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【第九章】 法律职业和法律方法
法理学第九章内容——法律职业和法律方法，法律职业指以法官、检察官、律师为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
编辑于2023-06-13 14:34:35 辽宁- 24法硕
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法律职业和法律方法
法律职业
法律职业的含义及特点
含义
指以法官、检察官、律师为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
特点（法律职业成熟的标志）
①法律职业的技能特征
②法律职业的伦理特征
③法律职业的自治特征
④法律职业的准入特征
法律职业的分类
法官
构成
法院体系内的职务，下限是审判员
职责
法官的根本职责是参加合议庭审判案件或者独任审判案件
等级
12级，最高法院长为首席大法官（全国只有一人）
任职期限
①没有受过刑事处罚或开除公职（与检察官相同）
②法官从人民法院离任后2年内，不得以律师的身份担任诉讼代理人或者辩护人
③法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人（监护近亲除外）
④法官的配偶、父母、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人
检察官
构成
检察院体系内职务，下限是检察员
职责
依法进行法律监督工作，代表国家进行公诉（对直接受理案件的侦查权已移交给监察委员会）
级别
12级，最高检检察长为首席大检察官（全国只有一人）
任职限制
①没有受过刑事处罚或开除公职
②检察官从人民检察院离任2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人
③检察官从人民检察院离任后，任何时候不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人（监护近亲除外）
④检察官的配偶、父母、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人
律师
构成
依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员
职责
维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义
职业特点
①律师必须是受过法律专业训练，具备丰富法律知识的人
②律师必须是依法取得律师执业证书的人
③律师是为社会提供法律服务的执业人员
权利和义务
①律师在执业活动中的人身权利不受侵犯
②律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究（但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外）
③律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私
其他人员
立法部门的专职人员；公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员等
国家统一法律职业资格制度
一证管所有（律师执业证书）
建设德才兼备的高素质法治工作队伍
四个忠诚
党、国、民、法
三个素质
思想政治素质、业务工作素质、职业道德素质（可靠、活儿好、人好）
抓住领导干部这个关键少数
思维方式当模范
依法治权要规范
法律职业伦理
法官、检察官的职业素养
共有：忠诚、为民、公正、廉洁
法官讲形象、检察官有担当
法官职业道德的核心：为民、公正、廉洁（掐头去尾）
律师的职业道德
由全国律协出台
忠诚、为民、法治、正义、诚信、敬业
法律解释
法律解释的概念
含义
指一定的人或组织对法律规定含义的说明
特点
①法律解释的对象是法律规定和它的“附随情况”（即立法背景和立法资料）
②法律解释与具体案件密切相关
③法律解释具有一定的价值取向性
④法律解释受解释学循环的限制
必要性
①由于法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定
②法律解释是寻求对法律规范统一、准确和权威理解和说明的需要
③对于立法缺憾，需要通过法律解释改正、弥补
④通过法律解释可以缓解法律的稳定性与社会发展之间的矛盾
⑤通过法律解释普及法律知识，开展法制教育
法律解释的分类
法律效力
1.正式解释
含义：也叫法定解释（有权解释），是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释
①立法解释
②司法解释
③行政解释
2.非正式解释
含义：也叫学理解释（无权解释），一般是指由学者或者其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释
解释尺度
①限制解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释
②字面解释：指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大
③扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释
法律解释的方法
文义解释
也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容
判断标志
