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法理学（法的本体知识导图）
法理学（法的本体知识导图）的思维导图，关于“法的概念的争议”这一问题上，法学界通常以“道德与法之间是否存在本质上的必然联系”为区分标准，将法律概念划分为“实 证主义”“非实证主义”。
编辑于2023-06-02 17:23:39 云南
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第一章、法的概念
1
知识点一、法概念的争议
1
关于“法的概念的争议”这一问题上，法学界通常以“道德与法之间是否存在本质上的必然联系”为区分标准，将法律概念划分为“实 证主义”“非实证主义”。
实证主义（无道德标准）
本质
不承认法律和道德之间存在概念上的必然联系
基本立场
实然法立场
一个法是否是法，与其是否违背道德因素无直接联系，即使“实然法”违反了法律， 人们仍需遵守
侧重研究“实际存在的法律”
核心观念
“恶法亦法”
道德上邪恶的法律也是法律
价值追求
强调秩序价值
主义分裂
包容型
据承认规则，道德可作为法律效力的评价标准
排他型
绝对否认与“道德”之间必然关系
分类
分析法学派
以“权威性制定”作为法的首要因素，即只要有立法权的机关制定的规定，不管它是否违反“道德”
社会法学派 法律现实主义
以“社会实效”作为法的首要因素，即只要某种规则、规定在社会中实际有效，不管它是否违反“道德”、是否由“权威机关”制定
非实证主义（有道德标准）
本质
承认法律和道德之间存在概念上的必然联系，“道德”是法的必然要素
基本立场
应然法立场
一个法只要违反了道德，那就不是法，人们违反了它并未构成“违法”
侧重研究“法律应当是什么”
核心观念
“恶法非法”
道德上邪恶的法律不再是法律
价值追求
强调正义价值
分类
自然法学派
以“内容正确性（道德）”作为法的唯一因素，即一个法只要违反了道德，那就不是法
“第三条道路” “阿列克西”法学派
在定义法的概念时并不必然排除“社会实效性”和“权威性制定”要素，“内容正确性（道德）”“权威性制定”“社会实效”均作为法的定义因素
2
知识点二、马克思主义关于法律本质的看法
2
法存在于国家意志、阶级意志和社会物质条件的对立统一之中。从主观意识来看：法是国家意志和阶级意志的体现；从客观意识来看： 法的内容是由一定的社会物质条件所决定的。
法的本质是由层次性的，正式性、阶级性、社会性三者有机联系进而构成了马克思主义关于法本质的看法。
法的正式性（国家性）
特征
由国家（公共权力机关）制定和认可的
由国家强制力保障实施的
由正式（官方）的文件予以公布实施的
法的阶级性
特征
唯一性
必然且只能体现统治阶级的意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志
为缓和阶级矛盾的需要，也可能反映被统治阶级的某些愿望和要求
整体性、长远性
体现的意志是统治阶级作为一个整体长远利益要求的意志，并非个别统治者的意志
法的社会性（物质制约性）
基本观点
国家不是在创造法律，而只是在表述法律
特征
法律终究要被一个社会的物质生活条件所决定，但其具体内容却可能伴随非经济因素的影响
物质生活条件是决定性因素，并非唯一因素
表现形式
英国为典型英美法系（判例法系）国家
德国为典型大陆法系（民法法系）国家
德国、英国均为资本主义国家，物质生活条件差异并不明显；但由于受历史因素、宗教因素影响，其法系就天壤地别
3
知识点三、法的形式（国法）
3
“国法”即特定国家现行有效的法律。
一般情况下，“国法”包括“国家法”（由国家机关制定或者认可，用于调整与国家相关事务的公法）及其他起到国家统治职能的各种有效的法律；如：教会法。
“国法”概述
特征
“国法”作为人们不同看法之间的共识或交集部分，无论任何法律学派观点，均可将其看做“实在法”
分类
“制定法”
国家立法机关制定的法；典型的“成文法”
“习惯法”
国家通过一定方式认可的习惯；典型的“不成文法”
“判例法”
法院或法官在判决中创制的规则；典型的“不成文法”
“其他法”
其他实际执行国法职能的法；如：教会法
第二章、法的特征
4
知识点四、法的特征概述
4
法律作为社会规范，主要调整的是人与人之间的关系。
所谓特征，是指在与相似事物的比较过程中所凸显出来的独特要素。因此寻求法律的特征，就是要找到法律规范与道德规范、宗教规范、习惯等其他社会规范的不同之处。
规范性
定义
法是调整人们行为的社会规范
内涵
法律只针对人的行动，不针对思想；即法律是调整一般人的行为的一种社会规范
法律所针对的行为，一定是具有“社会意义”的、影响到他人的行为；如：杀人
表现形式
法的规范性的外在变现形式往往是“规范性法律文件”；是针对不特定主体、具有普遍约束力的、可以反复适用的法律文件
注意
自然规范虽不是法律的调整范围，但它却可以作为“法律事实”引起相关法律关系的变更。如：买卖合同受自然因素影响而导致合同失效
国家意志性
定义
法是公共权力机构制定和认可的具有特定形式的社会规范
国家形成法律的基本方式
制定
强调法律规范从无到有被国家创造出来
认可
实质是国家将既存的其他社会规范赋予法律效力
认可
明示认可
立法机关认可其他社会规范的效力，具有普遍约束力
默示认可
司法机关认可其他社会规范的效力，不具有普遍约束力
普遍性
定义
法在一国主权管辖范围内普遍发生效力
内涵
生效范围与制定机关的管辖范围一致
法律的内容与人类的普遍要求趋于一致
法律面前人人平等，允许合理差别
本质
在国家权力所及的范围内，法具有普遍性和约束性
注意：地方性法规尽管只在地方生效，但其仍具有普遍性
与其他社会规范普遍性的差异
相似点
法律与其他社会规范相似，并不能调整一切社会关系
相异点
法律的普遍性是以一国的主权管辖范围为界，其本质为属地主义
其他社会规范的普遍性并不必然与一国的主权管辖范围为界，其适用范围上多为属人主义
权利义务性
定义
法是以权利与义务为内容的社会规范
本位价值
近代以来，权利本位是普遍的立法趋势
国家强制性
定义
法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
内涵
任何社会规范都有强制力
相比其他社会规范，法律具有最强的强制力
国家强制性往往具有一定的合法性与合理性基础
本质
基于对权威性的保持和对正义的追求，法律天然带有程序性的色彩
在某种程度上，法就是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序
