2022延期法考-主观题-民法-厚大-崔红玉-第三编-合同

2022延期法考-主观题-民法-厚大-崔红玉-第三编-合同，包含了第一章一般规定、第二章合同的订立、第三章合同的效力、第四章合同的履行等内容，适合法学生复习。

第三编 合同

• 第一分编 通则
  • 第一章 一般规定
    • 考点1 合同得解释
      • 民法典466
        • 对于合同的条款的解释，通常情况下按照有利于合同的实现，结合当事人订立合同的目的与诚实信用原则进行解释
      • 合同编解释草案
        • 对合同条款有两种以上解释，可能影响该条款的效力的，人民法院应当选择有利于该条款有效的解释，但是依照法律、行政法规规定应当认定该条款无效的除外；属于无偿合同的，应当选择对债务人负担较轻的解释
        • 有证据证明当事人之间对合同条款有不同于词句含义的其他共同理解的，一方主张根据词句含义理解合同条款的，人民法院不予支持
          • 【什么情况下不再按照文义解释确定条款含义】
    • 考点2 合同得相对性原则
      • 民法典465
        • 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外
      • 民法典522
        • 向第三人履行得合同
          • 当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任
            • 遵守合同的相对性原则
        • 为第三人利益订立得合同
          • 法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张
            • 突破了合同相对性原则
              • 命题角度
                • 1.追责与抗辩
                  • 与他人订立合同的一方承担义务，而债权由第三人享有，第三人可以追究债务人的违约责任，债务人对债权人的抗辩可以向第三人主张
                • 2.订立合同是否要征得第三人同意
                  • 利他合同的订立无须征得第三人的同意
                • 3.第三人拒绝后债权归属
                  • 应当通知第三人，第三人表示拒绝的，则债权归属于订立合同的当事人
      • 民法典523
        • 由第三人履行的合同
          • 当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任
            • 遵守合同的相对性原则
      • 民法典593
        • 第三人原因造成违约时的违约责任
          • 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理
            • 根据合同的相对性原则
    • 考点3 无名合同
      • 民法典467
        • 当事人成立的合同不属于法律规定的有名合同类型，性质上属于无名合同。对于无名合同，类推适用最相似的有名合同规则进行处理
      • 民法典646
        • 对于其他有偿合同，没有规定的，参照买卖合同的有关规定
  • 第二章 合同的订立
    • 考点4 要约承诺规则
      • 构成要约的
        • 商品房买卖合同解释3
          • 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约规定条件的，构成要约。构成要约的商业广告，自动成为合同的条款，如果发布人未实现其在广告中的允诺，将构成违约
      • 不可撤销的要约
        • 民法典476
          • ①要约人确定了承诺期限
          • ②明示要约不可撤销
          • ③受要约人已经作出承诺
          • ④受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作
      • 构成新要约
        • 民法典481
          • 承诺必须在承诺期限内到达要约人，否则视为新要约
        • 民法典486
          • 受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约，但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外
        • 民法典488
          • 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约
      • 承诺迟到的法律效果
        • 民法典486
          • 迟发迟到
            • 受要约人超过承诺期期限作出承诺的——除要约人及时同时受要约人该承诺有效外，为新要约
        • 民法典486
          • 早发迟到
            • 受要约人在承诺期限内作出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达受要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因超过承诺期限不接受该承诺的以外，该承诺有效
    • 考点5 合同的成立
      • 合同成立时间
        • 民法典490
          • 当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立
            • 履行补正
      • 合同未成立的情况
        • 合同编解释草案
          • 在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意，则合同不能成立
      • 预约与本约
        • 民法典495
          • 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任
          • 预约合同不履行时，不可要求违约方继续履行预约合同以订立本约，否则会违反合同缔约自由原则。该债务属于性质不可强制履行的债务
      • 电子合同
        • 民法典491
          • 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立
          • 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外
    • 考点6 格式条款
      • 提供者的提示说明义务
        • 民法典496
          • （1）应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明
          • （2）提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容
            • 【民诉角度可结合仲裁协议、管辖协议命题】
          • （3）提供格式条款的一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任
      • 格式条款无效的情形
        • 民法典497
          • 1.格式条款中有合同无效事由
          • 2.提供格式条款的一方不合理的免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利
          • 3.排除对方主要权利
          • 4.格式条款中的造成对方人身损害的、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效
      • 格式条款的解释
        • 民法典498
          • 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释
          • 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释
          • 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款
          • 对于合同条款的解释，通常情况下按照有利于合同的实现，结合当事人订立合同的目的与诚实信用原则进行解释
    • 考点7 缔约过失责任
      • 订立过程中承担赔偿责任的情形
        • 民法典500
          • 1.假借订立合同，恶意进行磋商
          • 2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
          • 3.有其他违背诚信原则的行为
      • 赔偿范围
        • 合同编解释草案
          • （1）违背诚信原则、有过错——为订立合同或者准备履行合同所支出的合理费用等损失。对方当事人也有过错的，由双方当事人按照过错程度分担损
          • （2）严重违背诚信原则的行为，对方请求赔偿其因丧失其他缔约机会而造成的损失，但是应当扣除其为取得该机会所应支出的合理费用。当事人主张前款所称“因丧失其他缔约机会而造成的损失”的，应当对其他缔约机会的现实可能性以及损失的大小承担举证责任
          • （3）缔约过失责任赔偿的是信赖利益损失，而不赔偿履行利益损失
  • 第三章 合同的效力
    • 考点8 依法需要审批的民事法律行为
      • 未报批前合同效力如何
        • 合同成立但未生效；依然对合同双方具有约束力，不等于无效，已经具备有效要件，但欠缺特别生效要件而没有生效
      • 报批义务及相关违约条款独立生效
        • 民法典502
          • 须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效
          • 一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持
          • 可以追究未报批人的违约责任，因为报批义务及相关违约条款独立生效
      • 未批准诉讼中的法院释明义务
        • 九民纪要39
          • 须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当判决驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼
