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法考戴鹏民诉民事诉讼法学
以戴鹏的民事诉讼法学客观精讲为蓝本，制作的大纲，适合法考客观题和主观题，需要的可以收藏下。
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民诉
导论
民事诉讼与民事诉讼法*
民事诉讼
概念
民事纠纷的解决途径
和解
私力救济
调解
仲裁
社会救济
诉讼
公力救济
民事诉讼法
属性
法律地位：基本法
调整的社会关系：部门法
内容：程序法
公私法划分：公法
效力：凡是在中国参加民事诉讼，必须遵守中国民事诉讼法
诉的基本理论
诉的要素
诉的主体：当事人
诉讼标的：法院裁判的对象，当事人发生争议并请求法院作出裁判的民事法律关系
诉讼请求：原告基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的裁判。
诉的理由：当事人所依据的事实与法律
诉的分类：唯一依据是原告的诉讼请求
确认之诉：请求确认与被告间是否存在某种民事法律关系
积极确认之诉：要求确认法律关系存在或有效
消极确认之诉：要求确认法律关系不存在或无效
给付之诉：要求判令被告履行义务
财物的给付
行为的给付
形成之诉（变更之诉）：要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系
确认之诉与形成之诉的区别： 确认之诉中待确认的法律关系是否存在、有效存在争议，形成之诉中待变更、消灭的法律关系一定是既存而有效的。
客体变更
主体变更
内容变更
反诉
概念：在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉
要件
主体：本诉的被告向原告提出（主体的同一性，但不要求诉讼地位相同）
时间
一审法庭辩论终结前
在二审中提出反诉的：调解，调解不成，告知另行起诉；但当事人同意由二审法院一并审理的除外
牵连：本反诉之间应当具有牵连关系
以下任一情形： 1. 基于同一事实 2. 基于同一法律关系 3. 诉讼请求之间具有因果关系
管辖：向受理本诉的法院提出，受诉法院取得管辖权（牵连管辖，前提是不违背专属管辖的强制性规范）
程序：与本诉适用同一程序
反诉与反驳的区分：假设没有原告的主张时，被告就自己的主张能否单独直接向法院起诉
基本原则
1. 平等原则：当事人权利义务平等，包括诉讼权利义务相同或者相对应
2. 同等、对等原则
同等原则：外国人、无国籍人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同。 对等原则：外国法院限制我国当事人诉讼权利，我国法院对该国当事人实行对等原则。
3. 辩论原则
概念：人民法院审理案件时，当事人有权进行辩论
辩论的时间：整个诉讼过程中
执行程序、督促程序、公示催告程序以及特别程序中，不适用辩论原则。
辩论的内容：包括实体和程序方面的问题
辩论的形式：包括书面形式和口头形式
4. 处分原则
概念：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利
处分的范围：实体权利和诉讼权利
处分权的行使：必须在法律规定范围内
违反处分原则：判决超出了原告的诉讼请求即为违反处分原则
约束性辩论原则与处分原则的区别
约束性辩论原则：法院的审判权行使范围受当事人辩论的约束。要求如下： 1. 只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定。 2. 对双方当事人都没有争议的事实，法院应当予以认定，即法院应当受当事人自认之事实的约束。 3. 法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据。 法院的裁判必须受到当事人主张的事实和证据的约束，故法院以当事人没有主张的事实作为裁判依据违反辩论原则。 处分原则：法院超出原告的诉讼请求而作出裁判，违反处分原则。 裁判超事实，违反辩论原则； 裁判超请求，违反处分原则。
5. 诚实信用原则
贯穿整个民事诉讼全过程
不仅仅约束当事人，同时也约束法院和其他诉讼参与人
6. 检察监督原则：人民检察院作为国家的法律监督机关，有权对民事诉讼实行法律监督
监督的对象：人民法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为
法院工作人员的违法行为
法院作出的生效法律文书存在法定情形
监督的方式：抗诉（必须满足审判条件）和检察建议
基本制度
1. 合议制
合议庭的组成
一审：由审判员组成；审判员+人民陪审员
有人民陪审员参加的合议庭：适用一审程序审理的诉讼程序。
二审：由审判员组成
再审
特别程序
选民资格案件：由审判员组成
重大疑难案件：由审判员组成
公示催告程序的宣告票据无效：由审判员组成
独任制
简易程序
特别程序
宣告失踪、死亡
认定公民无、限制民事行为能力
认定财产无主
确认调解协议效力
实现担保物权
督促程序
公示催告程序的公示催告阶段
2. 回避制度
适用对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员、执行人员
法定原因
1. 与案件有利害关系 2. 有不当行为 3. 参与过前序程序
回避方式：自行回避、申请回避、指令回避
申请程序
方式：口头、书面
时间：案件开始审理时提出/法庭辩论终结前提出
申请的效力：回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作
回避决定的主体
审判人员、书记员的回避由院长决定
其他人员的回避由审判长决定
院长担任审判长时回避由审判委员会决定
回避决定的救济：申请人可以复议一次。复议期间，被申请回避人不停止工作
3. 公开审判制度
内涵：除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开
不公开审理的情形
法定不公开：①国家秘密②个人隐私③其他
经申请不公开：①离婚诉讼②商业秘密
宣判一律公开进行，合议庭评议一律不得公开
4. 两审终审制度
例外：一审终审
最高法审理的案件
调解书
一般的裁定书（不予受理裁定、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定可以上诉）
特别程序、督促程序、公示催告程序
小额诉讼程序（包括实体判决、驳回起诉裁定、管辖权异议裁定）
诉讼制度
1. 主管与管辖
主管
概念：主管是指法院受理民事案件的权限范围
主管范围：平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议
法院主管与其他纠纷解决方式
人民调解
1. 人民调解不是诉讼的必经程序 2. 调解协议具有法律约束力 3. 调解协议不具有强制执行力
仲裁
劳动仲裁：是一种行政仲裁。劳动仲裁是诉讼的前置程序
管辖
1. 管辖权恒定原则
概念
确定案件管辖权以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼中发生变化而影响其管辖权。
表现
案件受理后，管辖权不受当事人住所地、经常居所地变更的影响
有管辖权的法院受理案件后，不得以行政区域变更为由移送管辖
法院确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖的除外
1. 原告新增、变更诉讼请求导致标的额变化，应当调整级别管辖 2. 被告提起反诉，不应当对级别管辖进行调整，受理本诉的法院对反诉案件取得牵连管辖
发回重审或者按照一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议，法院不予审查
2. 级别管辖：划分四级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限
基层人民法院：原则上第一审民事案件都由基层法院管辖
中级人民法院
重大涉外案件
本辖区范围内有重大影响的案件
最高人民法院确定由中院管辖的案件
1. 海事海商案件 2. 公益诉讼案件 3. 专利纠纷案件 4. 与仲裁相关的案件，国内仲裁的保全除外（由基层法院管辖）
高级人民法院：本辖区范围内有重大影响的案件
最高人民法院
本辖区范围内有重大影响的案件
认为应当由本院审理的案件
3. 地域管辖
专属管辖
一般专属管辖
不动产纠纷：不动产所在地法院
不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
港口作业：港口所在地法院
遗产纠纷：被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院
涉外专属管辖：在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖
协议管辖
适用对象：合同或者其他财产权益纠纷的一审地域管辖
形式：书面协议
选择范围：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院
注意
不得违背级别管辖和专属管辖的规定
协议约定两个以上管辖法院的，可以向其中一个法院起诉
合同转让的，管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外
只要受让人知道，管辖协议就对他有效，除非三方均同意管辖协议不再有效
一般地域管辖
总结：双方情况一样，原告就被告（原则）； 被告一方有特殊情况，被告就原告（例外）。 当事人住所地的判断：①起诉时当事人住哪里？是否住满1年？——②是，由该地法院管辖；不是，由户籍所在地法院管辖，如果户籍迁出没有落户则找原户籍所在地。
原则：原告就被告
由被告住所地法院管辖。（住所地是指公民的户籍所在地，法人的主要办事机构所在地，主要办事机构所在地不能确定的，注册地或者登记地为住所地） 被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
例外：被告就原告
1. 对不在中国居住的人提起有关身份关系的诉讼 2. 对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼 3. 对正在被采取强制性教育措施的人提起的诉讼 4. 对正在被监禁的人提起的诉讼 5. 被告被注销户籍 6. 追索赡养费、扶养费、抚育费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以就原告 7. 夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的，可以就原告
特殊地域管辖
合同纠纷：由被告住所地或者合同履行地法院管辖
完整判断合同纠纷管辖的步骤： 1. 专属管辖优先 2. 协议管辖 3. 法定管辖 （1）被告住所地√ （2）①合同没有实际履行： 当事人有一方住所地在约定履行地——约定履行地有管辖权√ 当事人住所地均不在约定履行地——约定履行地没有管辖权× ②合同实际履行了： 有约定履行地——约定履行地有管辖权√ 没有约定或约定不明——实际履行地有管辖权√（实际履行地须结合合同性质和原告诉讼请求来判断）
合同没有实际履行
当事人有一方的住所地在约定履行地——被告住所地或者约定履行地法院管辖
当事人住所地均不在约定履行地——被告住所地法院管辖
合同已实际履行
合同约定履行地点的，以约定履行地为合同履行地——被告住所地或者约定履行地法院管辖
没有约定或者约定不明的，以实际履行地为合同履行地——被告住所地或者实际履行地法院管辖
1. 给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地 2. 交付不动产的，不动产所在地为合同履行地 3. 交付其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地 4. 财产租赁合同、融资租赁合同，租赁物使用地为合同履行地 5. 以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，买受人住所地为合同履行地； 通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。 双务合同如何判断诉讼类型？结合合同性质，看原告的诉讼请求（争议标的是给付货币还是交付其他标的？）
