导图社区 2、第二章 法律论证与实战演练
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第二章 法律论证与实战演练
一、法律论证的概念
1、概念
法律论证是指在同时存在多种不同的法律主张的情况下，通过一系列理由来说服其他人接受其中最佳主张的活动。
广义的法律论证包括立法论证与司法论证。
1、立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文所进行的论证； 2、司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。
狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。
法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。
二、法律论证与相关概念的关系
1、法律论证、法律推理、法律证明
（1）法律论证不等同于法律推理，一个论证可以包含有很多推理，推理往往存在于论证中。
（2）论证也不同于证明，论证包括证明和反驳两种形式，因而，我们不能把法律证明与法律论证当作同一概念来使用。
2、法律论证也不同于法律论辩
法律论辩是法律论证的一种特殊形式。也称为对话式法律论证。
论证有对话式论证与非对话式论证之别。像计划、解决问题这类活动中的论证就是属于非对话式论证，而像法律诉讼、学术研讨会、医疗会诊等这类活动中的论证就是属于对话式论证。
由于对话式论证之中存在观点的分歧，论证参与者在力图为自己的主张作辩护的同时，又在反驳其他论证参与者的关于其主张的论证。因此，对话式论证包含着一个动态的论争过程。基于这个原因，我们有时把对话式论证称为“论辩”。论辩只是论证的一种特殊形式。
法律论辩与法律论证的关系为
一方面，论辩不仅总是包含着论证，而且至少包含了两个论证，因为在论辩中至少有两个论证参与者，每个参与者都会有一个关于其主张的论证，但论证未必包含论辩，如非对话式论证；
另一方面，论证是静态的成果，论辩则是动态的过程。因此，法律论证不能等同于法律论辩。但我们也要看到，法律论证往往是通过法律论辩来实现的。
注意：法律论证是法律诉讼的重要组成部分。法律论证有三个主体（论证参与者），即控方、辩方和审方。
控方的职责是论证自己的诉讼请求合法；辩方的职责是反驳对方的诉讼请求不合法；而审方的职责就是根据双方的论证做出符合法律程序和实体规范的公正裁决，而且这个裁决是基于好的法律论证的。
在法庭辩论中，由于控辩双方的出于已方利益或立场的考虑，其论证总是带有一定偏见性，尤其是举证时往往只举出对自己有利的证据；而审方应当尽量根据诉讼程序洞察到这些偏见，并尽量消除这些偏见，以求得公正的判决，做出一个法律上具有说服力的法律论证。因此，我们所说的法律论证实际上是一种对话式论证，其中控方和辩方分别代表对话的证明方和反驳方，审方代表了对话中的裁判。
三、法律论证的特征
1、多样性
（1）演绎论证
（1）举例：演绎论证的例子： 大部分公司的法律顾问是保守主义者;(大前提) 汤姆是一个公司的法律顾问;(小前提) 所以，汤姆很有可能是一个保守主义者。(结论)
（2）类比论证
…从而证明论点的论证方法。
（3）归纳论证
（4）淘汰法
（5）反证法
2、可废止性
概念：可废止性又称为可改写性或可证伪性。法律论证由两个部分组成，即法律问题和事实问题。
法律论证的结论具有可废止性。
在法律论证中，刑事法律论证、民事法律论证、行政法律论证虽然在需要确证事实以及确证程度上有所不同，但都会遇到事实问题。随着举证事实数量的增加，论证的结论就可能被改写、被证伪或被废止。有时，即使事实已经很清楚，在使用法条时仍然会出现例外情况或无法得出论证结论的情况。
3、可接受性
法律随着时间和地点的不同而改变，所以，我们必须知道当时当地的法律是否继续适用当前形式。
我们需要知道当地的法律是什么，一般要涉及法律的三大渊源，即法规、宪法和先例。具体来说，在某地法律论证的结论是可接受的，而在另一地方它则是不可接受的，即使在同一个地方，在不同的历史阶段，法律论证的可接受性也有不同。
四、法律证成
法律证成可以区分为内部证成和外部证成两个层面。（给一个决定提供充足理由的活动或过程。）
内部证成指的是按照一定的逻辑规则通过各个前提逻辑，推导出法律决定,它关注的是各个前提与结论之间的逻辑关联问题。
外部证成则指的是对法律决定所依赖的前提的证成，它关注的是法律决定所依赖的前提的正确性和合理性。
2、目的
法律论证的目的在于从多种合理甚至合法的主张中论证出最佳选择。
如何判断法律人所做的法律决定是正当的？
按照通常的理解，法律人要得到一个正当的法律决定，需要确认大前提法律规范和小前提案件事实，然后从大小前提中推导出法律决定。所以，通过大小前提来为法律决定提供支持程度不同的理由的法律适用过程，也就是一个法律证成的过程。
五、实战演练
小三对夫妻财产的继承权
吴某成：故意伤害or故意杀人
