法律要素（法理学）

法律要素，包括法律规则、法律原则和法律概念。法律规则包括其概念、法律规则的逻辑结构（假定（条件）、行为模式和法律后果）、法律规则的种类；法律原则包括其概念和种类；法律概念包括其概念、功能和种类。

法律要素

• 法律规则
  • 法律规则的概念
    • 是采取一定结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
  • 法律规则的逻辑结构
    • 法律规则具有内在的严密的逻辑结构。一般认为，法律规则主要由假定（条件）、行为模式、法律后果三个要素组成。
      • 假定（ 条件）
        • 假定的概念
          • 假定又称条件，是规则中关于适用该规则的条件的规定。即法律规则在什么时间、什么空间、对什么人适用，以及在什么情况下适用的问题。
        • 假定（条件）包含两个方面
          • 法律规则的适用条件，即法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等；
          • 行为主体的行为条件，其往往是法律关系产生、变更或消灭的事实类规定，内容包括行为主体的资格（行为主体的国籍、权利能力、行为能力 、免责条件等）和行为的情境（行为的时间、地点、程序和状态等）。
          • 立法实践中可能省略假定（条件）要素，或将其规定在其他条文中，以求文字表达简明扼要。但是省略不意味着假定（条件）不存在，我们可以根据法律规则的内在逻辑，从法律条文的上下文或若干法律条文的内容规定推导出假定（条件）。
      • 行为模式
        • 按照法律硕士考试的观点，对违法或犯罪行为的描述（例如刑法的罪状条款），都属于“行为模式”，例如：“故意杀人的，处......刑罚＂，这里的“故意杀人的“属于行为模式（通说则认为属于假定条件） 。
        • 行为模式的概念
          • 行为模式是指法律规则中关于行为的规定。即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定，它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。
        • 根据内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种
          • 可为模式（权利）、应为模式（作为义务）和勿为模式（不作为义务）
          • 与此相对应的三种法律规则分别是授权性规则、命令性规则和禁止性规则。
      • 法律后果
        • 法律后果的概念
          • 法律后果是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的规定。
          • 假定（条件）、行为模式是法律后果的前提，法律后果是对人们遵守或违反假定（条件）和行为模式的认定。
        • 肯定后果
          • 肯定性后果是人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果。
          • 它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。
        • 否定后果
          • 否定性后果是人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果。
          • 它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
        • 法律后果是任何法律规则都不可缺少的要素，但在立法实践中，法律条文一般不明确表述合法的后果，因为根据行为模式，人们可以直接推知该法律后果 。 违法的后果由于它实际上规定了人们违反法律所应承担法律责任的后果，因而立法必须明确表述否定性后果。
          • 注意，立法虽然必须明确否定性后果，但并非每一个条文都要说明（可以在其他条文里说明）。
      • 在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中，或者有些法律规则在表现形式上只有行为模式和法律后果两项要素，而假定（条件）这一要素被省略了。
  • 法律规则的特点
    • 从内容上看，法律是由法律规则、法律原则和法律概念三者共同构成的，其中法律规则是构成法律的基本单位，与其他要素相比，具有微观指导性、可操作性较强、确定性程度较高、可预测性等特征 。
    • 与其他社会规范相比较，法律规范的基本特征主要有
      • 法律规范是一种一般的行为规则 ，它使用同一标准，对处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价，这一特点使它有别于任何个别性调整措施。
      • 法律规范规定了一定的行为模式，是一种命令式的必须遵守的行为规则，这使它区别于不包含确定行为方案或仅具有倡导性的口号或建议。
      • 法律规范是由国家制定或认可的行为规范，具有强烈的国家意志性，这是它区别于其他社会规范的最基本特征。
      • 法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反规范要求时的法律责任和制裁措施。
      • 法律规范有明确的、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。
  • 法律规则与法律条文的关系
    • 法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
    • 但并不是所有的法律条文都直接制定法律规则， 也不是每一个法律条文都完整表述一个法律规则或只表述一个法律规则。