侵权纠纷
一般规定：由被告住所地或者侵权行为地法院管辖
侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地。
特殊规定
产品、服务侵权：产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地、被告住所地
信息网络侵权：侵权行为实施地包括侵权计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地
其他特殊管辖
1. 公司诉讼：公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等诉讼，由公司住所地法院管辖
2. 保险合同纠纷
一般规定：由被告住所地或者保险标的所在地法院管辖
特殊规定
保险标的物为运输工具或运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地法院管辖
人身保险合同纠纷，可以由被保险人住所地法院管辖
3. 票据纠纷：被告住所地、票据支付地
4. 运输合同纠纷：被告住所地、运输始发地、运输目的地
5. 运输侵权纠纷：被告住所地、事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先将落地
6. 海难救助：救助地、被救助船舶最先到达地
7. 共同海损：船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地
4. 裁定管辖
移送管辖
“有错”需要移送。 “没错”不需要移送。 纠错不能反复进行。
实质：错误立案的纠错程序。可以是地域管辖的错误，也可以是级别管辖的错误。可以发生在同级法院之间，也可以发生在上下级法院之间
条件
法院已经受理案件
在一审开庭前，受理案件的法院发现自己没有管辖权
受移送的法院有管辖权
当事人未应诉答辩
限制：移送管辖只能移送一次。受移送法院认为自己也没有管辖权的，只能报请上级法院指定管辖
管辖权转移
概念：根据上级法院的决定或同意，将案件管辖权在上下级法院之间进行转移
实质：对级别管辖的一种变通和个别调整
情形
上级法院有权审理下级法院管辖的案件（上审下）
上级法院有权审理
下级法院报请上级法院审理
上级法院认为确有必要将自己管辖的案件交给下级法院审理的，应当在开庭前报请自己的上级法院批准后，下达裁定，将案件转移给下级法院审理（下审上）
指定管辖
概念：在特殊情况下，由上级法院通过裁定的方式指定某一下级法院对某一具体案件行使管辖权。
情形
有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权
移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权
管辖权发生争议，协商解决不了
5. 共同管辖和选择管辖
共同管辖：对于同一个案件，两个以上法院都有管辖权
选择管辖：两个以上法院都有管辖权时，原告有权选择向其中一个法院起诉
原告向两个以上有管辖权的法院起诉：由最先立案的法院管辖，后立案的法院应当裁定将案件移送先立案的法院
6. 管辖权异议
主体：本案当事人（通常为被告）
客体：一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖
时间：提交答辩状期间
应诉管辖：当事人在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权，但违背级别管辖和专属管辖的除外。
处理
异议成立：裁定移送管辖
异议不成立：裁定驳回
救济：对管辖权异议裁定不服，可以在10日内上诉
2. 诉讼参加人
当事人
概念：当事人是指因民事权利义务发生争议，以自己名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。
诉讼权利能力和诉讼行为能力
诉讼权利能力：能够成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格
自然人：始于出生，终于死亡
法人、其他组织：始于成立，终于终止
诉讼行为能力：亲自参加诉讼行使诉讼权利，承担诉讼义务的资格
自然人
有诉讼行为能力人：完全民事行为能力人
无诉讼行为能力人：限制民事行为能力人、无民事行为能力人
法人、其他组织：诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭
当事人适格
概念：针对具体的诉讼有作为本案当事人起诉或应诉的资格
当事人适格与诉讼权利能力的关系：①诉讼权利能力是抽象的资格，当事人适格是具体案件的资格；②诉讼权利能力是适格当事人的基础和前提
当事人适格的判断
原则：本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体
例外
确认之诉：对诉讼标的有确认利益的人
根据当事人的意思或法律规定，依法对他人民事法律关系或民事权利享有管理权的主体
公益诉讼：有权提起公益诉讼的机关
常考的适格当事人
1. 个人合伙：全体合伙人为共同诉讼人 2. 个体工商户：有字号的，以登记的字号为当事人；无字号的，以登记的经营者为当事人 3. 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告 4. 居民委员会、村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，居民委员会、村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人 5. 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人 6. 法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。（职务侵权行为） 7. 企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。 8. 提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。（提供劳务侵权行为） 9. 在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。 10. 一般保证：债权人仅起诉债务人，以债务人为被告；债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告。 连带保证：债权人仅起诉债务人，以债务人为被告；债权人仅起诉保证人，以保证人为被告。 11. 死者近亲属的当事人地位：对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。
适格当事人与实体法的关系
1. 实体法规定直接责任人，如“由A承担赔偿责任”，诉讼中就直接以A为被告 2. 实体法规定连带责任，如“A和B承担连带责任”，诉讼中视权利人的主张确定被告 3. 实体法规定“A承担责任，B满足一定实体条件才承担补充责任或者相应责任”，首先以A为被告，是否将B列为共同被告视权利人的主张而定
当事人变更
自然人死亡：由其继承人进行诉讼，但该民事权利义务具有人身专属性的除外
法人或其他组织合并、分立：由合并、分立后的法人或者其他组织进行诉讼
实体民事权利义务关系转移
原则上坚持“当事人恒定主义”：由原当事人继续诉讼，法院作出的生效裁判对受让人具有拘束力
为了保护受让人的利益
受让人申请以无独三参加诉讼的，法院可予准许
“诉讼承继主义”：受让人申请替代当事人承担诉讼的，法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独三
共同诉讼
普通共同诉讼：诉的客体的合并
概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理
特征
诉讼标的是同种类
是数个可分之诉，合并审理的目的是实现诉讼经济
构成要件
两个以上同种类标的
由同一法院管辖并适用同一程序
符合合并审理的目的（诉讼经济）
法院认为可以合并审理，当事人也同意合并
内部关系：各共同诉讼人之间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力
必要共同诉讼：诉的主体的合并
概念：当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定
特征
诉讼标的同一
法院必须合并审理，合一判决
内部关系：一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人生效
判断：共同诉讼人之间对争议的诉讼标的在实体法上有无共同或者连带关系
代表人诉讼
概念：当事人一方或者双方人数众多（10人以上）的情况下，由人数众多一方或者双方推举出代表（2-5人），代表本方当事人进行诉讼活动
代表人的权限
一般程序性行为：代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力
涉及实体权利义务的行为：代表人放弃、变更、承认诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人全体同意
分类
人数确定的代表人诉讼
起诉时人数确定
共同诉讼形式：可以是必要共同诉讼，也可以是普通共同诉讼
代表人确定方式
全体推选共同代表人
部分当事人推选自己的代表人
选不出代表人的：必要共同诉讼自己参加诉讼；普通共同诉讼另行起诉
人数不确定的代表人诉讼
起诉时人数不确定
共同诉讼形式：只能是普通共同诉讼
代表人确定方式
推选代表人
法院提出人选与当事人协商
法院在起诉的当事人中指定
选不出代表人的：另行起诉
特殊程序
公告：说明案件情况和诉讼请求，通知权利人向法院登记，公告期不得少于30日
权利人登记权利：应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害
法院生效裁判的效力
对参加登记的全体权利人发生效力
预决效力：未登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，法院裁定适用该判决、裁定。（仅在人数不确定的代表人诉讼中有预决效力）
第三人
种类
有独立请求权第三人
概念：对本诉当事人争议的诉讼标的有独立的请求权而参加诉讼的人
参诉理由：认为原、被告的权利主张侵犯了自己的权利，因此将其一并作为被告，提起独立的诉讼请求
诉讼地位：相当于原告（不能提管辖权异议）
参诉方式：提起诉讼（法院不得主动追加）
有独三之诉是一个独立的诉
参诉时间：一审法庭辩论终结前
一审中未参加诉讼，申请参加二审程序的，二审法院可以予以调解；调解不成的，发回重审
无独立请求权第三人
概念：对原、被告争议的诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人
参诉理由：与案件处理结果有法律上的利害关系
参诉方式：申请参加或者由法院依职权追加
诉讼权利（附条件享有））
判决其承担民事责任的，有权提起上诉
判决其不承担民事责任的，无权上诉，但是可以成为被上诉人
调解书确定其承担义务的，需要经过无独三同意，调解书应当送达无独三，经其签收才能生效
不能放弃、变更诉讼请求或者上诉，但是可以承认诉讼请求
第三人撤销之诉（形成之诉/变更之诉）
起诉条件：第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的
起诉时间：自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内
管辖法院：作出该生效判决、裁定、调解书的法院
审理程序：适用一审普通程序审理，所作判决为一审判决，可以上诉
审理结果
诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书
诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求
诉讼代理人
法定代理人：根据法律规定，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人
委托代理人
概念：根据当事人、法定代表人或者法定代理人的委托，代为进行诉讼活动的人
