2023年涉税法律

2023年税务师涉税法律共19章思维导图，讲议90%内容归纳总结。 行政法是指关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督控制和对其消极后果予以补救的法律规范的总称

第一章 行政法基本理论

• 行政法基础
  • 行政法是指关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督控制和对其消极后果予以补救的法律规范的总称
  • 形式上的特征
    • 行政法没有统一、完整的法典。
    • 行政法规范数量多，且具有多种法律渊源。
  • 特征
    • （1）行政法内容广泛，包括几乎所有的社会生活领域。
    • （2）行政法规范易于变动，特别是以行政规章和其他规范性文件和行政规范性文件形式表现的具体规范，其稳定性相对较差。
    • （3）行政法中往往包含实体与程序两种规范。
  • 行政法基本原则
    • 合法性原则
      • 1.行政权力的存在和行使必须有法律依据；
      • 2.行政权力必须按照法定程序行使。
    • 行政合理性原则
      • 1.行政行为应符合立法目的；
      • 2.行政行为应建立在考虑相关因素的基础上；
      • 3.平等地适用法律规范，符合公正法则；
      • 4.行政行为应保持适度，符合比例原则的要求；（禁止过分原则）
      • 5.符合自然规律、客观性要求和社会道德观念，符合人类理性和公平正义观念。
      • 采用对当事人权益损害最小的方式
      • 于行政自由裁量权（行政裁量权）
    • 行政应急性原则
      • 出于国家安全、重大社会公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确的现行法律依据的或者依据紧急状态法作出与通常状态下的法律规定相抵触的措施
      • 四个条件
        • （1）必须存在明确无误的紧急危险或危害
        • （2）非法定机关不得行使应急权力，否则无效，除非事后经有权机关作出特别决定予以追认
        • （3）行政机关作出的应急行为应接受有权机关的监督，尤其是权力机关的监督；
        • （4）行政机关行使应急权力应当尊重和保障人权，应当遵循合目的原则、比例原则以及安全原则。
  • 三、行政法的渊源
    • • 行政复议，是行政机关做，不是法院
    • 法律保留原则
      • 税种设立、税率确定和税收征收管理等税收基本制度，只能由法律规定
    • 效力冲突的解决方式
      • 一般原则
        • ①上位法优于下位法；
        • ②新法优于旧法；
        • ③特别法优于一般法
      • 特殊规则
        • 国务院裁决
          • 行政法规之间新的一般与旧的特殊冲突
          • 部分规章与部分规章或地方规章冲突
        • 全国人大常委裁决
          • 新旧法之间对同一事项规定不一致
          • 根据授权制定的法规和法律之间
        • 部门规章与地方性法规冲突
          • 国务院提出意见
            • 适用地方的直接适用
            • 适用部门的，提请全国人大常委会裁决
  • 四、行政法律关系
    • （1）行政法律关系当事人一方必须是行政主体；
    • （2）行政法律关系具有非对等性
    • （3）行政法律关系的内容一般是法定的
    • （4）行政主体实体上的权力与义务往往是重合的
    • （5）行政法律关系争议通过行政程序（听证）或准司法程序（复议）以及司法程序（诉讼）解决。
• 02 行政主体
  • 依法享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织
  • 特征
    • 社会组织。任何个人，包括国家机关工作人员，都不能成为行政主体。
    • 享有行政权力的组织
    • 能以自己的名义行使行政权的组织
    • 能够独立承担法律责任的组织
    • 权利、名义、责任
  • 行政职权
    • 公益性
      • 行政职权的设定与行使以国家和社会的公共利益为目的，如治安管理权、食品药品监督检查权
    • 优益性
      • 行使行政职权时依法享有的优先权和受益权
        • 如：查店时优先查
    • 支配性
      • 行政职权一经行使，在没有被国家有权机关撤销之前，即便违法或不当，也被推定为有效，相对人必须遵守执行
        • 如：交警认为他违法
    • 不可自由处分性
      • 不得随意转移；不得随意放弃或抛弃
  • 是行政主体
    • 行政机关
      • 中央行政机关（国务院）
        • 直属特设机构
          • 国有资产监督管理委员会
        • 国务院部委管理的国家局
          • 公安部管理的国家移民管理局
          • 交通运输部管理的国家铁路局
          • 中国人民银行管理的国家外汇管理局
          • 文化和旅游部管理的国家文物局
          • 国家XXX局
        • 组成部门
          • 自然资源部
          • 农业农村部
          • 退役军人事务部
          • 应争管理部
          • 中国人民银行
          • 审计署
          • （部、委、行、署结尾）
        • 直属机构
          • 国家税务总局
          • 国家市场监督管理总局
          • 国家金融监督管理总局
          • 海关总署
          • 国家统计局
          • 国家医疗保障局
          • 中国证券监督管理委员会
          • 总署、总局结尾
        • 直属事业单位
          • 新华通讯社
          • 中国科学院
          • 中国社会科学院
          • 中国工程院
          • 中国XXX；授权可以成为主体
        • 办事机构
          • 国务院研究室
      • 地方行政机关
        • 地方政府