可诉性
内涵
法是可诉的规范体系，具有可诉性
本质
可争讼性
当事人将法律作为起诉或应诉的依据
可裁判性
法官将法律作为案件裁判的依据
核心价值
救济
意义
是否具备可诉性往往成为判断法律是否具有生命力的标准
注意
当代中国《宪法》并不具备可诉性（无法直接在司法审判中适用），但这并不影响《宪法》作为法律，甚至是根本大法的地位
第三章、法的作用
5
知识点五、法的规范作用
5
法的规范作用：法律对于个体行为人行动的影响。
指引作用
本质
引导本人还未发生（将要发生）的行动
对象
针对本人
基本结构
本人+未发生
类别
个别性指引
通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引
单次指引准确程度高，总体效率低
规范性指引
通过一般的规则对同类的人或行为的指引
单次指引准确程度低，总体效率高
最主要的法律指引类型
规范性指引
确定的指引
以义务为内容的指引
不确定的指引 选择的指引
以权利为内容的指引
表现形式
法条、判决书、合同等
评价作用
定义
法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用
本质
评价他人已发生的行为的合法性
对象
针对他人
基本结构
他人+已发生+合法或违法
表现形式
以法律为判断标准，判断结果为“合法or违法”。如：法院认定某行为构成或不构成犯罪
教育作用
本质
通过已发生行为对不特定一般人进行示范（警）
对象
针对不特定一般人（包括本人或他人）
基本结构
示范、示警举例子（已发生）+一般人
表现形式
法的示警作用or示范作用
预测作用
定义
凭借法律的存在，可以预先估计到人们互相之间会如何行动
本质
对未发生的行为预估其行为或结果
基本结构
法律关系+未发生
特征
相互性
一般是处于法律关系当中的主体，相互针对对方进行预测
强制作用
定义
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律
本质
对已违法犯罪行为的制裁
对象
针对违法犯罪分子
基本结构
违法犯罪+已发生
表现形式
法院判决某方败诉，行政处罚
6
知识点六、法的社会作用
6
法的社会作用：法律对于社会整体的影响。
政治职能
本质
维护阶级统治
对象
阶级统治
利益取向
主要有利于统治阶级
社会职能
本质
执行社会公共事务
对象
阶级统治以外的事物
利益取向
社会性
在客观上有利于全社会
与政治职能的联系
政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去
7
知识点七、法作用的局限性
7
法作用的局限性理论点明了法律在社会当中作用的边界，体现了人们对于法律作用理性的、客观的认识。
目前来说，法的局限性只能尽力缓解，无法突破与克服。
法作用的局限性的对立面
观点展示
法律万能论 法律中心主义
对法律作用过分夸大的理论
法律无用论 法律虚无主义
对法律作用过分贬低的理论
法作用的局限性的内涵
价值体现
法律是以社会为基础的，不可能超出社会发展需要
法律作为社会规范之一，必然受制于其他社会规范以及社会条件和环境
法律调整社会关系的范围和深度是有限的：调整范围最小，要求最低
表现形式
法律自身条件的制约
存在立法空白和立法漏洞
法律的滞后性：法律的稳定性与社会发展的变化性之间的矛盾
法律的僵化性：法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾
法律的模糊性：语言表达力上的局限
第四章、法的价值
8
知识点八、法的价值概述
8
法律的价值体现为法律对于人们需要的满足；即法律的有用性和好处。
法的价值既包括对实然法（实际存在的法律）的认识，更包括对应然法（应当存在的法律）的追求。
秩序
定义
通过法律调整建立起来的人与人、人与社会之间相对稳定、和谐有序的状态
价值位阶
法的最基础价值
意义
法律有助于社会秩序的 建立与维护
在建立秩序方面：法律制度通常依照人们所向往的理想社会秩序来设计
在维护秩序方面：法律既有助于维护合理的政治统治秩序和权力运行秩序；也有助于维护正常的经济秩序和社会生活秩序
自由
定义
法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态
价值位阶
法的最高、最本质价值
意义
自由是评价法律进步与否的标准
自由体现了人性最深刻的需要
对自由进行限制的具体原则
伤害原则
只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚
法律家长主义
禁止自我伤害的行为。如：禁止自杀、强制戒毒等
冒犯原则
禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为。如：虐待尸体、亵渎国旗等公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚行为
法律道德主义原则
一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚
人权
定义
每个人作为人应该享有的权利
内涵
人权是一种权利
人权是只要是人就应当享有的权利
人权的具体内容与范围总是随着人类历史的发展而变化的
本质
人生而为人享有的权利，既不依赖于国家更不依赖于国家的法
在根本上是一种道德权利
人权保障
应当尽可能地被法律化，保证人权能够被人们在事实上享有
正义
内涵
实体正义
强调结果；包括法律适用、事实认定和最终裁判的结果
程序正义
强调目的；包括实现实体正义的过程、步骤和方法
价值位阶
法的最基本、最核心价值
本质
正义是法的评价体系，用以衡量法律是“良法”or“恶法”
法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律
意义
正义极大地推动着法律的进化
正义形成了法律精神上进化的观念源头
正义促进了法律地位的提高
正义推动了法律内部结构的完善
正义提高了法律的实效
9
知识点九、法的价值冲突
9
在实践当中，不同类型的法的价值有可能产生一定的矛盾和冲突，其实质为：人作为主体对法的需求的矛盾。
在社会实践活动中，常出现以下冲突情况：个体之间发生价值冲突；共同体之间发生价值冲突；个体和共同体之间发生价值冲突。
解决原则1：价值位阶原则
本质
不同位阶价值冲突时，优先保护高位阶价值
对象
适用于不同位阶的价值发生冲突的场合
