23刑法柏浪涛 第二编 犯罪论——违法阻却事由

（客观）违法阻却事由是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任（20条1款）。本图是根据最新23年刑法柏浪涛讲义整理。

第二编 犯罪论 违法阻却事由

• 第一节正当防卫
  • 构成要件
    • 注意其体系地位
      • 体系地位（四是级考点）。正当防卫是阻却违法性的事由，那么就需要事先存在违法性（法益侵害性），然后再通过“正当防卫”将违法性阻却（排除）掉。
  • 一、起因条件
    • （一）不法性
      • 1.不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。
      • 2.不法侵害行为仅限于人的行为
        • 因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。
      • 3.正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。
        • 对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急进险。
      • 4.防卫人不限于被害人本人。
    • （二）客观性
      • 不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可
      • 物侵害问题
        • 有主人的狗，故意或过失—正当防卫 出于不可抗力或野狗自发咬人—紧急避险
    • （三）现实性
      • 不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。
      • 对于假想防卫的处理
        • 第一，假想防卫不可能是故意为之否则就是故意犯罪面非假 想防卫。
        • 第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。
        • 第三，假想防卫，如果卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。
  • 二、时间条件
    • 正当防卫制止的是正在进行的不法侵害。如果不法侵害尚未开始，便对其防卫，属于事前防卫；如果不法侵害已经结束，对其防卫，属于事后防卫。二者都属于防卫不适时不构成正当防卫
    • （一）不法侵害的开始
      • 不法侵害已经开始，并且对法益的危险比较紧迫时，便可对其实施正当防卫
      • 设立防卫装置。
        • 立防卫装置。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性：二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。
    • （二）不法慢害的结束
      • 1.结束的内容。
        • 不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法害的危险（继续实施侵害的可能性、反扑的可能性）消除
      • 2.不法侵害的危险（反扑可能性）是否消除的判断标准：
        • （1）判断的时间。应从行为时判断
        • （2）判断的视角。应从一般人的视角判断
      • 【注意]财产犯罪的特殊处理
        • 犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚末结束，可实施正当防卫。
    • （三）防卫不适时的处理办
      • 第一，故意为之，成立故意犯罪：第二，过失为之，成立过失犯罪：第三，无故意过失，成立意外事件
  • 三、意思条件
    • 防卫意图（又称防卫意志、防卫动机）是指防卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。
    • （一）防卫意图
      • 1.成立正当防卫不要求具有防卫意图
      • 2.防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排关系。
    • （二）防卫认识
      • 成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识
      • 1.偶然防卫的辩认标准
        • 在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点
      • 2.偶然防卫的类型
        • （1）故意型偶然防卫。
        • （2）过失型偶然防卫
      • 3.偶然防卫的观点展示
        • （1）防卫认识不要说
          • 成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫构成正当防卫。
        • （2）防卫认识必要说
          • 成立正当防卫，要求主客观相统一，也即不仅要求客观上制了不法侵害，还要求主观上认识到这一点
          • 故意型偶然防卫中，甲成立故意杀人罪。在此基础上是否构成既遂？既遂结果有两个要求，第一，在事实判断层次，存在死亡结果：第二，在法律评价层次，该死亡结果被评价为危害结果（坏结果）。不能认为，只要是死亡结果就是既遂结果，因此甲为故意杀人未遂
          • 过失型偶然防卫中，甲涉嫌过失致人死亡罪。成立过失犯罪有三项要求：①有危害行为；②有危害结果；③危害行为与危害结果之间有因果关系。本案中，甲有危害行为，但没有危害结果，因此不构成过失致人死亡罪，无罪处理。
      • 4.总结偶然防卫与假想防卫
      • 5.防卫挑拨
        • 这是指甲欲侵害乙，故意先挑鲜乙（例如推操乙、扇乙耳光），促使乙侵害自己（例如乙用季头反击甲），然后以正当防卫为借口加害乙
        • 结论：甲不成立正当防卫，属于态意犯罪。
        • 第一，防卫认识必要说的理由是，甲没有防卫意思，只有犯罪故意
        • 第二，防卫认识不要说的理由是，甲的挑鲜行为属于不法侵害，乙的反击属于正当防卫，对正当防卫不能正当防卫
      • 6.相互斗殴
        • 这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。这种情形类假于决斗。
        • 处理结果
          • 斗殴无防卫，也即斗顺双方均不成立正当防卫
          • 结论二，斗殴有承诺。
            • 相互斗段中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重或打死，则成立犯罪。
        • （2）相互斗殴与“一方故意伤害、另一方在正当防卫”的区分：
          • 第一，看谁先动手
          • 第二，看地点
            • 提示不能仅因行为人事先进行防卫准备，就认为其有不法侵害的意图。
  • 四、对象条件
    • 必须是针对不法侵害本人进行的防卫
    • （一）共同犯罪
      • 第一，对直接实行犯可以防卫
      • 第二，对幕后的教唆犯、间接正犯不能正当防卫
      • 第三，帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫。
    • （二）两种特殊情形
      • 1.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶（价值较大）拿起反击甲，导致花瓶毁损
        • 乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险（以符合紧急避险其他条件为提），二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪但民事上应当赔偿丙
      • 2.甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒抵挡，将飞来的花瓶打碎