      • 判决履行报批义务后的处理
        • 九民纪要40
          • （1）人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持
          • （2）一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持
          • （3）行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持
    • 考点9 合同编解释草案规定的几个合同效力问题
      • 1.规避政策的合同效力
        • 属于虚假意思表示与隐藏行为，其中 A 合同属于虚假意思表示，无效；B 合同效力需具体判断，不能直接认定为无效
        • 当事人为规避法律、行政法规的强制性规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定被隐藏合同的效力（违反效力性强制性规定的无效，违反管理性强制性规定的，不影响合同效力）
        • 当事人为规避法律、行政法规关于合同应当办理批准等手续的规定，以虚假意思表示隐藏真实意思表示的，人民法院应当依据民法典第五百零二条第二款的规定（依法需要审批的合同效力）认定被隐藏合同的效力
      • 2.同一交易多份合同效力认定
        • 当事人之间就同一交易订立的多份合同均系当事人真实意思表示，且不存在其他影响合同效力情形的，按照合同变更处理。法律、行政法规禁止或者限制合同内容变更的，人民法院应当认定当事人对合同的相应变更无效
      • 3.名实不符与合同效力
        • （1）不应拘泥于合同使用的名称，而应当根据合同约定的内容
        • （2）人民法院在审理案件过程中，发现当事人之间的合同仅是交易链条中的一个环节，且离开整个交易链条无法查明案件事实并难以对当事人之间真实的法律关系及其效力作出认定的，应当告知原告将参与交易的其他当事人追加为共同被告。原告拒绝追加的，人民法院应当驳回诉讼请求，但是不影响其另行提起诉讼
      • 4.公法责任对合同效力的影响
        • （1）合同违反法律、行政法规的强制性规定，由行为人承担行政责任足以实现该强制性规定的目的，人民法院可以认定合同不因违反强制性规定无效
        • （2）行为人在订立合同时涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典的有关规定认定合同效力
        • （3）合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定，要看该法规是否是为了维护效力性规则、公序良俗而具体认定是否会导致合同无效
      • 5.其他可能影响合同效力的角度命题
        • （1）无权处分不影响合同效力，无其他无效事由，合同有效
        • （2）职务代理中存在越权代理，原则不对公司发生效力，除非构成表见代理。（看种类越权还是幅度越权+相对人是否善意）
        • （3）越权代表时，看所越是何种权利，如果超越法律、行政法规的授权，则原则不对公司发生效力，除非相对人能够证明已经尽到审查义务；如果是超越公司章程规定，则原则对公司发生效力，除非公司能够证明相对人恶意。【越权的性质不同，决定了举证责任的不同】
        • （4）在有权代理、有权代表的情形下，印章的真假等不影响合同效力
  • 第四章 合同的履行
    • 考点10 合同履行的原则
    • 考点11 合同的三大抗辩权
      • 同时履行抗辩权
        • 民法典525
          • 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行
          • 一方在对方履行之前或履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求
      • 先履行抗辩权
        • 民法典526
          • 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求
      • 不安抗辩权
        • 民法典527
          • 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行
            • （一）经营状况严重恶化
            • （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务
            • （三）丧失商业信誉
            • （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形
            • 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任
        • 民法典528
          • 当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方
          • 对方提供适当担保的，应当恢复履行
          • 中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任
      • 命题角度【民诉】
        • 诉讼过程中，对方启动合同抗辩权，法院应该如何处理？
          • 同时履行抗辩权
            • 被告提出反诉
              • 人民法院应当判决双方同时履行自己的债务，并在判项中明确任何一方申请强制执行的，人民法院应当在该当事人履行自己的债务后对对方采取强制执行措施
            • 被告未提出反诉
              • 人民法院应当判决被告在原告履行债务的同时履行自己的债务，并在判项中明确原告申请强制执行的，人民法院应当在原告履行自己的债务后对被告采取强制执行措施
            • 【也就是说不消灭抗辩权，无权申请强制执行】
          • 先履行抗辩权
            • 被告的债务尚未到期的
              • 人民法院应当驳回原告的诉讼请求，但是不影响原告履行债务后另行提起诉讼
            • 被告的债务已经到期的
              • 参照同时履行抗辩权处理
    • 考点12 情势变更
      • 民法典533
        • 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商
          • 可以协商变更或解除
          • 在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同
            • 合同目的不能实现，或者合同的履行成为不可预期，或者合同的履行失去意义的，人民法院应判决解除合同
            • 合同目的可以实现的，人民法院可以判决变更合同
      • 合同编解释草案
        • 情势变更制度的适用具有强制性，不能约定排除，约定排除的约定无效
        • 股票交易市场发生重大变化导致股票变动太大，不属于情势变更
    • 考点13 以物抵债
      • 合同编解释草案
        • 1.当事人在履行期限届满前达成以物抵债协议的（实践合同）——担保型以物抵债
          • 抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付抵债物或者办理权属变更登记的，人民法院应当向其释明，告知其根据原债权债务关系提起诉讼
          • 经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求
          • 抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保
        • 2.当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议（诺成合同）——清偿型以物抵债
          • 抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付抵债物或者办理权属变更登记，以物抵债协议不存在合同无效事由的，人民法院应予支持
        • 3.当事人在诉讼中达成以物抵债协议
          • 人民法院应当建议当事人申请撤诉。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉
          • 当事人不申请撤诉，要求法院制作调解书的，人民法院不予支持，并对当事人之间的债权债务关系继续审理
          • 【法院不会制作调解书，因为属于可以即时履行】
        • 4.当事人在执行程序中达成以物抵债和解协议的，一方不履行和解协议的，另一方可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求履行和解协议。也可以申请恢复执行原生效法律文书。
          • 【法院不会制作以物抵债裁定书】
        • 提示
          • 1.以物抵债应以物的实际清偿时间为债的消灭时间（not 双方达成合意）
          • 2.债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，属于无权处分

第三编 合同

• 第一分编 通则
  • 第五章 合同的保全
    • 考点14 代位权
      • 清偿型代位权
        • 民法典535
          • 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外
            • 构成要件
              • （1）债权人对债务人的债权合法、有效、到期
              • （2）债务人对次债务人的金钱债权合法有效到期，且该金钱债权不具有人身专属性
              • （4）债务人怠于行使给债权人造成伤害（债务人的现有财产不足以清偿债务；次债务人举证）
              • （3）债务人怠于行使到期债权→未诉讼 or 仲裁（债务人与次债务人订有仲裁协议，不是有效抗辩）
      • 保存型代位权
        • 民法典536
          • 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为
      • 代位权诉讼问题
        • 合同编解释草案