解决原则2：个案中的比例原则
定义
使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价时，也应当使被损害的价值减低到最小限度
本质
个案中具体权衡价值的优先地位，做到损害最小
关注点
成本问题及限度问题，即舍弃的价值越少越好
第五章、法的要素
10
知识点十、法律规则
10
法律规则明确具体的目的是削弱或防制法律适用上的“自由裁量”。
法律规则的逻辑结构
内涵
新三要素说
任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成
假定条件
内涵
法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分
本质
法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题；即法律适用的前提条件
类型
主体条件
法律规则所针对的主体
事项条件
法律规则所针对的行为类型
判断标志
法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分
行为模式
内涵
法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分
类型
以权利为内容的“可为模式”
标志是“可以”或者“有何种权利”
以积极义务为内容的“应为模式”
标志是“应当”或者“必须”
以消极义务为内容的“勿为模式”
标志是“不得”或者“禁止”
法律后果
类型
肯定性法律后果
与行为模式的要求保持一致所获得的法律后果
否定性法律后果
与行为模式的要求不一致所获得的法律后果
法律规则的种类
按照行为模式所作划分
授权性规则
以权利为内容的法律规则；或规定“可为模式”的法律规则
义务性规则
以义务为内容的法律规则
以积极义务（“应为模式”）为内容的命令性规则
以消极义务（“勿为模式”）为内容的禁止性规则
按照规则内容的确定性不同 所作划分
确定性规则
内容已被明确规定，无需再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则；法律条文规定的绝大多数法律规则
委任性规则
内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以规定的法律规则
找人帮忙：交由某一立法机关通过另行制定规则的方式来完成
准用性规则
内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则
找法帮忙：通过参考或援引其他法律条文的形式来明确
按照规则适用的强制性不同 所作划分
强行性规则 强制性规则
内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则
义务性规则、职权性规则属于强行性规则
任意性规则 自治性规则
规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则
法律规则与法律条文
关系本质
内容与形式
规则为内涵、条文为表在：法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式
两者不能等同：法律规则不是法律条文、法律条文也不是法律规则
交叉关系
一个完整的法律规则由数个法律条文表述
法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述
一个条文表述不同法律规则及其要素
法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素
一个法律规则可以通过一个或者数个条文进行表达，也可以通过条文外的形式进行表达，如：判例、习惯； 一个法律条文也可以表达一个或者数个规则，还可以表达规则以外的内容，如：法律原则、法律概念
类型
规范性法律条文
直接表述法律规范的条文
非规范性法律条文
不直接表述法律规范的条文
定义性条文：用以解释法律术语含义的条文
辅助性条文：专门法律术语的界定，公布机关 和时间，法律生效日期的条文
法律规则与语言
关系本质
语言依赖性
一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来
离开了语言，法律就无以表达、记载、解释和发展
法律规则可以通过规范语句表达，也可以通过陈述语句表达
“法律解释”的本质
由于语言本身的模糊性与歧义性，故而奠定了“法律解释”的存在
解释法律实质上就是要揭穿法律条文的字词所表达的意义
本质
正义是法的评价体系，用以衡量法律是“良法”or“恶法”
法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律
规范语句
命令句
使用了“必须”“应该”或“禁止”等这样一些道义助动词的语句
允许句
使用了 “可以”这类道义助动词的语句
11
知识点十一、法律原则
11
法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。
“规则具化原则，原则证成规则”：法律原则是法律规则的基础，法律规则可视为是法律原则具体化以后的结果。
法律原则可以指导法律规则的适用，在特定情形下也可以弥补法律规则的漏洞甚至直接取代法律规则作为案件裁判的依据。
法律原则的种类
按照产生的基础不同 所作划分
公理性原则
由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则。如：法律面前人人平等原则，罪刑法定原则等
政策性原则
特定国家或民族出于一定的政策性考量而制定的一些规则。如：计划生育原则等
按照适用范围的大小 所作划分
基本原则
整个法律体系或某一法律部门听适用的、体现法的基本价值的原则
基本原则相对适用范围较大。如：法律面前人人平等原则
具体原则
在基本原则的指导下适用于某一法律部门的特定情形的原则
具体原则相对适用范围较小。如：刑法部门中的“罪刑法定原则”
按照涉及的内容和问题不同 所作划分
实体性原则
直接涉及实体性问题的原则。如：罪刑法定原则
程序性原则
直接涉及程序性（诉讼法）问题的原则。如：回避原则
法律原则的适用条件
内涵
受法官自由裁量权和法律原则内涵高度抽象、外延宽泛的影响，法律原则在适用过程中，往往会牺牲法律的确定性和可预测性，故需要严格设定适用条件
适用条件规定苛刻的核心目的
限制法官的自由裁量
适用条件
穷尽法律规则，方得适用法律原则