          • 派出机构
            • 授权主体
            • 审计署驻各地的办事处、公安派出所、税务所、财政所
          • 地方政府派出机关
            • 各级人民政府、区公所、街道办事处
          • 地方政府职能部门
    • 授权组织
      • 事业单位
        • 从事某种专业性活动，不以营利为目的
      • 社会团体
        • 人民群众团体、社会公益团体、学术研究团体以及宗教团体、消费者协会
      • 其他组织
        • 基层群众性自治组织，如居民委员会和村民委员会等经授权，也可从事一定的行政职能活动，成为行政主体
    • 税务稽查局、税务所、公安派出所，综合题都默认主体资格
  • 不是行政主体
    • 行政机关委托的组织
    • 行政机关的工作人员
  • 政机关委托社会组织行使行政权的条件
    • （1）委托必须有法律依据。
    • （2）委托必须在法定权限内。
    • （3）必须委托符合法定条件的组织行使行政职权、实施行政行为。
    • （4）受委托组织必须在委托范围内行使行政职权，不得再委托其他任何组织或个人行使委托的职权。
    • （5）必须履行书面委托手续。在书面委托中，明确委托的范围、权限、期限及相应要求。
    • （6）委托机关必须对受委托组织的行为加强监督，并对其行为的后果承担法律责任
  • 不得担任公务员
    • （1）曾因犯罪受过刑事处罚的；
    • （2）被开除中国共产党党籍的；
    • （3）被开除公职的；
    • （4）被依法列为失信联合惩戒对象的；
    • （5）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
• 03 行政行为
  • 行政事实行为
    • 不会产生法律行为
  • 行政法律行为
  • 特征
    • 从属法律性
      • 行政行为是执行法律规范（依法办事）
    • 裁量性
      • 立法机关在立法时会给行政机关设定裁量空间
    • 单方意志性
      • 一般可自行决定和直接实施，无须与行政相对方协商或征得其同意（行政协议行为除外）
    • 效力先定性
      • 行政行为一经作出，在未被国家有权机关依法宣布为违法无效之前，任何个人或团体都必须遵守和服从
    • 强制性
      • 行政行为以国家强制力作为实施的保障
  • 内容
    • ①赋予权益或课以义务
      • 给营业执照、义务：罚款
    • ②剥夺权益或免除义务
    • ③变更法律地位
      • 小规模转一般纳税人
    • ④确认法律事实与法律地位
      • 结婚证
  • 效力
    • 确定力
      • 不得随意变化
    • 拘束力
      • 约束民众要遵守
    • 公定力
      • 作出就认为行为有效
    • 执行力
      • 可以强制执行
  • 分类
    • 以行政行为的适用与效力作用的对象范围为标准
      • 内部行政行为
        • 行政组织内部产生法律效力
          • 行政处分
          • 官管官
      • 外部行政行为
        • 对公民、法人或其他组织作出
          • 行政许可行为
    • 以行政行为的对象是否特定为标准
      • 抽象行政行为
        • 抽出普遍的现象去约束
          • 一类，全部。不是特定一个
          • 税务机关制定税收规范性文件
            • 小规模优惠政策
      • 具体行政行为
        • 针对特定的现象去约束）
          • 直接影响某一个人或组织的权利或义务
          • 行政许可、行政处罚
        • 行政征收
          • 单方行为、无偿行政行为
        • 行政确认
          • 要式行政行为
            • 必须以书面形式
        • 行政监督
          • 依职权的、单方的、相对独立的具体行政行为
          • 审计、检查、调查、统计
        • 行政给付
          • 授益行政行为：如低保、救灾扶贫
        • 行政裁决
          • 当事人发生纠纷是行政裁决的前提
        • 行政奖励
          • 授益行政行为，向相对人给予物质、精神奖励
        • 行政协议
          • 为实现公共利益或者行政管理目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的协议 衍政许可
        • 衍政许可
          • 依行政相对人申请。经依法审查，准予其从事特定活动
        • 行政强制、行政处罚、行政复议
    • 以行政行为受法律规范拘束的程度为标准
      • 羁束行政行为
        • 法律规范明确规定，行政机关一般没有选择、决定的余地
        • 税务机关征税
      • 裁量行政行为
        • 行政主体可自行裁量
          • 税务机关作出 行政处罚
    • 以行政主体是否可以主动作出行政行为为标准
      • 依职权 行政行为
        • 依据法律设定或授予的职权，无须相对方的申请而主动实施
        • 行政机关主动公开政府信息、税务机关的征税行为、行政强制行为等
      • 依申请 行政行为
        • 必须根据相对方的申请才能实施的行政行为
          • 营业执照
          • 经营许可证
    • 以行政行为成立时参与意思表示的当事人数目为标准
      • 单方行政行为
        • 通过自己单方意思表示，无须征得相对方同意即可成立
        • 主动公开政府信息、税务机关的征税行为、行政强制行为
      • 双方行政行为
        • 行政主体为实现公务目的，与相对方协商达成一致而成立
        • 行政协议行为
    • 以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准
      • 要式行政行为
        • 必须具备某种法定形式或遵守法定程序才能成立生效
