第一章国际法的渊源和效力

第一节国际法的概念和渊源第二节国际法的效力第三节国际法的基本原则，国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规则存在和表现的方式，也就是解决国际争端所能直接引用的法律依据。

第一章国际法的渊源和效力

• 第一节 国际法的概念和渊源
  • 一、国际法的概念
    • 国际法
      • 是以国家间关系为主要调整对象的法律，
      • 是对
        • ①国家及
        • ②政府间国际组织和
        • ③某些特定的政治实体
        • 在彼此往来中有法律拘束力的规则、原则和制度的总称。
      • 不重要的东西
        • 国际法有时为了强调其内涵和外延而称为“国际公法”，以别于国际私法。根据我国教育部现行专业目录和大纲，国际法为二级学科（专业），包括国际公法、国际私法和国际经济法三个方向。
        • 国际公法为法学本科基础必修课，课程名称为国际法，法律职业资格考试中的“国际法”也就是“国际公法”。
  • 二、国际法的渊源
    • 国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规则存在和表现的方式，也就是解决国际争端所能直接引用的法律依据。
      • 根据《国际法院规约》第38条，国际法的渊源包括
        • 国际条约、
        • 国际习惯
        • 和一般法律原则；
      • 而其他各项是确立法律原则时的辅助资料，主要包括
        • 司法判例、
        • 各国国际法权威学者的学说
        • 和国际组织的决议。
      • 注意，判例、学说和国际组织的决议本身不是国际法的渊源，而是渊源之一的一般法律原则的来源。
        • 例如，甲乙两国发生争端诉至联合国国际法院，国际法院直接引用先例作出判决是不行的，但如果是从若干先例中已经抽象出的某项法律原则，那么引用该法律原则作出判决是可以的。
      • 注意
        • 国际法的渊源只包括国际条约、国际习惯和一般法律原则三项，司法判例、学说、国际组织的决议和一国涉外法律等都不是国际法的渊源。
    • （一）国际条约
      • 国际条约是
        • ①国际法主体之间缔结的，
        • ②以国际法为准的，
        • ③规定当事方权利义务的协议。
      • 国际条约一旦生效，对缔约国具有拘束力。
      • 国际条约
        • 是现代国际法
          • 最主要的法律渊源，
        • 是当代国际法规则的
          • 主要表现形式。
    • （二）国际习惯
      • l.国际习惯的构成要素
        • 国际习惯是指在国际交往中由各国
          • 国际习惯是不成文的，它是国际法最古老、最原始的渊源。
          • 前后一致地不断重复所形成
          • 并被广泛接受为有法律拘束力
          • 的行为规则或制度。
        • 国际习惯的构成要素有两个：
          • 一是物质要素或客观要素，
            • 即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；
          • 二是心理要素或主观要素，
            • 它要求上述重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信。
              • 例如，“先占"能取得无主地领土主权就属于国际习惯。
                • 其最初来源于一些早期具备航海能力的国家对新大陆的发现，引发了若干国家发现并占领无主地的热潮，当这些国家相互尊童．对方因这种占领而取得的领土权利时，“先占"就成为一项国际习惯。
      • 2．国际习惯存在的证明
        • 国际习惯是实践的产物，具有不成文的特点
        • 因此，要证明一项国际习惯的存在，必须从国际法主体，即“官方的"文书和实践中寻找证据，具体包括：
          • （1）国家间的
            • 各种文书和
            • 外交实践；
          • （2）国际组织和机构的各种文件，
            • 包括决议、判决等；
          • （3）国家的
            • 国内立法、
            • 司法、
            • 行政实践和
            • 有关文件。
    • 关联记忆 国际条约与国际习惯
      • 〖经典真题〗（2007/1/77）国际人道法中的区分对象原则（区分军事与非军事目标，区分战斗员与平民）是一项已经确立的国际习惯法原则，也体现在《1977年日内瓦四公约第一附加议定书》中。甲乙丙三国中，甲国是该议定书的缔约国，乙国不是，丙国曾是该议定书的缔约国，后退出该议定书。根据国际法的有关原理和规则，下列哪些选项是错误的？(答案：AC) A.该原则对甲国具有法律拘束力，但对乙国没有法律拘束力 B.丙国退出该议定书后，该议定书对丙国不再具有法律拘束力 c.丙国退出该议定书后，该原则对丙国不再具有法律拘束力 D.该原则对于甲乙丙三国都具有法律拘束力
      • 国际条约和国际习惯都是国际法的重要渊源，但二者的效力存在差异：
        • 国际条约原则上只约束缔约国，
        • 而国际习惯一旦形成，对国际法主体都具有约束力。
    • 三）一般法律原则
      • 一般法律原则是指各国法律体系中所共有的一些原则
        • ，如善意、禁止反言等。
      • 一般法律原则的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。
      • 它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。
• 第二节 国际法的效力
  • 一、国际法的强制力
    • 相对于国内法，国际法的最大特点是强制力的依据和方式特殊.