解释活动仅限于语言文字的字面含义
立法目的解释（主观目的解释）
是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义
判断标志
立法意图＋立法资料
历史解释
是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释
判断标志
过去的立法背景、法律规定和法律实践
比较解释
是指根据外国的立法判例和判例学说对某个法律规定进行解释
判断标志
解释活动围绕外国的立法判例和判例学说而展开（涉外）
体系解释（逻辑解释、系统解释）
是指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律
判断标志
是否联系其他条文进行解释
客观目的解释（社会学解释）
指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释，以更深刻地理解法律的社会内容和利益所在，适应社会的发展变化，使法律适用符合社会政策
判断标准
结合现实社会的客观发展需要解释法律，往往用来解决新型案件，应对新鲜事物
位阶
文义解释→体系解释→立法者意图或者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释
位阶不定 综合运用（自由裁量权从小到大↑）
当代中国的法律解释体制
立法解释（狭义）
解释主体
全国人大常委会
解释对象
法律（狭义），对法律本身进行明确界限或补充规定
解释效力
在法定解释中具备最高效力，相当于法律
申请主体
两央
中央政府（国务院）和中央军委
两高
最高法和最高检
三委
国家监察委、全国人大专委、省级人大常委会
作用
①阐明法律实施过程中的疑义
②适应社会发展，赋予法律新的含义
③解决法条冲突和司法解释冲突
司法解释
解释主体
最高人民法院（审判解释）和最高人民检察院（检察解释）
解释对象
针对法律（狭义）在司法工作中的应用问题进行解释，为避免解释分歧，实践中最高法和最高检也可以联合发布司法解释
解释效力
低于立法解释，若二者解释有原则性分歧，报全国人大常委会决定。
司法解释自公布之日起30日内报全国人大常委会备案
作用
①对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体内容
②通过法律解释适应变化了的新的社会情况
③对适用法律中的疑问进行统一的解释
④对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件，确定管辖以及有关操作规范问题进行解释
⑤通过解释活动，弥补立法的不足
行政解释
解释主体
①国务院及其主管部门对法律应用问题的解释
②国务院及其主管部门在行使职权时对自己制定的法规进行的解释
③省级人民政府主管部门对地方性法规的应用问题作出的解释（但对该地方性法规本身进行明确界限或补充的，需要由省级人大常委会进行解释）
效力
全国人大常委会有权撤销国务院及其主管部门违反宪法和法律的解释
法律推理
法律推理的概念与特征
含义
法律推理通常是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动
特征
①是法律运用（适用）中的一种思维活动
②以法律和事实为两个已知的判断，作为推理的前提
③运用多种科学的方法和规则进行
④法律推理的目的是为法律适用提供正当理由
⑤法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系
法律推理的方法
形式推理
演绎推理
从大前提和小前提中必然地推导出结论或者结论必然地蕴含在前提之中的推论（从一般到个别的推论，经典的方法是三段论）
归纳推理
定义：从个别到一般的推论，即从个别知识推出一般知识的推理活动，归纳推理最终确立了一个普遍性的一般规则，具有立法性质
推论规则
①被考察对象的数量要尽可能的多
②被考察对象的范围要尽可能的广
③被考察对象之间的差异要尽可能的大
类比推理
定义：从个别到个别的推论，即“相似情况，相似处理”
推理形式
A（类）事物具有a，b，c，d等属性； B（类）事物也具有a，b，c属性； 因此，B（类）事物也具有d属性
结论说服力的标准
①前提中事物相同属性越多，结论可靠性越高
②前提中相同属性与类推属性之间的关系越密切，结论的可靠性越高
实质推理
概念
实质推理又称辩证推理，是指当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助辩证思维，从中选择出最佳的命题，以解决法律问题
特点
①辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程
②辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难案件
③辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上
④辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。辩证推理中往往要运用形式推理
形式推理搞逻辑，实质推理搞前提。搞定前提有逻辑，实质推理解难题
法律论证
法律论证的概念
法律论证，主要是指在司法过程中，对判决理由的正当性、合法性进行的论证，即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实，得出结论的思维过程
法律论证的特点
①法律论证往往发生在疑难案件中，发生在对前提的选择和正当性论证中
②法律论证无法回避价值判断问题，法律论证的过程也是一个价值判断的过程，法律具有各种价值，需要在法律论证中实现法律的价值
