担保物权

2022法考民法之担保物权的思维导图，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押人产生不利影响。

担保物权

• 概念
  • 三大类保证方式，先有债权再有担保物权
    • 物保：抵押权、质权、留置权
    • 人保：保证
    • 金钱担保：定金
• 特征
  • 优先受偿性（核心价值）：确保债权人就担保物的价值优先受偿
  • 转移上的从属权
    • 债权转让：担保物权随主债权一同转让，不因未办理转移登记手续或未转移占有而受到影响
    • 债务转让：须经第三方担保人书面同意才能转让，未经第三方担保人同意转让债务的，担保人不再承担相应的担保责任
  • 消灭上的从属性
    • 主债务全部消灭，担保物权随之消灭
    • 主债务部分消灭，担保物权并不消灭，优先受偿的范围相应缩减
  • 不可分性
    • 担保物部分灭失，以残存部分担保全部债权
    • 担保物被分割，仍以分割后的全部担保物担保全部债权
    • 主债权部分消灭，仍以全部担保物担保剩余债权，但优先受偿的范围相应缩减
    • 主债权被分割，各债权人均得以全部担保物实现其债权
  • 物上代位性
    • 担保期间，担保财产损毁、灭失或被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金、补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或补偿金等
• 类型（物保）
  • 约定担保物权
    • 抵押权（动产和不动产）
      • 动产抵押：抵押合同生效=抵押权设立
      • 不动产抵押：抵押合同+抵押登记=抵押权设立
    • 质押权（形式主义，不动产没有质权）
      • 动产质权：质押合同+质押物交付=质权设立
      • 权利质权：质押合同+交付凭证/登记=质权设立
  • 法定担保物权
    • 留置权
      • 普通留置权
      • 商事留置权（企业之间）
• 普通抵押
  • 特征
    • 抵押权的客体可以是不动产、动产、权利（建设用地使用权）
    • 不转移物的占有，抵押物依然归属债务人或第三方担保人
    • 抵押权属于意定担保物权，与留置权（属于法定担保物权）不同
  • 抵押权的设立
    • 设立抵押合同：主债务人与债权人/担保人设立书面形式的抵押合同
    • 流押条款（无效，合同其他条款依然有效）：债权未履行的主债权人就取得抵押物的条款无效。主债权人不能取得抵押物，只能依法就抵押财产优先受偿
  • 抵押登记
    • 以不动产或不动产之上的权利设置抵押
      • 设立：抵押合同+抵押登记=抵押权的设立
      • 适用范围：不动产、在建房屋、建设用地使用权、土地承包经营权
        • 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押
        • 以建设用地使用权为抵押的，该土地上的建筑物一并抵押
    • 以动产设立抵押
      • 设立：抵押合同生效=抵押权设立
      • 适用范围
        • 普通动产
        • 交通运输工具；正在建造的船舶、航空器
        • 浮动动产：生产设备、原材料、半成品、产品
  • 转让抵押物
    • 抵押期间，抵押人转让抵押财产不需经过抵押权人同意，只需及时通知抵押权人即可
    • 抵押财产转让的，抵押权不受影响
      • 抵押权的追及效力：抵押权人可以追及到购买抵押物的第三人处
      • 特例：对正常生产经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人主张优先绝对保护
      • 注意：流押条款（抵押权人在债务履行期届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的条款）无效，合同其他条款依然有效
    • 抵押人转让抵押财产的，如果抵押人能证明抵押财产的转让可能损害抵押权的，可请求提前清偿债务或提存，多退少补
  • 出租抵押物
    • 先租后抵，抵押不破租赁
      • 登记对抗问题：动产抵押即使办理了抵押权登记的，也不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人（绝对优先保护）