    • 国内法的强制力是
      • 由超越个体之上的有组织的国家强制机器来保障和实施的，
      • 而国际社会没有超越国家之上的强制机构，
      • 因此，国际法的强制力是通过国家本身单独或集体的行动来实现的。
        • 例如，甲国侵略乙国，乙国依据国际法进行自卫行动或者由联合国安理会授权进行集体维和行动，等等。
  • 二、国际法效力的体现
    • （一）国际法与国内法的关系
      • 一国的国内立法不能改变国际法的原则规则，
        • 任何国家不得以其国内法的规定来对抗其承担的国际义务，
        • 或以国内法规定作为违背国际义务的理由来逃避其国际责任。
      • 同时，国际法一般也
        • 不具体干预一国如何在其国内履行其国际义务，
        • 不干预一国国内法的制定，除非该国已承担了相关的特殊义务。
        • 例如，承诺将国际条约转化为国内法。
    • （二）国际条约在我国国内的适用实践
      • 对于国际条约在国内的适用和地位，我国宪法至今没有作出统一明确的规定。
        • 从一些涉及条约适用的国内立法看，
          • ①条约与相关国内法同时适用
          • ②条约须经国内立法转化才能适用、
          • ③条约的直接适用、
          • 这几种情况都存在。
      • 1.在民商事范围内，中国缔结或参加的条约原则上直接并优先适用，但知识产权条约已经转化或需要转化的除外
        • 民商事直接，优先适用，只是知识产权除外
        • 关于民商事条约在中国的适用实践，我国最初是规定在《民法通则》中。
          • 《民法通则》第142条第2款规定：
            • “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。"
          • 此项规定明确了民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力。
            • 所谓“直接”适用，
              • 是指法院在审理涉外民商事纠纷时可以引用国际条约的某条某款作出判决；
            • 所谓“优先"适用，
              • 是指在国际条约某项规定与我国国内法有冲突时，国际条约的该项规定优先于国内法适用，
            • 只有能“直接"适用的条约才有“优先”适用一说。
        • 我国《民事诉讼法》和部分民商事特别法也明确了民商事条约在我国原则上具有直接、优先适用的效力。
          • 《民事诉讼法》第260条规定：
            • “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。"
          • 《票据法》第95条第1款、
          • 《海商法》第268条第1款和
          • 《民用航空法》第184条第1款也都规定：
          • “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。
        • 但是，2013年1月7日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用〉若干问题的解释（一）》[以下简称《〈法律适用法>司法解释一）》]第4条补充规定：
          • “涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据
            • 《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款
            • 以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、
            • 《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、
            • 《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款
            • 等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
          • 《〈法律适用法〉司法解释（一）》
            • 一方面重申了《民法通则》关于民商事条约在中国直接并优先适用的原则；
            • 另一方面又规定了例外，即部分"知识产权条约在中国应当转化适用，但该条款也没有明确已经或应当转化适用的是哪些知识产权条约或哪些知识产权条约中的哪些条款。
            • 这一问题有待法律或司法解释的进一步明晰。目前能肯定的结论是：
              • 中国参加或缔结的民商事条原则上具有直接并优先适用的效力，但知识产权条约中须转化的除外。
        • 需要特别说明的是，我国2020年月28日通过的《中华人民共和国民法典》在2021年1月1日施行后，包括《民法通则》在内的民事单行法律同时废止。
          • 但因为《〈法律适用法〉司法解释（一飞民事诉讼法》和《票据法》等民商事特别法的上述规定，中国参加或缔结的民商事条约在我国司法实践中原则上应直接并优先适用的结论并没有改变。
      • 2．WTO协议规则在中国必须经国内法“转化”方能适用
        • WTO立法转化
        • WTO协议并不调整平等的民事主体之间的人身和财产关系，其约束的是政府行为，从性质上讲WTO协议不属于民商事条约，因此《民法通则》第142条无法解决其在中国的适用问题。
        • 为了解决中国人世以后如何适用WTO协议的问题，2002年《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7条规定，
          • 人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规。
        • 该文件明确排除了WTO协议在中国法院的直接适用，此后最高法发布的《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》遵循了这一思路。
        • 上述司法解释均表明，WTO协议在中国司法实践中不能“直接"适用，只能“转化”为国内法适用。
      • 3，外交关系和领事关系条约与我国国内法律并行适用
        • 外交关系、领事关系条约并行适用
        • 我国于1975年加人了1961年《维也纳外交关系公约》，
        • 1979年加人了1963年《维也纳领事关系公约》，
        • 这两个条约与我国
          • 1990年的《领事特权与豁免条例》
          • 1986年的《外交特权与豁免条例》、
