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要件审理九步法
“要件审判九步法”以确定当事人主张的法律关系为核心,从固定诉讼请求、法律关系,到寻找并确定请求权基础和抗辩权基础,再到固定当事人争议焦点、分配证明责任,直至根据实体法律规范的构成要件进行逻辑分析,并最终作出裁判,审理思路完整、清晰。本思维导图是对其章节结构和补充的知识点在、梳理，赶快收藏学起来吧！
编辑于2019-12-25 16:01:24- 相似推荐
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要件审理九步法
第一章 为什么写这本讲义
1. 实现司法价值目标需要法律适用 法律适用离不开法律推理——法律推理的作用
法律规范具体化
同案同判 法律面前人人平等
行为预期
提供认识人类主观思想方法
2. 中国法官缺乏法律适用方法的训练
老办法缺点：缺乏传承性、标准型、可检验性
重视实质主义、实质理性，对形式理性的重视相对不足
案件不能及时审结原因
诉讼请求不固定
法律条文不固定
诉讼主张不固定
证据材料不固定
第二章 我们需要什么样的法律适用方法
1. 我们能否找到一种方法
认识永远不能百分百精确，但我们不能陷入怀疑主义和不可知论的泥潭
2. 我们需要一种怎样的方法
促进法律的平等适用、统一适用
促进法律适用结果的可检验性
符合我们法律传统和法律文化的要求
符合我国当事人法律素质和法律职业群体职业素质的现状
3. 决不能因为强调实践理性的作用就放弃形式理性、逻辑方法
第三章 为什么提出要件审判九步法
类比法、历史法和要件分析法
为什么是要件审判九步法
为什么是“九步法”，而不是“三步法”或“五步法”
三步法就是三段论，无论是大前提还是小前提，均非一步可以完成
杨立新的《民事裁判方法》的五步法主要集中于请求权和法律基础规范的确定上了，法官适用实用性欠缺
要件审判九步法的基本逻辑结构
法律适用中使用说明推理方式
法律适用必须依赖于法律推理，法律推理包含演绎推理、归纳推理和类比推理等，该方法遵循的是演绎推理的逻辑结构
要件审判九步法总体框架的逻辑解析+完全性法律条文的逻辑结构
第四章 要件式审判方式的价值分析
要件审判九步法的审判管理价值
审判思路管理是审判管理的关键
审判管理包括审判价值管理、审判绩效管理、审判方法管理
审判价值管理是审判管理的基础和核心
审判绩效是审判管理能否实现核心价值观的基本标志
审判方法是价值观转化为审判绩效的基本保证
审判思路管理是审判方法管理的核心
要件审判九步法是闪盘思路管理的有效路径
九步法是规范出发型审判方法的具体化
九步法符合我国法官队伍素质的基本现状
要件审判九步法的诉讼公正价值
有利于理清当事人权利请求及诉讼主张
有利于判断审判推理的正确性
审判推理的正确性主要从六方面保证
诉讼的出发点审查
诉讼的法律基础审查
要件主张的完备性审查
要件证明的充分性审查
举证责任分配的判断
要件归入的充分性审查
要件分析方法有利于查明案件事实
有利于事实查明的范围和程度
有利于举证期限的客体范围
有利于正确分配举证责任
有利于争点整理
基本审判思路对审判效率之影响
有利于尽快树立审判方向
有利于尽快确定理审理对象
有利于尽快明确审理重点
有利于尽快展开诉讼证明
有利于尽快形成判决结论
基本审判思路与庭审思路
审理思路决定了开庭陈词的效率和准确率
充分利用争点，可避免遗漏重要要件或主要法律观点
有助于实现对事实争点的证明并提高审判效率
基本审判思路与裁判文书的逻辑结构
增强社会效果的价值
九步法与我国当事人法律素质现状基本相符
要件分析方法有利于理清法官释明思路
要件分析方法有利于当事人正确行使权力
有利于当事人选择正确的诉讼路径
有利于当事人充分行使诉权
有利于当事人合理选择诉讼行为
有利于当事人用尽诉讼资源
要件分析方法有利于帮助当事人和社会公众正确解读判决结果
第五章 要件审判九步法第一步 ——固定权利请求
为什么要首先固定权利请求
（本书采旧实体法说）诉讼请求——权利或法律关系——法律规范——案件事实——判决
固定权利请求需明确的基本前提
权利保护体系
本权利
请求权
形成权
抗辩权
各种权利之间的关系
权利的对抗和补充关系
权利竞合
