刑法绪论

2023法硕考试刑法绪论：司法解释：是指由我国最高司法机关对刑法条文进行的解释。在我国，最高人民法院对于法院在审判工作中具体应用刑法问题所作的解释、最高人民检察院对于检察院在检查工作中具体应用刑法问题所作的解释都属于司法解释。司法解释的主体仅限于最高人民法院和最高人民检察院，不包括其内部机构，如最高人民法院政策研究室。

绪论

• 基础论
  • 刑法的概念：刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和
    • 刑法解决定罪与量刑问题
  • 刑法的形式（渊源）
    • 刑法典：现行刑法是97刑法，我国共有11个刑法修正案
    • 单行刑法：我国只有一部单行刑法（1998.12全国人大常委会-骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇）
    • 附属刑法
  • 刑法的特征
    • 刑法制裁的严厉性
    • 调整对象的专门性
    • 刑法发动的补充性和保障性
    • 调整范围的广泛性
• 目的论
  • 以立法目的为中心
    • 刑法的目的：为了惩罚犯罪，保护人民
    • 刑法的目的决定：刑法的任务
      • 惩罚任务：是指用刑罚同一切犯罪行为作斗争
      • 保护任务：是指通过惩罚犯罪以保护法益
        • 政治：保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度
        • 经济：保护国有财产和劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有财产
        • 权利：保护公民的人身权利、民主权利和其他权利
        • 秩序：维护社会秩序、经济秩序 ，保障社会主义建设事业的顺利进行
    • 刑法的任务要求刑法发挥作用，发挥作用的内容：刑法的机能
      • 规制机能：是指对人的行为进行规制或者约束的机能
      • 保护机能：是指保护国家、社会和个人法益的机能
      • 保障机能：是保障公民不受刑罚权的非法侵害，并保障犯罪人不受刑罚规定以外的刑罚处罚的功能
    • 发挥作用的时间、地点：刑法的效力
      • 空间效力
        • 属地管辖（基础）
        • 属人管辖：三年以下有期徒刑不予追究，国家工作人员或军人（代表国家形象）一律追究
        • 保护管辖（国外犯，法益归属我方）：是指外国人在外国对我国国家或公民犯罪，最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但按照犯罪地的法律不受处罚的除外
          • 保护管辖的适用条件
            • 针对我国国家或者公民犯罪
            • 所犯之罪为重罪（最低刑三年以上有期徒刑）
            • 双重犯罪原则，即犯罪地的法律也认为是犯罪
        • 普遍管辖（国外犯，法益归属外方）
          • 适用条件
            • 必须是危害人类共同利益的犯罪
            • 我国缔结或参加了公约，但声明保留的除外
            • 我国刑法将这种行为也规定为犯罪
            • 犯罪人出现在我国领域内
      • 时间效力：刑法的时间效力是指刑法的生效时间、失效时间以及刑法的溯及力
        • 生效时间
          • 公布之后一段时间生效
          • 自公布之日起生效
        • 失效时间
          • 明示失效：由国家立法机关明确宣布某些法律自何日起失效
          • 自然时效：新法施行后取代了有关旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止
        • 刑法的溯及力：是指刑法对于生效以前的行为能否适用的问题
          • 刑法的溯及力有4种学说
            • 从旧原则
            • 从旧兼从轻原则：只能针对未决犯，审判监督程序按照行为时法去处理。刑法修正案也要采取从旧兼从轻原则，但司法解释不必然遵守从旧兼从轻原则，司法解释具有溯及力
            • 从新原则
            • 从新兼从轻原则
          • 跨法犯问题：是指行为跨越新旧刑法的情形，包括继续犯、连续犯
            • 如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追溯，按照以下原则处理
              • 行为跨越新旧法，即使罪名、构成要件以及法定刑均没有变化，也要适用新法
              • 如果新旧法都认为是犯罪，即使新法处罚更重，也要适用新法，但可以酌情从轻处罚
              • 旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，只追究新法生效后的部分行为
      • 对外国刑事审判的消极承认：
        • 第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚
    • 发挥作用过程中有争议：刑法的解释
      • 根据解释的效力，分为
        • 立法解释：是指刑法的立法机关对刑法条文的解释
          • 在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释
          • 在刑法中对有关术语的专条解释
          • 全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释
        • 司法解释：是指由我国最高司法机关对刑法条文进行的解释。在我国，最高人民法院对于法院在审判工作中具体应用刑法问题所作的解释、最高人民检察院对于检察院在检查工作中具体应用刑法问题所作的解释都属于司法解释。司法解释的主体仅限于最高人民法院和最高人民检察院，不包括其内部机构，如最高人民法院政策研究室。
        • 学理解释：是指有权进行立法解释和司法解释的机构以外的其他机关、团体和个人对刑法条文含义的阐释
      • 根据解释的方法，将刑法的解释分为
        • 文理解释：是指根据条文的字面含义进行的说明
        • 论理解释：是指根据立法的精神与目的对条文进行说明
          • 目的解释
          • 扩大解释
          • 类推解释
          • 缩小解释
          • 当然解释
          • 比较解释
          • 历史解释
    • 分则着重保护法益，总则确立基本制度，保障人权（刑法的体系）：刑法的基本原则
      • 罪刑法定原则
        • 概念：第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑
        • 基本内容（两个形式内容、一个实质内容）
          • 法定化：是指犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定
          • 明确化
            • 要求：对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果，都必须作出具体的规定
            • 禁止：禁止采用习惯法、类推解释、行为后的重法（对被告不利的法律）、不明确的罪状、不确定的刑罚等
          • 合理化
            • 要求：合理确定犯罪的范围和惩罚的程度，防止滥施刑罚
            • 禁止：禁止采用过分的、残酷的刑罚
      • 刑法适用平等原则
        • 概念：第4条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权
        • 具体包括：定罪、量刑以及行刑都平等的依照刑法规定处理
      • 罪责刑相适应原则
        • 概念：第5条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应
        • 基本内容（刑罚的轻重=社会危害性+主观恶性+再犯可能性）
          • 刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，就是按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚轻重
          • 刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应
        • 主要体现
          • 刑法总则中规定的量刑原则（刑与罪）：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处
          • 刑法总则的量刑规则（刑与责）：对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑；对未成年人、又聋又哑的人、限制刑事责任能力的人、自首、立功的人从宽处理；对中止犯处罚明显轻缓于未遂犯、预备犯；对过失犯处罚明显轻缓于故意犯等，体现了刑罚与犯罪人主观恶性、人身危险性相适应。
          • （罪与责）刑法分则对每一个罪都根据其犯罪性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑，对重罪适用重刑，对轻罪适用轻刑。