刑法总论刑罚

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刑法总论

• 刑罚
  • 刑罚概述 p226
    • 刑事附带民事赔偿
      • 不包括精神损失
      • 相比罚金与没收财产应当优先履行
        • 正当债务，经债权人请求偿还
    • 非刑罚处罚
      • 对犯罪份子免予刑事处罚
        • 教育
          • 训诫，具结悔过，赔礼道歉
        • 民事处罚
          • 责令赔偿损失，法院直接判处。
        • 行政处罚
          • 行政处分，行政处罚。
    • 职业禁止
      • 利用职业便利（职业＞职务） 违背职业要求义务 刑罚执行完毕or假释之日起 3~5年(有特殊规定可更长)
        • 违反，情节严重：按拒不执行判决/裁定罪定罪处罚
        • 判处拘役，有期徒刑。
        • 人民法院直接宣告
        • 2015年10月31日前犯罪，不适用修正后规定
    • 没收
      • 违法所得财物
        • 合法财产，责令退赔被害人。
        • 包括一、犯罪所得及收益。二、犯罪报酬。
        • 人民法院应当予以追缴
          • 一明知是涉案财物而接受
          • 二，无偿或明显低于市场价格取得。
          • 三，非法债务清偿或违法犯罪活动。
          • 其他恶意方式取得
          • 第三人善意取得涉案财物，不予追缴。 原所有被害人通过诉讼处理
      • 违禁品
        • 所有都没收，不论是否有犯罪行为。
      • 供犯罪所用的本人财物
        • 故意犯罪中使用的财物
          • 偶然使用
  • 主刑
    • 管制
      • 3个月~2年（并罚不超过3年）3.2.3
        • 限制一定自由or社区矫正， 羁押天数1抵2，监视居住1抵1
          • 同酬
            • 拘役酌量发
            • 缓刑+管制，缓刑期开始管制 假释+管制，假释完再管制
        • 义务
          • 未经执行机关批准，不得行使言论，出版集会，结社，游行，示威自由。（多于宣告缓刑、拘役）
          • 管制—执行机关 缓刑—考察机关 假释—监督机关
      • 可以适用禁止令
        • 保安处分措施
        • 管制，宣告缓刑。
          • 管制不少于三个月，宣告缓刑不少于两个月。
            • 管制缓刑执行之日起计算
    • 拘役
      • 1个月~6个月（并罚不超过1年） 1.6.1
        • 公安机关
          • 酌量报酬
            • 羁押1抵1、监视居住2抵1
    • 有期徒刑
      • 6个月~15年（并罚总和＜35，则≤20；总和＞=35，则≤25年） 判决执行之日（签发执行通知书）起开始计算
        • 监狱或其他执行场所 （3个月以下交看守所）
          • 按规定报酬
      • 吸收拘役
    • 无期徒刑
      • 应附加剥夺政治权利终身
        • 死缓减为无期/有期时，剥夺政治权利应减为3-10年
      • 作为最高刑吸收其他主刑
    • 死刑 罪行极其严重
      • 立即执行
      • 缓期两年
        • 特殊法条，因贪污，受贿
        • 判决确定之日起计算： 无故意犯罪2年后减为无期 重大立功2年后减为25年有期 故意犯罪情节恶劣，核准后执行死刑 故意犯罪未执行死刑（不恶劣），重新计算，报最高人民法院备案
          • 死缓，重大立功，故意犯罪恶劣/不恶劣 情况处理
        • 限制减刑：
          • 1死缓+累犯 2死缓+暴力犯罪
          • 判决时同时决定
      • 吸收其他主刑
      • 不适用3类： 犯罪时未满18岁 审判时怀孕（包括流产，分娩） 审判时已满75岁（特别残忍致人死亡除外）