司法裁判中法律规则一般处于优先顺序
穷尽规则是原则弥补规则的条件
法律规则能最大限度地实现法律的确定性和可预测性
为了实现个案正义，可以适用法律原则
必须要进行充分论证，提供更具分量的理由
没有更强理由，不得径行适用法律原则
意欲取代规则的原则要证明自己的分量或强度优于与之发生竞争的规则背后的实质性原则和形式化原则
法律原则与法律规则的区别
在性质上
法律规则
法律规则是一种“应该做”的规范，是直接要求规范主体“做”某类行为
法律原则
法律原则是一种“应该是”的规范，不直接要求规范主体“做”某类行为；而是要求规范主体的行为符合某种性质或实现某种目标
在内容上
法律规则
法律规则的内容是明确具体的，它仅着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性
法律原则
法律原则的内容宽泛抽象，其着眼点不仅局限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性
在适用范围上
法律规则
法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为
法律规则是确定性命令
法律原则
法律原则具有宏观的指导性，不仅适用于某一类型的行为，还适用于某一个法律部门甚至全部法律体系
法律原则是最优化命令
在适用条件上
法律规则
当同时存在多个规则时，规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的
具有互斥性：一个规则有效，另一个规则就无效
法律原则
当同时存在多个原则时，原则是以“权衡强度或分量的方式”应用于个案当中的
具有兼容性：分量重的原则为准，兼顾分量轻的原则
12
知识点十二、权利与义务
12
权利总是与义务相关联；没有无权利的义务，也没有无义务的权利。
权利和义务的概述
权利的内涵
法定性
由法律规范所决定，得到国家的认可和保障
自主性
权利主体可以按照自己的愿望来决定是否实施行为
目的性
权利是为了保护一定的利益采取的法律手段
义务的内涵
应然性
义务所指向的是人们的“应然行为”和未来行为，而非人们事实上已经履行了的行为
已履行的“应然”行为是义务的实现，而非义务本身
强制性
义务人对于义务的内容不可随意转让或违反
权利和义务的分类
按照法律规定的不同 所作划分
基本权利义务
宪法规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务
普通权利义务
宪法以外的普通法律所规定的权利和义务
按照适用主体范围不同 所作划分
绝对权力义务
对应不特定的法律主体的权利和义务。如：物权
相对权力义务 对人权力义务
对应特定的法律主体的权利和义务。如：债权
按照权利义务主体性质不同 所作划分
个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务
权利和义务的相互联系
从结构上
两者是紧密联系，不可分割的
从数量上
两者的总量是相等的
从产生和发展上
两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程
原始社会是浑然一体的，阶级社会是分裂对立的，社会主义社会是相对一致的
从价值上
近代以前的奴隶社会与封建社会是义务本位的
近代以来的资本主义社会和社会主义社会是权利本位的
第六章、法的渊源与分类
13
知识点十三、法的渊源概述
13
法律渊源：特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料；如：制定法、判例、习惯、法理、村规民约等
正式渊源
内涵
具有明文规定的法律效力，可直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些材料
特征
具有明文规定的法律效力
法律人必须给予考虑（有法律义务适用）
非正式渊源
内涵
不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力能构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料
特征
具有一定的法律说服力和参考价值
法官可以参照
意义
辅助正式法律渊源的运用
在特定条件下弥补正式法律渊源的漏洞
14
知识点十四、当代中国正式法律渊源
14
宪法
法律效力
作为根本大法，宪法具有最高法律效力
中国特例
宪法并未司法化
在司法实践中，宪法无法单独作为案件的裁判依据
法律
基本法律
本质
由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件
修改
由全国人大修改
全国人大闭会期间，可由全国人大常委会进行部分不与其的基本原则和精神相违背的修改
特例
《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》
全国人大制定、修改
全国人大常委会解释
普通法律
内涵
基本法律以外的法律
本质
由全国人大常委会制定和修改的规范性文件
其他法律
全国人大及其常委会作出的具有规范性效力的决议、决定、规定、办法等
法律位阶
宪法＞法律
行政类法规
行政法规
本质
国务院（国家最高行政机关）所制定的规范性文件
法律效力
法律地位和效力仅次于宪法和法律
行政规章
部门规章
国务院各部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章
地方政府规章
省级、地级市级别的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章
法律位阶
行政法规＞行政规章
地方性法规
本质
省级人大及其常委会依法制定的，在本行政区域内具有法的效力的规范性文件
地级市级别的人大及其常委会依法制定，报请省级人大常委会批准的，在本行政区域内具有法的效力的规范性文件
法律位阶
地方性法规＞地方政府规章
民族自治法规和经济特区的规范性文件
民族自治法规
内涵
民族自治地方的人民代表大会依法制定的具有变通性质的自治条例和单行条例
生效条件
报请全国或省级人民代表大会常委会批准后才生效
经济特区的规范性文件
内涵
根据全国人大授权，由经济特区所在地的省级、地级市级别的人大及其常委会制定的规范性文件
法律效力
由于全国人大授权，其法律效力相当远法律
特点
具有变通性：与上一位阶的规范性文件有冲突时，并不必然无效或撤销
国际条约与国际惯例