        • 税务行政复议决定应当以书面形式作出，并加盖该税务机关印章
      • 非要式 行政行为
        • 无须一定方式和程序，无论采取何种形式都可以成立
        • 公安机关对酗酒的人采取强制约束的行为
    • 以行政行为是否以作为方式表现为标准
      • 作为行政行为
        • 积极作为的方式表现
          • 行政奖励、行政强制
      • 不作为行政行为
        • 消极不作为的方式表现
          • 保密，相对人请求公安机关保护其人身安全，公安机关未予保护
    • 以行政行为的内容对行政相对人是否有利为标准
      • 授益行政行为
        • 政主体为行政相对人设定权益或免除义务的行为
          • 行政许可、行政给付、行政奖励或决定减免税的行为
      • 损益行政行为
        • 行政主体对行政相对人实施的对相对人不利或者以某种方式侵夺、减损相对人某种权利或利益的行政行为
          • 行政处罚、征税、行政强制
    • 以行政权作用的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准
      • 行政立法行为
        • 有权行政机关依法定职权和程序制定行政法规、行政规章，以及其他规范性文件的行政行为
        • 国家税务总局制定《税务行政复议规则》
      • 行政执法行为
        • 行政主体依法实施的直接影响相对方权利义务的行为，或者对个人、组织的权利义务的行使与履行情况进行监督检查的行为
        • 行政给付、行政奖励、行政监督检查等
      • 行政司法行为
        • 行政主体作为第三方，按照准司法程序审理特定行政争议或民事争议案件，并作出裁决的行为
        • 行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议
    • 其他情形
      • 行政终局裁决情形
        • 行政机关对于法律规定的特定领域的事项具有最终决定权，而不是由法院作出最终决定
      • 国家行为
        • 高度政治性的行为，一般与国家的主权有关
  • 行政行为的合法要件
    • 主体应当合法
    • 符合法定程序
    • 权限范围内实施
    • 内容应当合法、适当
  • 无效
    • 存在重大且明显违法的，属于无效情形
      • 又重大，又明显违法才无效，否则根据效力先定性都推定有效
  • 撤销
    • 由有权国家机关作出撤销决定后使其失去法律效力
    • 情形
      • ①行政行为合法要件有瑕疵； ②行政行为明显不当
        • 先有效，撤销后自始无效
    • 法律后果
      • ①行政行为自被撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日
      • ②行政行为的撤销是因行政主体过错而引起的，并且依社会公益的需要又必须使撤销效力追溯到行为作出之日，那么，由此造成相对方的一切实际损失应由行政主体予以赔偿；
      • ③行政行为的撤销是因相对方的过错或行政主体与相对方的共同过错所引起的，撤销的效力通常应追溯到行为作出之日，过错方各依自己的过错程度承担相应的行政法律责任，包括赔偿责任
      • 自始无效
  • 废止
    • 行政行为具有确定力，一经作出不得随意废止
    • 法定程序予以废止
      • ①行政行为所依据的法律、法规、规章等经有权机关依法修改、废止或撤销，依此作出的相应行政行为如继续实施，则与新的法律、法规、规章、政策相抵触，或因失去其作出依据而废止
      • ②行政行为所依据的客观情况发生重大变化，原行政行为的继续存在将有损公共利益，同时可能会给公民、法人或者其他组织造成财产损失
      • ③行政行为已完成原定的目标、任务，实现了国家的行政管理目的，从而没有继续存在的必要
      • 法律依据废止、情况有变、使命完成
    • 法律后果
      • ①行政行为废止后，其效力从行为废止之日起失效
      • ②行政主体在行为被废止之前通过相应行为已给予相对方的权益不再收回，也不再给予
      • ③相对方依原行政行为已履行的义务不能要求行政机关返还利益，但可不再履行义务
      • ④因行政行为的废止给相对方利益造成财产损失的，行政主体应当依法给予补偿
  • 行政程序法
    • 基本原则
      • 效率原则
        • 时效制度，简易程序、紧急处置程序
      • 参与原则
        • 行政听证程序
      • 公正原则
        • 行政机关必须充分听取当事人的意见
      • 公开原则
        • 行政程序公开、行政处罚的依据公开、未经公布的不得作为实施行政处罚的依据
    • 基本制度
      • 信息公开制度
        • 凡是涉及行政相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，行政主体及有关机构均应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法获取
      • 回避制度
        • 执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。 当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避
      • 行政调查制度
        • 依法获取公民、法人或其他组织的个人信息、从事生产经营或其他有关活动的信息以及有关证据材料
      • 告知制度
        • 作出某项行政行为之前就行政行为所依据的事实、理由、当事人享有的权利及其他有关事项，有义务告知相对人并加以指导
        • 撤除违章建筑通知书
      • 催告制度
        • 在行政决定作出后不自觉履行义务，行政主体督促当事人在一定期限内履行义务，否则承担被强制执行后果的一种程序。催告是强制执行行政决定的前置程序，是行政强制执行的核心程序
      • 听证制度
        • 行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，行政主体告知决定理由和听证权利，行政相对人表达意见、提供证据，以及行政主体听取意见、接纳证据的程序等所构成的一项行政程序基本法律制度
