导图社区 债的变更和移转
变更和移转
变更
广义狭义之分
债的变更是在债尚未履行或未履行完毕之前,由于一定法律事实的出现而使债的内容发生改变。
特征
以债的关系的有效成立为前提。
对象是债的内容:是债的内容的非实质性的变化
因为一定的法律事实而发生。
须遵守法律要求的方式
当事人双方协商一致
当事人对合同内容的变更约定不明确的,推定为未变更。
遵循法律、行政法规规定
法院或仲裁机构的裁决
情势变更原则的适用
因重大误解或显失公平订立的合同
效力
就变更部分发生债权债务关系消灭的后果
债的变更仅对未履行的部分发生法律效力
债的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利
更新
债的更新亦称债之更改、债之更替,谓因使成立新债务,而使旧债务消灭之契约
一般认为债的性质的变更应属于债的同一性丧失
旧债之存在
旧债要有效成立。
新债的有效成立
新债因为欠缺法定方式、当事人行为能力由欠缺、或因被欺诈、错误、胁迫而无效或被撤销时,更新不生效力。旧债是否有效?
旧债与新债基本条款不同
基本条款或要素是指债务标的之给付,仅变更履行期限、地点或给付数量,对于原担保或无利息之债权,附加担保或利息,或有担保或利息之债变为无担保或无利息之债,或对从给付的变更(如利率之变更),均不构成基本条款的变更,不能成立更新。
当事人须有更新的意思
和解协议
当事人通过约定,互相让步,以终止争执、解决争议或使法律关系的内容得以确定的协议
认定效力
权力义务关系的确定
创设效力
新的权力义务关系的设定
和解协议和债的变更
联系:和解协议可以是债的变更,也可以是债的更新
区别: 1、是否需要当事人之间发生争执和纠纷不同: 2、适用范围不同: 3、是否需要当事人作出让步不同:
债的移转
债的移转是指债的关系保持同一性,债的主体发生了变化
让与
概念
不改变债的内容,债权人通过协议将其债权全部或部分的转让给第三人的行为。其中债权人称为让与人,第三人称为受让人
条件
让与人必须享有合法有效的债权
债权的让与人与受让人就债权转让达成一致的协议
当事人转让的债权必须具有可转让性
债权的转让必须通知债务人
不得让与
基于债权性质不得转让的权利
基于人身信任关系而产生的债权、专为特定债权人利益设定的债权、从权利
根据当事人的特别约定
法律规定不得让与
对内的效力
债权由让与人转让给受让人
从属于主债权的从权利从让与人移转至受让人,但专属于债权人自身的从权除外。
让与人须对受让人移交主张债权的一些证明文件
让与人对出让债权负有权利瑕疵担保责任
除非让与人与受让人有明确约定,否则让与人对债务人的履行能力不负担保责任。
对债务人的效力
债权转让以通知债务人为对其生效的要件
债务人应对受让人承担履行义务
债务人收到债权转让的通知后,其对让与人所享有的抗辩权仍可对受让人主张
债务人收到债权转让的通知时,对让与人享有到期债权的,仍可依照有关抵销的规则向受让人主张抵消。
承担
是指在不改变债的内容的前提下,债务人将其债务全部或部分移转给第三人
债务承担与第三人代为履行
设立方式不同:在第三人代为履行的情况下,是由债权人与债务人约定由第三人履行债务。可见,第三人代为履行与债务承担不同,第三人并没有与债权人达成代替债务人清偿债务的协议。
在合同中的地位不同
责任的承担不同
构成要件
必须有可转移的债务
转让的债务必须具有可让与性
必须存在债务承担的协议
债务承担合同成立并生效,债务就发生移转的效果
债务承担合同被确认为无效或者被撤销,是否导致债务承担随之失去法律效力?
免责的债务承担的形式
债务人与第三人订立债务承担合同:必须经过债权人的同意,同意的方式
债权人与第三人订立债务承担合同:是否需要经过债务人的同意(原则上不必)
例外:有偿债务承担必须经债务人同意;债务人和债权人事先订有禁止债务移转特约的,必须经债务人同意;债务承担给债务人增加负担的,须经债务人同意。
免责的债务承担的效力
新债务人取代原债务人的法律地位
新债务人可以享有原债务人对债权人的抗辩权。
债务人转移债务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务
由第三人为债权而设定的担保,除担保人继续同意担保外,因债务移转而消灭
并存的债务承担
概念
债务加入,是指原债务人并没有脱离债的关系,而由第三人加入债的的关系,并与债务人共同向同一债权人承担债务
形式
债务人与和第三人之间达成协议:是否需要征得债权人的同意
债权人与第三人之间达成债务承担协议,无需通知债务人
债务人是否退出债的关系:第三人与原债务人对该债务承担连带清偿责任
效力
承担人负有清偿债务的义务:在当事人明确约定或表示,或可确切推知原债务人退出原债权债务法律关系的,方可认定成立免责性的债务承担
债务承担人可以主张原债务人对债权人的抗辩权
从债务的移转:合同法第85条之规定
债权债务的概括移转
又称为概括承受,指债的当事人一方将自己的权利义务概括地移转给第三人,由第三人概括地继受这些权利义务
特征
主要适用于当事人互负债权债务的情形。
转让对象有概括性
基于法律规定或当事人的约定
意定的概括移转
又称为合同承受、合同转让,指合同的当事人一方经对方同意,通过与第三人订立合同,将其合同当事人的地位转让给第三人。
要件
合同当事人必须与第三人达成一致协议,经过合同另一方的同意
被转让的合同是双务合同
依照法律、行政法规必须采取特定形式的,合同转让时应遵循法律的规定
合同承受并非是债权转让和债务移转的简单相加,在合同承受中,第三人完全取代了合同一方,成为新的合同当事人。所以,与合同命运相关的形成权,如解除权、撤销权全部移转于合同承受人,原合同当事人一方完全退出合同关系
法定的概括移转
当事人订立合同后发生合并的:
当事人订立合同后发生分立的: 合同法第90条