可以担任委托代理人的人
律师、基层法律服务工作者
当事人近亲属或者工作人员
当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的人
代理权限
一般授权：可以代为行使一般程序性诉讼权利
特别授权：可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉
特别授权的每一项授权需要明确、具体
法律后果：在授权范围内，委托代理人所为的诉讼行为对被代理的当事人发生法律效力
3. 证据
证明
证明对象是证明责任的前提，证明责任是证明标准的前提。 证明对象（what）——证明责任（who）——证明标准（how）
证明对象
解决哪些事实需要用证据证明。
免证事实
1. 自然规律和定理、定律
不允许反驳或者推翻
2. 众所周知的事实
3. 根据法律规定推定的事实
4. 根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实
5. 已为仲裁机构生效裁决所确认的事实
可以用相反证据予以反驳
反驳：提供相反的证据，只要能够动摇法官对该免证事实的心证基础，就能阻止该免证事实的成立。 推翻：提供相反的证据，需要达到让法官相信相反事实成立的程度，才能阻止该免证事实的成立。
6. 已为人民法院生效裁判所确认的事实
7. 已为有效公证文书所证明的事实
可以用相反证据予以推翻
8. 自认
概念：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，对方当事人无需举证证明，法庭应当直接将其作为认定案件事实的依据
不适用自认的对象
应当由法院依职权调查的事实（涉及国家、社会、第三人利益，身份关系，程序性事实）
自认的事实与查明的事实不符的，法院不予确认
为达成调解协议或者和解协议所作出的妥协，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据
方式
明示
默示：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或者否定，视为对该事实承认
委托代理人代为承认
委托代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认
当事人在场明确否认的，不视为自认
法律后果：对于自认事实，免去对方当事人举证责任，法庭直接作为裁判依据
限制的自认
部分自认：对承认的部分可以认定为自认
附条件的自认：综合案件情况决定是否构成自认
自认的撤销：法庭辩论终结前撤销自认
经对方当事人同意的
自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的
应当准许撤销
共同诉讼中的自认
普通共同诉讼（对其他当事人不发生效力）：仅对作出自认的当事人发生效力
必要共同诉讼（经承认对其他当事人发生效力）：一人自认而其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力；其他人既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后仍不明确表示意见的，视为全体共同诉讼人的自认
证明责任
概念：由法律预先规定，对于某一事实应当由谁提供证据证明（行为责任）；如果该事实处于真伪不明的情况下，谁承担不利后果（结果责任）
本质：一种不利的风险负担
证明责任分配
原则：“谁主张，谁举证”
主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任
原则：谁主张，谁举证
是否为无过错责任：是，去掉过错要件
是否为因果关系倒置、过错倒置：是，将该要件倒置给对方当事人
主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任
证明责任倒置
因果关系倒置：因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任
过错倒置：民法中的“过错推定”
无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害，幼儿园、学校或者其他教育机构的过错推定责任
医疗纠纷中，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构违反法律法规、隐匿或者拒绝提供病历资料、遗失伪造篡改或者违法销毁病历资料的，推定有过错
动物园的动物造成他人损害的，动物园承担过错推定责任
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人的过错推定责任
堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人的过错推定责任
证明标准
解决的问题是承担证明责任的人要使其主张得到法庭采信所要提供证据将待证事实证明到的某种程度或者标准。
程序性事实：较大可能性（51%以上）
实体性事实
一般标准：高度可能性（75%以上）——一般的事实
特殊标准：排除合理怀疑（85%以上）——欺诈、胁迫、恶意串通，口头遗嘱，赠与事实
证据
证据的分类（理论分类）
根据证据的来源
原始证据：直接来源于案件事实的证据
传来证据：不直接来源于案件事实，而是经过复制、转述等传播环节的证据
根据证据与待证事实的关系（内容的完整性）
直接证据：能够单独、直接证明待证事实的证据
间接证据：不能单独直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才能证明待证事实的证据
根据证据与证明责任的关系
本证：承担证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据
应当达到证明标准
反证：不承担证明责任的一方当事人提出的用于反驳对方主张的证据
无需达到证明标准
证据的种类（法定种类）
1. 当事人陈述：当事人陈述不得单独作为定案根据（证明力问题）
2. 书证：以所记载的内容或表达的思想来证明案件事实
公文书证规则：联系“免证事实”
国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。
最佳证据规则：书证应当提交原件
文书提出命令规则：书证在对方当事人控制之下的，承担证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交
控制书证的当事人无正当理由拒不提交的：可以认定申请人所主张的书证内容为真实
持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的：可以认定申请人所主张以该书证证明的事实为真实，同时可以追究其妨碍诉讼的责任
3. 物证：以物品的物理属性来证明案件事实
4. 视听资料：以录音、录像等技术手段反映的声音、图像证明案件事实的材料，包括录音资料和影像资料
5. 电子数据：形成或者存储在电子介质中的信息
关于书证的证据规则，适用于视听资料和电子数据
6. 证人证言
证人资格：知道案件情况且能够正确表达（无、限制民事行为能力人可以作为证人）
证人出庭
程序
申请：当事人在举证期限届满前申请；法院依职权通知
通知：未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院准许的除外
证人应当出庭作证
证人在审理案件前的准备阶段或者法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证
无正当理由未出庭作证的证人以书面形式提供的证言，不得作为定案根据
可以不出庭的情形
有下列情形之一，经法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证： 1. 因健康原因不能出庭的 2. 路途遥远，交通不便不能出庭的 3. 因自然灾害等不可抗力不能出庭的 4. 其他正当理由
出庭费用补助
范围：交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失
承担：由败诉方当事人承担。由申请人先行垫付；法院通知出庭的，由法院先行垫付
证人作证
签署并宣读保证书：无、限制民事行为能力人除外
证人陈述证言
1. 证人作证前不得旁听庭审 2. 应当客观陈述事实，不得使用猜测、推断或者评论性语言 3. 应当就其作证的事项进行连续陈述 4. 审判人员可以询问，当事人及其代理人经许可后可以询问 询问证人时其他证人不得在场 法院认为有必要时，可以要求证人之间对质
7. 鉴定意见
鉴定的启动：当事人在法院指定的期间内申请；符合法院依职权调查收集证据条件的，法院依职权决定
鉴定前的准备
鉴定人签署承诺书
组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据
鉴定人出庭
情形：当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人应当出庭的
程序
当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在指定期间内以书面方式提出
法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充（书面答复前置程序）
当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。
出庭费用承担：由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵而出庭的，出庭费用由其自行负担
后果：经法院通知，鉴定人拒不出庭的
鉴定意见不得作为认定案件事实的依据
当事人要求退还鉴定费用的，法院应当裁定责令鉴定人退还
建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人进行处罚
有专门知识的人出庭
程序：当事人在举证期限内申请，由法院通知1-2名有专门知识的人出庭
作用
对鉴定意见提出意见：视为质证意见
对专业问题提出意见：视为当事人陈述
注意
只能依申请，不能依职权
不适用回避制度
出庭费用由申请方负担
8. 勘验笔录：依申请或者依职权
证明程序
证据保全：对证据加以固定和保护
诉讼中的证据保全
适用情形：证据可能灭失或者日后难以取得
启动：依申请或者依职权
管辖：受理案件的法院
申请时间：举证期限届满前
担保：可能给他人造成损失的，应当责令申请人提供担保
诉前证据保全
适用情形：情况紧急，证据可能灭失或者日后难以取得
启动：只能依申请
管辖：证据所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院
时间：48小时内裁定
担保：应当责令提供担保
解除保全：申请人自保全之日起30日内不起诉或者申请仲裁的，解除保全措施
举证与调查收集证据
举证期限
确定：由法院确定，或者由当事人协商后经法院准许
1. 普通程序：法院指定期限不得少于15日 2. 简易程序：不得超过15日 3. 小额诉讼案件：不得超过7日
延长：当事人可以在举证期限届满前向法院书面申请延长
逾期举证的后果
对证据：是否采纳 对人：是否训诫、罚款
①应当责令说明理由；拒不说明或者理由不成立的，法院可以不采纳该证据，或者采纳该证据，但予以训诫、罚款
②根据逾期举证的理由
因客观原因逾期提供证据或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议：视为未逾期
因故意或者重大过失：不予采纳该证据；但该证据与案件基本事实有关的，应当采纳，并对当事人予以训诫、罚款
非因故意或者重大过失：应当采纳，并对当事人予以训诫
应当在举证期限届满前进行的诉讼行为
1. 提供证据 2. 申请延长举证期限 3. 申请证人出庭作证 4. 申请法院调查收集证据 5. 诉讼中申请法院保全证据 6. 申请有专门知识的人出庭 7. 申请法院责令书证持有人提交书证
法院调查收集证据
依申请
情形：当事人因客观原因无法自行调查收集的证据
申请时间：举证期限届满前
由申请方与对方当事人、第三人进行质证
无救济：申请不被准许的，当事人不能申请复议
依职权
情形：①涉及国家、社会、第三人利益；②身份关系；③程序性事项
无需质证
质证与证据的认定
质证
