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商法学

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编辑于2022-08-03 15:39:48 重庆

商法
商法总论

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商法学

商法总论

商法一般原理

商法的概念

什么是商

商的内涵

以营利为目的的经营活动的总称

商的外延

买卖

第一商

代理

仓储、运输

第二商

农林、矿业

第三商

出版、广播

第四商

传统

资本经营

金融

科技智能

现代

商法的内涵和外延

内涵

商主体

营利性

收支平衡说

利润说

收益分配说

商行为

营业活动

营业性

主观的营业性

时间的连续性

空间的一致性

从商法调整对象分析

商事法律关系

主体

营利性主体

消费者

客体

营业资产

内容

权利、义务

从法律事实分析

法律事实

事件

行为（商行为）

商事法律关系

主体

客体

内容

外延

商主体法

具有公法特征

个人独资企业法

合伙企业法

公司法

破产法

...

商行为法

更加活跃

上市买卖

商事代理

票据

证券

银行

信托

保险

破产

基金

...

商法的性质

商法是私法

商法是特别私法

商法和民法的关系

商法的原则

有关学说

商法的立法

商法的立法体例

大陆法系

民商分立

民事与商事分别立法；民法典+商法典

历史与现状

法国的民商分立

商法典体例

第一篇商事一般

第二篇海商

第三篇破产

第四篇商事裁判（程序法）

历史上，法国就既有民法又有商法，商法典主要是对已存的商事法律汇编

特点

客观主义立法

强调商行为的基础作用

强调商事主体资格对于商行为的依存性

变化

1966公司法

1955破产法

商法典中没有规定保险

商法典事实上只剩第一篇的一部分和第二篇、第四篇

去法典化

2009年法国新商法典（再法典化）

现状

众多商事单行法

从单纯的客观主义转向折中主义

加强对商行为的特别调控和专门规范

德国的民商分立

商法典体例

第一编总则

第二编商事公司和隐名合伙

第三编商行为

第四编海商

特点

主观主义立法

强调商事主体的资格确定

强调对商行为内涵的一般概括，并通过“营业”概念的引入，使之成为商人身份确定的基本标准

强调商法中对一切商事关系具有普遍适用意义的基本规则的抽象，从而形成科学的总分结构

修订与现状

几次大的修改

（1）1937年将股份公司法和股份两合公司法从商法典分离单独立法。（2）1953年对代理商条款进行修改：将代理商和商业辅助人以及其他商事雇佣人员加以明确区分；将“商事代理人”概念改为“代理商”；对代理商的权利义务重新加以规定。（3）1976年对农业、林业经营者确立起商人地位。（4）1986年根据欧共体的指令，将商事帐簿另立为第三编，并从10条扩展为102条，成为目前的五编制。（5）1998年修改主要三方面：一简化了商人分类；二改革商号制度：放松了法律限制，所有商事公司必须在商号中表明法律形式，所有商人都必须在商业信函上注明商号；三增强人合商事公司的生命力。

日本的民商分立

体例

第一篇总则

第二篇公司

第三篇商行为

第四篇海商

特点

折中主义

实质是主观主义的翻版

修订与现状

比较大的修改

1930—1931年，日本加入《日内瓦票据统一公约》，取消票据编，分别制定《票据法》和《支票法》；公司法部分经多次修改，特别是二战后，大量吸收美国公司制度，成为判例研究盛行的国家。2005年公司法修改。

特点

①商主体是独立的法律主体，与民事主体截然分开。 ②商法只适用于法定的对象，即法定的商人。 ③在民商分立的立法模式下，商法只调整商品经济关系而不调整一般的财产关系，而民法既调整商品经济关系也调整一般财产关系，而营业性的商品经济关系通常由商法进行调整。

民商分立的依据

①体现商事活动的特点。便于商人利益保护。 ②体现商法的多变性。保持民法基本体例不变，随时对商事立法修改。 ③体现商法的国际性。民法具有较强的民族性和地域性。 ④体现商法适用范围的特定性。民法的适用具有普遍性。 ⑤体现商事纠纷处理机制的特性。民事纠纷的处理基本上依赖诉讼手段，而商事纠纷依靠商事仲裁与民间仲裁。