          • 当事人地位
            • 原告：债权人
            • 被告：次债务人
            • 无独立请求权第三人：债务人
          • 管辖法院
            • 被告（次债务人）住所地法院（专属管辖除外）【即不受债务人与次债务人仲裁协议或者管辖协议约束】【有争议】
          • 行使范围
            • 不得超过次债务人对债务人所负债务的数额【就低不就高原则】
          • 行使效果
            • 代位权的行使将导致两个债权均发生时效中断的效果
          • 起诉债务人后又对次债务人提起代位权诉讼
            • 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，符合民事诉讼法第一百二十二条规定的，应当立案受理。如该法院没有管辖权，应当告知债权人向有管辖权的人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼终结前，应当依法中止代位权诉讼。
              • 依法中止代位权诉讼
          • 两个或以上的债权人对同一次债务人提起代位权诉讼
            • 两个或者两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个或者两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额
              • 合并审理
          • 债务人向超过债权人起诉次债务人代位权数额的部分起诉
            • 在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼终结前，应当依法中止审理
              • 告知另行起诉+中止审理
      • 代位权胜诉的法律效果
        • （1）次债务人直接向债权人履行，如次债务人履行，则债务人对债权人、次债务人对债务人的债务在对等额内消灭。但如果其未履行，债权人依然可以要求债务人履行
        • （2）代位权诉讼执行中，因相对人无可供执行的财产而被终结本次执行程序，债权人就未实际获得清偿的债权另行向债务人主张权利的，人民法院应予支持，即不构成重复起诉
    • 考点15 撤销权
      • 无偿处分时债权人行使撤销权
        • 民法典538
          • 债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为
      • 不合理价格交易时债权人行使撤销权
        • 民法典539
          • 债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为
      • 撤销权构成要件
        • （1）债务人在负担债务后，实施不当处分现有财产的行为损害债权人债权
          • ①债务人负担债务前的财产行为不可撤
          • ②身份行为（结婚、收养）不可撤
          • ③拒绝接受赠与、拒绝第三人代为清偿债务不可撤（债权人撤销权的功能仅在于恢复债务人的责任财产，而非增加债务人的财产）
          • ④“不当”是指，无偿处分财产、不等价处分财产，包括以明显不合理的低价转让财产和以明显不合理的高价收购财产。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价 70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价 30%的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人与相对人存在关联关系等情形的，不受百分之七十、百分之三十的限制。
            • 《合同编解释（草案）》
        • （2）债务人有偿的财产行为要求债务人、受让人具有恶意（知情）；无偿行为不考虑善意（均可行使撤销权）。提供担保行为也要考虑担保权人是否善意
        • 提示
          • ①受让人恶意、价格不合理不会影响合同效力，债务人与受让人之间的合同是有效
          • ②债务人与受让人之间的公益、公证赠与合同等，债权人也可以撤销。（不要混淆债权人撤销权与赠与人的撤销权）
      • 合同编解释草案
        • 债务人转让财产后相对人又转让的
          • 债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产后，相对人又将该财产无偿转让、以明显不合理低价转让或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，且前后交易行为中以明显不合理的低价受让财产的人、担保权人知道或者应当知道上述情形，债权人有权请求一并撤销债务人的相对人的行为
        • 被撤销的标的是否可分
          • 被撤销行为的标的可分，当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的，人民法院应予支持
          • 被撤销行为的标的不可分，债权人主张将债务人的行为全部撤销的，人民法院应予支持
      • 撤销权胜诉后的法律后果
        • 撤销后自始无效，返还原物于债务人，债权人无优先受偿权（入库规则）， 如债务人不要求受让人返还原物，债权人可以代位请求受让人返还原物于债务人
      • 命题角度
        • （1）撤销权之诉在民诉中的分类叫做：变更之诉（形成之诉）
        • （2）该诉讼的胜诉判决直接直接变动物权，产生恢复原状的效果
        • （3）如债务人不要求受让人返还原物，债权人可以代位请求受让人返还原物于债务人
        • （4）债权人申请强制执行后，被执行人与他人在另外的民事诉讼中达成调解协议，放弃其取回财产的权利，并大量减少债权，严重影响债权人债权实现，符合债权人行使撤销权条件的，债权人对民事调解书具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格
        • （5）债权人撤销权诉讼中的几个实务问题
          • （1）债权人先起诉主张债务人与第三人之间的不当处分合同无效，后又起诉撤销合同，是否属于重复起诉？
            • 两个诉讼的诉讼标的从实质构成要件和法律效果上看，具有高度的统一性，故实质上诉讼标的也具有同一性，因此前诉和后诉本质上是同一个诉讼，构成重复起诉
          • （2）债权人提起撤销权之诉后要求受让人返还标的物于债务人，是否违反处分原则？
            • 不违反。处分原则是指当事人有权在诉讼中自行行使其诉讼权利和实体权利。返还原物请求权虽属于债务人，但如果债务人怠于行使属于自己的权利，将损害债权人的利益。债权人的行为是为了确保债务人的财产不受损害，从而确保自己的债权能够实现，本质是债的保全的代位权，虽其代债务人作出该请求，但由于存在民事实体法上的依据，故而不违反处分原则
          • （3）债权人撤销债务人转让财产合同后，次债务人不履行时，债权人能否申请强制执行？
            • ①债权人撤销权诉讼的生效判决撤销了债务人与受让人的财产转让合同，并判令受让人向债务人返还财产，受让人未履行返还义务的，债权人可以债务人、受让人为被执行人申请强制执行。 ②受让人未通知债权人，自行向债务人返还财产，债务人将返还的财产立即转移，致使债权人丧失申请法院采取查封、冻结等措施的机会，撤销权诉讼目的无法实现的，不能认定生效判决已经得到有效履行。债权人申请对受让人执行生效判决确定的财产返还义务的，人民法院应予支持
  • 第六章 合同的变更和转让
    • 考点16 变更
      • 民法典543
        • 当事人协商一致后可以变更合同，变更合同后原合同即不复存在，当事人以变更后的合同为履行依据
        • 【但对已经履行的部分不具有溯及力，原合同的违约责任也不因此免除】
      • 民法典544
        • 当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更
    • 考点17 转让
      • 债权让与
        • 生效时间
          • 民法典546
            • 转让协议签订生效，不须债务人同意；未通知债务人，对债务人不发生效力
              • ①通知前，向原债权人给付，清偿有效，受让人可对转让人主张不当得利
              • ②通知后，向原债权人给付，清偿无效，债务人可向原债权人（转让人）主张不当得利。接到通知后，债务人的抗辩权、抵销权可以向受让人主张
              • 【让与人或者受让人通知都可以】
        • 从债权随之转让
          • 民法典547
            • 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外 受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响
          • 民法典696
            • 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任
        • 债权转让多次
          • 合同编解释草案
            • 债务人均未履行，最先到达债务人的转让通知中载明的受让人请求债务人履行的，人民法院依法予以支持。其他受让人依据相应的债权转让协议请求债权人承担违约责任的，人民法院依法予以支持
        • 诉讼时效
          • 诉讼时效自债权转让通知到达债务人时中断
      • 债务承担
        • 并存的债务承担
          • 民法典552
            • 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务
              • ①不需要经过债权人同意，通知债权人即可
              • ②原债务人不脱离，新债务人加入后与原债务人承担连带责任
              • ③并存的债务承担也不需要经过担保人同意，担保人责任不受影响
        • 免责的债务承担
          • 民法典551
            • ①必须经债权人同意，未经债权人同意，不发生债权转让的效果。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意
            • ②如有担保，须经担保人书面同意，否则担保人就已转让部分不承担责任