      • 行政案卷制度（案卷排他性制度）
        • 行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据的一种行政程序制度。不能在行政案卷以外，以当事人所未知悉的或者未由当事人申辩、质证的事实作为根据来作出行政决定
        • 行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定
      • 说明理由制度
        • 将作出行政决定所依据的在事实上和法律上的理由对行政相对人说明，又称附加理由制度。做出决定予以说明（事后）
      • 教示制度
        • 对行政相对人正式作出某种不利决定时，应当将有关法律救济权利事项明确地告知，教引行政相对人如何获得法律救济的一种行政程序法律制度。
        • 内容
          • ①行政机关应当告知行政相对人向什么机关提出法律救济，以及请求获得法律救济的法定时限；②行政机关应当告知行政相对人提出法律救济的法定方式，如书面方式还是口头方式等；③行政机关如不履行该教示程序，应当承担不利于己的法律后果。
      • 时效制度
        • 对行政主体的行政行为给予时间上的限制以保证行政效率和有效保障当事人合法权益的程序制度
      • 禁止单方接触制度
    • 政府信息公开制度
      • 限制
        • ①行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定
        • ②行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开
      • 时限
        • ①属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或在变更之日起20个工作日内及时公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。
        • ②行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复
        • 行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复
        • 需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过20个工作日。 当场→20＋20

第2章 行政许可法律制度

• 行政许可法基础
  • 指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为
  • 特征
    • 1.依申请
    • 2.事先控制手段
    • 3.授益行政行为
    • 4.依法审查
    • 5.外部行政行为
    • 6.一般为要式行为
  • 分类
    • 普通许可
      • 确定特定相对人有权行使现有权利的条件
        • 控制危险
      • 集会游行示威许可、爆炸品生产运输许可、商业银行设立许可
    • 特许
      • 授予权利
        • 转让特定权利或配置有限资源
      • 电信业务经营、快递业务经营、无线电频率占用
    • 认可
      • 对人能力：自然人、法人
      • 确认具备某种能力
        • 提高从业水平、技能，降低行业风险
      • 律师资格、建筑企业的资质
    • 核准
      • 确定达到特定的经济技术规范、标准
        • 控制该事项或者活动的危险
      • 消防验收、生猪屠宰检疫
    • 登记
      • 授予特定的主体资格
        • 证明及社会公示
      • 企业设立核准登记、事业单位及社会团体设立登记
  • 区别
    • 行政许可
      • （1）依申请的行政行为
      • （2）外部管理行为
      • （3）授益行为：赋予某种资格
      • （4）会因为申请行为无效而导致无效或者被撤销
      • （5）相对人的权利产生于行政机关作出决定之后
      • （6）拥有一定的裁量权
      • （7）事先控制，目的在于对行政相对人的行为事先加以严格控制
      • 企业设立登记许可、出入境许可、渔业捕捞许可、持枪许可
    • 行政审批
      • （1）依申请或依职权
      • （2）可以是内部或外部
      • 税收保全审批
    • 行政确认
      • （1）依职权或依申请
      • （2）通常不因申请行为无效而无效或被撤销
      • （3）相对人的权利形成于行政机关作出决定之前
      • 道路交通事故责任认定、火灾事故原因和责任认定等
    • 行政登记
      • （1）行政机关一般没有裁量权，只要符合法律规定，行政机关就必须予以登记
      • （2）目的在于建立一种秩序，是国家进行法律控制的辅助手段
      • （3）登记在大多数情况下属于履行义务
      • 税务登记、房屋产权登记、结婚登记
  • 基本原则
    • 法定原则
      • 设定必须有明确的法律依据，并且应当由法定的主体按照法律规定的权限和程序进行
    • 公开、公平、公正、非歧视的原则
      • 规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据
      • 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开
      • 不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息，法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外
      • 行政机关不得歧视任何人
    • 便民和效率原则
      • 公示制度（此为便民和公开、公平、公正、非歧视的原则共同体现）、一次申请制度、当场更正制度、一次告知补正制度、相对集中行政许可权制度、期限时效制度
    • 救济原则
      • 行政许可前：陈述权、申辩权
      • 许可后：行政复议权、行政诉讼权、赔偿权