民商合一

含义

民商合一的形成

瑞士民法典

1912体例

导篇十条

第一篇人法。

第二篇家庭法。包括婚姻、亲属、收养、监护

第三篇继承法。规定了继承问题、遗嘱问题、遗赠

第四篇财产法。规定了所有权、限制物权、占有。

第五篇债务法。

瑞士民商合一的体现

债务法

第一章，通则。

第二章，各种合同。

第三章，公司。规定了无限公司、两合公司、股份公司、有限公司四种公司，合作社。

第四章，商务登记、商号（trade name）。

第五章，有价证券。

瑞士民商合一的过程

因为瑞士原来存在一个债务法典，把那个“典”字取消后，改为民法典的第五篇。第一篇到第四篇条文的号码是连续编的。第五篇的条文号码是从头编的，即从第１条编起

瑞士民法典的特色

瑞士债务法中包含着商法的内容，民商合一

文字很浅显

没有总则

民商合一的特征

民商合一的依据

英美法系

美国统一商法典

我国商法立法体例的选择

商法的地位

商法的渊源

国内法渊源

正式渊源

宪法

民商事法律

民法典

单行法

行政法规

地方性法规

自治条例和单行条例

部门规章

地方政府规章

司法解释

非正式渊源

判例

最高院公告的案例

最高院发布的指导性案例

交易习惯（商事习惯）

其他：纪要

国际法渊源

国际条约、行政协定

国际商事习惯

商法的体系

民法典+单行法

商法和其他法律部门的关系

商法与民法

现象

几乎在任何一起商事案件，都可能适用民法规定

问题

商法与民法如此接近，商法独立的合理性在哪里

学者的观点

法国的学者

德国的学者

英国的学者

我国的学者

商法与民法的区别

调整对象不同

主体和行为

民事主体，民事法律行为

商主体，商行为

内容

财产关系、人身关系

财产关系

财产关系的特点

财产支配权（民）；财产管理、经营权

性质

私法（民）；私法，兼具公法性（商）

法律适用不同

对于商事关系

商法优先使用，民法是一般适用和补充适用

商法没有规定时，适用民法

规范体系

调整范围

民法调整范围广泛

商法调整范围有限

联系

同属私法

调整对象的平等性

某些原则的同一性

法律救济的融合性

商法与经济法

区别

调整对象

调整方法

法律属性

内容体系

商法与行政法

区别

调整对象

法律主体

法律属性

法律规范

权利（力）性质

商事纠纷及其解决机制

商事纠纷及其特点

含义

特点

主体商人性

标的数额大，类型主要是营业财产、资本

交易结构复杂

技术性

法律依据

变动性

商事纠纷解决的基本模式

法院模式

普通法院

专门法院

法院外模式

调解

仲裁

具体解决机制

商事调解

法院内的调解

法院外的调解

商事仲裁

商事法律责任

商主体

概述

概念与特征

概念

（一）法律主体与商主体

广义：商事法律关系的主体

狭义：营利性的主体

（二）传统商法中商主体的概念

商人

商法典中关于“商人”的规定

《法国商法典》规定：“以实施商行为作为其经常职业的人是商人”，

《日本商法典》规定：“本法所称商人，是指以自己的名义，以从事商行为为业者。”

《德国商法典》规定：“本法所称商人，是以实施商行为为业者。”