            • ③原债务人退出债务关系，如其自愿履行，构成代为清偿
            • ④主债务的诉讼时效自债务承担的意思表示到达相对人时中断
      • 债权债务转让诉讼的第三人问题
        • （1）债权转让后，债务人向受让人主张其对让与人的抗辩的，人民法院可以将让与人列为第三人
        • （2）债务转移后，新债务人主张原债务人对债权人的抗辩的，人民法院可以将原债务人列为第三人
        • （3）当事人一方将合同权利义务一并转让后，对方就合同权利义务向受让人主张抗辩的，人民法院可以将让与人列为第三人
  • 第七章 合同的权利义务终止
    • 考点18 解除权
      • 约定解除权
        • 民法典562
          • 当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同
        • 九民纪要+草案
          • 当事人一方以对方的违约行为符合约定的解除事由为由主张解除合同的，人民法院依法予以支持。但是，违约方的违约程度显著轻微，不影响非违约方合同目的的实现，解除合同对违约方显失公平的除外
      • 法定解除权
        • 民法典563
          • 有下列情形之一的，当事人可以解除合同
            • （一）因不可抗力致使不能实现合同目的
            • （二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务
            • （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行
            • （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的
              • 【构成根本违约的】
          • 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方
        • 买卖合同解释19
          • 从给付义务的不履行原则上不可解除合同，出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人享有法定解除权
      • 情势变更下的解除权
        • 民法典533
          • 合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商
            • 可以协商变更或解除
            • 在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同
              • 合同目的不能实现，或者合同的履行成为不可预期，或者合同的履行失去意义的，人民法院应判决解除合同
              • 合同目的可以实现的，人民法院可以判决变更合同
        • 合同编解释草案
          • 情势变更制度的适用具有强制性，不能约定排除，约定排除的约定无效
          • 股票交易市场发生重大变化导致股票变动太大，不属于情势变更
      • 违约方可以解除合同的情形
        • 九民纪要
          • 约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利
          • 符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持
            • （1）违约方不存在恶意违约的情形
            • （2）违约方继续履行合同，对其显失公平
            • （3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则
          • 人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除
    • 考点19 解除权的行使
      • 行使方式
        • 民法典564
          • 合同解除权的行使期间有约从约，没有约定的情况下，应当自知道或者应当知道解除事由之日起 1年内主张解除，对方当事人进行催告的，则应当催告后的合理期限内主张
        • 民法典565
          • 原则上不要求诉讼或者仲裁方式，但如果基于情势变更主张解除、变更合同的，应当以诉讼或者仲裁的方式为之
      • 合同何时解除
        • 民法典565
          • 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除
          • 通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力
          • 当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除
      • 相对人的异议权
        • 民法典565
          • 行使方式
            • 相对人可以通过诉讼或者仲裁的方式提出异议
          • 行使期间
            • 当事人有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明的情况下，相对人应当在接到解除合同的通知之日起合理时间内提出异议
        • 九民纪要
          • 对于不享有解除权的通知，即便相对人在合理期限内没有提异议，也不产生解除的法律后果
        • 九民纪要+草案
          • 人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查
            • 经审查，享有解除权的，合同自通知到达对方时解除
            • 不享有解除权的，不发生合同解除的效力
          • 通知解除合同的一方仅以对方未在合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的，人民法院不予支持
    • 考点20 合同解除的法律后果
      • 民法典566
        • 尚未履行的，终止履行，另一方不得请求履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失
        • 合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外
        • 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外
      • 民法典567
        • 合同解除，不影响结算和清理条款、解决争议条款的效力
  • 第八章 违约责任
    • 缔约过失责任
      • 缔约过失责任是在合同订立过程中，一方违反诚信原则而给对方造成损失时应当承担的责任
      • 缔约过失责任赔偿范围为信赖利益，不包括可得利益的损失
    • 考点21 违约责任
      • 违约责任形态
        • 民法典578
          • 违约责任包括现实违约责任和预期违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前前请求其承担违约责任
        • 民法典582
          • 我国违约责任的承担方式包括：继续履行、损害赔偿、支付违约金、支付定金、减价请求权、采取补救措施（修理、更换、重做）等。不矛盾时可以并存
      • 继续履行与履行不能
        • 民法典580
          • 金钱债务原则上不会存在履行不能的情况，均应当继续履行
          • 非金钱债务，存在以下三种情况，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担
            • 1.法律上或者事实上不能履行
            • 2.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
            • 3.债权人在合理期限内未请求履行
        • 民法典581
          • 当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的,对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用
      • 赔偿损失
        • 违约责任适用原则
          • 民法典583
            • 违约责任适用完全赔偿原则，即损失赔偿相当于因违约造成的全部损失
            • 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失
          • 民法典593
            • 违约责任具有相对性，即使因为第三人的原因导致债务人违约的，债务人依然要承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理
        • 违约责任赔偿范围
          • 民法典584
            • 违约责任赔偿的的范围是履行利益，包括合同履行后可以获得的利益
            • 但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失
        • 过错相抵规则
          • 民法典592
            • 当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额
        • 积极减损规则
          • 民法典591
            • 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大； 没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担
        • 损益相抵规则
          • 因违约行为而获利的，所获利益应当从损害赔偿中扣除
    • 考点22 三金的适用规则
      • 违约金VS赔偿损失
        • 民法典585
          • ①违约金吸收赔偿损失
          • ②若违约金“低于”造成的损失的，债权人可请求法院或者仲裁机构予以“增加”
          • ③若违约金“过分高于（30%）”造成的损失的，债务人可以请求法院或者仲裁机构予以“适当减少”