国际条约
以中国缔约或加入为生效前提
国际惯例
更多发挥对国际条约的补充作用
军事法规与监察法规
军事法规
中央军事委员会制定，涉及军事管理类的相关规定
监察法规
国家监察委员根据宪法和法律制定规范性文件
效力等级与行政法规相同
15
知识点十五、正式法源的效力原则
15
不同位阶
根本原则
合宪性原则
任何宪法以外的法律法规不得与宪法相抵触，否则，丧失法律效力
一般解决原则
位阶理论
如果下位法与上位法抵触，下位法丧失法律效力
如果下位法与上位法不抵触，则应当优先适用下位法
法律位阶
宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规＞地方政府规章
特例
自治条例与单行条例具有变通权限，与上位法矛盾时不必然丧失法律效力
经济特区为授权立法，当经济特区的法律与法律矛盾时由全国人大常委会裁决
司法裁判
法院在裁判案件过程中发现下位法与上位法冲突，只能决定适用上位法来裁决案件
关于下位法的效力的问题，法院无权做出确认，只能交由全国人大常委会进行纠正
同一位阶
一般解决原则
特别法优于普通法
新法优于旧法
特例
同一位阶交叉时交由制定机关裁决
法律由全国人大常委会裁决
行政法规由国务院裁决
地方性法规与部门规章不一致，由国务院提出意见
应当适用地方性法规的，直接适用地方性法规
应当适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决
部门规章之间，部门规章与地方性规章之间发生矛盾；由国务院裁决
16
知识点十六、当代中国法的非正式渊源
16
禁止拒绝裁判原则：《法国民法典》规定，法官不得以法律没有规定为理由拒绝进行裁判。即当没有正式渊源时，法官依然有义务借助非正式渊源作出裁判。
罪刑法定原则：刑法领域中，非正式法源因欠缺法律的明文规定而无法发挥填补漏洞的功能。
非正式渊源的使用条件
条件
正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提
适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求冲突
一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性
非正式渊源的类型
习惯
本质
社会习惯
效力来源
社会习惯是特定群体共同理性的体现
与习惯法的差异
习惯法已被立法机关赋予法律效力，属于正式渊源
判例
功能
可以弥补制定法的不足
法系差异
英美法系中属于正式法源，称为判例法；具有普遍效力
大陆法系中属于非正式渊源，不具有普遍效力
第七章、法律部门与法律体系
17
知识点十七、法律部门（部门法）
17
法律部门：根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
法律部门概述
与社会关系的关系
由于社会关系的复杂交错、彼此联系，故社会关系与法律部门并非一一对应
与规范性法律文件的关系
单一的规范性法律文件不能包括一个完整的法律部门；如：刑法和《刑法》
有法律部门，但无同名的规范性法律文件；如：有行政法，无《行政法》
一个规范性法律文件可能包含多个法律部门的规范
法律部门的划分标准及原则
划分标准
首要标准
法律所调整的不同不同社会关系，即调整对象
次要标准
法律的调整方法
划分原则
公法和私法
大陆法系国家的一项基本分类，最早由古罗马法学家乌尔比安提出
公法部门包括宪法和行政法等
私法部门包括民法和商法等
社会法
衍生于“法律社会化”现象，介于公法和私法之间，主要考虑社会保障。如：经济法
18
知识点十八、法律体系（部门法体系）
18
法律体系概述
含义
一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体
特点
反映一国法律的现实状况
组成要素
现行法
不包括历史上废止的已经不再生效的法律，以及尚待制定或已经制定但生效的法律
国内法
不包括完整意义的国际法（国际公法），但包括国际私法
当代中国法律体系
中国特色社会主义法律体系
于2011年建立完成
以宪法为统帅、以法律为主干，以行政法规和地方性法规为重要组成部分
涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、环境法、刑法、军事法、诉讼与非诉讼程序法九大法律部门
第八章、法的效力
19
知识点十九、法的效力概述
19
法律的效力就是法律的约束力，法律一旦存在，就意味着人们的行为不再是任意作出的，而是要受到法律标准的约束。
法的效力内涵
分类
广义的法律效力
规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力
狭义的法律效力
仅指规范性法律文件的效力
依据
法律
实证主义中的分析法学
道德
自然法
社会
实证主义中的法社会学与法律现实主义
效力范围
对人的效力
针对什么人有效
空间效力
在什么空间范围内有效
时间效力
在什么时间有效
20
知识点二十、法的对人效力
20
法对人的效力是指法律对哪些人有效，适用于哪些人。
基本原则
四大主义
属人主义
以“国籍”为参照标准
属地主义
以“地域”为参照标准
保护主义
以“国家或国民利益”为参照标准
折中主义
以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合
近代以来多数国家采用的原则
我国法律的对人效力
对中国人
领域内
法律面前人人平等，一律适用
领域外
原则上适用
例外情形：《刑法》规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法；但是按本法最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究
对外国人
中国境内
原则上适用，但享有外交特权与豁免权的除外
中国境外
《刑法》规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外
21
知识点二十一、法的空间效力
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法的空间效力是指法在哪些地域范围内发生效力的问题。
一般而言，在一个主权国家，法适用于主权管辖范围内的全部领域，包括领土、领海、领空和底土，以及作为领土延伸的驻外使馆、在外船舶及飞机。
域内效力
内涵
法律在中华人民共和国管辖领域内产生约束力的情形