③法律论证是各方参与诉讼活动的过程和结果
④法律论证是有法律意义的论证
法律论证的正当性标准
①内容的融贯性
②程序的合理性
③依据的客观性和逻辑有效性
④效果最优性
法律效果
政治效果
社会效果
法律职业和法律方法
法律职业
法律职业的含义及特点
含义
指以法官、检察官、律师为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。
特点（法律职业成熟的标志）
①法律职业的技能特征
②法律职业的伦理特征
③法律职业的自治特征
④法律职业的准入特征
法律职业的分类
法官
构成
法院体系内的职务，下限是审判员
职责
法官的根本职责是参加合议庭审判案件或者独任审判案件
等级
12级，最高法院长为首席大法官（全国只有一人）
任职期限
①没有受过刑事处罚或开除公职（与检察官相同）
②法官从人民法院离任后2年内，不得以律师的身份担任诉讼代理人或者辩护人
③法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人（监护近亲除外）
④法官的配偶、父母、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人
检察官
构成
检察院体系内职务，下限是检察员
职责
依法进行法律监督工作，代表国家进行公诉（对直接受理案件的侦查权已移交给监察委员会）
级别
12级，最高检检察长为首席大检察官（全国只有一人）
任职限制
①没有受过刑事处罚或开除公职
②检察官从人民检察院离任2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人
③检察官从人民检察院离任后，任何时候不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人（监护近亲除外）
④检察官的配偶、父母、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人
律师
构成
依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员
职责
维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义
职业特点
①律师必须是受过法律专业训练，具备丰富法律知识的人
②律师必须是依法取得律师执业证书的人
③律师是为社会提供法律服务的执业人员
权利和义务
①律师在执业活动中的人身权利不受侵犯
②律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究（但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外）
③律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私
其他人员
立法部门的专职人员；公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员等
国家统一法律职业资格制度
一证管所有（律师执业证书）
建设德才兼备的高素质法治工作队伍
四个忠诚
党、国、民、法
三个素质
思想政治素质、业务工作素质、职业道德素质（可靠、活儿好、人好）
抓住领导干部这个关键少数
思维方式当模范
依法治权要规范
法律职业伦理
法官、检察官的职业素养
共有：忠诚、为民、公正、廉洁
法官讲形象、检察官有担当
法官职业道德的核心：为民、公正、廉洁（掐头去尾）
律师的职业道德
由全国律协出台
忠诚、为民、法治、正义、诚信、敬业
法律解释
法律解释的概念
含义
指一定的人或组织对法律规定含义的说明
特点
①法律解释的对象是法律规定和它的“附随情况”（即立法背景和立法资料）
②法律解释与具体案件密切相关
③法律解释具有一定的价值取向性
④法律解释受解释学循环的限制
必要性
①由于法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定
②法律解释是寻求对法律规范统一、准确和权威理解和说明的需要
③对于立法缺憾，需要通过法律解释改正、弥补
④通过法律解释可以缓解法律的稳定性与社会发展之间的矛盾
⑤通过法律解释普及法律知识，开展法制教育
法律解释的分类
法律效力
1.正式解释
含义：也叫法定解释（有权解释），是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释
①立法解释
②司法解释
③行政解释
2.非正式解释
含义：也叫学理解释（无权解释），一般是指由学者或者其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释
解释尺度
①限制解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释
②字面解释：指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大
③扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释
法律解释的方法
文义解释
也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容
判断标志
解释活动仅限于语言文字的字面含义
立法目的解释（主观目的解释）
是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义
判断标志
立法意图＋立法资料
历史解释
是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释