效力：未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据
不得公开质证（依职权）：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据
视为质证：当事人在审理前的准备阶段或者法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据
证据的认定
证据裁判主义：人民法院应当以证据所能证明的案件事实为根据依法作出裁判
自由心证主义
审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
非法证据排除：以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据
不能单独定案的证据（证明力较小）
1. 当事人陈述 2. 无、限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力或者精神健康状况不相当的证言 3. 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言 4. 存在疑点的视听资料、电子数据 5. 无法与原件核对的复印件、复制品 不能认为这些证据都是间接证据。 间接证据是内容上不完整，需要其他证据补充。 这些证据是证明力较小，需要其他证据补强。
4. 期间与送达
期间
计算单位：时、日、月、年
期间的耽误与顺延
情形：因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限
程序：障碍消除后的10日内，当事人申请；由法院决定是否顺延
送达
1. 直接送达：直接送交受送达人，或者通知其到法院领取
2. 留置送达
情形：直接送达文书，受送达人或者与之同住的成年家属拒绝在送达回证上签字
程序
可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明情况，由送达人、见证人签名后视为送达
可以用拍照、录像等方式记录送达过程，视为送达
3. 电子送达：经受送达人同意
判决书、裁定书、调解书不适用电子送达
4. 邮寄送达：直接送达有困难的，可以通过邮局以挂号信的方式送达
5. 委托送达：直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达
6. 转交送达：受送达人为军人、被监禁、被采取强制性教育措施的人，通过所在部队团以上政治机关、所在监所、所在强制性教育机构转交
7. 公告送达
情形：受送达人下落不明，或其他方式无法送达
公告期限：60日。涉外诉讼3个月
不能公告送达：支付令。简易程序。
5. 调解
概念：民事诉讼中双方当事人在法院的主持下，就案件争议问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。
原则
自愿原则
合法原则
适用范围
积极范围
1. 对于可能通过调解解决的民事案件，应当调解 2. 离婚案件，应当先行调解 3. 简易程序审理的下列案件应当先行调解： 婚姻家庭纠纷和继承纠纷 劳务合同纠纷 交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷 宅基地和相邻关系纠纷 合伙协议纠纷 诉讼标的额较小的纠纷
消极范围
适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件不能调解
婚姻等身份关系确认案件不能调解
适用阶段：一审、二审、再审程序阶段均可以适用调解；执行程序不适用调解
方式
调解过程不公开，但当事人同意公开的除外
调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为确有必要公开的除外
调解协议
超出诉讼请求的，可以准许
双方可以就不履行调解协议约定民事责任
约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判的条款，不予准许
内容
不予确认调解协议的情形
1. 侵害国家、社会公共利益 2. 侵害案外人利益 3. 违背当事人真实意思 4. 违反法律、行政法规禁止性规定
调解书的制作与生效
达成调解协议后，原则上应当制作调解书，经当事人签收后生效；当事人拒不签收调解书的，调解书不生效，法院应当及时判决
例外1：可以不制作调解书（仅在一审中）
情形
调解和好的离婚案件
调解维持收养关系的案件
能够即时履行的案件
其他情形：当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力
结案方式：将协议内容记入笔录，当事人、审判人员、书记员签名或盖章后生效
例外2：可以制作判决书
无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的
涉外民事诉讼中，当事人要求发给判决书的
担保问题：调解书应当列明担保人，调解书应当送达担保人，担保人拒不签收调解书不影响调解书生效
和解的结案方式
请求依据和解协议制作调解书——对方当事人不履行，可以强制执行
申请撤诉——撤诉后视为从未起诉，当事人可以再次起诉
可以制作判决书
无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的
涉外民事诉讼中，当事人要求发给判决书的
6. 保全和先予执行
保全
分类
根据对象：财产保全和行为保全
根据阶段
诉前保全
适用条件
不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害。
启动：依申请
担保：应当提供担保
管辖
被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院
裁定：48小时内作出裁定
解除保全
应当在法院采取保全措施后30日内起诉或申请仲裁，否则法院应当解除保全
诉讼中保全
适用条件
可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或造成当事人其他损害。
启动：依申请或者依职权
可以责令申请人提供担保
管辖：受诉人民法院
裁定：5日内，情况紧急的48小时内
执行前的保全
适用条件
法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的
启动：依申请
管辖：执行法院
解除保全
应当在法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行，否则法院应当解除保全
救济：对裁定可以复议，复议不停止执行
保全的解除
1. 保全错误的 2. 申请人撤回保全申请的 3. 申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的 4. 诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的 5. 执行前的保全，债权人在法律文书指定的履行期限届满后5日内不申请执行的 6. 财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的
先予执行
适用范围
1. 追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件 2. 追索劳动报酬 3. 情况紧急需要先予执行： 需要立即停止侵害、排除妨碍的 需要立即制止某项行为的 追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的 需要立即返还社会保险金、社会救助资金的 不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的
适用条件
1. 当事人之间权利义务关系明确 2. 申请人有实现权利的迫切需要 3. 当事人申请 4. 被申请人有履行能力
申请时间：诉讼过程中（受理后，终审判决作出前）
担保：可以责令申请人提供担保
执行范围：限于诉讼请求的范围，并且以当事人生活、生产经营的急需为限
救济：对裁定可以复议，复议不停止执行
7. 对妨害民事诉讼的强制措施*
拘传
对象：必须到庭的当事人
1. 负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告 2. 必须到庭才能查清案件基本事实的原告
情形：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭
程序：拘传票，院长批准
罚款与拘留
程序
制作决定书，院长批准
对被拘留人采取拘留措施后，应当在24小时内通知其家属
救济：向上级法院复议，复议不停止执行
期限限额：拘留15日以内；罚款，个人10万元以下，单位5万元-100万元
对单位的措施
情形：拒绝协助法院调查取证、拒绝协助执行
措施：对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留
民事诉讼保障制度
诉讼程序
一审普通程序
起诉和受理
起诉条件
1. 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织（原告适格）
2. 有明确的被告（被告明确）
3. 有具体的诉讼请求和事实、理由
4. 属于人民法院受理的范围和受诉人民法院管辖
法院的处理
符合起诉条件：7日内立案并通知当事人
不符合起诉条件：7日内裁定不予受理
一事不再理
同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人重复起诉的，不予受理。（案件已经经过法院的实体处理或者正在实体审理过程中） “重复起诉”是指同时满足三个条件： 后诉与前诉当事人相同 后诉与前诉诉讼标的相同 后诉与前诉诉讼请求相同（三同）或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果（两同） 实体法上构成“重复起诉”的情形： 重复救济，不当得利； 或者 人为拆分诉讼请求，滥用司法权利，浪费司法资源。
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理
当事人撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内起诉的，不予受理
存在有效的仲裁协议，法院不得受理
受理后发现不符合起诉条件：裁定驳回起诉
起诉的法律效果：产生诉讼时效中断的法律效果
受理的法律效果
法院取得对案件的审判权
法院对案件形成排他管辖权
当事人与法院之间产生具体的诉讼法律关系
审理前的准备
通知必要共同诉讼人参加诉讼
符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序
开庭前可以调解的，进行调解
根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序
可以组织证据交换、召集庭前会议
开庭审理
1. 宣布开庭
2. 法庭调查
3. 法庭辩论
4. 庭审笔录
5. 合议庭评议
6. 宣判
撤诉与缺席审判
撤诉
申请主体：原告、有独三、反诉原告
申请时间：案件受理后，判决宣告前
决定主体：法院
按撤诉处理：拒不到庭、未经许可中途退庭、不预交受理费
后果
诉讼程序终结
诉讼时效重新开始计算
原告仍可起诉（离婚除外）
缺席审判
对象：非必须到庭的被告、无独三、反诉被告、申请撤诉未获批准的原告
情形：经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经许可中途退庭
诉讼障碍
延期审理：临时性障碍，其他诉讼活动照常进行
文书：决定
情形
1. 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭 2. 当事人临时提出回避申请 3. 需要通知新的证人到庭，调取新的证据、重新鉴定、勘验或需要补充调查的 4. 其他
诉讼中止：发生的障碍导致诉讼是否需要继续、谁来继续、如何继续处于一种不确定的状态
文书：裁定
情形
