人力资源法律法规五到六章笔记

人力资源法律法规五到六章，讲述了劳动合同法概述、劳动合同的订立、劳动合同的解除和终止、集体合同的订立等。

人力资源法律法规

• 第5章 劳动合同法
  • 第一节 劳动合同法的概述
    • 劳动合同的概念和性质
      • 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议
    • 劳动合同法的适用范围
      • 时间效力：2008年1月1日起施行《劳动合同法》 地域适用范围：中华人民共和国境内 独立于民法，但是受国家法律和集体合同的限制
      • 适用对象：建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同
      • 适用劳动关系主体：用人单位、劳动者（法定年龄、有劳动能力、自然人）
        • 直接适用《劳动合同法》的用人单位
        • 依照《劳动合同法》执行的国家机关、事业单位、社会团体
        • 用人单位的分支机构
        • 非法用工主体
    • 劳动合同的分类
      • 固定期限劳动合同：指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
        • 对用人单位而言，获取用工灵活性和降低用工成本，劳动者的职业稳定感较差。
      • 无固定期限劳动合同：指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（公益性岗位不适用）
        • 1）劳动者在该用人单位连续工作满10年 2）用人单位初次实行劳动合同制度，或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的 3）连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的 4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位和劳动者已经订立无固定期限劳动合同
        • 不签的法律责任：自订立无固定期限固定劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍工资
      • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同
  • 第二节 劳动合同的订立
    • 劳动合同的订立原则
      • 合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用
    • 劳动合同的形式
      • 书面
        • 文字形式
      • 非书面
        • 口头、行为
      • 用工、建立劳动关系与订立书面劳动合同的关系
        • 用工=建立劳动关系
        • 同时签用、先用后签、先签后用
      • 未订立书面劳动合同的法律后果
    • 劳动合同的内容
      • 必备条款
        • 如果缺少必备条例，用人单位承担法律责任
        • 劳动合同中缺少必备条款中的一些条款并不必然无效
      • 约定条款
        • 试用期
          • 适用次数限制、最长期限（3个月、一年、三年=126）、禁止约定的情形（＜3个月/任务合同）、
          • 工资标准、试用期解除限制（不符合录用条件），用人单位的法律责任（超出期间月工资*2的赔偿金）
          • 试用期与劳动合同期限的关系：包含在内，不单独约定试用期合同
        • 培训和服务期
          • 培训条款：用人单位向劳动者提供专项培训费用，专业技术培训的条款
          • 服务期：服务期是指劳动者与用人单位约定的劳动者必须为用人单位提供服务的期限（包含服务期限、用人单位就服务期限应对劳动者提供的培训及其他额外福利待遇、劳动者违约应承担的违约责任
          • 服务期可以长于劳动合同的期限。劳动合同应当续延至服务期满
          • 支付违约金的六大情形（同劳动者过错） 违约金不超过培训费用，不超过未履行部分的培训费用，不影响正常的工资调整机制和劳动报酬
        • 竞业限制和保密协议
          • 用人单位与劳动者可以在劳动合同中药定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。（用人单位支付经济补偿金、劳动者支付违约金后仍然要履行竞业限制的义务）
          • 竞业限制最高期限：2年
          • 未事先约定经济补偿情形下经济补偿的计算标准：月平均工资的30% 用人单位超过三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定 用人单位有解除竞业限制协议的权利，需要额外支付3个月的经济补偿
        • 补充保险和福利待遇
      • 限制和禁止约定的劳动合同条款
        • 限制约定赔偿金和违约金（只有服务期和竞业限制）条款
        • 禁止约定歧视、生死、保证金条款
      • 劳动合同的效力
        • 生效
        • 效力
          • 劳动合同的法律约束力
            • 一般效力、法律强制力
        • 合同无效（欺诈、排除劳动者权利、违法）和部分无效
  • 第三节 劳动合同的履行和变更
    • 劳动合同的履行
      • 原则：实际履行、亲自履行、协作履行
      • 劳动合同履行中劳动者权利的保护
        • 劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生权
      • 特殊情形霞劳动合同的履行
        • 用人单位变更名称、法定代表人等时劳动合同的履行
        • 用人单位合并或者分立时劳动合同的履行（原劳动合同继续有效）
        • 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时劳动标准的适用选择
    • 劳动合同的变更
      • 概念：是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为
      • 原则：平等自愿、协商一致、合法
      • 条件：劳动者患病另行安排适当的工作、劳动者适应了调岗后的工作、订立时依据的客观情况发生了重大变化、企业转产重大技术革新或经营方式调整
      • 形式
        • 书面形式
      • 违反变更的法律责任
  • 第四节 劳动合同的解除和终止
    • 解除-提前消灭劳动关系的行为
      • 法定解除和约定解除