    • 信赖保护原则
      • 不得擅自改变已经生效的行政行为，确需改变的，由此给相对人造成的损失应当予以补偿。（废止补偿）
    • 行政许可不得转让原则
      • 依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。
    • 监督原则
      • （1）县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查
      • （2）行政机关应当对公民、法人、其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督
  • 设定
    • 程序
      • 听证、论证制度
        • 听取意见
        • 说明必要性
      • 许可评价制度
        • 制定机关定期评价
        • 实施机关适当评价
        • 公民、法人、其他组织可提意见建议
      • 停止实施制度
        • 省级政府对行政法规设定有关经济事务的许可
        • 报国务院批准后，可在本行政区域停止实施
    • 设定行政许可事项
      • 可设定行政许可事项（要许可）
        • （1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项
        • （2）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。
        • （3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项
        • （4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项
        • （5）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项
        • （6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项
      • 可以不设定许可的事项（可要可不要）
        • （1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的
        • （2）市场竞争机制能够有效调节的。
        • （3）行业组织或者中介机构能够自律管理的
        • （4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
        • 绿（律）后自调，可不许可
    • 行政许可设定权划分
      • 体系
        • 经常性许可
          • 法律 （人大及常委会）
            • 国家基本制度、公民基本权利 【磨眼睛记忆】“基本”都由法律定
          • 行政法规 （国务院
            • 尚未制定法律，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可采用发布决定的方式设定（实施后除临时性许可外，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规）
          • 地方性法规 （地方人大）
        • 临时性许可 （短期/暂时适用）
          • 国务院决定 （国务院）
            • 可以设定临时性行政许可，到期自然终止；如果想长久适用，需及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规
          • 省级政府规章 （地方政府）
            • 尚未制定法律、行政法规、地方性法规，确需立即实施
            • 实施满1年需要继续实施的，提请本级人大及其常委会制定地方性法规
      • 地方性法规、省级政府规章，不得设定
        • ①应当由国家统一确定的资格资质；
        • ②企业等组织的设立登记及前置性许可；
        • ③限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务；
        • ④限制其他地区的商品进入本地市场。
    • 税务行政许可项目
      • 增值税防伪税控系统最高开票限额审批
        • 县级税务部门
• 税务行政许可的实施
  • 实施主体
    • 行政机关
      • 市场监督管理局
    • 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织
      • 律师协会、证监会
    • 受委托的行政机关
      • 委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可内容予以公告
      • 委托”只能是行政机关，且受委托的行政机关没有行政主体资格，不得再委托
  • 实施机关
    • 可由具有行政许可权的税务机关在法定权限内实施
    • 各级税务机关下属的事业单位一律不得实施行政许可
    • 除法律、法规、规章另有规定外，税务机关不得委托其他行政机关实施税务行政许可
  • 行政许可实施的一般规定
    • 申请
      • 申请人
        • 除依法应当亲自办理的外，申请人可 以委托代理人办理，申请人对材料负债
      • 方式
        • 书面形式上门递交申请、现代化通信：信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等，进行多渠道申请
      • 公式
        • 应当将法律、法规、规章规定有关行政许可事项，依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料目录、申请书示范文体等在办公场所公示
      • 行政机关不得要求申请人提交与申请的行政许可无关的技术资料和其他资料
      • 不得以技术转让作为条件
        • 行政机关及工作人员不得以转让技术作为取得行政许可条件，不得在实施行政许可过程中，直接或间接地要求转让技术
    • 受理
      • 不需要许可：告知不受理