判断依据
制定机关的级别
凡中央立法机关制定的法律文件，一律全国有效
类型
全国范围内生效
中央立法机关制定的规范性法律文件
部分地域内生效
地方立法机关指定的规范性法律文件
特殊规定
《立法法》规定：全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定
22
知识点二十二、法的时间效力
22
法的时间效力是指法何时生效、何时失效及其溯及力问题。
法的生效
基本原则
无论是何类型的法，只有经公布后，才能真正的发生效力
一般原则
法律的公布是法律生效的前提
任何人不得以不知法为理由对抗法律
国家不得执行未公布的法律
具体形态
自法律颁布之日生效
由该法规定具体生效时间
规定法律公布后符合一定条件时生效
法的终止
明示的废止
立法机关规定废止：在新法或其他法律文件当中明文规定废止旧法
默示的废止
司法机关规定废止：立法机关并未明确宣告旧法丧失效力，但在法律适用过程中，依新法优于旧法的原则，使得旧法事实上被废止
法的溯及力（法溯及既往的效力）
内涵
法对其生效以前的时间和行为是否使用的问题
如果适用，则具有溯及力
如果不适用，则不具有溯及力
核心要件
对象
判决未确定或判决未生效的案件
内容
心法和旧法谁能够优先适用的问题
四大原则
从新
一律按照新法，均有溯及力
从旧
一律按照旧法，均无溯及力
从新兼从轻
通常按照新法，有溯及力；如果旧法轻，则按照旧法，无溯及力
从旧兼从轻
目前国际通行标准
通常按照旧法，有溯及力；如果新法轻，则按照新法，无溯及力
基本原则
通常禁止溯及过往
有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法律不溯及既往为原则
除非形成有利追溯
如果新法的规定对当事人更有利，那么可以溯及既往
第九章、法律关系
23
知识点二十三、法律关系概述
23
法律关系最早起源与罗马法关于债务关系的“法锁”的观念，根据罗马法的解释，债的意义有二：债权人可以请求他人为一定给付；债务人应当按照请求而为一定的给付。
法律关系是法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人与人的权利义务关系。
法律关系的特征
合法性
法律关系是依法建立的社会关系
法律规范是法律关系产生的前提
法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身
法律关系是法律规范的内容在现实社会生活中得到的具体贯彻
法律关系是人与人之间符合法律规范的社会关系
意志性
法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系
法律关系属于思想社会关系和上层建筑现象
法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现
法律关系参加者的意志对于法律关系的建立和实现也有着重要的作用
权义特定性
法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志
法律关系当中的权利和义务，是具体的、现实的、特定的权利和义务
24
知识点二十四、法律关系的种类
24
法对人的效力是指法律对哪些人有效，适用于哪些人。
基本类别
按照产生的依据、执行的职能 和实现规范的内容所作划分
调整性法律关系
基于人们的合法行为产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范的行为准则的内容
不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务。如：各类依法建立的民事法律关系
保护性法律关系
由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它们执行着法的保护职能，所实现的是法律规范的保护规则的内容
一方主体适用法律制裁，另一方主体必须接受这种制裁
法的实现的非正常形式。如：刑事法律关系
按照法律主体的地位 所作划分
纵向法律关系 隶属法律关系
不平等主体之间形成的法律关系；存在“权利服从”现象
法律主体处于不平等的地位，权利与义务具有强制性，既不能随意转让，也不能任意放弃。如：亲权关系中的家长和子女
横向法律关系 平权法律关系
平等主体之间形成的法律关系；存在“权利平等”现象
法律主体处于平等的地位，权利与义务具有任意性。如：夫妻关系
按照法律主体的多少及 其权利义务是否一致 所作划分
单向法律关系 单务法律关系
权利人仅享有权利，义务人仅履行义务；不存在权义对应性
单项法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素，一切的法律关系均可分解为单向的权利义务关系。如：不附加条件的赠与合同：
双向法律关系 双边法律关系
在特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，存在权义对应性。如：合同法律关系
多向法律关系 复合法律关系
三个或三个以上相关法律关系的复合体。如：连带责任形成的赔偿关系
按照法律关系的作用 和地位不同所作划分
第一性法律关系 主法律关系
不依赖其他法律关系而独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。如：调整型法律关系、实体法律关系
第二性法律关系 从法律关系
由第一性法律关系引起，居于从属地位的法律关系。如：保护性法律关系、程序性法律关系
25
知识点二十五、法律关系主体
25
法律关系主体，是指法律关系的参加者，即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。
法律关系主体概述
特征
法律性
法律关系的主体范围由法律确定，不在法律规定范围之内的主体，不得参与相应的法律关系
社会性
法律规范规定什么人和社会组织能够成为法律关系主体不是任意的，而是由一定的物质生活条件决定的
类型
公民（自然人）
机构和组织（法人）
国家（整体）
国家作为主权者是国际公法关系的主体，可以成为外贸关系中的债权人或债务人
国家可以直接以自己的名字参与国内的法律关系。如：发行国库券
法律关系主体的权利能力（法律资格）
含义
权利主体享有权利和承担义务的能力；同时与权利、义务、责任有关
公民的权利能力
一般权利能力
所有主体都具备的法律资格
一般自出生时具备，死亡时丧失；如：生命权