立法定义，反映了各国商法从早期的商人法立场向商行为法立场的转变。

商主体的标准

一是行为标准

二是职业标准

三是名义标准

四是知识标准

（三）当代商主体概念的变革【难点】

现代商主体的变化

商自然人到商事组织（企业）

从商人到企业之变革的原因

营利模式的变化

交换——资本运作

商自然人——企业

企业为什么会出现

分工——斯密、马歇尔

风险分担功能——奈特

市场的替代——科斯

理论回应——学说

法律的回应——立法变化

我国学者的认识

支持

商主体是依商法规定以自己名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的企业。

反对

企业概念多元化，不确定

折中

立法上：维持“商人概念”，但是，以“企业概念”为内核，重塑“商人”概念

理论上：商主体界定为：个人和组织，组织是商主体的核心

我国民法典的回应

营利

企业

经营者

特征

商主体法定

商主体依法具有商事能力

商主体的身份或资格经商业登记而取得（形式要件）

商主体以营利性活动为其长业（实质要件）

商主体类型

传统商法关于“商人”的分类

法定商人、注册商人和任意注册商人

完备商人和非完备商人

表见商人（德）和拟制商人（日）

形式商人和非形式商人

“企业”的出现对于商主体分类的影响

我国关于商主体制度分类的规定

以所有制作为标准

以组织形式或责任承担形式为标准

商事能力

商事能力的概念

商事能力是商主体的商事权利能力和商事行为能力的总称

即：它是指商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。

商事能力特征

（1）商事能力权利能力和行为能力的统一。

（2）商事能力的内容具有差异性。

（3）商事能力因登记而确立。

商事能力取得和终止

资格取得

注册登记

领取营业执照

资格终止

吊销或注销营业执照

商事能力限制

未成年人的限制

因国籍的限制（外国商事能力）

因职务或权利能力上的限制

因营业性质的限制

由于竞业禁止的限制

...

