8、劳动合同法

8、劳动合同法的思维导图，如非全日制用工指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时的用工形式。

劳动合同法

• 调整对象
  • 劳动关系，侠义的劳动关系的主体包括用人单位和劳动者
  • 不适用的主体
    • （1）公务员和参照公务员管理的人员【适用《公务员法》】
    • （2）适用聘用制的事业单位与其工作人员的关系，法律、法规或国务院另有规定的，不适用；【没有特别规定的，适用】
    • （3）从事农业劳动的农村劳动者（务工、经商的农民除外）
    • （4）现役军人、军队的文职人员
    • （5）家庭直接雇佣的保姆【个人的劳务关系】
    • （6）已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员【劳务关系】
    • （7）在中国境内享有外交特权和豁免权的外国人等
    • （8）义务性劳动关系、慈善性劳动关系、家务劳动关系
  • 关系的特征
    • （1）发生在特定主体之间：劳动者与用人单位之间
    • （2）在实现劳动的过程中发生的社会关系
    • （3）劳动关系具有人身和财产关系的属性
    • （4）劳动关系兼具平等和从属性
• 概念和种类
  • 固定期限劳动合同
    • 从事矿山、井下以及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不得超过8年
  • 无固定期限劳动合同
    • 1、协商一致
    • 2、法定建立。有下列情况之一，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同
    • （1）劳动者在该用人单位连续工作满10年
    • （2）用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的
    • （3）连续 订立2次固定期限，且劳动者没有规定情形，续订劳动合同的
    • 3、推定订立。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同
  • 以完成一定工作任务为期限
    • 约定以某项工作任务的完成为合同期限的劳动合同，协商一致，可以订立
• 订立
  • 劳动关系建立
    • 自用工之日起即与劳动者建立劳动关系
  • 订立书面劳动合同
    • 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。除了非全日制用工
  • 未按时订立书面合同的责任
    • 1、劳动者。自用工之日起1个月内，劳动者拒签合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需支付经济补偿；一个月后，用人单位提出补签，劳动者拒签的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿
    • 2、用人单位。
    • （1）自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同：支付2倍工资并补签劳动合同
    • （2）自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同：11个月的2倍工资，并推定订立无固定期限劳动合同
• 内容
  • 必备条款
    • （1）用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人
    • （2）劳动者姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码
    • （3）劳动合同期限，工作内容和工作地点
    • （4）工作时间和休息休假；（5）劳动报酬；（6）社会保险
    • （7）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（8）其他应纳入事项
  • 可备条款
    • 试用期
      • 期限
        • 3个月以上不满1年——不超过1个月
        • 1年以上不满3年——不超过2个月
        • 3年以上或无固定期限——不超过6个月
      • 次数限制
        • 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
        • 已完成一定工作任务为期限的劳动合同或不满3个月的，不得约定试用期
      • 期间的保护
        • 试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准
        • 劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同
        • 试用期内劳动者的各项劳动权利受法律保护。应当及时为试用者缴纳社会保险费
    • 服务期
      • 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，数额不得超过用人单位提供的培训费用；要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用
    • 保守商业秘密
      • 属于约定义务，可以有偿也可以无偿
      • 劳动者因违反约定保密事项给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任
    • 竞业限制
      • 对象：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员
      • 竞业限制的期限最长不得超过2年。在期限内，用人单位按月给予劳动者经济补偿
      • 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金
  • 禁止条款
    • 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物
    • 除违反服务期及约定竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金
• 效力
  • 无效或部分无效
    • 1、以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思情况下订立或变更劳动合同的【注意与民法中合同区分】
    • 2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的
    • 3、违反法律、行政法规强制性规定的
  • 无效合同的确认
    • 由劳动仲裁机构或人民法院确认
    • 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效
• 履行
  • 用人单位的义务
    • （1）保障劳动者报酬：拖欠或未足额支付的，可向人民法院申请支付令
    • （2）不得强迫或变相强迫劳动者加班
    • （3）用人单位单方面变化，不影响劳动合同履行
  • 劳动者义务
    • 按合同约定按时、保质保量提供劳动
• 变更
  • 协商一致可以变更。采用书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份
• 劳动者解除
  • 协商解除：协商一致，可以解除
  • 劳动者单方解除
    • 提前30日书面通知用人单位；试用期内提前3日通知用人单位
    • 【劳动者预告解除无需任何理由，用人单位不支付经济补偿金】
  • 用人单位满足其一 劳动者可单方解除
    • （1）未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件
    • （2）未及时足额支付劳动报酬
    • （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费