法条竞合：同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律使用规则只能使用其中一个法律规范——特别法优于一般法，是”规范排除的竞合“
选择性竞合：同一生活事实同时符合两个或多个权力基础规范时，即 权利人可以享有两个或多个请求权，或享有请求权和形成权，权利人可选择其一。
请求权聚合：同一生活事实根据不同的法律规定而产生不同的请求权，权利人可以同时或分别主张。也称为请求权聚合或累积的规范竞合。当事人在一个诉中同时主张这些请求权的，构成“客观的诉的合并”或“请求的合并”。
请求权竞合：同一生活事件可以被纳入不同的请求权基础，而根据这些不同的规范成立的请求权在内容上则是相同的。如基于买卖合同的产品缺陷制人身损害，可以提起违约责任或产品侵权责任。
诉讼标的理论（作者分类）
一、当事人自主理论：当事人诉什么。法官严格照办（类似于一分说）
二、依职权检索理论：当事人只需把事实告诉法官，法官为当事人检索请求权并选择选择法律
当前社会背景下，应当立足于前者并对其进行一定改革，全面加强法官在诉讼中的释明和指导
旧实体法说易造成讼累的弊端，新诉讼标的理论则使法官负担过重，实践中可以考虑采纳“选择性预备之诉”
我们应该怎样固定权利请求？
请求权基础不明确，法官无法继续审理
法官全面检索请求权并代替当事人做选择在当前国情下不可取
法官素质尚难以承受
现行效率要求难以承受
现行法官资源尚难以承受
不同的请求权会产生不同的利益、风险、内容，当事人才是自己利益的最佳判断者
法官代为选择请求权，越俎代庖，对另一方当事人不公平
即便是法官做主选择，未必是最优方案
当事人难以选择请求权时，法官应当如何处置
通过及时发问等方式帮助当事人明确诉讼请求之含义
明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求，可以要求当事人剔除或更正
明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充
对当事人在多种请求权中捉摸不定的，可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择
第六章 要件审判九步法第二步 ——确定权利请求基础规范
什么是基础规范
基础规范：也称权利请求基础，指支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范。
主要的确认之诉及其基础规范p72
主要的形成之诉的基础规范
确定基础规范有什么用
明确判决的法律依据，为司法裁判奠定正当性基础
基础规范是当事人上诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据
基础规范是二审法院审理原审法院判决正当性的依据
基础规范是法院对社会进行行为示范和法治教育的基本途径
基础规范是法官审理案件的基本依据，为案件审理的法律分析过程界定基本框架
基础规范的检索方法
确定基础权利类型
确定当事人的诉讼类型
根据当事人的诉讼类型确定可能的权利类型
根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文
结合当事人起诉依据的基本事实，确定具体的请求权
请求权竞合下的基础规范检索方法基础规范
以违约请求权和侵权损害请求权竞合为例
第七章 要件审判九步法 ——确定抗辩权基础规范
什么是抗辩权
实体上的抗辩——权利抗辩（抗辩权）
程序上的抗辩——抗辩
抗辩与否认的区别
抗辩是当事人针对相对方所主张的法律效果做出的否定性陈述
否定是针对对方当事人所主张的源于事实作出的否定性陈述
两者区别
抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存，而否认不可以
抗辩会产生新的法律效果，与原告通过请求所希望产生的法律效果不可并存，而否认本身不会产生法律效果
抗辩具有积极性，，而否认具有消极性
主要有哪些抗辩权
永久性抗辩权
暂时性抗辩权
限制性抗辩权
如何寻找抗辩（权）及其基础规范
审查被告的答辩主张或理由是否明确
识别被告在答辩中是否提出抗辩权或有抗辩之意
抗辩权特定化
要注意识别被告抗辩权内容和性质
识别被告抗辩权的数量
检索抗辩权所指向的具体法律规范
注意抗辩权基础规范的基本形态
独立形态：表现为独立的法律条文
