国际私法

反致：概念：对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲 突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙 国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用 甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的 实体法依法判决案件的制度。

国际私法的基本制度

• 冲突规范与准据法
  • 冲突规范
    • 概念：指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范
    • 结构：范围➕系属
      • 范围：指冲突规范所调整的民商事关系或所要解决的法律问题
      • 系属：指明范围问题应适用何种或何地法律
    • 类型
      • 单边冲突规范：直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范
      • 双边冲突规范：不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个指引确定准据法的连结点
      • 重叠性冲突规范：对范围所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范
      • 选择性冲突规范：也包含两个或两个以上的连结点，但只需要选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系
  • 准据法
    • 概念：经冲突规范援引来解决涉外民事争议的具体实体法规则
    • 系属公式：准据法表述公式
      • 基本类型
        • 属人法：自然人属人法：国籍；住所地；惯常居住地。 法人属人法：登记地；主营业地；办事机构地
          • 适用范围：主要用于解决当事人的权利能力，身份，亲属，继承关系等法律冲突
        • 物之所在地法：物之所在地
          • 适用范围：解决涉外物权，尤其是不动产物权方面的法律冲突
        • 行为地法：行为地
          • 适用范围：解决法律行为方式的法律冲突
        • 法院地法：审理案件的法院所在地 适用范围：解决国际民事司法程序方面的问题
        • 旗国法：运输工具（船舶，航空器）所使用的旗帜或者旗帜标识所属国家 适用范围：解决运输工具在运输过程中产生的法律冲突问题
        • 当事人协议选择的法律：当事人合意选择 适用范围：解决涉外合同的法律适用 扩大适用于侵权，婚姻财产关系
        • 最密切联系地法：最密切联系地 用于确定涉外合同和侵权的法律适用，也常用于确定家庭关系等法律适用问题
    • 特点
      • 是能够确定当事人权利义务的实体规范
      • 必须经冲突规范援引。直接适用于涉外民事案件的实体法不是准据法
      • 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，是必须结合案情事实才能确定的具体法律规律
    • 区际法律冲突的解决
      • 国内区际法律冲突的解决
        • 区际冲突法
        • 统一实体法
      • 多法域国家当事人本国法的确定
        • 依当事人的住所地或居住地法
        • 依当事人本国的区际私法解决，若无，适用与当事人有最密切联系的那一法域的法律
        • 我国
      • 我国区际法律冲突
        • 特点：“一国，两制 三法系 四法域 多文化”
        • 解决：类推适用国际私法的规则
    • 人际法律冲突的解决
      • 是指一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突
      • 多主张由该国的人际私法来解决
    • 时际法律冲突的解决
      • 法院地国的冲突规范发生改变
        • 有规定的依规定，若无，一般依“法律不溯及既往”原则
      • 连结点事实发生改变
        • 可变主义和不可变主义
      • 指定的准据法本身发生改变
        • 有规定依规定，若无，一般依“法律不溯及既往”原则
  • 系属公式、冲突规范与准据法逻辑关系
    • 冲突规范（范围➕系属）抽象化于系属公式，具体化于准据法
• 先决问题
  • 概念：又称为附带问题，是指法院在解决当事人之间的诉讼问题，需要首先解决的问题
  • 构成要件
    • 依法院国的冲突规则，应适用外国法作出准据法
    • 具有相对独立性，可作为一项争议向法院提出
    • 援引不同的准据法会形成不同的结论
  • 先决问题的准据法
    • 援引主要问题准据法所属国的冲突规范
    • 依法院国的冲突规范确定先决问题的准据法
    • 依个案分析
• 识别
  • 概念：识别是对案件事实的法律定性
  • 识别冲突
    • 概念：指由于法院地国家和相关外国国家法律的不同，而产生对同一案件事实的不同定性
    • 产生原因
      • 不同国家对同一事实赋予不同的法律性质
      • 不同国家对同一冲突规范中概念的理解不同
      • 不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去
      • 法院地国没有相关法律概念或制度
  • 依据
    • 法院地法说：普遍采取的做法
    • 准据法说（识别—冲突规范—准据法）
    • 分析法与比较法说
    • 个案识别说
    • 功能识别说
  • 我国相关立法：涉外民事关系的定性，适用法院地法律
• 反致
  • 概念：对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法依法判决案件的制度。
  • 种类：
    • 反致
    • 转致
    • 间接反致
    • 包含直接反致的转致
    • 二重反致
  • 产生原因
    • 前提：有相互指定的致送关系发生
  • 中国规定：我国拒绝采用反致制度
• 法律规避
  • 定义：涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造或改变连结点，以避免本应适用的准据法，并使用对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法问题
  • 构成
    • 主观故意
    • 行为方式：故意制造，变更连结点
    • 规避对象：本应适用的准据法
    • 客观结果：适用对自己有利的法律
  • 效力
    • 法律规避行为有效
    • 法律规避行为无效
      • 绝对无效：禁止规避本国强行法和外国强行法
      • 相对无效：只禁止规定本国的强行法
        • 我国采用相对无效说“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力”（适用中国法）
• 公共秩序保留
  • 定义：适用外国法或承认、执行外国法院判决时，若违反法院地国的公共秩序，该外国法将会被排除适用，外国法院判决将会拒绝承认和执行
  • 公共秩序的立法方式：
    • 间接限制
    • 直接限制
    • 合并限制，兼并间接和直接
  • 司法实践
    • 严格谨慎适用公共秩序 建立“国际社会本位”的公共秩序概念
    • 区分国内公共秩序和国际公共秩序
    • 援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应该与外国公法的适用相混淆
    • 能否以公共秩序来限制和排除国际条约中的冲突规范适用
    • 排除外国法后，能否必然代之以法院地法
      • 直接适用法院地法
      • 考虑适用与该外国法有较密切联系的另一国法
  • 中国的规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律” “中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，直接适用该强制性规定”
• 直接适用的法
  • 定义：“强制性规定”是指为了维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无须冲突规范的援引，直接适用于国际民事案件的实体法强制性规范，也成为“直接适用的法”
  • 适用情形
    • 劳动者权益保护
    • 食品或公共卫生安全
    • 环境安全
    • 外汇管制等金融安全
    • 反垄断，反倾销
• 外国法的查明
  • 定义：一国法院根据本国的冲突规范指定适用外国法时，如何查明外国法的存在和确定其内容
  • 查明方法
    • 当事人举证证明
    • 法院依职权查明
    • 法官依职权查明，但是当事人也有协助的义务
  • 不能查明时
    • 直接适用内国法（普遍）
    • 推定外国法与内国法相同，类推适用内国法（英美）
    • 驳回当事人的诉讼请求或抗辩
    • 适用与本应适用的外国法相似的法律
  • 中国规定
    • 查明主体
      • 双方选择适用外国法，当事人查明（无法查明时，法院无补充审查的义务
      • 不是当事人选的，审查机关查明
    • 当事人无法查明时—直接适用中国法律
    • 外国法的适用
      • 一般原则：同一性原则
      • 外国法适用错误
        • 适应冲突规范错误：可上诉
        • 适用外国法内容的错误：不统一
    • 对外国法适用异议的审查认定
      • 对外国法有异议的，由审查机关认定
      • 人民法院有听取当事人对外国法适用意见的义务
• 连结点：指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素（将范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带）
  • 分类：客观连结点和主观连结点 静态连结点和动态连结点 单纯的事实和法律概念
  • 连结点的软化处理：对传统冲突规范的改革