保证合同、合伙合同

2022司法考试民法之合伙合同和保证合同知识总结，包括保证的设立、保证合同的特征与形式、保证合同的保证期间、合伙合同中的权利义务等内容。

保证合同、合伙合同

• 保证合同
  • 单独保证
    • 一般保证：没有约定或约定不明，均视为一般保证
      • 一般保证人的先诉抗辩权
        • 一般保证人不能主张先诉抗辩权的情形
          • 债务人下落不明，且无财产可供执行
          • 人民法院已经受理债务人破产案件
          • 债权人有证据证明债务人还不起钱
          • 保证人书面表示放弃先诉抗辩权
      • 一般保证人在诉讼中的地位
        • 债权人可以同时诉讼债务人和一般保证人，也可以先诉讼债务人，再诉讼一般保证人
    • 连带保证：只要债务人不还钱，就可以要求连带保证人还钱
      • 连带保证人没有先诉抗辩权
      • 连带保证人在诉讼中的地位
        • 债权人可以同时诉讼债务人和连带保证人，也可以只诉讼债务人，或者只诉讼连带保证人
  • 共同保证
    • 按份共同保证
      • 概念：各个保证人分别与债权人约定的各自的保证份额
      • 按份共同保证的效力：只承担约定的份额的保证责任，承担了的约定的份额只能向债务人追偿
    • 连带共同保证
      • 概念：各个保证人明确约定连带责任，如果没有约定份额的，视为连带共同保证
      • 连带共同保证的效力
        • 债权人可找债务人或任何一个连带保证人承担任何份额的赔偿（包括全部）
        • 当一个连带保证人承担全部责任后，应当先向债务人追偿
        • 想债务人追偿不回来的部分，按连带保证人约定的比例分担，没有约定的，均摊
  • 保证的设立
    • 不可以作为保证人的民事主体
      • 机关法人，经国务院批准的国际借贷除外
      • 以公益为目的的非营利法人、非法人组织
  • 保证合同的特征与形式
    • 特征
      • 保证人与债权人订立的，要式、单务、无偿、诺成合同，从合同，随主合同（债权合同）
      • 保证人责任的无限性：连带保证100万，卖房卖车也得还
    • 形式
      • 可以是单独的书面保证合同
      • 可以是在主合同上有保证条款，保证人签字
      • 可以是在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人的身份签字
      • 可以是第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议
  • 保证合同的保证期间
    • 债权人和保证人可以自由约定，当主债务到期后，债权人可以在多久的时间内向保证人追偿。没有约定的，视为6个月。6个月为除斥期间，不适用中止中断的规定
    • 保证期间的起算点：自主债务履行期限届满之日起。即使主合同的期限做了延迟，从合同的保证期间也不受影响。如果主合同没有约定还款期限，从还款宽限期届满之日起计算
  • 保证人和债权人的保证债务的诉讼时效
    • 诉讼时效的开始时间
      • 一般保证：债权人起诉债务人还钱，等债权人的财产执行完了，保证人的先诉抗辩权先灭，此时，开始计算保证债务的诉讼时效
      • 连带保证：债务人到期不还钱，在6个月的保证期间内，债权人通知（电话、诉讼都行）保证人要求还钱之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
    • 保证债务诉讼时效与保证期间的关系：只有在保证期间内，才能启动保证债务的诉讼时效，一旦启动，就是诉讼时效的事情了
    • 保证债务的诉讼时效期间与主债务诉讼时效期间的关系：主中断，一般保证债务中断，连带保证不中断。主中止，均中止。
  • 保证的效力
    • 保证人的追偿权
      • 追偿权：债务人有抗辩权，保证人就有抗辩权。当债务人主张抗辩权时，保证人把钱还了，保证人不能跟债务人追偿。当债务人不主张抗辩权时，保证人还是可以主张抗辩权
      • 预先追偿权：债务人破产了，债权人未申报债权的，保证人可参加破产分配。如果因债权人原因导致保证人不能行使预先受偿权的，保证人在该债权破产受偿的范围内免责
    • 主债权变更对保证的影响
      • 债权让与对保证的影响
        • 债权人转让债权的，需要通知保证人。没有通知保证人的，该转让对保证人不发生效力
      • 债务承担对保证的影响
        • 债务转让需要经过保证人书面同意，如果未经保证人书面同意债权人就允许债务人将债务转移的，保证人将不在对转让的债务负责
      • 主合同内容变更与保证责任
        • 主合同上增加了债务人的债务，对增加的部分保证人不承担保证责任
        • 主合同上减少了债务人的债务，对剩下的欠款保证人承担保证责任
        • 新贷偿还旧贷，保证人对新贷将不再承担保证责任
    • 保证责任的免除
• 合伙合同
  • 概念：一个以上合伙人（非法人组织）为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。围绕合伙企业的相关问题，如果签订了合伙协议并办理了合伙企业登记的，适用《合伙企业法》，如果签订了合伙协议但是没有办理合伙企业登记的，适用《民法典》
  • 合伙财产：包括合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产
  • 合伙合同中的权利义务
    • 合伙事务的决定：需要经过全体合伙人一致同意
    • 合伙事务的执行：由全体合伙人共同执行，或委托少数几个合伙人执行。其他合伙人不再执行，但有权监督执行情况
    • 合伙人不得因执行合伙事务请求支付报酬，但合伙合同另有约定的除外
  • 合伙的利润分配与亏损负担：有约定的按约定，没约定的可以协商，协商不了的按照实缴的出资比例分摊，无法确定出资比例的均摊
  • 合伙人的连带责任及追偿权：对外全责，对内一个合伙人承担的债务超过自己份额的，可向其他合伙人追偿
  • 合伙人转让财产份额：对外转让，需要经过其他合伙人的一致同意。对内转让，无须经过其他合伙人的同意
  • 代位行使合伙人权利的限制：债权人只能是当债务人不还钱的时候，可以代替债务人分配合伙中的分配的利益
  • 合伙期限
    • 不定期合伙：没有约定合伙期限的，或者期限届满后还照常合伙的。不定期合伙任何合伙人都可随时解除，但应在合理期限内通知其他合伙人