债的担保

《债的担保》债权法重要的一部分 知识点梳理

债的担保

• 概述
  • 概念
    • 是法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。
  • 特征
    • 是保障特定债权人债权实现的法律制度。
    • 是以第三人的信用或特定财产来保障债权人债权实现的法律制度。
    • 是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。
  • 类型
    • 约定担保和非约定担保
      • 担保的设定方式
      • 区分的意义： 1、两者的设立条件不同： 2、两者的功能不同： 3、是否需要办理登记方面不同： 4、范围不同：
    • 非典型担保和典型担保
      • 法律上有无明确规定
        • 1、是否由法律作出类型化规定不同： 2、担保权利的性质不同： 3、适用范围不同：
    • 物的担保和人的担保
      • 人的担保：是指以第三人的信用及其全部财产作为债权实现的担保。
    • 本担保和反担保
      • 反担保
        • 是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保
        • （1）反担保人是债务人：抵押、质押 （2）反担保人是第三人：保证、抵押、质押
      • 本担保和反担保并不存在本质差别，而且在担保类型、设立条件、效力方面基本上是相同的。
      • 本担保是反担保存在的前提和基础
  • 担保合同的成立和生效
    • 担保人适格：
    • 意思表示真实
    • 担保合同的内容合法
    • 担保合同的形式合法
• 保证
  • 概述
    • 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
    • 属性
      • 从属性
      • 保证具有单务性
      • 保证具有无偿性
      • 保证具有要式性
    • 分类
      • 一般保证和连带责任保证
      • 一人保证和共同保证
      • 普通保证和最高额保证
      • 部分保证和全部保证
      • 定期保证和不定期保证
      • 从属保证与独立保证
  • 保证合同的成立
    • 保证人适格
      • 自然人、法人和其他组织，不要求其必须具有完全的代为清偿债务的能力。
      • 不能够做保证人的
        • 国家机关原则上不能，但例外
        • 事业单位、社会团体法人原则上不可以，例外的从事经营活动的可以。
        • 企业法人的职能部门绝对不能做保证人：
        • 企业法人的分支机构以自己的名义提供保证的
          • 经过企业的书面授权的，保证合同有效
          • 法人书面授权范围不明确的，有效
          • 未经企业书面授权或超出授权范围提供的保证，保证合同无效
    • 当事人就保证合同的主要条款意思表示达成一致
      • 保证合同的订立要遵循合同订立的一般程序，即要采取要约和承诺的方式
      • 当事人就保证合同的主要条款意思表示达成一致，保证合同才能成立
        • 保证人要有提供保证的意思
        • 保证合同中应当载明担保的对象，即明确担保的主债权的种类和数额
      • 具备书面形式
    • 形式
      • 常见的保证合同的形式
        • 主合同上有（无）保证条款，保证人签字
        • 单独的书面保证合同
        • 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议
    • 内容
      • 主债权的种类和数额
      • 债务人履行债务的期限：对保证人保证责任的起算具有重要意义
      • 保证的方式：保证人承担保证责任的方式
      • 保证担保的范围：保证责任所担保的债权范围
      • 保证期间
      • 需双方约定认定的其他事项
  • 方式
    • 一般保证
      • 当事人在保证合同中约定在债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的保证
        • （1）主债务人到期未清偿债务 （2）债权人已经起诉或申请仲裁主债务人 （3）债权人并已经申请强制执行主债务人 （4）强制执行后，仍然不能满足主债权的
      • 先诉抗辩权
        • 在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
        • 债权人主张债权发生重大困难的
        • 人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的
        • 保证人以书面形式放弃先诉抗辩权力的
        • 债权人下落不明、移居境外，并且无可供执行的财产
        • 不得行使抗辩权的
      • 诉讼地位
        • 保证人和债务人是共同被告人
    • 连带责任保证
      • 独立性
      • 概念
        • 是指按照约定或者法律规定由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
        • 保证合同直接约定
        • 法律的直接推定
          • 保证方式没约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任
      • 诉讼地位
        • 被告或共同被告
  • 期间
    • 种类
      • 当事人可以自由约定
      • 未约定的，推定为6个月，法定
      • 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为2年
    • 起算
      • 从主债务履行期限届满之日起开始计算　　
      • 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算
      • 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
    • 经过
      • 25条内容；未提起诉讼，申请仲裁的，免除保证责任；已申请的，适用诉讼时效中断的规定
    • 性质
      • 除斥期间；
        • 保证期间不因任何事由发生中断，中止，延长的法律后果
    • 保证债务诉讼时效期间
      • 一般保证：从判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效
      • 连带保证：从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
      • 保证期间解决的是保证人要不要承担保证责任的问题
        • 保证期间没有经过，保证人要承担保证责任。即债权人享有对保证人的保证债权。 该保证债权同样要受到诉讼时效期间的限制：保证债务诉讼时效届满后，债权人就丧失了请求法院强制执行的权利。
    • 主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效：
      • 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
      • 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
  • 效力
  • 保证责任的承担
  • 共同保证
  • 最高额保证
  • 物保和人保并存时的责任承担
• 定金
• 浮动主题