        • 命题角度
          • VS民诉
            • 法院或者仲裁机关增加或者适当减少违约金，采取不告不理原则，即必须由当事人提出
            • 但是法院在特定情形下有释明义务
              • 一方主张违约金，而对方因为主张合同不成立、未生效、无效、不构成违约等进行抗辩而没有提出调整违约金，法院应当释明
              • 如果一审法院不释明，二审法院认定应当判决支持支付违约金的，可以直接释明并改判
          • 能否提前约定放弃违约金调整？
            • 合同编解释草案
              • 对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不予支持
          • 违约后才达成违约金协议，后违约方主张违约金过高，能否主张降低违约金？
            • 不可以。违约金协议属于双方当事人完全真实的意思，基于自愿和诚信原则，不应支持调整违约金
      • 定金规则
        • 民法典586
          • 定金合同属于实践合同，自实际交付定金时成立，实际交付的定金数额多于或少于约定数额的，视为变更约定的定金数额
          • 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保
          • 定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力
          • 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额
        • 合同编解释草案
          • 方当事人均具有根本违约情形，其中一方请求适用定金罚则的，人民法院不予支持。当事人一方构成根本违约，对方仅有轻微违约，轻微违约方主张适用定金罚则，根本违约方以对方也有违约行为为由进行抗辩的，人民法院对该抗辩不予支持
          • 当事人一方已经部分履行合同，对方同意接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的，人民法院依法予以支持。对方主张按照合同整体适用定金罚则的，人民法院不予支持，但是部分未履行致使不能实现全部合同目的的除外
          • 因不可抗力致使合同不能履行，非违约方主张适用定金罚则的，人民法院不予支持
      • 定金VS违约金
        • 民法典588.1
          • 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款
            • 择一主张
      • 定金VS赔偿损失
        • 民法典588.2
          • 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失

第三编 合同

• 第二分编 典型合同
  • 第九章 买卖合同
    • 考点1 买卖合同的一般规则
      • 所有权转移规则
        • （1）动产所有权原则以交付为原则，但在所有权保留中，支付全部价金时所有权才转移
        • （2）不动产所有权在办理产权登记时发生变动
      • 孳息归属规则
        • 天然孳息
          • 民法典321
            • 天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定
        • 法定孳息
          • 民法典630
            • 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有；交付之后产生的孳息，归买受人所有。但是，当事人另有约定的除外
      • 风险负担规则
        • 基本规则
          • 民法典604
            • 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外
        • 迟延交付
          • 民法典605
            • 因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险
        • 需要运输的货物
          • 民法典607
            • 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担
            • 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担
          • 买卖合同解释10
            • 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持
        • 买受人不收取标的物
          • 民法典608
            • 出卖人按照约定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担
        • 路货买卖
          • 民法典606
            • 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担
          • 买卖合同解释11
            • 但如果是种类物，则种类物必须特定化风险才转移
            • 当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持
        • 单证、资料
          • 民法典609
            • 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移
        • 出卖人根本违约
          • 民法典610
            • 因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担
        • 风险承担与违约责任
          • 民法典611
            • 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行义务不符合约定，买受人请求其承担违约责任的权利
    • 考点2 买受人的瑕疵检验义务
      • 基本原则
        • 民法典620
          • 买受人收到标的物时应当在约定的检验期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验
      • 检验通知期限
        • 民法典621
          • 当事人约定检验期限的
            • 买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定
            • 约定的期限不适当
              • 民法典622
                • 当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限
                • 定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准
          • 当事人没有约定检验期限的
            • 买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人
            • 买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定
            • 但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定
            • 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制
            • 民法典623
              • 当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外
        • 买受人违反及时检验通知义务的法律效果
          • 民法典解释14
            • 1.买受人无权对出卖人主张违约责任；出卖人自愿承担违约责任后，不得反悔
            • 2.如果出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不负及时通知的义务
      • 多交付的货物
        • 民法典629
          • 出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分
          • 买受人接收多交部分的，按照约定的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人
    • 考点3 特殊买卖合同
      • 分期付款买卖合同
        • 民法典634
          • 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同
          • 出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费
        • 买卖合同解释27
          • 民法典第634条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总价款在一定期限内至少分3次向出卖人支付
          • 分期付款买卖合同的约定违反民法典第634条第一款的规定，损害买受人利益，买受人主张该约定无效的，人民法院应予支持
      • 保留所有权买卖合同
        • 基本规则
          • 民法典641
            • 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人
            • 出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人
            • 保留所有权买卖仅适用于动产买卖，保留所有权的本质是出卖人以标的物的所有权为自己价金做担保
              • 保留所有权如果在交付标的物的 10 日内办理了登记，则出卖人的优先权要优先于该动产之上买受人的其他担保物权人受偿