      • 单方解除（解除权）和双方解除
    • 终止-依法被消灭
      • 终止的情形： 劳动合同中预先约定（包括约定期届满和约定工作任务的完成） 基于客观事实或法律规定当事人丧失合同主体资格 其他情形（退休）
      • 不能终止的情形：（同劳动合同解除的禁止性条件、用人单位的无过失性解除、经济性裁员） (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (3) 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的; (6) 法律、行政法规定的其他情形
    • 劳动者单方面解除
      • 预告解除
      • 随时解除
        • 1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
        • 2）未及时足额支付劳动报酬的；
        • 3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
        • 4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
        • 5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
        • 6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
      • 立即解除
        • 1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的
    • 用人单位单方面解除（应该事先通知工会+经济补偿金）
      • 劳动者过错
        • （试用期不符合录用条件）
        • 严重违反用人单位的规章制度
          • 程序、认定
        • 严重失职营私舞弊，给用人单位造成重大损害的
        • 同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的任务造成严重影响的，或经用人单位指出拒不改正的
        • 以欺诈胁迫的手段乘人之危，用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的
        • 被依法追究刑事责任的
      • 劳动者无过失
        • 劳动者患病或非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的
        • 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调岗仍不能胜任工作的
        • 合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，协商后仍不能达成协议的
      • 经济性裁员
        • 是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，来改善生产经营状况的一种手段。
        • 条件
          • （一）依照企业破产法规定进行重整的；
          • （二）生产经营发生严重困难的；
          • （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
          • （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
        • 程序
          • 规模要求：需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的 裁员程序：用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员
          • 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
        • 裁减人员时，应当优先留用下列人员：
          • （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
          • （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
          • （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
    • 经济补偿金和赔偿金
      • 经济补偿金
        • 是指劳动者无过失，用人单位依法解除劳动合同，在劳动合同解除之后，用人单位一次性支付给劳动者的经济上的补助。
        • 适用范围
          • 劳动者随时解除和立即解除劳动合同时
          • 用人单位提出解除劳动合同，并双方协商一致解除
          • 无过失性解除的情形
          • 经济性裁员的情形
          • 因合同期满终止固定期限劳动合同的情形
          • 用人单位主体资格丧失而终止劳动合同的情形
          • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的
          • 用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的
        • 计算方法
          • 满一年付一个月，不超过12年。6-11个月算一年给一个月，0-6个月给半个月
          • 超过平均月工资*3的按平均工资*3给（月平均在解除前12个月的平均工资计算）
        • 工伤职工的经济补偿金与一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不得相互抵扣
      • 赔偿金
        • 解除和终止劳动合同的赔偿金，是对适用用人单位违法解除或终止劳动合同而给劳动者造成经济损失的惩罚性的补偿措施，按照经济补偿标准*2支付
        • 支付了赔偿金，不再支付经济补偿金
      • 违约金
    • 解除或终止劳动合同的附随义务
      • 用人单位给离职证明书、15日内办理档案和社会保险转移手续 劳动者交接工作 用人单位保留2年已经解除或者终止的劳动合同文本备查
  • 第五节 劳务派遣和非全日制用工
    • 劳务派遣
      • 概念：劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥和监督下从事劳动的用工形式