      • 例子： ① 一个法律规则由数个法律条文来表述 。 《中华人民共和国文物保护法》第 44 条规定：“禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人。”该条主要规定的是行为模式；但是假定条件和法律后果则要到其他条文中寻找 。 该法第 70 条规定，将国有馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，可以并处 2 万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得 。 该条就规定了相应的假定条件（即“尚不构成犯罪的”“有违法所得的＂）和相应的法律后果（责令改正、罚款、没收违法所得）。 ②法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 ①法律条文仅规定“行为模式＂。《民法典》规定：“夫妻有相互继承遗产的权利”,“父母和子女有相互继承遗产的权利 。 ②法律条文规定了“假定（条件）”和“行为模式”两个要素。《商标法》笫 42 条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当......共同向商标局提出申请…... " ③法律条文既规定“行为模式”，又规定“法律后果＂。《刑法》 (1979 年）第 136 条规定：“严禁刑讯逼供。 国家工作人员对人犯实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或者拘役…· · ·"
  • 法律规则的种类
    • 授权性规则、义务性规则和权义复合性规则（按照规则的逻辑结构或内容不同划分）
      • 授权性规则
        • 授权性规则是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
        • 授权性规则的作用在于赋予人们以一定的权利去设立、变更、终止他们的法律地位或法律关系，其特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性。授权性规则又可分为鼓励性规则和容许性规则。
      • 义务性规则
        • 义务性规则是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做或不得做某种行为的规则。义务性规则具有强制性 、必要性和利他性。
          • 提示：与授权性规则相比，义务性规则表现为对义务主体的约束 。
        • 义务性规则又可以分为命令性规则和禁止性规则两种：（1) 命令性规则是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则；（2) 禁止性规则是指规定人们的消极义务，即禁止人们做一定行为的规则。
          • 规定“应当”类的规则，属于命令性规则；规定 “不得”类的规则，属于禁止性规则。
      • 权益复合性规则
        • 权义复合性规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。法律授予公权力的规则通常是（但不局限于此）权义复合性规则。
    • 强行性规则与任意性规则（按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同划分）
      • 强行性规则
        • 强行性规则是指内容规定具有强制性，不论人们的意愿如何，都必须加以适用的规则。
        • 一般来说，公法类法律，特别是行政法、刑法等，主要涉及公共利益，强行性规则较多。
      • 任意性规则
        • 任意性规则是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定法律关系中的权利义务内容的法律规则。
        • 在民商法等私法类法律中，主要涉及私人利益，任意性规则较多。
        • 强行性规则和任意性规则的划分是相对的——公法中也有任意性规则，民商法中也有强行性规则。
    • 确定性规则、委任性规则和准用性规则（按照法律规则内容的确定性程度不同划分）
      • 确定性规则
        • 确定性规则是指内容已明确肯定，无须再援引或参照其他法律规则，也无须委托其他国家机关制定新法律规则的法律规则。
        • 法律条文中规定的大多数法律规则都属于此种规则。
      • 委任性规则
        • 例如： 《计量法》笫 32 条规定；“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定 。 ”该规定表述的是委任性规则 。
        • 委任性规则是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
      • 准用性规则
        • 例如： 《保险法》笫 94 条规定；“保险公司，除本法另有规定外 ，适 用 《 中华人民共和国公司法》的规定。＂该规定表述的是准用性规则。
        • 准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应规定的规则。
    • 调整性规则和构成性规则（按照法律规则功能的不同划分）
      • 调整性规则
        • 调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。
        • 调整性规则占了法律规则的大多数。
      • 构成性规则
        • 构成性规则是组织人们按照规则规定的行为去活动的规则，规则所指定的行为在逻辑上依赖于规则本身。
• 法律原则
  • 法律原则的概念
    • 法律原则的定义
      • 法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则 。