分散形态：抗辩权基础规范以多个规范性条文存在，但不局限于同一部法律之中
混合形态：抗辩权基础规范与请求权基础规范混合在同一法律条文中
第十五章 决定审判质量和效率最重要的因素到底是什么？
是否存在最佳的法律适用方法
将就依靠形式理性的方法，能否完成司法的重任
法律适用过程中的法官释明
无论什么方法，都离不开价值观的决定作用
第十四章 要件审判九步法在裁判文书制作中应用
我们制作裁判文书还有哪些问题
裁判文书不能全面准确地反映诉讼过程
忽视对起诉、应诉、反诉、追加当事人、超审限及程序选择的理由、鉴定、审计、财产保全、先予执行等程序性事项的记载和说明
不能全面反映当事人的主张和变化过程
裁判文书对案件事实的内容及认定过程反映的客观性不足
事实认定不客观
事实认定重点不突出
事实认定理由不充分
不能全面反映举证、质证以及认定的过程
裁判文书的说理论证存在实质和形式上的欠缺
说理不能围绕当事人的诉讼争点
说理不充分，主要表现在说理缺乏针对性
说理不当
裁判文书引用的法律条文不准确、不规范
关于判决主文的表述不严谨
裁判文书的层次性和逻辑性不够清晰
制作裁判文书为什么还有这些问题
裁判文书制作不重视制作思路
作为裁判起点的诉讼请求不固定，不明确
诉讼主张不固定
作为裁判基础的事实、证据材料不固定、不明确
作为裁判依据的法律规范不固定、不明确
我们缺乏一套对裁判文书制作质量进行评价的科学标准
要件审判九步法对裁判文书改革有什么作用
明确诉讼请求
锁定法律规范
固定争点范围
检索证据范围
裁判文书制作中的“八个一致”
“八个一致”原则及其司法价值
“八个一致”的基本内涵
一、当事人的诉辩称与卷宗一致
二、当事人的诉讼主张与基础规范一致
三、当事人的诉讼证据与诉讼主张一致
四、当事人的诉讼争点与诉讼主张一致
五、认定事实与事实争点一致
六、法律理由与法律争点一致
七、判决主文与诉讼请求一致
八、引用的法律条文与判决主文一致
运用裁判文书“八个一致”制作要求的技巧
技巧与方法和“八个一致”一一对应
一、检查对当事人诉讼主张描述的客观性
二、检查当事人是否正确提出了诉讼主张
三、检查是否遗漏证据
四、检查是否遗漏归纳争点、是否遗漏诉辩主张
五、检查认定事实是否遗漏事实争点
六、检查判决理由是否遗漏法律争点，检查“本院认为”中是否出现前文未出现的事实或证据
七、检查是否存在判决无请、判决非请、请无所判的情况
八、检查是否遗漏、滥用或错引条文
第十三章 要件审判九步法 第九步 ——要件归入并作出裁判
要件审判九步法的实质——要件归入
案件事实必须要归类为法律规范构成要件，即法律事实、构成要件事实。
完成归入的三个要求
案件事实必须是经过法律认定的事实
与所有的法律构成要件事实相一致
对方抗辩不成立
适用基础规范支持原告请求条件
权力基础规范构成要件是否能得到满足
被告的抗辩能否成立
要件归入的方法
法律规范的构成要件与认定的事实进行对照和认定
要件归入与审判效率的提高
历史方法——循序渐进
请求权分析法——提高效率
第十二章 要件审判九步法 第八步 ——事实认定
举证质证后三种情形
情况一：当事人的证据能够支持原告提出的全部事实主张
情况二：当事人的证据能够支持被告提出的否定性主张或抗辩事实主张
情况三：当事人证据穷尽后，仍然不能证明各自的事实主张，案件事实仍然处于真伪不明的状态
自认事实的直接认定
对无争议事实的认定就是自认事实的认定问题
当事人对事实的自认效果
对对方当事人的免证效力
以自认的事实作为裁判的基础，不必进行审查，不得作出相反的认定
注意：自认规则对法院的拘束不是绝对拘束力，尤其是涉及第三人利益时，以避免当事人恶意自认甚至利用自认来达到逃避责任目的的情况。
举证、质证充分性的评估
举证充分性的评估
若尚未举证充分时要在合乎规则前提下尽量让当事人把证据充分提出来
当事人尚有大量证据未提交时不要轻易进入事实认定阶段
质证充分性的评估
未经法庭质证的情况下，不得进入事实认定
当事人庭后结束后提交或补充证据，法官应当让当事人对提交或补充的证据进行补充质证
证据“三性”的判断
证据合法性判断：要求证据的形式以及证据受和运用必须符合法律的规定
形式合法性审查
程序合法性审查
证据关联性判断：证据事实与案件事实之间存在联系的性质
首先要解决证明效率问题，限定举证范围+最后在证据交换时就开始
证据真实性和证明力判断
判断证据真实性和证明力要注意
证据的来源