1. 一方当事人死亡，需要等待继承人表面是否参加诉讼的 2. 一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的 3. 作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的 4. 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的 5. 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的 6. 其他
诉讼终结
文书：裁定
情形
1. 原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的 2. 被告死亡，没有遗产也没有义务继承人 3. 离婚案件一方当事人死亡 4. 追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件中一方当事人死亡
一审审限：6个月+6个月（特殊情况院长批准延长）
判决、裁定、决定
判决
判决的效力
既判力
概念
既判力就是禁止再诉的效力。当事人和法院都应当受生效判决的拘束，当事人不得再就该判决所确定的权利义务再次提起诉讼，法院也不能作出与之相矛盾或者抵触的判断。
范围：既判力只及于判决的主文，而不及于判决的理由部分
判决主文：判决中对原告诉讼请求作出的支持与否的判断 判决理由：判决中对证据的采信、事实的认定、适用法律的分析等 为什么判决理由没有既判力？为了让当事人自由选择攻击或者防御的方法
争点效力：既判力不及于判决理由的例外
争点效力：双方当事人如果将某一事实作为争议焦点，对该事实予以辩论后，法院对该争议焦点事实作出的判断将对以后的诉讼产生约束力，当事人不得在之后的诉讼中提出与之相反的主张，法院在之后的判决中也不得作出与之相矛盾的判断。
裁定
可以上诉的裁定：不予受理、管辖权异议、驳回起诉
其他裁定
1. 保全与先予执行 2. 准许或不准许撤诉 3. 中止或终结诉讼 4. 补正判决书中的笔误 5. 中止或终结执行 6. 撤销或不予执行仲裁裁决 7. 不予执行公证机关赋予强制执行力的债权文书 8. 确认调解协议、实现担保物权 9. 其他
决定
回避和妨碍诉讼的强制措施：可以复议
驳回回避申请：原级复议
罚款拘留：上级复议
处理法院内部工作关系
指挥诉讼进程
简易程序
适用条件
前提：基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件
积极条件：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件
消极条件
1. 起诉时被告下落不明的 2. 发回重审的 3. 当事人一方人数众多的 4. 再审的 5. 涉及国家利益、社会公共利益的 6. 第三人撤销之诉 7. 其他
启动
职权适用：符合简易程序适用条件的
协议适用：应当在开庭前提出；不得违反消极条件
特点
1. 传唤、送达方式简单
2. 审判组织简单：独任制
3. 庭审方式灵活
4. 举证期限和答辩期灵活：举证期限不得超过15日
5. 审限较短：3个月+3个月
6. 注重调解
7. 裁判文书简化：符合法定情形下，对认定事实或者裁判理由部分可以适当简化
程序的转换
普通转简易：已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理
简易转普通
应当转的情形
法院认为案情复杂，需要转为普通程序审理的
当事人就案件适用简易程序提出异议，经审查异议成立的
程序的衔接
转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证
审限的计算：普通程序的审限自立案之日起计算
小额诉讼程序：特殊的简易程序
适用条件
积极条件
基层法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件
海事法院审理海事、海商案件，符合条件也可以适用小额诉讼程序
首先符合简易程序适用条件
标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年均工资30%以下
消极条件
1. 人身关系、财产确权纠纷 2. 涉外民事诉讼 3. 知识产权纠纷 4. 需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷 5. 其他不宜适用一审终审的纠纷
特点
举证期限一般不超过7日
一审终审
裁判文书简化：可以省略认定事实和裁判理由部分
程序的转化
因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等，致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理或者裁定转为普通程序
当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出，经审查异议成立的，适用简易程序的其他规定审理
小额诉讼的再审
审理方式：组成合议庭，所作判决为一审判决
再审判决能否上诉
当事人对法院适用小额诉讼程序审理无异议，再审所作判决仍然适用一审终审
当事人以案件不应适用小额诉讼程序为由申请再审的，再审所作判决可以上诉
公益诉讼程序
一般民事公益诉讼
起诉范围：污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为（环境民事公益诉讼、消费民事公益诉讼）
起诉主体
法律规定的机关和有关组织
检察院可以支持起诉
检察院：没有法律规定的机关和有关组织，或者法律规定的机关或者有关组织不提起诉讼
起诉条件
有明确的被告
有具体的诉讼请求
有社会公共利益受到损害的初步证据
属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖
管辖：中级人民法院
程序
告知程序：法院受理后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门
和解、调解的公告程序：和解、调解协议应当公告不少于30日，公告期满经审查
不违反社会公共利益的，应当出具调解书
违反社会公共利益的，依法审理并作出裁判
检察机关提起公益诉讼
起诉范围：破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为（环资、食药、英烈）
起诉前提：没有法律规定的机关和有关组织，或者法律规定的机关或者有关组织不提起诉讼（补充性）
诉讼地位：公益诉讼起诉人（行使的是当事人权利）
诉前公告程序：检察院拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为30日
公告期满，法律规定的机关和有关组织、英雄烈士等的近亲属不起诉的，检察院可以向法院提起诉讼
第三人撤销之诉
概念
第三人（本应作为有独三、无独三的人）①因不能归责于本人的事由未参加诉讼，②但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，③损害其民事权益的，④可以自知道或者应当知道其权益受到损害之日起6个月内向作出该生效裁判、裁定、调解书的法院起诉，要求撤销、改变原生效判决、裁定、调解书。
性质：形成之诉（变更之诉）
受理期限：符合起诉条件的，收到起诉状之日起30日内立案
程序
审理方式：适用一审普通程序开庭审理
当事人诉讼地位
起诉第三人为原告
原审的原告、被告、有独三和承担责任的无独三是被告
原审不承担责任的无独三应当作为第三人
中止执行（执行开始后）
原告提供相应担保，请求中止执行的，可以准许
原告向执行法院提出案外人对执行标的的异议成立的，裁定中止执行
判决结果
请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分
请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分
请求不成立的，驳回诉讼请求
救济：对判决不服的，可以上诉
与再审的衔接：第三人撤销之诉审理期间，法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受诉法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序
例外：有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
按照第一审程序审理的，法院应当对第三人诉讼请求一并审理，所作判决可以上诉
按照第二审程序审理的，法院可以调解，调解不成的，撤销原判，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人
二审程序
启动：上诉的提起
主体：原告、被告、有独三、判决承担义务的无独三
对象
积极范围：一审判决和3类裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议）
消极范围：一审终审的情况
1. 最高人民法院的一审判决、裁定 2. 调解书 3. 一般的裁定书 4. 特别程序、督促程序、公示催告程序 5. 小额诉讼程序
上诉期：判决15天，裁定10天；自送达之日起计算
形式：书面上诉状
程序
二审当事人诉讼地位：谁上诉谁是上诉人；对谁提，谁是被上诉人；都上诉，都是上诉人，没有被上诉人；上诉请求不涉及的当事人按照原审地位列明
审判组织：由审判员组成合议庭审理
审理形式
原则：开庭审理
例外：经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以径行判决、裁定
审理范围
限制1：应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外
基于处分原则
限制2：二审的审理范围限于一审诉讼请求和审理范围之内
1. 当事人在一审中已提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决——调解不成，发回重审 2. 必须参加诉讼的当事人或者有独三在一审中没有参加诉讼——调解不成，发回重审 3. 一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离婚的，对财产分割和子女抚养问题——调解不成，发回重审；双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判 4. 原审原告新增独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的——调解不成，告知另诉；双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判 一审可以变更、增加诉讼请求 二审可以增加诉讼请求，不能变更 再审不可以变更、增加诉讼请求
基于两审终审原则
审限：判决3个月；裁定30日
结案
裁判
原裁判认定事实清楚，适用法律正确
驳回上诉，维持原裁判
原裁判认定事实或者适用法律错误
改判、撤销、变更
原判决认定基本事实不清
可以裁定撤销原判，发回重审（发回重审案件判决后又上诉的，二审法院不得再次发回重审）
可以查清事实后依法改判
原判决严重违反法定程序
撤销原判，发回重审
认为案件不符合起诉条件
裁定撤销原判，驳回起诉
调解：达成调解协议，应当制作调解书，调解书送达后，原判决视为撤销
撤回起诉
条件：原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。
后果
准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判
原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理
撤回上诉
时间：二审判决宣告前
决定主体：是否准许由二审法院裁定
后果：自作出准许撤回上诉裁定起，一审判决生效
审判监督程序
流程图：启动阶段-裁定再审——重新审理阶段-结案
再审的对象：已经生效的判决、裁定、调解书
判决
不适用再审的判决： 1. 特别程序、督促程序、公示催告程序 2. 解除婚姻关系的判决
裁定：不予受理和驳回起诉裁定可以再审
调解书
法院启动再审：调解书确有错误
当事人申请再审：调解书违背自愿或者合法原则
检察院抗诉或者提出检察建议：调解书损害国家、社会公共利益
再审的启动
启动主体
法院启动
本院启动：院长认为本院已生效的判决书、裁定书和调解书确有错误，需要再审的，提交审判委员会讨论决定