          • 并行适用于我国司法实践，国内法律是对国际条约某些条款的细化和补充。
        • 其他类型的条约在中国的地位和适用问题尚无定论，需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当的结论。
      • 总结 条约在中国的适用实践（宪法无规定）
        • 直接适用并优先适用：
          • 民商事条约（但知识产权条约中应当转化的除外）
        • 须经国内法转化才能适用：
          • WTO协议、知识产权条约中应当转化的内容
        • 并行适用（国内法是对国际条约的细化和补充）：
          • 外交关系和领事关系条约
• 第三节 国际法的基本原则
  • 一、国际法基本原则的概念和特征
    • 国际法基本原则是指
      • 被各国公认的、
      • 具有普遍意义的、
      • 适用于国际法一切效力范围内
      • 的国际法原则。
    • 国际法基本原则
      • 在性质上属于一般法律原则，
      • 构成国际法的渊源。
    • 国际法基本原则具有如下特征：
      • （1）各国公认，
        • 即得到国际社会普遍接受。
      • （2）具有普遍意义，
        • 即其适用范围是国际法律关系的所有领域。
      • （3）构成国际法基础。
      • （4）具有强行法的性质。
  • 二、国际法基本原则的主要内容
    • （一）国家主权平等原则
      • 主权作为国家的固有权利，表现为三个方面：
        • 对内的最高权、
        • 对外的独立权
        • 和自卫权。
        • 概要
          • 领土完整是构成国家主权的重要部分，是鉴别国家是否真正享有独立和主权的重要标准。
          • 国家之间相互尊重领土完整是尊重国家主权的最主要内容。
    • （二）不干涉内政原则
      • 内政就实质而言是国家在其管辖的领土上行使最高权力的表现。
        • 依此原则，任何国家或国家集团都
          • 无权以任何理由直接或间接地对别国进行干涉，
          • 不得以任何借口干涉他国的内政与外交事务，
          • 不得以任何手段强迫他国接受别国的意志、社会政治制度和意识形态。
      • “内政"不是一个单纯的地域上的概念，判断某一事项是否属于内政，要看其
        • 是否本质上属于国内管辖的事项
        • 及该事项中的行为是否违背已经确立的国际法原则和规则。
        • 标注
          • 例如，甲国国家元首出访乙国时，邀请乙国元首来年访问甲国属于内政，虽然该事项发生在境外；
          • 但是，甲国在本国境内扣留乙国外交代表作人质就不属于内政，虽然该事项发生在境内。
          • 再如，某国在其国内实施种族隔离，也不属于内政，因为这是被整个国际社会所禁止的犯罪行为。
          • 注意
            • 内政是指
              • 属于国内管辖的事项
              • 且不违背国际法原则和规则，
              • 与发生在境内境外无关。
    • （三）不得使用威胁或武力原则
      • 不得使用武力原则首先禁止侵略行为。
        • 1974年联大通过的《关于侵略定义的决议》规定，
          • 一国违反《联合国宪章》首先使用武力，即构成侵略行为的明显证据。
          • 但联合国安理会可以根据情节及后果确定是否构成了侵略行为。
        • 该定义还规定，
          • 侵略战争是破坏国际和平的罪行，侵略行为首先导致国家责任，侵略行为的责任人还须承担个人刑事责任。
      • 不得使用威胁或武力
        • 不仅包括
          • 禁止非法进行武装攻击，
        • 还包括
          • 禁止从事武力威胁
          • 和进行侵略战争的宣传。
        • 但是，不得使用威胁或武力原则并不是禁止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的，包括国家对侵略行为的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用．
      • 注意
        • 不得使用威胁或武力原则并不是止一切武力的使用，凡是符合《联合国宪章》和国际法规则的武力使用是被允许的，包括国家对侵珞行为的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用。
    • （四）和平解决国际争端原则
      • 和平解决国际争端原则是指国家间发生争端时，
        • 禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何国际争端的解决过程。
        • 各国都必须采取和平方式予以解决，
      • 当然，和平解决国际争端原则并不禁止一切武力的使用，国家对侵略行为进行的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用
        • 既不违反不得使用威胁或武力原则，
        • 也不违反和平解决国际争端原则。
      • 注意
        • 和平并不等于非武力，国家的自卫行动和联合国集体安全制度下的武力使用虽然都使用了武力，但仍然属于和平手段。
    • （五）民族自决原则
      • 注意
        • 民族自决原则适用于所有民族，但民族自决原则中独立权的范曲，只严格适用于殖民统治下民族的独立。
      • 民族自决原则最初是指在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。
        • 在这个原则的推动下，殖民主义体系已经崩溃瓦解，几乎所有殖民地的政治独立均已完成。
        • 因此，现代国际法中的民族自决原则已经演变成所有民族都有平等的权利作出相关的决定，包括各民族具有自由地表达自己的意志，决定自己的命运，平等地参与政治、经济、文化等各项事务的权利。
        • 但是，对于国内各民族的平等与自由的权利，各国须通过其国内法及各项措施来增进和实现。
        • 因此，可以说民族自决原则是适用于所有民族的，但在具体适用时要因该民族是否处于殖民统治而有所区别。
          • 对于非殖民统治下的民族而言，民族自决原则的适用必须服从于国家主权原则，即必须在尊重国家主权独立、完整的基础上享有一定的民族自治权；
          • 但对于处在殖民统治下的民族而言，适用民族自决原则的结果是可以打破国家主权，争取民族的独立。
    • （六）善意履行国际义务原则
      • 善意履行国际义务表现为要求国家尊重和遵守国际法的规则，即所谓“约定必守”。
      • 由于国际社会的特殊性，自觉善意履行国际法尤为重要。