    • 先抵后租，租赁不破抵押，由此造成承租人的损失
      • 抵押人书面告知承租人房屋已经抵押的事实，损失由承租人承担
      • 抵押人没有书面告知承租人房屋已经抵押的事实，损失由抵押人承担
• 抵押权人的权利
  • 同一财产向两个以上债权人抵押时
    • 一个登记一个没登记，登记的优先于没登记的
    • 都已登记，先登记的优先于后登记的
    • 均未登记，按债权比例清偿
  • 抵押权顺位的变更
    • 抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押人产生不利影响
    • 如果抵押权顺序变更，如何确定各抵押权人的优先受偿数额？
      • step1：算出变更前各抵押权人的数额
      • step2：算出变更后各抵押权人的应得数额
      • step3：比较其他抵押权人变更前后所得数额
      • step4：如果变更后其他抵押权人的应得数额没有少，则以变更后的顺序为准。如果变更后其他抵押权人应得数额减少，则以变更前的为准
      • step5：在变更顺位的抵押权人之间，一律以变更后的顺序为准
  • 抵押顺位的抛弃：债务人以自己的财产（别人的财产不免责）设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任
• 抵押权的实现与终止
  • 抵押权行使期限：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间（3年）内行使抵押权；未行使的，人民法院不予支持
  • 抵押权的实现方法（债务履行期届满后，区别流押条款）
    • 抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产，也可以与抵押人协商将抵押财产归其所有，同时以抵押物的价款折抵债务
    • 建设用地使用权抵押后，该土地上新增建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人优先受偿
• 特殊抵押
  • 最高额抵押（所担保债权的有未来性和数额的不确定性）
    • 特征
      • 设立上：先有抵押权，再有债权。最高额抵押权设立前已经有的债权经当事人同意后可转入最高额抵押担保的债权范围
      • 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。债权被确定之后，最高额抵押权才具有转移上的从属性
      • 主债权中，部分债权消灭的，最高额抵押权并不受影响
    • 最高额抵押的债权确定
      • 约定的债权确定期间届满
      • 没有约定债权确定期间或约定不明的，抵押权人或抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权
      • 不发生新的债权
      • 抵押权人知道抵押财产被查封、扣押
      • 债务人、抵押人被宣告破产或被撤销
      • 法律规定债权确定的其他情形
    • 最高额抵押权的实现
      • 高于担保的最高限额的部分，视为普通债权，没有优先受偿权
      • 低于担保的最高限额的部分，有优先受偿权
  • 共同抵押（为担保同一个债权，在数个物上分别为其设立数个抵押）
    • 类型
      • 按份共同抵押
      • 连带共同抵押：甲以自己的房子和丙的房子为抵押向乙借钱，到期没还上，乙可以选择甲丙任意一人的房子或者两个人的两套房子拍卖了还钱
    • 共同抵押中的追偿权
      • 按份共同抵押：甲跟乙借100w，抵押了丙和丁的房子，约定丙丁各抵押50w，若到期未还，乙可拍卖丙房得50w拍卖乙房得50w
      • 连带共同抵押：甲跟乙借100w，抵押了丙和丁的房子，没有约定抵押份额，若到期未还，乙可拍卖丙（或丁）的房子还100w。丁（或丙）可向甲丁（丙）追偿
• 质押权（形式主义，不动产没有质权）
  • 动产质权：质权合同+交付动产，流质条款（履行期届满前约定，当债务人不履行债务时，将质押物归债权人所有的条款）无效
    • 质押合同采用书面形式
      • 当约定的出质财产与实际移交的财产不一致时，以实际交付占有的财产为准
      • 质权人曾经占有质押物后又返还给出质人，质权仍然成立但此质权不得对抗善意第三人