        • 出卖人的取回权
          • 民法典642
            • 当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物
              • （一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付
              • （二）未按照约定完成特定条件
              • （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分
            • 出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序
          • 买卖合同解释26
            • 以下两种情况不得行使取回权
              • 买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持
              • 买受人实施无权处分后，受让人已经善意取得标的物的所有权、质权的
        • 买受人的赎回权
          • 民法典643
            • 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物
            • 买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿
    • 考点4 商品房买卖合同
      • 商品房买卖合同的效力
        • 预售许可证
          • 商品房买卖合同解释2
            • 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效
          • 商品房买卖合同解释6.1
            • 开发商在能取得预售许可证而拒绝补办以逃避合同责任时，则基于诚实信用原则，不能认定合同无效，而应责令开发商补办预售许可证
        • 预售备案登记
          • 原则上，登记对于合同效力没有影响
          • 商品房买卖合同解释6.2
            • 当事人约定以办理登记手续为合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的除外
      • 商品房买卖认购书
        • 商品房买卖合同解释5
          • 商品房的认购书具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同
        • 商品房的认购书未具体约定商品房买卖合同的内容，而是以将来订立商品房买卖合同为约定的内容的，为商品房买卖合同的“预约”，此时认购书与商品房买卖合同之间为“预约”与“本约”的关系
      • 商品房包销合同
        • 商品房买卖合同解释16
          • 包销人对外以出卖人名义签订的房屋买卖合同，本质为代理行为，内部则为包销合同关系
        • 商品房买卖合同解释17
          • 如出卖人自行销售，则构成违约，应当承担相应的违约责任，但不影响出卖人的处分行为，合同依然是有效的
        • 商品房买卖合同解释18
          • 包销中对外与买受人纠纷中，法院应当通知包销人参加诉讼，至于是第三人还是共同被告，则需要分析合同的具体约定。如果没有特殊约定，按照第三人处理
      • 商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的关系
        • 商品房买卖合同解释20
          • 商品房贷款担保合同未订立而导致买卖合同无法继续履行，可以解除买卖合同。解除后的损失根据过错来分担
        • 商品房买卖合同解释21
          • 商品房买卖合同无效、被撤销、解除，导致商品房贷款担保合同目的无法实现，也可以解除商品房贷款担保合同。 商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人
  • 第十一章 赠与合同
    • 考点5 赠与合同赠与人权利与义务
      • 赠与人的任意撤销权
        • 民法典658
          • 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与
          • 经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同不得任意撤销
        • 民法典660
          • 经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付
          • 如赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任
      • 赠与人的瑕疵担保责任问题
        • 民法典662
          • 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任
          • 附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任
          • 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任
          • 提示
            • 【销售中的附赠，本质不为赠与合同，而为买卖合同，因此赠品造成的损害，应当承担违约责任，造成侵权的，可以要求承担产品侵权责任】
      • 赠与人的法定撤销权
        • 民法典663
          • 严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益
          • 对赠与人有扶养义务而不履行
          • 不履行赠与合同约定的义务
          • 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使
        • 民法典664
          • 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与
          • 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内行使
      • 赠与人的穷困抗辩权
        • 民法典666
          • 合同成立后，财产转移之前，赠与人经济情况显著恶化，已经严重影响其生产经营或家庭生活，赠与人可以不再履行赠与义务
      • 附条件赠与 vs 附义务赠与 vs 遗赠扶养协议
        • （1）附义务的赠与，赠与人先完成赠与，受赠人后履行义务；（先给）
        • （2）附条件的赠与，条件成就，赠与人才履行赠与义务；（后给）
        • （3）遗赠扶养协议：赠与人死亡时，才履行遗赠义务。（死了给）
    • 考点6 网络募捐中的法律问题
      • 1.赠与人的赠与之目的就是希望这笔捐款用于特定目的，形成的是附义务的赠与合同关系。故一旦受赠人未履行赠与义务，可以行使法定撤销权，主张返还善款
      • 2.求助人与赠与人之间构成目的性赠与合同，一旦所赠财产被挪作他用，赠与合同目的落空，赠与人可以主张解除赠与合同，并依据不当得利要求受赠人返还财产
      • 3.发起人应遵从信息真实、准确、完整、及时披露的原则，弘扬诚信美德，避免炒作；发起人信息披露不实导致他人作出赠与之意思，构成欺诈，由此可以主张撤销赠与合同
  • 第十三章 保证合同
    • 考点7 保证方式
      • 连带VS一般
        • 民法典686
          • 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任
        • 担保制度解释25.1
          • 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务或者无力履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证
        • 担保制度解释25.2
          • 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，或者当事人在保证合同中约定在债务人不履行债务或者未偿还债务时保证人即承担保证责任、无条件承担保证责任时，为连带责任保证
      • 一般保证人的先诉抗辩权
        • 民法典687
          • 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任
          • 但是有下列情形之一的除外
            • （一）债务人下落不明，且无财产可供执行
            • （二）人民法院已经受理债务人破产案件
            • （三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力
            • （四）保证人书面表示放弃本款规定的权利
      • 保证人的诉讼地位
        • 一般保证
          • 担保知道解释26.1
            • 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理
            • 一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理
            • 债权人仅起诉一般保证人的，人民法院经释明后，裁定驳回起诉
          • 担保知道解释26.2
            • 债权人一并起诉债务人与一般保证人的，法院应在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任
          • 担保制度解释26.3
            • 子主题债权人在没有对债务人财产申请保全，或者保全的债务人财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许
        • 连带保证
          • 民诉法解释66
            • 在连带责任保证中，债权人既可以单独起诉连带责任保证人，也可以一并提起诉讼。法院尊重原告的处分权
    • 考点8 保证期间
      • 期间计算
        • 民法典692