商业名称（商号）trade name/trade mark

商业名称与商业名称权概述

商业名称

含义

特征

主体：商人使用

行为：商行为

区别功能

商业名称和其它商事标记的区别

商业名称与经营者姓名

商业名称与商店招牌

商业名称的种类

商业名称的起源与立法体系

商业名称权

概念

依法登记后，商事主体取得的对商业名称的专有权和专用权

特点

地域限制性

公开性

可转让性

时间上的无限制性

内容

专有使用权

许可使用权

变更权

转让权

请求保护权

性质

人格权说

财产权说

知识产权说

商业名称与商业名称权的产生

商业名称的选定

我国商业名称的构成要素

行政区划

企业所在地县级以上行政区划的名称或地名

字号

由两个以上的字组成

应当具有显著特征

不得违反禁止性规定

行业或经营特点

组织形式

商业名称选定的立法原则

商业名称真实原则

商业名称自由原则

商业名称的登记

立法体例及登记效力

立法体例

注册生效

实际使用生效

登记效力

确权效力

对抗效力

排他性效力

救济性效力

登记时间及种类

商业名称与商业名称权的使用

商业名称的转让

立法体例

绝对转让

对营业一同转让

单独转让

不随营业一起转让

商业名称的出借

概念

使用权的转让，出借人保留商号所有权

法律责任

原则上借用人承担责任

出借人对善意第三人承担责任

商业名称与商业名称权的废止

含义

商业名称不再被使用而从法律上失去效力的状态。

商业名称与商标的冲突及商业标志立法

商业名称和商标的区别

商业名称和商标冲突的形式

交叉使用

商业名称和商标冲突的原因

解决方法

目前解决冲突的建议

商事账簿与商事审计

商事帐薄含义与意义

商事账簿的概念与特征

概念

商主体为了表明其财产状况和经营状况而依法制作的帐薄

特征

分类

形式意义

法定账簿

实质意义

法定账簿+实质账簿

商事账簿的意义

商主体——了解自身财产与营业状况

交易相对人——据此判断商主体经营能力

投资人——投资人权利行使的依据

社会管理——工商机关营业监督、税务机关收税依据

诉讼——证据效力（条件：主体+方式+时间）

商事帐薄的立法原则、模式

立法原则

自由主义原则——法律不直接规定商事主体必须设立帐簿，设立帐簿是商人的自由,法律不干

干预原则——强制主义原则,法律规定商事主体必须设立帐簿，帐簿种类、内容、记载方法法定，监督、审查法定

折中主义原则——法律规定商事主体必须设立帐簿，但是，不规定帐簿种类、内容、记载方法，也不规定监督、审查事项

我国——强制主义

立法模式

综合立法型

单独立法型

准则型

商事帐薄种类【难点】

商事账簿

会计报告

会计报表（三大报表）

资产负债表

钱从哪里来

融资

负债

所有者权益

股东

钱花到哪里了

投资

资产=负债+所有者权益

排列顺序

资产

流动性（变现能力）高的排在前面

负债+所有者权益

期限、风险

所有者权益排在后（一般股东不能抽逃出资，需要与公司共存亡）

价格配比

资产

市场价格

负债+所有者权益

债权融资成本（还本付息）

股权融资成本（支付股利）

时间配比

资产

投资回收期限长

负债+所有者权益

债权融资返还期限短

资产管理目标

防范价格风险

维持收益性

维持流动性

资本结构管理

负债结构管理债务重组

所有者权益管理调整资本结构

负债融资与股权融资比例

利润表（损益表）

现金流量表

会计报表附注

财务情况说明书

会计账簿

概念

按照一定的程序和方法、全面、系统、连续和分类记载并反映商主体经营活动的薄册

会计凭证

概念

记录商主体日常经营活动情况并作为依据的书面证明，是登记商事帐薄的依据

分类

商事帐薄法律关系

含义

商事帐薄当事人之间的权利义务关系

特点

种类

商事帐薄核算关系

商事帐薄信息披露关系

公众公司

强制信息披露

封闭性公司

非强制信息披露

商事帐薄管理关系

商事帐薄监督关系

商事审计

含义

是指由独立专职机构或人员根据职权、授权或委托，对被审计对象的会计账簿进行审查,并根据法律法规、会计准则和审计准则对其真实性、公允性和合法性作出评价会计监督活动

种类

与商事帐薄和商事审计相关的法律责任

责任主体多元性

中介机构

会计师责任

商主体（董事）

责任性质多样化

民事责任

行政责任

刑事责任

商事登记

概述

概念与特点

性质

复合性

私法行为

公法行为

行政确认

商事登记原则

强制登记原则

商主体的设立、变更和终止必须进行登记

登记全部必要事项，未登记不发生法律效力

全面审查原则

登记公开原则

登记主体

商事登记对象

登记机关

登记种类

开业登记

变更登记

注销登记

歇业登记

登记程序

商事登记的效力

对商主体的效力

我国：设权效力

对第三人的效力

我国商事登记改革

改革目的

市场起决定作用

商行为

商行为概述

什么是商行为

商法典关于商行为的规定

立法概述与要素提炼

立法概述

法国

任何主体从事的营利行为

德国

商人所从事的营利行为

商行为要素提炼

营利性

动机

营业性

方式

商人性

主体

关于商行为的立法体例

主观主义体系与商行为

客观主义体系与商行为

折中主义体系与商行为

发展变化

学理解释

商行为都包含三要素，组合方式不同

有关商行为的新学说

企业行为说

三种商行为

流通行为

投机行为

企业实施的行为

我国学界关于商行为的认识

商行为的特点

基本特点（内）

营利性（主观目的）

营业性（经营方式）

商人性（主体）

派生特点（外）

商行为的分类【重点】

商法典国家

单方商行为与双方商行为

单方

一方是商主体另一方不是

双方

双方都为商主体所实施的营利性经营行为

基本商行为和辅助商行为

绝对商行为与相对商行为

绝对

依行为的客观性和法律规定而必然认定的商行为

相对

依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为

固有商行为与推定商行为

固有

商主体实施的营利行为或商法典所规定的商行为

推定

拟制商主体所实施的经营性行为

如非商人为商人从事的咨询服务

一般商行为与特殊商行为

其他分类方式

区分商行为的意义是什么

商行为立法

商行为规则

企业市场行为规则

一般商行为规则

如何区分民事行为与商事行为

特点一商法主体的法律行为——决议

特点二，通过“代理”实施行为

特点三，意思表示的形式“沉默”

特点四，重大误解在商法领域的限制

特点五，“欺诈、胁迫、显失公平”商法领域的限制

概述

种类

商法上的债权行为

以民法的债权行为为基础

具有商法的特殊性

商法上的物权行为

商法商物权的特殊性

一般比较

担保权

商法上的交易结算行为（商事交互计算）

定义及使用条件

方法及原则

...