动机因素
认知因素
与其他证据的协调性
证明力判断要正确处理好证据优势判断
证据优势判断，应当要以要件事实为事实认定的基本单位
对每个要件事实的认定可以分为两个层面
层面一：单个证据的认定——主要解决证据“三性”的认定问题
一般先解决真实性在解决合法性，视案件具体情况而定
层面二：证据综合优势判断——主要解决证据证明力大小的判断，即证据优势判断
证据真实¹能够证明要件事实
证明对象¹待证要件事实，要件事实本身是证明对象
事实认定中的心证问题
如果法官对于一个案件事实以及整体案情在主观认识上达到了确信其为真（或伪）的程度并作出事实认定，则可以说待证事实已经被证明，或者说诉讼的主要目的或价值之一即“发现真实”得到了实现。
事实认定过程中，一方当事人提供的证据是否已经形成优势，是否达到证明标准，很大程度是法官心证问题，我国虽然不承认西方“自由心证”，但其在我国司法实践中广泛存在的。
为确保司法公正，对“心证”的限制
法官内心必须根据证据规则和司法诚信原则，全面衡量各种因素，保证内心评价活动的最大努力和善意
外在限制：因证据不足或者证明力不足而可能导致适用证明责任的，法官应及时将心证结论告知当事人
判断证据、控制心证有三层次方法
逻辑方法，归谬法、矛盾律等方法的应用
必要的主观判断
理由公开规则
事实真伪不明情况下的举证责任适用
时过境迁是法庭的天然敌人
法官不能以事实不清为由拒绝裁判
准确把握举证责任分配规则
司法解释采法律规范分类说——证据规则第2条
法律规范分类说提高了举证分配的客观性和稳定性，但是特殊情况下需要特别法条、司法解释以及法院根据公平原则和诚实信用原则进行修正和补充
第十一章 要件审判九步法 第七步 ——要件事实证明
要件事实是如何证明的
法官整理争议焦点，组织当事人举证质证
对各要件事实的举证责任进行分配
证明过程中，及时将心证结论告知当事人，方便其申请收集资料或自行补充资料
审查当事人是否用尽证明资源及证明方法
如何有效的组织当事人举证、质证
出现”说不清、听不清、记不清“局面原因
当事人诉讼思路不清，甚至不清楚自己的诉讼需求，故不清楚如何围绕诉求举证质证
当事人法律素质过低、表达能力不强引起的混乱，语焉不详
指代不明引起的混乱，根源在于庭前准备工作不充分
质证方式不当引起的混乱
举证、质证分为三种方式
集中提交式：适用于案情简单，争议不大，证据数量较少
简化证据交换提交过程vs质证容易混乱或遗漏
逐一质证式：案件争议不大，证据不多
证据比较清晰，条理清晰，不易遗漏vs效率低，较繁琐
分组质证：案件事实较复杂、事实争点较多
优点：条理清晰、证明对象容易确定、质证效率得到保障
关键：是以争点为分组依据
分组质证对法官要求略高
要求法官必须进行争点整理
要求法官熟悉当事人拥有的证据并对其有大致的把握
作者认为“对无争议事实直接运用自认规则，无需在进行证明”观点不准确； 作者认为“无争议事实”涉及基础性、关键性证据仍要适度举证 理由：
特定化规则
自认意思的具体化或特定化规则
谨慎原则：可能涉及第三人利益
强效力规则：（因为预决事实的拘束力强效力，需要谨慎）防止使第三人陷入不利境地
要件事实证明与竭尽证明资源及方法原则
要件事实证明中要求竭尽证明资源及证明方法，避免当事人有证据却失权 需注意：
法官应当就举证方法、形式要求和可能的证据来源等方面对当事人进行指导
法官应当促使当事人穷尽证明方法
当事人对传唤证人出庭、隔离质证、互相发问等规则存在认识上的盲区，证明方法不能用尽的问题在实践中比较严重。要求我们
注意向当事人作出相关证据规则的说明和指导
主动运用一些措施来保障相关证据规则得到有效运用，比如有效运用隔离质证规则、引导当事人发问
法官应当适当对调查取证问题做出一定的说明和提示
法官要注意做到心证结论的公开
日本德国台湾，法官心证结论的公开作为法官的一项义务，是法官释明义务的一项重要内容
促使当事人竭尽证明资源、用尽证明方法的有效手段
公开的时机：事前的公开
公开的方式：注意方式和技巧
要件事实证明与举证责任分配
法官必须把案件事实的举证责任分配给双方当事人
举证责任涉及两层次意义
结果意义上的举证责任——案件事实在真伪不明时败诉风险的承担
行为意义上的举证责任问题——涉及案件的相关证据应当由谁来提供
法官必须说明证据提交责任（示证义务）
文书提出命令制度
理解《证据规则》第75条 注意两点：