特殊权利能力
特定主体所具备的法律资格；如：国家主席参选权
法人的权利能力
法人享有的法律资格
一般情况下，自法人成立时产生，解体时丧失
法律关系主体的行为能力
含义
法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力
公民的行为能力
判断标准
能否认识自己行为的性质、意义和后果
能否控制自己的行为并对自己的行为负责
类别
完全行为能力人
在民法上，18周岁以上的自然人是完全民事行为能力人；以自己的劳动收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人
限制行为能力人
在民法上，8周岁以上的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人
无行为能力人
在民法上，不满8周岁的未成年人以及完全的精神病人
特征
公民的行为能力有完全和不完全之分
公民的行为能力与权利能力并非同时存在
法人的行为能力
含义
法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务的资格
特征
共存性：权利能力和行为能力是共存亡的
局限性：法人的行为能力总是有限的，其取决于成立宗旨及业务范围
26
知识点二十六、法律关系内容
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法律关系内容，就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
法律权利
含义
由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围
特点
法律性（权利法定）、自主性（意思自治）、利益性（利益相关）、义务关联性（权利义务共生）
自由权是基础，请求权是实体内容，诉权是保障手段
与权力的区别
使用方法不同
中央国家机关为“职权”（积极行使权利）
地方国家机关为“权限”
公民为“权利”
主体不同
权利的主体是一般的公民与法人和其他的社会组织
权力的主体是国际机关及其特定的工作人员
自由度不同
权利主体对其享有的某些权利可以转让或者放弃
权力不能放弃、不能让与
强制性不同
权利的强制性是以权力为中介的，具有间接性
权力的强制性是直接的
法律义务
含义
国家通过法律规定，对法律主体的行为的一种约束手段
内涵
法律义务对应着法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限
特征
义务指向“应然”和“未来”
义务具有强制履行性
与法律关系的关系
结构上
二者紧密联系，不可分割
数量上
二者一一对应，总量相等
产生和发展看
两者经历了浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程
从价值上看
两者代表着不同的法律精神；权利代表自由、义务代表秩序
在作用上
二者相互限定、相互制约
27
知识点二十七、法律关系客体
27
法律关系客体，就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务所指向的对象。
法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益，获取某种利益，或分配、转移某种利益。所以实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。
法律客体种类
物
条件转化
得到法律认可。因此，毒品一般不能成为私人法律关系的客体
为人类所认识和控制。因此，月球上的土地目前尚不能成为法律关系客体
能够给人们带来物质利益，具有经济价值。因此，一般情况下，空气不能成为法律关系客体
具有独立性。因此，不可分离之物（房屋之门窗）一般不能单独作为法律关系客体
“特殊物”
人类公共之物或国家专有之物；如：海洋等
文物
军事设施、武器
危害人类之物；如：毒药等
不能成为我国私人法律关系的客体，但可成为公共法律关系的客体
人身
限定条件
活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体；我国有关法律规定，不得转让或买卖、贩卖或拐卖人口、买卖婚姻等
权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格
对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利；如：父母不得虐待未成年子女的身体
人身之部分的法律性质
当人身之部分尚未脱离人的整体时，属人身本身
当人身之部分自然的从身体中分离，亦可视为法律上之“物”，但在流通上受限制
当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部分
精神产品 智慧成果
含义
人通过某种物体或大脑记载下来并加以流传的思维成果
特征
物质载体消灭，权利不消灭
行为结果
含义
义务人完成行为所产生的、能够满足权利人要求的结果
类别
物化结果
义务人的行为（劳动）凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋、道路、桥梁等）
与物的区别：产生物的行动是否包含在主体权利范围之内，包含则为物化结果，不包含则为物。比如买房子（客体为物）和盖房子（客体为物化行为结果）的区别
非物化结果
义务人的行为没有转化为物化实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生权利人所期望的结果（或效果）
28
知识点二十八、法律关系的产生、变更和消灭
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法律关系的变更一般情况下取决于法律规范和法律事实。其中，法律规范为抽象条件，法律事实为具体条件。
法律事实
含义
法律所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的各种情况和现象的总称
标志
是否能引起法律关系的变动
特征
法律事实并不限于合法行为
法律事实不限于“法律明文列举”的事实
法律事实是一种规范性事实；无法律规范，无法律事实
法律事实是一种能够用证据证明的事实
法律事实是一种具备法律意义的事实
种类
法律事件