判断标志
过去的立法背景、法律规定和法律实践
比较解释
是指根据外国的立法判例和判例学说对某个法律规定进行解释
判断标志
解释活动围绕外国的立法判例和判例学说而展开（涉外）
体系解释（逻辑解释、系统解释）
是指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律
判断标志
是否联系其他条文进行解释
客观目的解释（社会学解释）
指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量，根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释，以更深刻地理解法律的社会内容和利益所在，适应社会的发展变化，使法律适用符合社会政策
判断标准
结合现实社会的客观发展需要解释法律，往往用来解决新型案件，应对新鲜事物
位阶
文义解释→体系解释→立法者意图或者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释
位阶不定 综合运用（自由裁量权从小到大↑）
当代中国的法律解释体制
立法解释（狭义）
解释主体
全国人大常委会
解释对象
法律（狭义），对法律本身进行明确界限或补充规定
解释效力
在法定解释中具备最高效力，相当于法律
申请主体
两央
中央政府（国务院）和中央军委
两高
最高法和最高检
三委
国家监察委、全国人大专委、省级人大常委会
作用
①阐明法律实施过程中的疑义
②适应社会发展，赋予法律新的含义
③解决法条冲突和司法解释冲突
司法解释
解释主体
最高人民法院（审判解释）和最高人民检察院（检察解释）
解释对象
针对法律（狭义）在司法工作中的应用问题进行解释，为避免解释分歧，实践中最高法和最高检也可以联合发布司法解释
解释效力
低于立法解释，若二者解释有原则性分歧，报全国人大常委会决定。
司法解释自公布之日起30日内报全国人大常委会备案
作用
①对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体内容
②通过法律解释适应变化了的新的社会情况
③对适用法律中的疑问进行统一的解释
④对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件，确定管辖以及有关操作规范问题进行解释
⑤通过解释活动，弥补立法的不足
行政解释
解释主体
①国务院及其主管部门对法律应用问题的解释
②国务院及其主管部门在行使职权时对自己制定的法规进行的解释
③省级人民政府主管部门对地方性法规的应用问题作出的解释（但对该地方性法规本身进行明确界限或补充的，需要由省级人大常委会进行解释）
效力
全国人大常委会有权撤销国务院及其主管部门违反宪法和法律的解释
法律推理
法律推理的概念与特征
含义
法律推理通常是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动
特征
①是法律运用（适用）中的一种思维活动
②以法律和事实为两个已知的判断，作为推理的前提
③运用多种科学的方法和规则进行
④法律推理的目的是为法律适用提供正当理由
⑤法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系
法律推理的方法
形式推理
演绎推理
从大前提和小前提中必然地推导出结论或者结论必然地蕴含在前提之中的推论（从一般到个别的推论，经典的方法是三段论）
归纳推理
定义：从个别到一般的推论，即从个别知识推出一般知识的推理活动，归纳推理最终确立了一个普遍性的一般规则，具有立法性质
推论规则
①被考察对象的数量要尽可能的多
②被考察对象的范围要尽可能的广
③被考察对象之间的差异要尽可能的大
类比推理
定义：从个别到个别的推论，即“相似情况，相似处理”
推理形式
A（类）事物具有a，b，c，d等属性； B（类）事物也具有a，b，c属性； 因此，B（类）事物也具有d属性
结论说服力的标准
①前提中事物相同属性越多，结论可靠性越高
②前提中相同属性与类推属性之间的关系越密切，结论的可靠性越高
实质推理
概念
实质推理又称辩证推理，是指当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助辩证思维，从中选择出最佳的命题，以解决法律问题
特点
①辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程
②辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性而引起的疑难案件
③辩证推理是法官对法律或案件客观事实的辩证推理过程，它必须建立在事物多重属性之间的辩证关系这样一个客观基础之上
④辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的复杂的推理过程。辩证推理中往往要运用形式推理
形式推理搞逻辑，实质推理搞前提。搞定前提有逻辑，实质推理解难题
法律论证
法律论证的概念
法律论证，主要是指在司法过程中，对判决理由的正当性、合法性进行的论证，即在诉讼过程中，诉讼主体运用证据确定案件事实，得出结论的思维过程
法律论证的特点
①法律论证往往发生在疑难案件中，发生在对前提的选择和正当性论证中
②法律论证无法回避价值判断问题，法律论证的过程也是一个价值判断的过程，法律具有各种价值，需要在法律论证中实现法律的价值
③法律论证是各方参与诉讼活动的过程和结果
④法律论证是有法律意义的论证
法律论证的正当性标准
①内容的融贯性
②程序的合理性
③依据的客观性和逻辑有效性
④效果最优性
法律效果
政治效果
社会效果