第七十五条 【妨碍举证的推定规则】有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 条文注释 本条是对妨碍举证的推定规则的规定。 本条来源于《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条的规定，即根据已经被证明的一方当事人有证据拒不出示的事实，推定其持有的证据能够证明对方当事人的主张。
容隐特权，必须要有正当理由
不可延伸，仅限相关案件，不得扩及其余
2014年民诉法解释112、113条也是，但作者于2013年来英年早逝，没写
《民诉法解释》 第一百一十二条 书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。 申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。 第一百一十三条 持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。 《民诉法》 第一百一十一条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的； （二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的； （三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的； （四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的； （五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的； （六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。 人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
法官应当尽早分配举证责任
佳句：从生活事实向案件事实（或法律事实）的转化同时意味着对纠纷事实中有法律价值事项的挖掘和对无法律价值事项的删减。
要件事实证明与举证时限制度
举证时限制度是否构成了《证据规则》为社会公众接受的关键障碍
消极观点：举证时限制度的实施使许多当事人无端丧失了实体权利，有违民事诉讼最大限度地实现公平的基本原则
辩证观点：上述观点有利于最大限度实现司法公正，具有人文关怀精神，但举证时限制度有利于提高诉讼效率；无举证时限制度表示当事人可以在二审、再审中以一纸隐藏起来的“新证据”推翻原生效裁判，造成其对法律的恣意蔑视与践踏
如何准确适用举证时限制度
法官适用“举证时限制度”时存在的问题
一、不对当事人的举证责任、证明要求及证明方法进行释明
二、不能明确告知当事人逾期举证的失权后果
三、法官机械套用失权规则，是当事人处遇不公状态
四、当事人举证逾期，法官在审查客观原因时过于严苛
五、法官不敢运用失权规则
注意区分五个层面p139图
要件事实证明与利害关系证人
利害关系人的证言具有证据资格
证明力证据规则65条、第77条第5项
65：审判人员对证人或者提供证据的人，可从与当事人有无利害关系等角度进行审核认定。 77条：证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
事实上，利害关系证人的证言通过一定的当庭质证程序，如一般口头质证、隔离质证程序，不就可以被采纳，甚至可以建立非常强大的证明力。
要件事实证明与证人出庭
应当明确证人不出庭作证时，对要件事实的证明力大幅度降低
质证是当事人的权利，只有极为特殊情况证人方可以不出庭
出庭质证可以大大提高证言的证明力
证人出庭接受质证，通过信息不对称对证人进行诘问的可能性，如隔离质证规则的运用
措施：最大限度地促使证人出庭作证；在无其他补强证据时不轻易依赖书面的证人证言对要件事实作出认定
第十章 要件审判九步法 第六步 ——争点整理
什么是争点整理
争议内容的要点，包括法律和事实两个方面的事项
争点整理有什么作用
聚焦作用，有效限缩审理范围
引导诉辩争锋作用，避免当事人无的放矢及遗漏争点
减少重复性陈述，加快法庭审理效率
方便书记员记录，提高效率
有利于理清裁判文书的制作思路