上级法院启动：认为下级法院已经生效的判决书、裁定书、调解书确有错误
检察院启动
启动原因：发现生效判决、裁定有法定情形，或者调解书损害国家和社会公共利益
启动方式
上级检察院对下级法院的生效裁判（例外：最高检对最高法）：向同级法院提出抗诉
对同级法院的生效裁判
可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案
可以提请上级检察院向（上级检察院的）同级法院提出抗诉
法律效果
抗诉：接受抗诉的法院应当在30日内裁定再审
检察建议：法院收到检察建议后，在3个月内审查，发现需要再审的，裁定再审，并通知当事人；决定不予再审的，应当书面回复检察院
启动再审的材料来源
当事人有2次机会启动再审： 先向法院申请再审，对法院的处理不满意再向检察院申请检察建议或者抗诉，检察院的处理为终局处理。
当事人申请再审
情形：已经生效的判决、裁定有法定情形，或者调解书违背自愿或合法原则
法定情形： （事实、证据） 1. 有新证据，足以推翻原判决、裁定 2. 原判决、裁定认定基本事实缺乏证据支持 3. 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的 4. 原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证 5. 对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的 （法律） 6. 原判决、裁定适用法律错误 （程序） 7. 审判组织组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的 8. 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的 9. 违反法律规定，剥夺当事人辩论权利 10. 未经传票传唤，缺席判决 11. 原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求 12. 据以作出原判决的判决、裁定的法律文书被撤销或者变更 （枉法裁判） 13. 审判人员审理该案有贪污贿赂，徇私枉法，枉法裁判行为
申请再审的期间
6个月
起算
原则：从判决、裁定生效之日起算
例外：从知道或者应当知道之日起算
1. 有新证据，足以推翻原判决、裁定的 2. 原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的 3. 据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的 4. 审判人员审理该案有贪污贿赂，徇私舞弊，枉法裁判行为的
管辖
原则：向上一级法院申请再审
例外：两种情形可以向上一级法院申请再审，也可以向原审法院申请再审
当事人一方人数众多
双方都是公民
申请的效力：申请再审不停止原判决、裁定执行
审查与处理：收到再审申请书之日起3个月内审查（可以延长）
不予受理
再审申请被驳回后再次提出申请的
对再审判决、裁定提出申请的
法院已经处理过：还可以找检察院
在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后，又提出申请的
检察院已经处理过：具有终局性
符合法定情形：裁定再审
不符合法定情形：裁定驳回申请
当事人申请检察建议或抗诉
情形：
法院驳回当事人再审申请的
法院逾期未对再审申请作出裁定的
再审判决、裁定有明显错误的
必须先找法院：检察院监督的断后性
只有通过法院系统内部监督机制仍不足以纠错的情况下，才启动检察监督这一外部监督机制。
处理：3个月内审查
提出检察建议或抗诉的决定
不予提出检察建议或抗诉的决定
终局性：当事人不得再次向检察院申请检察建议或抗诉
再审的审理
审理法院
法院决定再审：谁启动，谁来审
本院启动：本院再审
上级法院启动：上级法院提审
检察院抗诉
原则：由接受抗诉的法院提审
例外：抗诉理由是证据问题的，可以交给下一级法院审理，但是经下一级法院再审审理过的除外
当事人申请再审
原则：向上一级法院申请，由上一级法院审理（中院以上）
例外：向最高院、高院申请
最高院、高院自己审理
交由（下级）其他法院再审
交由原审法院再审
例外：向原审法院申请，由原审法院审理（当事人一方人数众多或双方都是公民）
程序
中止执行：法院决定再审后，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行
例外：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行
审判组织：应当另行组成合议庭
审理程序（再审没有独立的审理程序）
原生效裁判是一审法院作出的，按第一审程序审理，所作的裁判可以上诉
原生效裁判是二审法院作出的，按第二审程序审理，所作的裁判是终审裁判
上级法院提审的，按第二审程序审理，所作的裁判是生效裁判
再审的范围：再审范围有限原则
法院审理再审案件应当围绕再审请求进行
（不超过原审范围）当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围
例外（可以超过原审范围）：①涉及国家利益、社会公共利益，或者②当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理，且客观上不能形成其他诉讼的除外
结案
裁判
维持原判决、裁定
撤销、改变原判决、裁定
发回重审：适用二审程序的再审
原判未对案件基本事实予以审理的，可以发回重审
原一审、二审程序错误，可能影响公正审理的，应当发回重审
原一审、二审遗漏当事人诉讼请求，遗漏必须参加诉讼当事人的，可以调解，调解不成，发回重审
驳回起诉
调解：达成调解协议的，应当制作调解书，调解书送达后，原判决、裁定视为撤销
撤回起诉
条件：经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，可以准许
后果
裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决
在再审中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理
终结再审程序
情形之一：当事人已经达成和解协议，并且已经履行完毕
效果：不影响原生效判决的效力以及执行程序的继续进行（但当事人的行为会产生执行和解的效力）
涉外民事诉讼程序
涉外民事诉讼的概念
涉外民事诉讼：具备以下任一情形 1. 当事人涉外 2. 产生、变更、消灭法律关系的事实在国外发生 3. 标的物在国外
原则
适用我国《民事诉讼法》
遵守国际条约原则
委托中国律师代理诉讼原则
期间
答辩期间：被告在中国没有住所的，答辩期为收到副本后30日
上诉期间：在中国没有住所的当事人对判决、裁定的上诉期为30日
审限：不受一审、二审审限的限制
送达：对在中国没有住所的当事人送达文书
依照条约规定方式送达
外交途径：人民法院——我国外交机关——受送达国驻我国外交机关——受送达国外交机关——该国有管辖权法院——受送达人
我国驻外使、领馆代为送达：向该国中国籍当事人送达法律文书
向受送达人委托的人送达
向受送达人设在我国的代表机构送达
邮寄送达
电子送达
公告送达：上述方式均不能送达时，可公告送达，公告之日起满3个月视为送达
司法协助
一般司法协助（代为送达文书、调查取证）
外国驻中国使领馆可以向其本国公民送达文书、调查取证，但不得违反中国法律，并不得采取强制措施
我国法院应外国法院的请求提供司法协助，依照中国法律规定的程序进行
特殊司法协助
对外国法院裁判的承认与执行
直接由当事人向我国有管辖权的中级法院申请
由外国法院按照条约关系或互惠关系向我国法院申请
对外国仲裁裁决的承认与执行：由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级法院申请
非讼程序
非讼程序没有上诉和再审。
特别程序
特点
不解决争议：不适用调解制度，不适用辩论原则，没有人民陪审员参加
不能说“特别程序都是非讼程序”，因为诉讼程序和非讼程序的分类是针对民事审判程序而言，而选民资格案件并非民事审判程序，既不是诉讼程序也不是非讼程序。
管辖：基层人民法院
审级：一审终审，且不适用审判监督程序
当事人、利害关系人可以提出异议；如发现确有错误，由原审法院按特别程序规定撤销原判决，作出新判决
审判组织：独任制
特殊：选民资格案件或者其他重大、疑难案件，由审判员组成合议庭
审限：立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结（特殊情况可以延长）；选民资格案件必须在选举日前审结
适用范围
1. 选民资格案件
起诉
起诉人：可以是任何公民
申诉前置：公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定
时间：选举日的5日前
管辖：向选区所在地基层法院起诉
审理
审限：必须在选举日前审结
审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加
2. 宣告失踪、死亡案件
启动：利害关系人申请
管辖：下落不明人住所地基层法院
处理
判决宣告失踪（同时指定财产代管人）、死亡
判决驳回申请
财产代管人的变更
代管人申请变更代管：按特别程序规定审理
裁定撤销申请人的代管身份，同时另行指定财产代管人
裁定驳回申请
其他利害关系人申请变更代管：告知其提起诉讼，按普通程序审理
失踪者、亡者归来：经本人或者利害关系人申请，作出新判决，撤销原判决
3. 认定公民无、限制民事行为能力案件
启动：近亲属或者其他利害关系人申请
管辖：该公民住所地基层法院
处理
判决其为无、限制民事行为能力人
判决驳回申请
判决的撤销：根据被认定为无、限制民事行为能力人或者他的监护人申请
4. 认定财产无主案件
启动：公民、法人或者其他组织申请
管辖：财产所在地基层法院
公告：经审查核实，应当发出财产认领公告
需要公告的程序： 诉讼程序中： 人数不确定的代表人诉讼中，法院受理案件后可以发出公告，通知权利人申报权利。 公益诉讼中当事人达成和解、调解协议的，应当将和解、调解协议予以公告。 检察机关拟提起公益诉讼的，应当进行诉前公告。 受送达人下落不明或者其他方式无法送达的，可以公告送达。简易程序不得公告送达，支付令不得公告送达。 非讼程序中： 宣告公民失踪、死亡，法院受理申请后，应当发出寻找下落不明人的公告。 认定财产无主，法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。 公示催告程序（两次公告），法院受理申请后，应当发出公告催促利害关系人申报权利；法院作出除权判决后，应当公告。
处理
公告满1年无人认领，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有
公告期间，有人对该财产提出请求，裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉
判决的撤销：判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在诉讼时效期间可以对财产提出请求，审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决
5. 确认调解协议效力案件
人民调解委员会组织下达成的调解协议
启动：双方当事人，自调解协议生效之日起30日内共同申请
管辖：调解组织所在地基层法院
处理与救济
符合规定的：裁定调解协议有效，具有强制执行效力（没有既判力）
救济
当事人对该裁定不服的，应当自收到裁定之日起15日内提出异议
利害关系人对该裁定不服的，自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议
不符合规定的：裁定驳回申请
1. 违反法律强制性规定的 2. 损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的 3. 违背公序良俗的 4. 违反自愿原则的 5. 内容不明确的 6. 其他
救济：当事人可以变更或重新达成调解协议，或向法院起诉等方式
6. 实现担保物权案件
启动：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人申请