特殊（具体）商行为规则【重点】

特殊商行为概述

含义及表现

特殊商行为产生的基础

特殊商行为的立法

特殊商行为的种类

传统类型

商事买卖、商事代理、商事行纪、商事居间、商事运输、商事仓储、商事票据、商事担保、商事保险、海商法

现代类型

商事信托、商事期货、商事融资租赁、商事证券交易、商事信息咨询、商事银行交易、商事投资基金运作

变化：贸易——资本

《民法典》中民商混合的合同类型，如何区分民事和商事

商事买卖【重点】

买卖的概念

有关买卖的立法

大陆法系

英美法系

买卖的特征

特殊的商业买卖形式

分期附款

试用期买卖

拍卖

期货

保留所有权买卖

商事代理【重点】

代理的概念

代理的特征

我国代理的立法

两大法系关于代理的比较

我国与两大法系代理的比较

企业组织行为规则

企业联合行为规则

营业

营业的概念

主观意义上的营业

含义

特点

目的：营利性

时间：连续性

空间：同一性（有计划同种类）

客观上的营业

营业财产

营业权

含义与特点

含义

特点

概括性

变动性

外向性

营业自由

含义

开业自由

停业自由

交易自由

营业限制

营业能力（资格）的限制

行业限制，如国家独占经营

营业许可限制，如特殊行业：金融业

身份限制，如公务员

营业方式（具体行为）限制

营业保护

营业资产【难点】

概念

营业财产

含义

供营业活动之用的

目的性（营利性）

有组织的

组织性（有机性）

一切财产

整体性（复合性）

范围

积极财产

动产

不动产

无体财产

债权

消极财产

负债

事实关系

专有技术

信誉

顾客关系

销售渠道

地理位置

创业年代

...

特点

意义

客观上的营业资产可以转让租赁

营业转让【重点】

概念

类型

根据转让标的

全部转让

部分转让

根据是否与商号一同转让

绝对转让

单独转让

意义

营业价值

原则

营业转让自由

营业转让和企业合并的关系

营业转让的法律效力

对当事人的效力

转让人义务

营业转移

竞业禁止

受让人义务

按照协议，债务承担

对第三人的效力

对营业上的债权人的效力

债务承担

约定，转移给受让人；通知+同意，否则不对抗债权人

无约定，转让人承担债务

对营业上债务人的效力

债权转移

约定，受让人享有债权；通知

无约定，营业+商号共同转让：受让人享有债权，债务人清偿有效

非公司企业法

个人独资企业（个人经商法律模式）

个人经商可采用什么模式

个体工商户

现状

数量多

功能全

法律依据

民法典54条

个体工商户条例

性质

类型

非典型形态

个人独资

合伙企业

个人独资企业【重点】

产生依据

1999个人独资企业法

定义

指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人全部财产对企业债务承担无限连带责任的经营实体

特点

投资主体的单一性

一个人组成

投资人仅限于自然人

投资者无限责任

财产具有相对独立性

不具有法人资格

相似类型比较

个人独资企业与个体工商户

具体制度

设立

组织要件

设立条件

投资人

资本

名称、住所

形式要件

登记

设立登记

变更登记

注销登记

分支机构的设立

分支机构所在地

登记机关

营业执照

权利和义务

投资人的权利和义务

财产权

管理权

自行管理（两权合一）

委托他人管理

委托管理人

管理权

忠实、勤勉义务

企业的权利和义务

权利

财产保护权

贷款权、土地使用权

拒绝摊派

设立分支机构

其他经营自主权

义务

不得从事法律禁止经营的业务

设置会计账簿

维护职工权益

解散和清算

解散

自愿解散

非自愿解散

清算

清算程序

成立清算人

自行清算

强制清算

通知、公告

申报债权

清偿

清偿顺序

职工工资和社会保险费用

税款

其他普通债务

清偿原则

前一顺序没有清偿的，后一顺序不得清偿

同一顺序按比例清偿

不足清偿的，由投资人个人以其他财产清偿

双重优先原则

企业财产首先清偿企业债务

个人财产首先清偿个人债务

法律责任

投资人的责任

无限责任

债权人行使权力的除斥期间

民事赔偿责任优先

管理者的责任

合同义务

违反合同的损害赔偿责任

商法义务

违反忠实勤勉义务的责任

企业对分支机构的责任

无限连带责任

一人公司

产生依据

2005公司法

含义

是指只有一个自然人或者法人股东的有限责任公司

特点

投资人人数

1人

投资者资格

自然人或者法人

投资者责任

有限责任

主体性质

有限责任公司（法人）