争点整理的方法
应当正确发现、固定争点
应当围绕争点进行审理
争点整理要以要件为基本元素
争点整理过程中争点的多层次性
随时随地进行争点整理，注意争点整理的随机性和灵活性
争点整理对法官的要求
高度重视争点整理在审理中的作用
法官应当提高庭前准备的质量
法官应当提高庭审中的专注力
尊重当事人需要、准确归纳注意要点、养成自行记录习惯
法官应当提高审书配合意识
法庭记录是客观反映庭审过程的重要环节
法官应当提高归纳能力
第九章 要件审判九步法 第五步 ——诉讼主张的检索
何为诉讼主张的检索
以当事人诉讼请求为出发点，根据诉讼请求，找到法律条文。然后找到其构成要件。
注意分清要件事实和原因事实的区别
诉讼主张与主张责任
辩论主义三原则
1.诉讼材料制约法官
2.自认产生拘束力
3.证据由当事人提出，法院调查收集证据由当事人申请
主张责任的几个特点
1.主张责任是当事人在诉讼中必须提出事实主张的责任
2.法官审理案件以当事人提出的事实为基础并受之约束
3.当事人未主张的事实，法官不能据以作为判决的基础
4.法官自己取得（调查或感知）的事实，必须告知当事人后方可采纳
5.法院可以通过发问促使当事人 自己提出相应的主张
6.当事人负担主张责任的诉讼主张，不提出相应的诉讼主张，有可能直接导致其败诉
审查诉讼主张有什么作用
避免当事人遗漏诉讼主张
帮助当事人穷尽证明资源
促进争点形成
提高诉讼效率
审查诉讼主张原则
依要件审查原则
按照要件清单一一对照
及时审查原则
特定化原则
法官应当将检索结论告诉当事人，告诉其诉讼主张具体有几项，还有那些没提出
释明原则
诉讼主张的问题上，世界各国达成共识，法官应当进行审查并未通过适当的方式告知当事人+权利抗辩释明禁止规则
第八章 要件审判九步法第四步 ——基础规范构成要点分析
分析基础规范构成要件有什么作用
法律规范构成要件能够帮助当事人的主张责任
分析出法律规范构成要件有利于解决证明责任的分配责任
分析法律规范构成要件有利于解决举证时限制度的客体问题
分析法律规范构成要件有利于解决既判力客观范围的判断问题
分析法律规范构成要件有利于法官进行重点整理
与主张责任有关的几个问题
主张的形式——积极主张和消极主张
主张共通原则在实践中的运用
怎样进行基础法律规范构成要件的分析
法律规范的逻辑结构
基础法律规范构成要件分析方法的案例解析
隐含要件的补充问题
基础规范构成要件的多层次分析
法官的自由心证
法官的认识过程标准的学说
法定证据制度
法律明确规定法官如何进行朱评价的制度
自由心证主义
18、19世纪，允许法官的证据评价及事实认定不受事先制定的法律规范拘束的原则 “自由心证”一词最早由明治维新时期日本学者译出，后传入我国
法官主观认识作用主要体现在两个层次
层次一： 1.一个个证据的真实性、可靠性及其推导待证事实的证明力作出认识上的评价判断； 2.在此基础上还要综合对包含着相互抵触因素的所有证据之评价，在内心形成对整个案情事实认定或判断。
层次二： 诉诸经验和直感因而“难以言说”的所谓“浑然一体”的认识成分，即“辩论整体的趣旨“也是法官进行事实认定的一种根据
我国现状
在“只要不存在法定证据制度，就是允许法官对证据进行自由的评价判断并作出事实认定”这种极为宽泛的意义上，可以说我国已经承认了自由心证的存在。有观点认为，《民诉法解释》105条就可以视为“自由心证”的体现
证明标准
证明标准的学说
客观真实说
将客观真实本身设定为证明标准，即法官的认识照原样反映了客观绝对存在的真实这种情形，才算查明了案情真相或达到了证明标准
形式真实说（法律真实说、程序真实说）
强调诉讼程序在时间、空间上的限定性和证据在还原曾经发生却已然消逝的过去事实时收到的制约等法律性质，认为在法律及程序可允许的范围内主观认识最大限度逼近客观真实的概率或盖然性本身能够视为达到了证明标准或发现了“真实”
改革开放后尤其是近20年，成为通说
长期司法实践和经验积累总会在法院内部产生形成某种有关如何认定案件事实且能大体一致的标准。这种标准一般都未加言明甚至未能言明，即所谓的“间——主观性”性质，属于一种只能由某个范围的共同体内成员们相互心领神会地共享之“沉默的知”范畴。
1.这种标准不可能以任何客观实在的形式固定下来，也无法对其作出某种绝对不致发生歧义的表述或定义，而只能存在于人们的主观认识之中；