        • 的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险理由：正当防卫、紧急避险都是违法性阻却事由，要成立正当防卫、紧急避险，要求行关先要有违法性（法益侵害性）。乙将花瓶打碎，这一法益侵害事实应归属于甲，而不应属于乙。乙的行为本身没有法益侵害性，在客观要件这一步就得出无罪结论
  • 五、限度条件
    • 第20条第2款正当防卫明显超过必要限度造成重太换害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
    • （一）判断标准
      • 第一，不能明显超过必要限度。这是必要性的要求。
      • 第二，没有造成重大损害。这是相当性的要求
      • 必要性是第一位的判断标准，相当性是第二位的判断标准
    • （二）防卫过当
      • 法条规定：防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
      • 防卫过当的成立条件
        • 客观要件
          • 发生过当结果
            • 即使手段造当，但没有过当结果，不构成防卫过当
        • 主观要件
          • 对过当结果至少有过失
            • 子主题
  • 六、特殊正当防卫
    • 第20条第3款对正在进行凶、杀人、抢劫、强轩、绑架以及其他严重危及人安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
      • 注意指的是犯罪行为
    • 具体解释
      • 1.行凶。这是指严重危及人身安全的行为。成立行图，不要求携带因器
      • 2.“杀人、抢劫、强奸、绑架”
        • （1）这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名
        • （2）这四种犯罪行为必须是暴力手段实施
      • 3.“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢勘、强妍、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯。
• 第二节 紧急避险
  • 一、起因条件
    • 紧急避险的起因条件是必须存在现实危险
      • 人面临的危险分为两种：一是单纯的危隆（自然灾害、野生动物装击）：二是他人的不法侵害行为
      • 1.负有特定职责的人在面临自已职务、业务带来的危险时，不能进行紧急避险
      • 2.假想避险
        • 客观上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想造险。
        • 假想避险，如果存在过失，就是过失犯罪：如果有过失，就是意外事件。
  • 二、时间条件
    • 时间条件是危险正在发生
      • 所谓正在发生，是指法益受到的危险已经产生但尚未消除。
      • 如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理办法与防卫不适时相同。
  • 三、意思条件
    • 造险意思由避险认识和避险意图构成
      • 避险意图
        • 又称避险意志、避险动机
        • 是指避险人实施进险行为是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。
        • 成立紧急避险不要求具有进险意图
      • 避险认识（避险意识）
        • 是指避险人认识到某项合法权利在遗受危险，认识到自己在避免危险。
  • 四、“不得已”条件
    • 这是指避险手段只能是不得已而为之。不得已，意味着没有其他合理的方法可以选择。
    • 强制的紧急避险
      • 这是指受他人强制实施紧急避险的情
        • 举例：为了挽救孩子而抢劫银行
      • 结论]只要这种受强制的行为符合紧急避险的其他条件，便可以成立紧急避险，也 即不构成胁从犯。上例中，乙的行为成立紧急避险。此时，银行人员对乙的反击（知道乙的被逼无素），也属于紧急避险。
  • 五、限度条件
    • 第20条第2款紧急进险超过必要限度透成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
    • （一）限度条件的比较
      • 就限度条件而言，正当防卫与攻击型紧急避险存在区别。正当防卫的限度条件更宽松。
      • 1.防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才属于防卫过当，这是因为损害的是不法侵害者。
      • 2.避险超过必要限度造成不应有的损害的，便属于避险过当，这是因为损害的是另一无辜者。
    • （二）限度条件的衡置
      • 要求：保护的法益≥的法益
      • 1.法益的种类上，大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益
      • 2.财产法益可以画等号。
      • 3.生命法益不能画等号。
  • 「总结正当防卫与紧急避险的比较。
• 第三节 被害人承诺
  • 一、一般的被害人承诺
    • （一）承诺的权限与范围
      • 被害人对承诺的法益具有处分权限。
      • 被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪
        • 1.财产可以承诺放弃
        • 2.名誉可以承诺放弃
        • 3.自由可以承诺放弃
        • 4.身体权可以在轻伤的范围内承诺放弃，超出轻伤不可放弃
          • 如果承诺重伤害，是为了保护另一重大法益，则承诺有效。
        • 5.生命不可以承诺放弃。
    • （二）承诺的时间
      • 被害人必须有现实的承诺，并且必须事前作出，事后承诺于事无补
    • （三）承诺的能力
      • 被害人对承诺事项的意义、范国有理解能力。
    • （四）承诺的意思表示
      • 被害人的承诺必须是其真实意思表示。受到欺骗、协迫或乘人之危而作出的承诺无效。
      • 1.甲欺骗乙，导致乙产生认识错误
        • （1）事实认识错误
          • 甲虚构事实或隐璃真相（事实），导致乙针对事实产生认识错误，乙基于事实认识错误面做出的承诺无效。
        • （2）动机错误。
          • 甲在事实层面没有欺骗乙，乙对与法益关联的事实没有认识错误，但乙的背后动机没有实现，存在动机错误。动机错误不影响承诺的有效性
      • 2.乙自已产生认识错误
        • （1）甲不知道乙自己产生认识错误，乙的承诺对甲而言是有效的。
          • 举例：不行漏“不”字
        • （2）甲知道乙自己产生了认识错误
          • 第一，不作为方式的欺骗
            • 前提是甲有告知真相的义务，隐瞒真相属于不作为的
            • 案例：马主人认为马无药可救案例
          • 第二，作为方式的默骗
            • 若甲没有告知真相的义务，甲隐晴真相不构成不作为的期骗。此时，甲如果实施积极作为的欺骗，则乙的承诺无效。甲如果只是单纯利用乙已有的认识错误，则乙的承诺有效。
  • 二、推定的被害人承诺
    • 推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪
    • 1.被害人没有现实的承诺。
    • 2.推定被害人得知真相后会承诺
      • 这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以害人的实际意愿为标准。
    • 3.必须是为了被害人的一部分法益辆性其另一部分法益，但所暂性的法益不得大于所保护的法益。
    • 4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。
    • 注意]推定的被害人承诺可以与紧急避险产生竞合。也即，一个行为既属于推定的被害人承诺，也属于紧急避险。