      • 核准程序
        • 最高人民法院死刑案件不核准
          • 其他死刑立即执行案件报最高人民法院核准
        • 死缓可由高级，中级，最高判决。 可由高级核准。中级
  • 附加刑p239
    • 罚金
      • 合并执行，可以超过财产，未来继续执行，随时追缴 由一审人民法院执行
    • 没收财产
      • 合法财产，没有用于犯罪的 单位不适用
        • 为个人及扶养的家属保留必要生活费
        • 没收财产之前，其所负正当债务，经债权人请求，应当偿还
        • 财产刑并罚原则：累计，吸收
    • 不同种类分别执行，不能合并，执行顺序： 1赔偿被害人 2民事债务（正当债务，债权人请求） 3财产刑
    • 剥夺政治权利
      • 合并执行
      • 应当剥夺
        • 死刑、无期徒刑犯
        • 危害国家安全犯罪分子应当附加剥夺
      • 可以剥夺
        • 故意杀人，强奸，抢劫，放火，爆炸，投毒等严重破坏社会秩序的。
      • 期限
        • 死缓——有期徒刑 无期徒刑——有期徒刑 3年以上10年以下
        • 有期徒刑，拘役附加适用 1年以上5年以下
          • 从有期徒刑，拘役执行完毕之日或假释之日起计算
        • 管制适用 期限相同
          • 同时执行
    • 驱逐出境
      • 犯罪的外国人（可以）
        • 不同于行政处罚中，违反出入境管理法的外国人适用的驱逐出境
  • 裁量 p245
    • 量刑3因素：1法益侵害性(报应刑)、2可谴责性(责任刑)、3人身危害性/再犯可能性(预防刑/目的刑)不考
      • 偶犯：从轻 恋爱、婚姻、家庭纠纷：从轻 公共场所：从重
        • 吸毒不减轻责任
    • 减轻处罚：“以下”不包含本数（补正解释） 只能降一档
      • 特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚
    • 累犯
      • 一般累犯
        • 前后均故意、前罪已满18岁、有期徒刑以上 刑罚主刑执行完毕或赦免5年内（4个条件）
        • 缓无累：缓刑考验期内、期满均不成立累犯 假释考验期内不成立累犯，期满开始算5年
      • 特殊累犯
        • 危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪（国恐黑） 执行完毕或赦免后，任何时候再犯其中一个(特殊累犯不要求有期徒刑)
        • 执行完毕：主刑或附加刑执行完毕
        • 注：故意泄露国家秘密罪属于渎职罪， 非法获取国家秘密罪属于妨害社会管理秩序罪
      • 1从重 2不能缓刑 3不能假释 4死缓可限制减刑
    • 自首 每年都考
      • 一般自首
        • 自动投案：主动自愿将自己置于司法机关控制之下 如实供述：如实供述自己已知全部罪行，可以辩解 翻供的，一审判决之前又如实供述，仍算，还可上诉，更正
          • 委托他人代为投案，信件，电报，电话 亲友规劝，陪同；
          • 投案动机；强制捆绑
      • 准自首
        • 已被控制（被采取强制措施+服刑）， 如实供述了未掌握的本人其他罪行 必须是不同罪行，跟本罪无相关
          • 选择性罪名；法律，事实上有密切关联的为同种罪行
      • 从轻or减轻，犯罪较轻的，可免除
      • 坦白
        • 法定量刑情节
        • 从轻，避免特别严重后果的，可减轻
    • 立功 必须在投案之后
      • 揭发他人犯罪行为（非同案共犯）， 查证属实（不要求达到定罪量刑） 至少是客观违法阶层的犯罪，告诉才处理的不算 不能适用中国刑法的行为，他人排除犯罪的行为
      • 提供重要线索，得以侦破其他案件 非法，查办犯罪职务活动中获得
      • 从轻或减轻 重大立功-减轻或免除
      • 协助抓捕、科研等其他较大贡献