2.这种主观认识又绝非仅仅停留在个别主体随时可变的思维层次，而是由制度规定了共同角色的众多主体通过彼此之间不断进行沟通交流的过程，从而逐渐共同获得或共有的某种相对稳定的知识、视角及知识架构。
仅仅“主观”存在着的证明标准又能拥有的“客观”性质，及“间——主观性”
主流观点与实际上通行的做法是承认民事诉讼证明标准低于刑事诉讼
1.一般是“接近真实的高度盖然性”，其接近真实的概率有85%~90% 《民诉法解释》第108条第一款
2.特殊证明标准“排除一切合理怀疑” 《民诉法解释》第109条
程序性事项的判断认定——“疏明”
与案件事实相比，其证明标准也是被设定在较低的程度上
“大致"或”大体上”作为证明标准，概率大概在60%~80%
当事人旨在支持自己有关程序性事项的主张而提交证据的活动，其提出和审查不一定经法律明确规定的程序或场景，而可能采取比较自由的方式方法。
举证时限制度
1.《民事诉讼法》第65条 举证期限规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。 当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。 当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
2.《民诉法解释》第99条规定，人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。 人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。 举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。 第102条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。 当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。
3.《证据规则》第33条 人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。 举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。 由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。 第34条 当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。 对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。 当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。 第36条，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
举证责任分配
前提：由当事人收集和提出证据，并对自己的证明活动能否使法官的心证达到证明标准负责
概念
结果意义上的举证责任——客观举证责任
案件事实真伪不明，将会承受对其不利的事实认定甚至败诉的后果
经过当事人双方的攻击防御活动，往往在诉讼最终阶段
法律事先分配：一般根据民事诉讼法的实体规范在诉讼前或纠纷发生之前就已经被“客观”地确定下来了，且只能由一方当事人承担
《民诉法解释》第90条第2款：在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
行为意义上的举证责任——主观举证责任
举证对于当事人成为必要的情形或构成负担
诉讼一开始就体现在原被告收集和提出证据的行为规范之中
诉讼开始时是“客观举证责任”的反映并由其决定，但之后随着诉讼程序的展开可能在当事人之间转移，且这种转移主要根据当事人对举证必要性的主观认知而发生，故称为主观举证责任
《民诉法解释》第90条第1款：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
运行过程和功能
1.当事人主义诉讼结构的基本动力机制
1.承担客观举证责任的一方当事人为避免败诉风险必须率先进行举证活动