      • 特征：雇佣和使用相分离、有三个主体（劳务派遣单位、劳动者、实际用工单位）、劳务派遣关系中存在一组合同（劳动合同、劳务派遣协议）
      • 跨地区的特殊规定：社保按用人单位所在地的规定缴纳 禁止以非全日制用工形式招用被派遣劳动者（要签最低两年的固定期限劳动合同） 不能二次派遣
      • 适用于临时性、辅助性或替代性的岗位 不超过用工总量的10% 禁止自设劳务派遣单位
    • 非全日制用工
      • 概念：以小时计酬为主，在同一单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时的用工形式 可以建立多重劳动关系 可以订口头协议
      • 禁止约定试用期、不低于最低小时工资标准，结算支付不超过15日 任何一方都可以随时终止
• 第6章 集体合同法
  • 第一节 集体合同法概述
    • 概念：是指工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议
    • 集体合同vs劳动合同
      • (1) 当事人不同。劳动合同的当事人为单个劳动者和用人单位，集体合同的当事人为劳动者团体(即工会或由劳动者推举的代表)和用人单位或其团体。
      • (2)目的不同。订立劳动合同的主要目的是确立劳动关系;订立集体合同的主要目的是为确立劳动关系设定具体标准，即在其效力范围内规范劳动关系。
      • (3) 内容不同。劳动合同以单个劳动者的权利和义务为内容，一般包括劳动关系的各个方面;集体合同以集体劳动关系中全体劳动者的共同权利和义务为内容，可能涉及劳动关系的各个方面，也可能只涉及劳动关系的某个方面(如工资合同等)。
      • (4)形式不同。劳动合同在不同国家，或为要式合同，或为非要式合同;集体合同一般为要式合同。
      • (5) 效力不同。劳动合同对单个的用人单位和劳动者有法律效力;集体合同对签订合同的单个用人单位或用人单位团体所代表的全体用人单位，以及工会所代表的全体劳动者，都有法律效力。并且，集体合同的效力高于劳动合同的效力。
      • (6)集体合同与劳动合同在签订程序和适用范围等方面也有所不同。
    • 集体合同的作用
      • 1.集体合同可以弥补劳动立法的不足
        • (1)劳动法规定的关于劳动者利益的标准属于最低标准，按此标准对劳动者进行保护只是法律所要求的最低水平。集体合同可以对劳动者利益作出高于法定最低标准的约定，从而使对劳动者利益保护的水平高于法定最低标准。
        • (2)劳动法关于劳动者利益和劳动关系协调的规定，有许多是原则性规定，集体合同可以在一定范围内就劳动者利益和劳动关系协调的共性问题作出约定，从而更具体地规范劳动关系，对劳动立法起补充作用。
      • 2.集体合同可以弥补劳动合同的不足
        • (1)在签订劳动合同时，由工会代表全体劳动者签订集体合同，可以改善劳动关系中的“资强劳弱”格局，利于双方平等协商，创建劳资合作的氛围，实现劳资和谐。
        • (2)劳动者之间因各自实力不同而在与用人单位相对时实际地位有差别，集体合同可以确保在一定范围内全体劳动者的权利和义务实现平等。
        • (3)劳动关系的内容包括多个方面，若都由劳动合同具体规定，每个劳动合同的篇幅必将冗长。这不利于劳动关系的及时确立，集体合同对劳动关系的主要内容作出具体规定后，可以简化劳动合同内容，减少劳动合同签订的工作量。集体合同由此被视为劳动合同的“母合同”。
    • 集体合同的体制
      • 模式选择：单一层次集体合同模式（基层集体合同） VS 多层次集体合同模式（更理想）
      • 我国的分类
        • 基层集体合同和区域性、行业性集体合同（非公有制企业）
        • 专项集体合同和综合性集体合同
    • 集体合同的内容、形式和期限
      • 内容：标准性条款、目标性条款、劳动关系运行规则条款
      • 形式：要式合同、书面形式
      • 期限：定期集体合同（最短1年，最长3-5年，我国1-3年）、不定期集体合同、以完成一定项目为期限的集体合同
  • 第二节 集体合同的订立
    • 主体：劳动者方签约人、用人单位方签约人
    • 原则：合法、平等合作、协商一致、兼顾国家、企业和职工利益、维护公共秩序
    • 程序
      • 签约程序： 谈判型：谈判准备、谈判举行 非谈判型（我国）：起草、讨论、审议、签字 主要环节：确定集体协商代表、集体协商（书面形式20日回应）、职工代表会讨论通过
      • 政府确认程序： 审查机构及管辖范围、报送期限（7日）和材料、审查内容（资格、程序、内容）和程序、审查期限（15日内）和生效日期（第16日）
      • 公布程序：双方及时以适当的方式公布给成员
  • 第三节 集体合同的履行、变更、解除和终止
    • 变更或解除的条件：
      • 1)用人单位因被兼并、解散、破产等原因、致使集体合同或专项集体合同无法履行的 2)因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的; 3)集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的; 4) 法律、法规、规章规定的其他形式
    • 变更或解除的程序:
      • A.双方协议变更
        • 1)一方提出建议，向对方说明需要变更的条款、变更或解除集体合同的理由等 2)双方协议 3)协议书应提交职工(代表)大会讨论通过，并报送劳动行政部门，经审查确认后，协议即告成立，原合同或原合同的有关条款即行终止。
      • B.单方变更
        • (1) 企业破产的，应提供人民法院宣告企业破产的裁定书副本。 (2)当事人因不可抗力事件发生而需要变更或解除集体合同时，应提供有关证明。 (3)因对方违约，集体合同的履行成为不必要，无过错方要求变更 或解除合同，应及时通知对方，并向劳动行政部门提出申请。
    • 终止的情形
      • 1）因有效期届满而终止。集体合同在约定期限届满时，除依法延期者外，应当终止:依法延期者在所延长期限届病时，也应当终止 2）因目的实现而终止。集体合同所规定的义务完全获得履行，表明其目的已实现，就应学，终止。例如，以完成定工作(工程)为期限的集体合同，在约定的工作(工程)完成时，即行终止。
  • 第四节 集体合同的效力
    • 效力范围：集体合同的当事人和关系人 当期效力（无条件）、溯及效力、余后效力
    • 效力形式：准法规效力（相当于法律规范）、债权效力（不履行义务属于违约）、组织效力（团体内部义务，关系人对团体承担的义务）
    • 集体合同与组织基准、劳动合同的效力关系
      • 1)劳动合同关于劳动者利益的规定不得低于集体合同规定的标准，低于集体合同规定标准的，无效。 2)集体合同可补充劳动合同的内容。 劳动基准对集体合同有保底的效力，集体合同约定的劳动者利益若低于劳动基准，就无效，并由劳动基准替代