      • 不属于本机关职责：作出不予爱理决定，并告知申请人向有关行政机关申请
      • 申请材料错误：允许当场更正
      • 申请材料不齐全或不符合法定形式的，应当当志或5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为爱理
      • 行政机关爱理或不爱理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证
    • 审查
      • 形式审查：看资料是否齐全，是否符合法定形式
      • 实质查看：对申请人材料的实质内容，真实性、合法性进行书面审查，如有需要可实地核查，2人以上
    • 决定
      • 书面决定，不予许可应当说明理由，告知复议，诉讼权力、许可决定应公开公众有权查阅
  • 行政许可听证
    • 依职权（主动）
      • 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项；行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项
      • 应当向社会公告
    • 依申请举行
      • 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的。申请期限为被告知听证权利之日起5日内提出申请，行政机关在收到听证申请后20日内组织听证。行政机关在举行听证7日前通知申请人或利害关系人听证时间、地点，必要时予以公告；5207
      • 非必须公告，必要时予以公告
    • （1）听证应当公开举行。 （2）行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人。 （3）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。 （4）行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定
  • 税务行政许可实施程序
    • 代办转报
      • 税务行政许可实施机关与申请人不在同一县（市、区、旗）的，申请人可在规定的申请期限内，选择由其主管税务机关代为转报申请材料
      • 主管税务机关在核对申请材料后向申请人出具材料接收清单，并向税务行政许可实施机关转报。代办转报一般应当在5个工作日内完成。有条件的税务机关可以通过信息化手段实现申请资料网上传递
    • 听证
      • 依职权
        • 法律、法规
        • 税务机关认为需要听证的其他涉及公共利益的税务行政许可事项
      • 依申请
        • 直接涉及申请人与他人之间重大利益关系，申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出
    • 变更
      • 决定时效：收到申请之日20日内
    • 延续
      • 申请时限
        • 有效期届满前30日
          • 法律、法规另有规定除外
      • 决定时限
        • 税务机关/行政机关应在该税务行政许可/行政许可有效期届满前作出是否准予延续的书面决定
      • 逾期未决
        • 视为准予延续
  • 税务行政许可实施的期限
    • 一般情况
      • 除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。
    • 联合办理
      • 行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45日；45日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长15日，并应当将延长期限的理由告知申请人
    • 上下级办理
      • 依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起20日内审查完毕。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定
  • 税务行政许可实施的费用制度
    • （1）实施行政许可及对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是法律、行政法规（没有地方性法规）另有规定除外。 （2）行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。 （3）实施行政许可所需经费列入本行政机关预算，由本级财政保障。 （4）行政机关实施行政许可，依照法律、行政法规收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准收费；所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。
  • 税务行政许可的监督检查和法律责任
    • 撤回
      • 法律依据变化、客观情况变化
    • 撤销
      • 可以摊销
        • 许可机关违法
        • （1）工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定； （2）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （3）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （4）对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （5）依法可以撤销行政许可的其他情形
      • 应当撤销
        • 相对人违法
        • 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可
      • 不能撤销
        • 可能对公共利益造成重大损失
      • 依法取消已作出并已开始生效的行政许可行为的效力，使其从成立时起就丧失效力
      • 被许可人违法应当撤，许可机关违法可以撤
    • 吊销
      • 行政许可合法
        • 许可人违法实施许可
    • 注销
      • 期限届满未延续
      • 公民死亡或丧失行为能力法人或组织终止