管辖：担保财产所在地或担保物权登记地基层法院
审查：形式审查
可以独任审查
担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查
处理与救济
当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的：裁定准许拍卖、变卖担保财产，该裁定具有强制执行效力
救济
当事人自收到裁定之日起15日内提出异议
利害关系人自知道或者应当知道权益受损之日起6个月内提出异议
有部分实质性争议的：可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产
有实质性争议的：裁定驳回申请，并告知申请人起诉
救济：可以通过诉讼等方式解决纠纷
督促程序：没有争议、关系明确的债权债务关系，支付令
条件
1. 给付标的为金钱或者有价证券
2. 请求给付的金钱或有价证券已到期，且数额确定
3. 债权人和债务人之间无其他债务纠纷
4. 支付令能送达债务人（不能公告送达）
启动：债权人申请
管辖：债务人住所地基层法院
处理
债权债务关系明确、合法的：向债务人发出支付令
支付令的效力
支付令自作出之日起生效
债务人应当在收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向法院提出书面异议
催促债务人履行债务或者提出异议的效力
债务人在15日内既不提出异议，又不履行义务，债权人可以向法院申请执行
（15日届满后取得）强制执行效力
申请不成立的：裁定驳回申请
裁定终结督促程序，已经发出支付令的，支付令失效
法院受理申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的
法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的
债务人收到支付令前，债权人撤回申请的
债务人收到支付令后提出异议
形式：书面异议
时间：15日内向发出支付令的法院提出
向其他法院起诉的，不影响支付令效力
审查：形式审查
效力
裁定终结督促程序，支付令失效
（自动）转入诉讼程序，起诉时间以申请支付令的时间计算
例外（不转入诉讼程序）：申请方不同意起诉的，应当自收到终结督促程序裁定之日起7日内向法院提出
公示催告程序：票据遗失，除权判决
情形：按规定可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失
启动：票据最后持有人申请
管辖：票据支付地基层法院
受理
止付通知：法院受理申请，应当同时通知支付人停止支付
通知和公告的效力： 支付人收到通知后应停止支付； 公示催告期间，转让票据行为无效。
公告：3日内公告，催促利害关系人申报权利，公示催告的期间不得少于60日
利害关系人的申报
时间：除权判决作出前
审查：形式上审查申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据是否一致
处理
申报成立：法院裁定终结公示催告程序，可以通过起诉方式解决争议
申报不成立：法院裁定驳回申报
除权判决
条件
公示催告期间无人申报，或者申报被驳回
申请人申请
效力
判决宣告票据无效
判决应当公告，自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付；支付人拒不支付的，有权以支付人为被告，提起诉讼（判决没有强制执行效力）
利害关系人的救济：利害关系人因正当理由不能在判决前申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的法院起诉
审理组织
公示催告阶段：独任制
除权判决：合议庭
执行程序
执行制度和程序
1. 一般规定
执行的概念
执行是指法院的执行机构依照法定程序，对生效的法律文书确定的给付内容，以国家强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。 执行程序和审判程序的关系：审判程序是确定法律权利义务关系的程序，执行程序是实现生效法律文书确定的权利义务关系的程序。
执行根据
1. 法院制作的具有执行内容的生效法律文书，包括民事判决、裁定、调解书、支付令和刑事裁判的财产部分。 2. 其他机关制作的由法院执行的法律文书，包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的依法由法院强制执行的仲裁裁决书。 3. 法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者国外仲裁机构裁决的裁定书。
执行管辖
管辖的确定
1. 法院裁判：生效的民事裁判，以及刑事裁判中的财产部分，由第一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行。 2. 非讼程序文书：发生法律效力的确认调解协议效力的裁定、实现担保物权的裁定、支付令，由作出裁定、支付令的法院或者与之同级的被执行财产所在地法院执行。 3. 其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行财产所在地法院执行。
管辖权异议
提出时间：收到执行通知书之日起10日内
处理
异议成立：撤销执行案件，告知当事人向有管辖权的法院申请执行
异议不成立：裁定驳回异议
救济：当事人对裁定不服，可以向上一级法院申请复议
效果：异议审查以及复议期间不停止执行
变更管辖法院：防止法院消极拖延执行
情形：有管辖权的法院收到执行申请之日起超过6个月未执行
程序：申请人可以向上一级法院申请执行
处理
可以发出督促执行令，责令原法院限期执行
可以裁定由本院执行
可以指令其他法院执行
执行异议
对执行行为的异议
异议主体：当事人、利害关系人
理由：认为执行行为在程序上违反法律、司法解释规定
方式：向执行法院提出书面异议
审查和处理：15日内审查
异议成立：裁定撤销或改正
异议不成立：裁定驳回
救济：对裁定不服的，可在送达之日起10日内向上一级法院申请复议
异议和复议不停止执行
被执行人、利害关系人提供担保请求停止相应处分措施，可以准许
申请执行人提供担保，要求继续执行的，应当继续执行
案外人对执行标的的异议
异议主体：案外人
理由：案外人对执行标的主张权利
方式：在执行过程中向执行法院提出书面异议
审查和处理：15日内审查
异议成立：裁定中止对该标的的执行
异议不成立：裁定驳回异议
临时性的程序处理，能否继续执行需要等待诉讼程序（审判监督程序或者执行异议之诉）作出实体处理
后续处理（救济）
审判监督程序
案外人对裁定不服，认为原生效裁判确有错误的（执行标的是判决标的）：自执行异议裁定送达之日起6个月内，向作出原裁判的法院申请再审。
执行异议之诉
案外人、当事人对裁定不服，认为与原生效裁判无关的（执行标的不是判决标的）：自执行异议裁定送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉。
案外人起诉（案外人异议之诉）
当事人
原告：案外人
被告：申请执行人
被执行人反对案外人异议的，作为共同被告；不反对的，可以列为第三人
判决结果
胜诉：判决不准许对该标的执行
败诉：判决驳回诉讼请求
申请执行人起诉（许可执行之诉）
当事人
原告：申请执行人
被告：案外人
被执行人反对申请执行人主张的，作为共同被告；不反对的，可以列为第三人
判决结果
胜诉：判决准许对该标的执行
败诉：判决驳回诉讼请求
适用普通程序审理；由案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任
执行和解
执行中和解：将和解协议告知法院
形式
各方当事人共同向法院提交书面和解协议
一方当事人向法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可
当事人达成口头和解协议，执行人员将协议内容记入笔录，由各方当事人签名、盖章
达成和解协议的效果（程序上效果）：法院可以裁定中止执行，申请人可以申请解除查封、扣押、冻结
协议履行的效果
履行完毕：实体上债权债务消灭，程序上裁定执行终结
因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，申请人可以向执行法院另行起诉
拒不履行
申请恢复执行
就和解协议提起诉讼
和解协议具有可诉性： 1. 可以起诉要求履行和解协议（给付之诉） 2. 可以起诉要求确认和解协议无效（确认之诉）或者撤销和解协议（形成之诉） 由执行法院管辖。
二选一
执行外和解：未告知法院
效果
仅产生实体法上债权债务消灭的法律效力
要想产生程序上中止、终结执行程序的法律效果，被执行人必须以执行行为异议的方式向法院提出
执行担保
适用条件
执行中，被执行人或者他人向法院提供担保
经申请执行人同意（书面同意意见）
后果：由法院决定暂缓执行以及暂缓执行的期限
依申请恢复执行
法院可以依申请执行人的申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。
暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务
暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的
担保人的权利保障
执行范围限制：执行担保财产，以担保人应当履行义务部分的财产为限
担保期间限制：担保期间届满后，申请执行人申请执行担保财产的，不予支持
暂缓执行期间——担保期间（约定） 起算：担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。 担保期间内权利人可以申请执行担保财产。 担保期间届满后，担保人不再承担担保责任。
追偿权：担保人承担担保责任后，可以通过诉讼方式向被执行人追偿
执行回转：执行完毕后，据以执行的法律文书确有错误被法院撤销的，对已经执行的财产，法院应当作出裁定，责令取得财产人返还，拒不返还的，强制执行
执行承担与变更、追加当事人
执行承担
作为被执行人的公民死亡
其遗产继承人没有放弃继承：裁定变更被执行人，由该遗产继承人在遗产范围内偿还债务
其遗产继承人放弃继承：直接执行被执行人的遗产
作为被执行人的法人或者非法人组织合并、分立、注销等：依照实体法规定有义务承受人的，裁定该义务承受人为被执行人
变更、追加当事人 p322
2. 执行的启动
原则：申请执行
法律文书已经生效，且具有明确的权利义务主体和明确的给付内容
申请人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人
在申请执行时效期间（2年）内提出申请
执行时效适用中止、中断的规定 超过执行时效期间申请的，法院应予受理。
条件
例外：移送执行：可以直接由审判庭移送执行机构执行
1. 生效的具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书 2. 民事制裁决定书 3. 刑事附带民事判决、裁定、调解书 4. 环保公益诉讼以及检察机关提起的公益诉讼的生效判决、裁定、调解书
代位申请执行
条件
被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权
经申请执行人或者被执行人申请
对第三人的效力：类似支付令的效力
收到通知后15日内向申请执行人履行债务，或者提出异议
不得擅自向被执行人履行
第三人收到通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回，第三人应在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任，并可以追究其妨碍执行的责任
提出异议的，不能对第三人强制执行，法院对异议不审查
期间届满既不履行债务，又不提出异议，法院可以裁定强制执行
不得再代位执行：对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行
3. 执行中止和终结
执行中止
在执行过程中，由于某种特殊情况而暂时停止执行程序，待该情况消除后再恢复执行的制度。
1. 申请人表示可以延期执行的
2. 案外人对执行标的提出确有理由的异议的
3. 作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务