      • 注：重大立功 检举，揭发，提供线索，阻止犯罪，协助抓捕 +犯罪嫌疑人，被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚
    • 数罪并罚
      • 原则：最高刑期~总和刑期
        • 剥夺政治权利：总和
      • 死刑、无期吸收其他主刑 有期吸收拘役，管制不吸收
      • 发现漏罪：先并后减（已服刑期） 又犯新罪：先减后并（可超过25年）
        • 漏，新都有，先漏后新，只减一次
    • 缓刑 非死刑 只缓主刑
      • 不适用缓刑： 累犯 犯罪集团首要分子
      • 可以缓刑： 对象条件： 被判≤3年以下(包括3年)有期徒刑、拘役（宣告刑） 实质条件：1犯罪情节较轻 2悔罪表现 3没再犯危险 4缓刑对居住社区无重大不良影响
      • 应当缓刑：与死刑不同 1判决时不满18周岁 2正在怀孕妇女 3已满75周岁
      • 不同于死刑缓期执行 和 军人战时缓刑
      • 考验期限
        • 拘役
          • 原判刑期以上一年以下，不少于两个月
        • 有期徒刑
          • 原判刑期以上5年以下，不少于1年
      • 缓刑的撤销
        • 犯新罪（考验期内）
          • 没有先减后并；数罪并罚之后不得再次宣告缓刑。
        • 发现漏罪
          • 内——撤销
            • 数罪并罚后，仍可再次宣告缓刑。
          • 之后——不得撤销缓刑
      • 由社区纠正机关实施社区纠正 成功：考验期满，原判不再执行 失败：执行刑罚，数罪并罚 缓无累：缓刑不计算累犯
        • 审判阶段宣告：缓刑 执行阶段裁定：假释
  • 缓刑+管制：缓刑开始时管制 假释+管制：假释结束时管制
  • 执行
    • 减刑
      • 无次数限制 不能少于原判1/2 无期徒刑不少于13年 中级以上人民法院提出减刑建议书，合议庭决定是否减刑 死缓、无期由高级人民法院执行
        • 死缓的累犯或被判死缓的故意杀人， 强奸，抢劫等有组织的暴力性犯罪分子
          • 死缓期满—无期——实际执行不得少于25年
          • 死缓期满——25年有期——实际执行不得少于20年
      • 无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算 （原执行及先行羁押不算）
      • 减刑后犯新罪
        • 减去的刑期不计入已执行，刑种变更有效
      • 发现漏罪
        • 主动交代——执行机关报请 ——人民法院在原减去刑期重新作出减刑裁定
        • 检举揭发——～～——原减去刑期总和之内，酌情重新裁定
    • 假释
      • 条件：针对有期执行，无期实际执行 执行刑期1/2以上 无期-13年以上 特殊情况不受以上限制：最高人民法院核准
        • 假释失败：撤销假释，执行未执行完毕的刑罚 1期内发现漏罪(期满后才发现另行起诉) 2期内又犯新罪(包括期满后才发现的)
      • 不适用假释： 累犯 暴力（判罚≥10年）犯罪
      • 程序
        • 与减刑相同
      • 考验期限
        • 有期徒刑
          • 没有执行完毕的刑期
        • 无期徒刑
          • 十年
      • 实行社区矫正，不适用禁止令。
  • 消灭
    • 追诉时效
      • 未立案，犯罪成立之日起算（玩忽职守按实害结果发生之日） 最高刑小于5年→5年（包括拘役） 最高刑5~10年→10年 最高刑＞10年有期徒刑→15年 最高无期、死刑→20年，认为必须的须报最高人民检察院核准 期限内又犯罪的，前罪追溯期从后罪成立之日起算(共同犯罪：分别计算) 连续或继续状态——犯罪行为终了之日 被告逃避侦查、审判；公检法应该立案不立案的，不受时效限制
    • 赦免
      • 大赦
        • 赦罪免刑
      • 特赦（9次）
        • 免其刑，不赦其罪
          • 全国人民代表大会常务委员会决定，国家主席发布。