      • 许可依法被撤销、撤回、吊销
      • 不可抗力导致行政许可事项无法实施
      • 期满未延续，人死资格无

第三章 行政处罚法律制度

• 行政处罚法基础
  • 基本原则
    • 处罚法定原则
      • （1）处罚设定权法定；
      • （2）行政处罚依据法定；
      • （3）行政处罚主体法定；
      • （4）行政处罚程序法定。
    • 处罚公开、公正、过罚相当原则
      • 公开原则
        • 处罚依据的规定应当是事先公布的
        • 依法表明执法身份、公开举行听证会听取意见、处罚的事实和理由公开、处罚决定公开
      • 公正原则
        • 实行调查制度，要防止偏听偏信
        • 使当事人了解其违法行为的性质并给予其陈述、申辩的机会
        • 防止自查自断，实行查处分开、审执分开制度
      • 过罚相当原则
        • 立法所设定的违法行为与行政处罚相适应，作出行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，处罚轻重适度
    • 处罚与教育相结合原则
      • 目的是纠正违法行为，减少和消除违法行为，教育当事人自觉守法，处罚只是手段而不是目的
      • 对情节轻微的违法行为也不一定都要实施行政处罚
    • 保障相对人权益原则
      • 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权
      • 行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求
      • 对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼
      • 必须保证其获得法律救济的权利，以保障其合法权益
    • 监督制约、职能分离原则
      • （1）行政机关对违法行为的调查与审理分离；
      • （2）作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离；
      • （3）听证主持人与调查检查人员分离；
      • （4）行政机关执法人员当场作出的处罚决定向所属行政机关备案，体现了监督制约原则。
    • 一事不二罚（款）原则
      • 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚
      • 同一违法行为已经受到罚款处罚的，不得以同一事实和理由再次给予罚款的处罚；
      • 同一违法行为可以依法给予两种以上的行政处罚；
      • 同一个行政机关认定当事人有两个以上违法行为的，可以对其实施两个以上处罚；
      • 同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚
  • 加：让罚款得到执行
• 行政处罚的种类和设定
  • 行政处罚的种类
    • 警告、通报批评
      • 精神罚（一般适用于情节比较轻微，未造成具体损害结果但又应予处罚的违法行为人）
    • 罚款、没收违法所得、没收非法财物
      • 财产罚
    • 暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件
    • 限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业
    • 行为罚（又名：能力罚）
    • 行政拘留
      • 人身自由罚（只能由公安机关和法律规定的其他机关行使）
    • XXX税、税，结尾是行政征收
  • 税务行政处罚种类
    • 罚款、
    • 没收违法所得
    • 吊销税务行政许可证件
    • 停止出口退税权
    • 没停吊罚
  • 行政处罚的设定
    • 法律
      • 各种行政处罚
    • 行政法规
      • 除限制人身自由以外的行政处罚
    • 地方性法规
      • 除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚
    • 规不自由，地规不吊：行政法规，地方性法规：不能限制人自由，地方性法规不能吊销营业执照
    • 部门规章
      • 警告、通报批评或一定数额的罚款（国务院规定限额）
    • 地方规章
      • 警告、通报批评或一定数额的罚款（省级人大常委会规定限额）
    • 张警宫要处罚
• 实施主体、管辖及适用
  • 实施主体
    • 实施主体
      • 行政处罚权范围
    • 行政机关
      • 法定职权
      • 限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使
    • 法律、法规授权的组织
      • 法律、法规授权
    • 受委托的组织（不具有行政主体资格）
      • 可以在其法定权限内书面委托符合法定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚
      • 受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他组织或者个人实施行政处罚
  • 行政处罚的管辖
    • 级别管辖
      • 由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖
    • 地域管辖
      • 由违法行为发生地的行政机关管辖
      • 海关行政处罚由发现违法行为的海关管辖，也可以由违法行为发生地海关管辖
    • 共同管辖
      • 两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖
    • 指定管辖
      • 对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖
    • 其他规定
      • （1）违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。
      • （2）对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。