4. 作为一方当事人的法人或者非法人组织终止，尚未确定权利义务承受人
5. 其他情形
情形
执行终结
在执行过程中，由于发生某些特殊情况，执行程序不可能或没有必要继续执行，从而裁定执行终结，非正常结束执行程序的制度。
1. 申请人撤销申请
2. 据以执行的法律文书被撤销
3. 作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人
4. 追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡
5. 被执行人（公民）因生活困难无力偿还借款，又无收入来源，丧失劳动能力
6. 其他情形
情形
4. 参与分配：公民、其他组织
概念
1. 被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不足以清偿所有债权的，可以向法院申请参与分配 2. 对法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。
条件
被执行人是公民或者其他组织
有多个申请人对该被执行人享有到期债权，并且已经取得执行依据
债权人的债权必须是金钱债权
被执行人的财产不足以清偿所有债权
参与分配应当在执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前提出
程序
法院制作分配方案，送达各债权人和被执行人
无人提出异议：按照分配方案进行分配
有人提出异议：通知未提出异议的人
未提出异议的人不反对：依照异议人的异议对方案进行修正后分配
未提出异议的人反对：异议人以提出反对意见的人为被告，向执行法院起诉（分配方案异议之诉）
5. 执行转破产：法人
适用条件
作为被执行人的法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力
经申请执行人或者被执行人之一同意
处理：执行法院应当裁定中止执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地法院
成功：裁定受理破产案件的，执行法院应当解除保全措施。宣告破产的，执行法院应当裁定终结执行
失败：当事人不同意移送破产或者破产案件不被受理的，执行法院恢复执行，对于普通债权按照查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿（倒逼债权人同意适用破产程序）
执行措施
对赔礼道歉、恢复名誉判决的执行：法院可以采取公告、登报等方式，将判决书的主要内容与相关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可以追究其妨碍执行的责任
执行特定物
执行标的物为特定物的，应当执行原物
原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿
对折价赔偿问题不能协商一致的，应当裁定终结执行程序，申请人可以另行起诉
执行共有物
对被执行人与其他人共有的财产可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人
协议分割：共有人协议分割共有财产，并经申请执行人认可的，法院可以认定有效
诉讼分割：共有人提起析产诉讼或者申请执行人代为提起析产诉讼的，法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行
执行保留所有权买卖合同中的标的物
被执行人将财产出卖给第三人：第三人要求继续履行合同的，向法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结
被执行人购买第三人财产
第三人要求继续履行合同，要求支付剩余价款：如果保留所有权已经办理登记，剩余价款从财产变价款中优先支付
第三人要求解除合同，主张取回财产：提出案外人对执行标的的异议
执行保障措施
1. 查询被执行人身份信息和财产信息；搜查被执行人的财产
2. 加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金
迟延履行金钱债务：加倍支付迟延履行期间债务利息
迟延履行行为债务：支付迟延履行金（双倍损失或者法院确定）
3. 财产报告制度
适用情形：被执行人未按照执行通知履行义务，法院向其发出报告财产令
报告范围：当前及收到执行通知之日起前1年的财产情况
补充报告：财产情况发生变动的，应当自变动之日起10日内补充报告
后果：拒绝或者虚假报告的，可以对被执行人或者其法定代理人、有关单位主要负责人予以罚款、拘留
终结：被执行人在报告期间履行全部义务的，应当裁定终结报告程序
4. 限制出境：依申请，必要时可以依职权
5. 限制高消费
6. 征信系统记录、媒体公布不履行义务信息
7. 不得强制执行的财产：适当照顾被执行人利益
被执行人及其所扶养家属生活所必需的物品、生活费用、完成义务教育所必需的物品、荣誉表彰的物品
未公开的发明或未发表的著作
金融机构交存在央行的存款准备金和备付金、营业场所
仲裁制度
仲裁概述
仲裁的范围
可以仲裁的纠纷：平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷
不能仲裁的纠纷
婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷
依法应当由行政机关处理的行政争议
基本原则
自愿原则
以事实为依据，以法律为准绳；公平合理原则
独立仲裁原则：仲裁独立进行，不受行政机关、社会团体、个人的干预
基本制度
协议仲裁：没仲裁协议就没仲裁
或裁或审：有效的仲裁协议排除法院对案件的司法管辖权
一裁终局：仲裁裁决一经作出，即为终局裁决
仲裁委员会（社会机构）
最低设立在设区的市
仲裁委员会之间独立，没有隶属关系
仲裁协议
概念：仲裁协议是当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的书面协议。仲裁协议是仲裁的前提。
形式：书面形式
仲裁条款
单独的仲裁协议书
其他书面形式
内容
请求仲裁的意思表示
仲裁事项：争议事项具有可仲裁性
选定的仲裁委员会：明确、具体
约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，协议无效
约定可以向仲裁机构申请仲裁也可以向法院起诉的，仲裁协议无效；但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外
效力
对人的效力
对当事人：纠纷发生后只能向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁，不能起诉
九民纪要：保险事故发生后，保险人作为代位权人受到被保险人之前订立的仲裁协议的约束。
对仲裁委员会：授予其管辖权并限定其仲裁的范围
对法院：排除法院对案件的司法管辖权
例外——法院的应诉管辖权：一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理（双方都不适用仲裁协议）
仲裁条款的独立性：仲裁协议独立于合同的内容而存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力
仲裁条款效力的扩张
当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务继受人有效，另有约定的除外
当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效，另有约定的除外
债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外
效力的确认
提出异议时间：对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出
之后申请确认仲裁协议效力的，不予受理；仲裁裁决作出后，以仲裁协议无效为由向法院提出撤销、不予执行仲裁裁决的，不予支持
确认机关
法院裁定：申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地、仲裁委所在地中级法院
仲裁委决定
法院的确认权优先：一方向仲裁机构请求，另一方向法院请求，如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁
仲裁程序
仲裁中的财产保全和证据保全：程序
当事人向仲裁委递交书面申请
仲裁委将当事人的申请提交法院（国内仲裁基层法院，涉外仲裁中级法院）
法院审查，并裁定是否保全
仲裁庭的组成
独任仲裁：当事人共同选定或者共同委托仲裁委主任指定
3名仲裁员合议仲裁：当事人各自选定或者各自委托主任指定1名仲裁员，第3名共同选定或者共同委托主任指定
当事人约定合议仲裁还是独任仲裁
审理方式
开庭审理为原则，当事人协议不开庭的可以书面审理
不公开审理为原则，当事人协议公开的可以公开，但涉及国家秘密的除外
撤回申请和缺席判决
撤回申请：撤回后反悔的可以依据原仲裁协议重新仲裁
视为撤回申请
申请人经书面通知，无正当理由不到庭
申请人未经仲裁庭许可中途退庭
缺席判决：被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或未经许可中途退庭
和解：达成和解协议后的处理
请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书
撤回仲裁申请
调解：达成调解协议后的处理
制作调解书或者根据调解协议制作裁决书
裁决：裁决书的效力
裁决自作出之日起生效
当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁，也不得起诉
一裁终局制度
仲裁裁决具有强制执行力
司法与仲裁
司法对仲裁的支持：仲裁裁决的执行
启动：当事人2年内提出申请
管辖：被执行人住所地或被执行财产所在地的中级法院
仲裁裁决属于执行根据
一方申请执行裁决，另一方申请撤销裁决的：裁定中止执行
法院裁定撤销裁决的，执行法院裁定终结执行
裁定驳回撤销申请的，执行法院裁定恢复执行
司法对仲裁的监督
撤销仲裁裁决（类似于再审）
启动
原则：依申请
例外：依职权，法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销
程序
申请主体：仲裁当事人
申请时间：收到裁决书之日起6个月内
管辖：仲裁委所在地中院
申请/撤销理由（法定情形）
1. 没有仲裁协议
2. （超裁）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委无权仲裁
3. 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序
程序
4. 裁决所依据的证据是伪造的
5. 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据
证据
6. 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为
枉法裁决
审查与处理：2个月内审查
裁定驳回撤销仲裁裁决申请
裁定撤销仲裁裁决
后果：当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以向法院起诉
该裁定不能上诉
证据问题：通知仲裁庭重新仲裁，同时中止撤销程序
对于该通知，仲裁庭可以决定是否采纳
仲裁庭重新仲裁：法院裁定终结撤销程序
重新仲裁无需重新组成仲裁庭
仲裁庭拒绝重新仲裁：法院恢复撤销程序
不予执行仲裁裁决（进入执行程序）
情形：同撤销仲裁裁决的情形
申请主体：仲裁当事人、利害关系人（打击虚假仲裁）
管辖：执行法院
不予支持的情况
当事人请求不予执行的是仲裁调解书或者根据和解协议作出的仲裁裁决书
当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者不予执行
当事人向法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩
裁定不予执行仲裁裁决的后果：该裁定书不能救济。当事人可以重新达成仲裁协议仲裁，也可以起诉。
仲裁协议效力是一次性的，即纠纷只要经过实体仲裁，原仲裁协议即失去效力。