    • 交付不是质押合同生效的条件，交付是质权成立的条件
      • 占有改定不能成立质权
    • 流质条款无效，合同其他条款有效
    • 质权人的转质权：甲（原质权）把电脑质押给乙，乙（转质权）又把电脑质押给丙
      • 乙必须向丙说明电脑是甲质押给我的
      • 转质权所担保的债权范围不超过原质权所担保的债权范围，超过部分不具有优先受偿的效力
      • 转质权的效力优先于原质权
      • 乙需向甲就转质押的电脑承担责任
    • 出质人的权利
      • 在质权存续期间，质权人需要保管好质押物，因擅自使用、处分质物，或保管不善对出质人造成损失的，出质人可要求赔偿
      • 质权人的行为可能造成质押财产损毁、灭失的，出质人可要求质权人将质押财产提存，或要求提前清偿债务返还质押财产
      • 在债务履行期届满后，出质人可请求债权人及时行使质权，因质权人怠于行使质权造成损害的，质权人承担赔偿责任
      • 债务履行期届满，债务人履行债务的，出质人有权要求质权人返还质物，债权消灭质押权消灭
      • 出质人如果是债务人以外的第三人，因债务人未履行债务丧失质押物所有权时，可向债务人追偿
  • 权利质权：质权合同+交付权利凭证/登记等，流质条款无效
    • 权利质权的客体
      • 有价证券
        • 汇票、支票、本票
        • 债券、存款单
        • 仓单、提单
      • 依法可以转让的基金份额与股权
      • 依法可以转让的知识产权中的财产性权利
      • 现有的以及将有的应收账款、一般债权
    • 权利质权的设立
      • 有价证券（形式主义）
        • 有凭证的交付凭证，权利质权自交付凭证时设立
        • 没有凭证的办登记，权利质权自登记时设立
        • 以公司债券出质的，应背书“质押”，否则不得对抗善意第三人
      • 其他（形式主义）：书面合同+登记
    • 债权质权（意思主义）
      • 设立条件
        • 可转让的债权，涉及身份关系等专有性的债权（赡养费）不可以设置债权质权
        • 书面的质押合同，质押合同生效质权产生
        • 债权质权的设立适用债权让与
      • 债权质权对债务人的效力
        • 债权质权设立后应当通知债务人，债务人接到通知后，不得向债权人清偿（原债权质权10w，债务人接到通知后还债权人3w，质权债权人仍有10w质权债权）。假如债务人没接到通知，债务人仍可向债权人清偿，债权消灭，质权债权也消灭
  • 营业质权：当铺等，允许流质条款生效的权利
• 留置权（法定担保物权，只能是动产）
  • 概念
    • 留置权是债权人合法占有（属于法定担保物权）债务人的动产，以留置物催使债务人履行债务，当债务人仍不履行时就该留置动产有优先受偿的权利。动产可设留置权，不动产和权利没有留置权。
    • 留置权可排除：当事人可在合同中约定排除留置权
  • 留置权成立条件
    • 标的物为动产
    • 债权人必须合法占有的债务人的动产，侵权取得的不构成留置权
    • 债权的清偿期届满
    • 债权人留置动产必须基于同一法律关系的合同，但企业之间的留置权除外
    • 不能违反公序良俗，如留置身份证、待用殡葬物不行
  • 留置权的实现
    • 实现条件：债权的清偿期届满产生留置权，还需给债务人60天以上（鲜活易腐的除外）的宽限期，宽限期时长也可自行约定设置
    • 实现方式：债权的清偿期和宽限期都过了，债权人可折价、拍卖、变卖留置物来优先受偿
• 担保物权的竞合与混合担保
  • 担保物权的竞合
    • 抵押权与质押权竞合
      • 先登记的，抵押权优先，拍卖变卖该动产的价款先偿付抵押
      • 先交付的，质押权优先，拍卖变卖该动产的价款先偿付质押
      • 超级优先权：基于买卖动产赊账（已经交付动产）产生的抵押权，在10天以内登记的，优先于质押权。10天内未登记，按照上述2条处理
    • 抵押权、质权、留置权竞合：先设立了抵押权或质押权，后设立留置权的，留置权优先
  • 混合担保：债务人提供物保的，先执行债务人的物保。债务人没有提供物保，提供了第三人的人保和第四人的物保，选第三人或第四人履行债权都可以，被选中的人可以再要求债务人赔偿。但第三人和第四人之间不可以追偿。