法律规范规定的，不以当事人意志为转移而引起法律关系形成、变成或消灭的客观事实。包括社会事件（如：战争）和自然事件
法律行为
法律规范规定的，以当事人意志为转移而引起法律关系形成、变成或消灭的人的行动。包括合法行为与违法行为
法律事实与法律关系的对应关系
单一事实
同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭；如：死亡可以引起劳务关系、婚姻关系消灭
事实构成
两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭，如：婚姻关系需要进行年龄审核、婚姻申请、民政确认等法律事实
第十章、法律责任
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知识点二十九、法律责任概述
29
法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
法律责任的内涵
产生原因
违法：违反法定义务
违约：违反约定义务
法律规定的责任：未违法、未违约，而是法律上有特殊规定；如：监护者责任
特征
法律责任以法律规定或法律义务为前提
法律责任意味着行为人需要承担某一不利后果
法律责任具有内在逻辑性，存在前因和后果的逻辑关系
法律责任的追究是有国家强制力实施或作为潜在保证的
类型
刑事责任
行为人尹犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的违法行为法律后果
刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据
民事责任
行为人由于违反民事法律、违约或者由于民法规定所应承担的一种法律责任
属于一种救济责任，主要在于救济当事者权利，赔偿或补偿当事者损失
行政责任
因违反行政法规定或因行政法规而应承担的法律责任
承担行政责任的主体一般为行政主体或行政相对人
违宪责任
由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或有关国家机关、社会组织或公民从事了与宪法规定相抵触的活动而产生的法律责任
30
知识点三十、法律责任的竞合
30
法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。
常见法律责任竞合情形：定金违约金、想象竞合犯、侵权与违约。
法律责任的竞合内涵
构成要件
一个人、一个行为、多个责任，相互排斥
特点
数个法律责任的主体为同一法律主体
不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题
责任主体实施了一个行为
如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同法律责任，而不能按责任竞合处理
该行为符合两个或两个以上的 法律责任构成要件
行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生
数个法律责任之间相互冲突
当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一吸收，也不能并存；而如果同时追究，显然有悖法律原则和精神时，就产生法律责任竞合现象
产生原因
不同的法律规范从不同的角度对社会关系加以调整
法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性
不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯不同的法律规范，面临数种法律责任
初步解决方法
一般采取“从一重”或者交由当事人自主选择的方法解决
当发生在不同法律部门之间时，处理方法不一
与责任聚合的区别
法律聚合是多个责任之间可以同时追究；法律竞合是责任之间无法共存
31
知识点三十一、归责与免责
31
归责
基本原则
责任法定
法律责任作为否定性法律结果必须由法律规范予以明确的规定
由特定的国家机关按照实体法、程序法规定确定责任主体的否定性法律结果
禁止特定国家机关擅断责任和法外责罚
因果联系
行为人的违法行为与损害结果之间存在引起和被引起的关系
责任公正
坚持法律面前人人平等原则
法律责任的定性要公正
法律责任的定量要公正
核心在与均衡
责任效益
应当对法律责任的认定与追究进行成本收益分析，追求法律责任的效益最大化
核心在于成本价值
标准在于保证法律具有威慑力，保证法律能够有效地抑制违法行为的发生
责任自负
谁违法谁负责，反对株连或变相株连
要求责任人的法律责任得到追究，又确保无责任的人不被法律追究
免责
含义
行为人实施了违法行为，应当承担法律责任；但由于法律的特别规定，可以部分或者全部免除其法律责任
特征
以存在法律责任为前提
无责任能力不属于免责
条件
时效免责
违法者在其违法行为发生一定期限后不在承担强制性法律责任
不诉或协议免责
“告诉才处理”“不告不理”原则；常见于民事违法行为
自首、立功免责
对那些违法后有自首或立功表现的人，免除其部分或全部法律责任
因履行不能而免责
法律不会强制人们去做出难以实现的行为，即“法不强人所难”原则
基于人道主义的考虑，部分或全部免除行为人的法律责任
其他免责事由
不可抗力、正当防卫、紧急避险等
法律制裁
含义
由特定的国家机关对违法者所承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施
必要条件
法律责任
类型
刑事制裁
司法机关对于犯罪者根据其应承担的刑事责任而确定和实施强制性惩罚措施
民事制裁
由人民法院确定并实施的，对民事责任主体依其所应承担的民事责任给与强制性惩罚措施
行政制裁
国家行政机关对行政违法者实施的强制性惩罚措施
分为行政处罚和行政处分两类；前者针对一般行政相对人，后者针对行政机关内部违法失职的工作人员
违宪制裁
对违宪行为所实施的一种强制措施
一般体现为对违反宪法的下位法进行改变、撤销或对违宪的领导人按照法定程序进行罢免
与法律责任、 法律后果的关系
有违法行为不一定有法律责任
承担法律责任需满足行为主体、危害行为、损害后果、因果关系系列条件
有法律责任不一定有违法行为
法律责任可能产生于违约行为或法律特殊规定
有法律责任不一定有法律制裁
法律责任可能被免除或民商事案件中加害人主动担责
有法律制裁一定有法律责任
法律制裁是根据法律责任而施加的具体惩罚措施
法律责任不等于法律后果
法律后果包括法律责任（否定性）及肯定性法律后果