    • （4）规章制度违法违规，损害劳动者权益
    • （5）以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的
    • （6）法律法规规定劳动者可以解除的其他情形
  • 无需告知解除
    • 用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的
    • 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的
• 用人单位解除
  • 即时解除 （过失性辞退）
    • （1）试用期间被证明不符合录用条件
    • （2）严重违反用人单位的规章制度
    • （3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害
    • （4）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的
    • （5）劳动者以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使用人单位在违背真实意思情况下订立或变更合同的
    • （6）被依法追究刑事责任
  • 预告解除 （无过失性辞退）
    • 提前30日或以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资后，可以解除
    • （1）劳动者患病或非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作
    • （2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调岗，仍不能胜任
    • （3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能达成协议的
  • 经济性裁员
    • 优先留用人员
      • （1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同
      • （2）与本单位订立无固定期限劳动合同
      • （3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人
  • 不适用预告解除 及经济型裁员的人员
    • （1）职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或医学观察期的
    • （2）在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的
    • （3）患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的
    • （4）女职工在孕期、产期、哺乳期的
    • （5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的
    • （6）其他
• 解除劳动合同 的经济补偿
  • 适用补偿情形
    • （1）因用人单位的过错劳动者单方即时解除的
    • （2）用人单位提出解除并协商一致解除的
    • （3）用人单位在劳动者能力不符合岗位要求时，通过预告解除的方式解除的
    • （4）实行经济性裁员解除的
    • （5）除维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的
    • （6）用人单位依法被宣告破产的，或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散而与劳动者终止劳动合同的
    • （7）其他
  • 经济补偿的计算
    • 按劳动者在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准支付。6个月以上不满1年，按1年计算；不满6个月，支付半个月工资
    • 月工资高于3倍的，经济补偿标准按3倍支付，最长年限不超过12年
  • 非法解除的处罚
    • 违反规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行或不能继续履行的，按照法定经济补偿标准的2倍支付
• 劳务派遣
  • 概念
    • 劳动合同用工是我国企业用工基本形式，劳务派遣用工是一种补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位实施
    • 典型的“有关系无劳动，有劳动无关系，雇佣分离”的法律关系
  • 岗位
    • 临时性：续存时间不超过6个月的岗位；
    • 辅助性：为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位
    • 替代性：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位
  • 劳务派遣单位
    • 设立条件
      • （1）注册资本不得少于人民币200万元
      • （2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施
      • （3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度
      • （4）其他
      • 应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理公司登记； 未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务
    • 义务
      • （1）签订劳动合同：应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；合同中还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况
      • （2）告知义务：应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者
      • （3）支付劳动报酬：①被派遣劳动者在无工作期间，应按规定支付最低工资标准，按月支付报酬；②不得克扣劳动报酬；③跨地区派遣的，按照用工单位所在地标准执行劳动报酬和劳动条件
      • （4）禁止收费
      • （5）禁止自我派遣派遣单位不得设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者
  • 用工单位的义务
    • （1）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇
    • （2）对在岗被派遣劳动者进行所必须的培训
    • （3）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位
    • （4）应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定
  • 法律责任
    • 民事责任
      • （1）用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任
      • （2）用人单位单方给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担赔偿责任
      • （3）派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任
• 非全日制用工
  • 概念：指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计不超过24小时的用工形式
  • 特征
    • 1、可以口头订立；2、无试用期；3、随时终止，无补偿；4、工资结算周期不超过15日；5、不要求劳动者只在一个用人单位工作