民诉法-第五章-诉讼保障制度、第六章-调解与和解制度

民诉法-第五章-诉讼保障制度、第六章-调解与和解制度【刘鹏飞】，法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。由于是在诉讼中进行的，也称为“诉讼调解”或“诉讼上的调解”。

基础制度

• 诉讼保障制度
  • 保全
    • 保全的类型
      • 因一方当事人的行为或其他原因
        • 使判决难以执行
          • 裁定对其财产进行保全
        • 造成当事人其他损害
          • 责令其作出一定行为或禁止作出一定行为
      • 证据可能灭失或以后难以取得
        • 裁定对证据进行保全
    • 保全的阶段
    • 保全的范围
      • 金额
        • 财产保全限于请求的范围
      • 对象
        • 1.与本案有关的财物
        • 2.保全对第三人到期债权，第三人要求偿付的，法院应提存财物或价款
        • 3.可以对抵押物和留置物采取保全措施，但担保物权并不消灭，权利人可优先受偿，担保物一般仍由担保物权人保管
    • 保全的解除
      • 解除主体
        • 保全法院及上级法院
      • 解除原因
        • 保全错误、申请人撤回保全、申请人的起诉或诉讼请求被驳回、财产纠纷案被申请人提供财产担保的
        • 法院采取保全措施30天后内，申请人不起诉或仲裁的，法院解除
        • 判决履行期满5日内，债权人不申请执行，法院解除【解除后仍可执行，风险增加】
    • 保全的救济
      • 复议
        • 当事人不服的，向作出裁定法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行
      • 起诉
        • 保全错误，利害关系人或被申请人可以起诉赔偿
          • 受诉法院、保全法院管辖
        • 诉前保全错误起诉索赔
          • 保全法院管辖
  • 先予执行
    • 适用范围
      • 追索赡养费、扶养费、抚养费、医疗费用、抚恤金
        • 四费一金
      • 追索劳动报酬
      • 因紧急情况需要先予执行的
    • 适用条件
      • 明确性
        • 当事人双方民事法律关系确定，权利义务内容明确
      • 迫切性
        • 不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的
      • 可能性
        • 被申请人有履行能力
      • 依申请
        • 法院不能依职权启动
      • 可担保
        • 法院可以责令当事人提供担保
      • 时间
        • 必须是诉讼中
    • 救济
      • 当事人不服的，可以向作出裁定的法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行
  • 强制措施
    • 拘传
      • 适用对象
        • 必须到庭的被告
          • 负有赡养、扶养、抚育义务的被告、离婚案件的被告【包括法定代理人】
          • 注：离婚案件的当事人即使委托了诉代，仍需出庭，特殊情况不能出庭的，需提交书面意见
          • 抚扶赡，离婚案，被告不到要据传
        • 必须到庭的原告
          • 不到庭无法查清案件基本事实的【包括法代】
        • 必须接受询问调查的被执行人
          • 包括被执行人的法代、负责人、实际控制人
      • 适用条件
        • 第一次传票传唤不到庭，应决定延期审理，第二次传票传唤无正当理由拒不到庭，院长批准发出据传证
          • 一次传票传，不到把期延长，二次传不到，就发据传票
    • 罚款
    • 拘留
    • 都由院长批准、都使用决定、都可以向上级复议一次
  • 期间
    • 计算法则
      • 1.期间开始的时和日，不计算在内
      • 2.期间届满的最后一次是法定节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期
      • 3.不包括在途时间，诉讼文书在届满前交邮的，不算过期
    • 补救方法
      • 原因
        • 当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由耽误期限的
      • 延期
        • 在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限
          • 是否准许，法院决定
    • 特殊规定
      • 在中国领域内没有住所的当事人，答辩期和上诉期为30日【可顺延】
      • 涉外民事诉讼没有审限
  • 送达
    • 直接送达
      • 法院去送
        • 应送给本人
        • 本人不在，向同住成年家属、法人的法定代表人、当事人的代理人、代收人送达
      • 告知当事人来法院领取
        • 当事人到达法院拒签回执，视为送达
    • 留置送达
      • 受送达人拒绝签收
        • 可以邀请见证人，由送达人、见证人签名、盖章
        • 也可以拍照、录像等方式记录送达过程
        • 留下法律文书视为送达
    • 电子送达
      • 条件
        • 受送达人同意
        • 能够确认被送达人收悉
      • 方式
        • 传真、电子邮件、移动通信
    • 转交送达
      • 只适用于军人、被监禁人、被采取强制措施性教育的人
        • 军人坚强
    • 委托送达
      • 只能由法院委托其他法院进行送达
    • 邮寄送达
      • 送达回执上注明的收件日期为送达日期
    • 公告送达
      • 受送达人下落不明、无法用其他方式送达的，发出公告经过30日，视为送达【涉外3个月】
• 诉讼调解与和解
  • 调解适用
    • 主体
      • 法院
    • 原则
      • 遵循自愿合法原则
    • 限制
      • 不宜调解的程序
        • 督促程序、公示催告程序、特别程序、执行程序
      • 不宜调解的案件
        • 身份关系的确认之诉
    • 阶段
      • 诉讼程序的全程都可以调解【一审、二审、再审】
      • 当事人起诉到法院的立案阶段、开庭审理前，法院必须依职权先进行调解
    • 方式
      • 原则上不公开进行，调解书也不得公开
  • 调解担保
    • 法院调解的调解协议中
      • 可约定一方提供担保或由案外人提供担保
      • 案外人提供担保的，调解书应当列明担保人【担保人不是当事人】
    • 担保协议与调解书分别生效
      • 担保人签署担保协议/担保条件成就时，调解担保成立
      • 调解书只需要当事人签收，担保人不签收调解书，不影响调解书效力
    • 调解书对担保人的强制执行力
      • 债权人可依据调解书直接强制执行担保人财产，不需要在单独起诉担保人
  • 调解书的制作和生效
    • 制作调解书
      • 当事人达成调解协议，调解协议的内容超出诉讼请求的，法院可以准许
      • 法院审查后，若自愿合法，应当依据调解协议制作调解书，两者内容应一致
      • 调解书送达双方当事人签收后生效，不能留置送达
    • 根本无需制作调解书的
      • 调解和好的离婚案、调解维持收益关系案、能即时履行案
    • 本来需要制作调解书，当事人协议不制作的
      • 若当事人都同意在调解协议上签章后让调解协议生效，而不在制作调解书，法院确认自愿合法后
        • 应将调解协议计入笔录或附卷，当事人、审判员、书记员签章，调解协议生效
        • 调解协议若具有给付性内容，则具备强制执行力l
  • 双方当事人自行和解
    • 程序
      • 可以撤诉
      • 也可以申请法院对和解协议确认后制作调解书结案
      • 若当事人不申请制作调解书也不撤诉，则法院继续审理
    • 效力
      • 和解没有时间限制，任何阶段都可以
      • 和解协议在任何时候都不能作为定案依据，在任何情况下都没有强制执行力
      • 诉讼中的和解协议没有合同效力