          • 保证期间为不变期间，不中止、中断、延长
          • 保证期间有约从约，没有约定以及约定不明时，保证期间为 6 个月
            • ①自主债务履行期届满之日起计算
            • ②没有约定债务履行期限的自宽限期届满之日起计算
          • 最高额保证合同
            • 担保制度解释30
              • 没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算
              • 被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算
      • 保证权的消灭
        • 一般保证
          • 民法典693.1
            • 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任
          • 担保制度解释27
            • 如果一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人需要承担保证责任
          • 担保知道解释31.1
            • 一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持
        • 连带保证
          • 民法典693.2
            • 连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任
          • 担保知道解释31.2
            • 连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利
        • 担保知道解释33
          • 保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持
        • 担保知道解释34
          • 保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外
      • 保证期间得独立计算
        • 担保制度解释29
          • 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持
          • 同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持
    • 考点9 保证债务的诉讼时效
      • 一般保证
        • 民法点694.1
          • 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
        • 担保制度解释28
          • 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定
            • 有先诉抗辩权时
              • 债权人依据生效的法律文书申请执行，从裁定终结本次执行程序的裁定书送达债权人之日起开始计算
              • 如法院消极不予执行，则从法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外
            • 无先诉抗辩权时
              • 债权人在保证期间对债务人提起诉讼或申请仲裁，并举证证明保证人没有先诉抗辩权时，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算
      • 连带保证
        • 民法点694.2
          • 连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
    • 考点10 保证人的追偿权与免责情形
      • 保证人的追偿权
        • 民法典700
          • 保证人承担保证责任，除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益
      • 保证人的抗辩权
        • 民法典701
          • 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩
          • 保证人未援用债务人的抗辩权并承担保证责任的，保证人在抗辩权范围内对债务人无追偿权
          • 若债务人对债权人不享有抗辩权或者债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人放弃自己对债权人的抗辩权承担保证责任的，保证人对债务人的追偿权不受影响
      • 保证人的拒绝履行权
        • 民法典702
          • 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任
      • 保证人的责任免除权
        • 民法典698
          • 一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任
  • 第十五章 融资租赁合同
    • 考点11
      • 融资租赁合同的效力问题
        • 融资租赁合同解释2
          • 出卖人卖出后又回租（售后回租），也不影响融资租赁关系的成立
        • 民法典737
          • 当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效
        • 融资租赁合同解释1
          • 对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理
        • 民法典738
          • 依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力
    • 考点12
      • 标的物的交付与索赔
        • 民法典739
          • 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利
        • 民法典740
          • 出卖人违反向承租人交付标的物的义务，有下列情形之一的，承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的标的物
          • （一）标的物严重不符合约定
          • （二）未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付
          • 承租人拒绝受领标的物的，应当及时通知出租人
    • 考点13
      • 融资租赁合同的责任承担
        • 品质瑕疵担保责任
          • 民法典741
            • 出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助
          • 民法典742
            • 承租人对出卖人行使索赔权利，不影响其履行支付租金的义务，但以下两种情况除外
            • 1.承租人依赖出租人的技能确定租赁物
            • 2.出租人干预选择租赁物的
            • 承租人可以请求减免相应租金
        • 权利瑕疵担保责任
          • 民法典748
            • 出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用
            • 出租人有下列情形之一的，承租人有权请求其赔偿损失
              • （一）无正当理由收回租赁物
              • （二）无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用
              • （三）因出租人的原因致使第三人对租赁物主张权利
              • （四）不当影响承租人对租赁物占有和使用的其他情形
        • 物上侵权责任
          • 民法典749
            • 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人人身损害或者财产损失的，出租人不承担责任
        • 物上维修责任
          • 民法典750
            • 承租人应当妥善保管、使用租赁物
            • 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务
    • 考点14
      • 租赁物的风险承担与归属
        • 民法典751
          • 交付之后，租金的风险负担由承租人承担
          • 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外
        • 民法典745
          • 租赁物的归属，有约从约，无约归出租人
          • 出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人
          • 在租赁期间承租人的处分行为属于无权处分，受让人可以善意取得
        • 民法典759
          • 当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人
        • 民法典760
          • 融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿
    • 考点15
      • 融资租赁合同解除情形
        • 民法典753
          • 承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同
        • 融资租赁合同解释5
          • 有下列情形之一，出租人请求解除融资租赁合同的，人民法院应予支持
          • （一）承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的