      • 法律原则可以是非常抽象的，例如，法律面前人人平等原则、无罪推定原则等；
      • 也可能是具体的，例如，任何人不能做自己案件的审判者。
    • 法律原则的作用
      • 在法律的制定层面，为法律规则和法律概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也具有指导意义。
      • 在法律的运行层面，法律原则可以填补规则的漏洞，有时可以作为疑难案件的判案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。
      • 在法治建设的层面，法律原则有利于实现可预测性与可接受性的融合，实现合法与合理的融合，最终实现形式法治与实质法治的融合。
    • 法律原则与法律规则的区别
      • 总：法律原则不同于法律规则，它既没有规定确定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，具体而言，在内容、适用范围、适用方式和作用上， 二者是有区别的。
      • 在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，其要求比较笼统、模糊。
        • 提示： 不能说“法律原则不规定行为模式或法律后果”一法律原则对行为模式或法律后果的规定只不过是“不明确”而已 。
      • 在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观的指导性。其适用范围比法律规则宽广。
      • 在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。 法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间作出权衡。
        • 全有或全无，即“非此即彼”，同一个行为定一个罪就不能是另一个罪。
      • 在功能上，法律原则是法律规则的本源和基础，它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官栽判的法律依据。
  • 法律原则的种类
    • 政策性原则与公理性原则（按照法律原则产生的基础不同划分）
      • 一般而言，具有中国特色的原则，属于政策性原则 。
      • 策性原则是国家关于社会发展进步的决策、指示、决定及目的 、 目标。政策性原则具针对性 、 民族性和时代性。
        • 例如： 我国宪法中规定的”和平共处五项原则”、“实行计划生育”的原则、“社会主义法治”等。
      • 公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的，得到广泛承认并被奉为法律的公理。如法律面前人人平等、无罪推定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。
        • 例如： “法律面前人人平等”“无罪推定”等。
    • 基本原则与具体原则（按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小划分）
      • 基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。
      • 具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如英美契约法中的要约原则和承诺原则等 。
    • 实体性原则与程序性原则（按照法律原则涉及的内容和问题不同划分）
      • 实体性原则是直接涉及实体性权利和义务等的原则，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则就属于此类。
      • 程序性原则是直接涉及程序法问题的原则，如诉讼法中规定的辩护原则、无罪推定原则等。
• 法律概念
  • 法律概念的含义
    • 法律概念是法律的构成要素之一，是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念与日常生活用语中的概念不同，它具有明确性、规范性、统一性等特点。
  • 法律概念的功能
    • 第一，表达功能。
      • 法律概念及概念间的连接使法律规则以及法律原则得以表达，没有法律概念，法律是难以想象的。
    • 第二 ，认识功能。
      • 法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。
    • 第三，改进法律、提高法律科学化程度的功能。
      • 丰富而明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。
      • 法律概念与法律规则和法律原则同等重要。
  • 法律概念的种类
    • 按照法律概念所涉及的因素划分种类
      • 第一， 主体概念。这是用以表达各种法律关系主体的概念，如公民、法人、原告、行政机关，等等。
      • 第二 ，关系概念。这是用以表达法律关系主体间权利、义务关系的概念，如所有权、抵押权、交付义务、赔偿责任，等等。
        • 往往涉及法律关系里的行为模式部分和法律后果部分
      • 第 三 ，客体概念。是用以表达各种权利、义务所指向的对象的概念，如动产、主物、支票，等等。
      • 第四，事实概念。这是用以表达各种事件和行为的概念，如失踪、不可抗力、违约，等等。
    • 按照法律概念所涉及的内容划分种类
      • 涉人概念
      • 涉事概念
      • 涉物概念
    • 按法律概念的涵盖面大小划分种类
      • 一般法律概念
      • 部门法律概念（又分为宪法概念、刑法概念、民法概念等）