随后，对方当事人看到自己若无作为则法官自由心证可能达到证明标准，其必须提出反证，且仅需将上升了的心证程度拉回真伪不明的状态即可。对此，承担客观举证责任的一方又会感觉自己有必要进一步提出证据，以期使心证程度重新回到证明标准上。如此往复循环，直到达到最高解明度为止——主观举证责任在当事人之间来回转移的过程
2.促进获得更加完备信息以发现真实
针对对象
针对的只是“主要事实”或“直接事实”，而不是间接事实、辅助事实或背景事实
主要事实：作为法律效果发生基础的特定法律要件事实 间接事实：通过适用经验法则来判断主要事实存在与否的作为判断材料的事实。 辅助事实：与文书是否真实成立、证据证明力相关的事实 伊藤真《民事诉讼法》p240
举证责任分配标准
伊藤真《民事诉讼法》p254实质要素说：根据证据距离、举证难易、事实存在与不存在的盖然性等实质因素决定证明责任的分配。
法律要件分类说（民诉法学界和司法实务）：将举证责任按照实体法上每一种权利发生和权利妨碍、消灭、阻却的要件分类方式配置给互为对手的双方当事人。
要件事实分类
权利发生事实：以权力义务为内容的法律效果发生或作为这种效果产生之必要条件的要件事实
权利妨碍事实：妨碍法律效果发生 权利消灭事实：法律效果虽产生但归入消灭 权利阻却事实：虽然有关法律效果的约定但尚未发生
《民诉法解释》第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系的变更、消灭或受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
发展历史
源于大陆法系的德国、日本，以此理论为基础的举证责任分配规则在这些国家已经发展到相当成熟的阶段丙得到了高度体系化
我国： ·2001年《证据规则》第5条标志着我国实务界开始明确接受与“法律要件事实”密切相关的举证责任分配，还反映在若干司法解释条文中。 ·2015年《民诉法解释》91条的成为一般性规定 ·理论的不成熟和司法实务中司法实务中相关程序操作程序未必同一，成体系的举证责任分配规则尚处于逐渐完善的过程中。相关的学说和规则不断有修正和调整
适用对象
举证责任的分配是关于在主要事实或直接事实的层面客观的举证责任究竟于哪方承担
对于辅助事实、间接事实、背景事实，当事人之间发生的不再是举证责任问题，而是理解为究竟哪一方当事人有“证明的必要”或应当承受提出证据的负担
修正和调整
举证责任的倒置或转化
无过错责任：解除受害方举证负担最为彻底的方法——《侵权责任法》第7条，比如机动车交通事故侵权责任、对房屋倒塌造成他人损害
客观举证责任仍由受害方承担前提下，减轻其举证负担的方法是法律上的“推定”——《侵权责任法》第6条第2款一般规定，58条医疗纠纷中医疗机构过错问题
法院在个案中根据公平和诚信原则进行自由裁量以确定当事人举证责任
王亚新提倡：通过法律解释在减轻当事人举证责任及负担这方面逐渐形成某些定型或通用的实务操作方法，并在其基础上构成和发展与之相关的解释学概念及理论。比如德、日、台湾地区的“表见证明”“间接反证”“大致推定”等
帮助负有举证责任的一方当事人收集和提出证据或强化提高当事人证据收集能力，如文书提出制度，我国当事人申请法院取证制度
法官通过自由裁量人为地降低证明标准来回避真伪不明的状态出现，我国实务界和法学额界尚未对此予以正面承认，但体现之一是原告获得缺席胜诉判决
运用推定技术制裁证明妨碍行为——文书提出命令制度
《民诉法解释》112条、113条
《侵权责任法》58条
《证据规则》75条
《婚姻法解释三》第2条
要件式审判思路必须首先确定案件实体法律关系的核心要素，有利于法院正确确定程序事项具有重大意义
有利于确定当事人是否适格
有利于确定案件的管辖权
有利于确定裁判的急盼丽客观范围
个案管理的主要工作流程
辅助性事务
文书送达
通知
庭前准备
审判类事务
庭前谈话、调查
开庭、证据交换
书写及制作裁判书
具体事务
确定案件审理方向及思路
确定案件审理的流程和环节
确定案件审理的基本要点
确定并告知当事人需要完成的事项
确定证据交换、调查、调解及庭审
完成裁判文书并宣判
完全性法律条文vs不完全性法律条文
前者是能够作为请求权的独立依据的法条，间距构成要件和法律效果两个要素
后者是不具备法律效果的法条，其出现时基于立法技术的考虑，若全部是完全性法律条文，各个条文可能一再彼此重复，导致法条结构复杂臃肿不堪