          • （二）合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到两期以上，或者数额达到全部租金百分之十五以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的
          • （三）承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形
    • 考点16
      • 融资租赁合同的诉讼角度命题
        • 诉讼当事人
          • 融资租赁合同解释13
            • 1.买卖合同纠纷或者融资合同纠纷中，当事人仅对其中一个合同提起诉讼的，法院可以通知另一个合同的当事人作为无独立请求权的第三人
            • 2.承租人与实际使用人不一致的，法院可以追加实际使用人为无独立请求权的第三人
            • 3.承租人向出卖人行使买卖合同相应权利时，法院应当追加出租人为第三人
        • 重复起诉
          • 融资租赁合同解释10
            • 融资租赁合同提起继续履行诉讼后，承租人不履行判决，出租人又起诉解除合同的，法院应当受理，即此种情形并不属于重复起诉
        • 管辖法院
          • 民诉法解释19
            • 融资租赁合同纠纷的管辖法院
              • 被告住所地+租赁物使用地
  • 第十八章 建设工程合同
    • 建设工程合同的定性
      • 建设工程劳务分包合同 vs 建设工程分包合同
        • 主体工程的劳务分包合同是有效的
        • 而主体工程分包合同则是无效的
        • 区分点在于承包人是否实际对工程建设负责
      • 装修装饰工程合同 vs 承揽合同
        • 建筑物整体的装修装饰属于建设工程合同，适用建设工程合同规则，工程款有优先权
        • 程内部的个性化装修属于承揽合同，不适用建设工程合同规则
      • 农村自建房纠纷不属于建设工程施工合同，而是承揽合同关系
      • 建设工程合同为一种特殊的承揽合同，承揽合同的一般规则，不与建设工程合同的特殊规则相冲突的，可适用于建设工程合同
    • 考点17
      • 建设工程合同无效的情形
        • 发包无效事由
          • ①肢解发包
          • ②发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但起诉前可以补正。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持
          • ③承包人未取得资质或者超越资质等级，但承包人如在竣工前取得相应资质等级，建设工程合同有效
          • ④没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立合同
          • ⑤建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效
        • 分包无效事由
          • ①承包人未经发包人同意而分包
          • ②肢解分包，即承包人将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义转包给第三人
          • ③主体工程分包。建设工程主体结构的施工，必须承包人自行完成。承包人将主体工程部分分包的，分包无效
          • ④分包给不具有相应资质条件的单位
          • ⑤分包单位将其再分包的
        • 转包
          • 一律无效
      • 建设工程合同无效时的工程款请求权
        • 民法典793
          • 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人
          • 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理
          • （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用
          • （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿
          • 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任
          • 工程款与工程质量相关，与合同效力无关
        • 建设工程合同解释24
          • 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持
          • 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持
    • 考点18
      • 建设工程优先权
        • 建设工程合同解释35
          • 承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
        • 建设工程合同解释38
          • 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
        • 建设工程合同解释39
          • 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
        • 建设工程合同解释37
          • 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持
        • 享有优先权的主体为承包人，包括装修装饰工程的承包人。实际施工人不享有优先受偿权
        • 建设工程合同解释42
          • 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持
      • 建设工程优先权的行使期限
        • 建设工程合同解释41
          • 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算
          • 如果建设工程施工合同解除或者视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算
      • 建设工程优先权的行使范围
        • 建设工程合同解释40
          • 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持
          • 可以对建筑工程价款行使优先受偿权
            • 为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用
            • 不包括承包人因发包人违约所造成的损失
      • 违法建筑没有建设工程优先权
        • 承包人享有价款优先权的条件是建设工程宜折价、拍卖，而违章建筑不宜折价拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权
    • 考点19
      • 建设工程优先权与其他权利的关系
        • 建设工程合同解释36
          • 建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权
          • 【但一般认为不能优先于已经支付绝大部分购房款的商品房买受人】
            • 【唯一住房】
      • 建设工程价款优先受偿权VS抵押权
        • 当二者指向同一标的物
          • 抵押权的实现因建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小受到影响的，应当认定抵押权的实现同建设工程价款优先受偿权案件的处理结果有法律上的利害关系
          • 抵押权人对确认建设工程价款优先受偿权的生效裁判具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格
        • 债权人有权在执行中提出异议
          • 建设工程价款的债权人有权在执行程序中提起执行标的异议，因为其属于法律特别保护的债权，在实现上具有优先性，故有权提出执行标的异议
          • 当然，如果优先权已经消灭的话，那就不可以。但不能中止执行，因为根据《民诉解释》第 506 条的规定，享有优先权的债权人可以主张参与分配，不能阻止顺位在后的债权人的执行程序
        • 承包人与发包人达成以房屋折抵工程款协议，后该房屋被发包人的普通债权人主张执行，则承包人能否主张执行标的异议以中止执行
          • 该房屋本质属于工程价款的物权化载体，背后代表工程价款优先受偿权，故其对房屋享有的权利属于足以排除强制执行的民事权利，故有权提出执行标的异议并中止普通债权人对标的物的执行
    • 考点20
      • 建设工程诉讼
        • 专属管辖
          • 民诉法解释28.2
            • 建设工程施工合同属于不动产专属管辖的范围，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为不动产所在地
            • 虽因专属管辖不能协议管辖，但根据或裁或审原则，依然可以协议仲裁
        • 诉讼当事人
          • 工程质量诉讼
            • 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼
          • 建设工程合同解释43
            • 工程款诉讼
              • ①实际施工人可以分包人为被告
              • ②实际施工人可以发包人为被告，发包人只在工程款范围内对实际施工人承担责任，此时分包人为无独立请求权第三人，法院应当追加
              • ③分包人可以发包人为被告
            • 承包人已经起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理
            • 实际施工人如果作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理
          • 发包人反诉
            • 发包人可以就工程质量提起反诉，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用，人民法院可以合并审理