      • （3）行政机关因实施行政处罚的需要，可以向有关机关提出协助请求。协助事项属于被请求机关职权范围内的，应当依法予以协助。
    • 税务行政处罚
      • 税收违法行为发生地的具有行政处罚权的主管税务机关（包括稽查局）实施
  • 行政处罚的适用
    • 无效情形
      • 行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格
      • 违反法定程序构成重大且明显违法的
    • 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为
    • 当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收
    • 依据（从旧、从轻）
      • 实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定
      • 作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定
    • 构成犯罪
      • 人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款
    • 不予处罚
      • （1）不满14周岁的未成年人有违法行为时；
      • （2）精神病人、智力残疾人在不能辨认或不能控制自己行为时有违法行为的；
      • （3）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的；
      • （4）初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚；
      • （5）违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至5年。法律另有规定外；
      • （6）当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定
      • 口诀：14、神经发作没有造成危害后果
    • 应当从轻或减轻
      • （1）已满14周岁不满18周岁的未成年人有违法行为的；
      • （2）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
      • （3）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；
      • （4）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；
      • （5）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
      • （6）法律、法规、规章规定其他应当从轻或减轻行政处罚的
  • 追究时效
    • 超出这个期限，就不得再实施行政处罚
    • 《行政处罚法》
      • 一般：2年
      • 涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果：5年
      • 法律另有规定的除外
      • （1）从违法行为发生之日起计算； （2）违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算
    • 《税收征管法》
      • 5年
    • 《治安管理处罚法》
      • 6个月
    • 连续状态，是指行为人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的同一种类的行政违法行为
    • 继续状态，是指一个违法行为在时间上的延续。
• 行政处罚程序
  • 行政处罚决定程序
    • 都必须做到
      • ①必须查明违法事实，对于违法事实不清的，不得给予处罚；
      • ②在作出处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；
      • ③允许当事人进行陈述和申辩，听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的应当采纳，且不得因当事人申辩而加重处罚；
      • ④行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
    • 一般规定
      • 公示
        • 行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示
        • 依规定利用电子技术监控设备、设置地点应当向社会公布
      • 人员
        • 执法人员不得少于2个，应当文明执法
        • 有利害关系或其他关系可能影响公正执法，应当回避，当事人有权申请回避，决定作出前不停止调查
      • 证据
        • ①书证；②物证；③视听资料；④电子数据；⑤证人证言；⑥当事人的陈述；⑦鉴定意见；⑧勘验笔录、现场笔录
        • 以非法手段取得证据，不得作为认定案件事实的依据
      • 记录
        • 行政机关应当依法以文字、音像等形式，进行全程记录，归档保管
      • 公开
        • 具有一定社会影响的行政处罚决定、应当依法公开
        • 公开的处罚决定被变更、撤销、确认违法或无效的，3日内撤回决定信息关公开说明理由
      • 从重
        • 发生重大传染疫情等突发事件，为了控制，减轻和消除突发事件引起的社会危害，对违反突发事件应对措施的行为，依法快速、从重处罚
      • 保密
        • 国家秘密、商业秘密、个人隐私
    • 简易程序
      • 当场处罚程序：国家行政机关或法律、法规授权的组织，以及行政机关依法委托的组织，对符合法定条件的行政违法行为，当场作出行政处罚决定所应遵循的简单的方式与步骤。（当场作出≠当场收缴）
      • 特征
        • 必须符合一定的条件
          • ①违法事实确凿。
          • ②有法定依据。
          • ③数额较小的罚款（指对公民处200元以下、对法人或其他组织处3000元以下的罚款）或者警告处罚。
          • ④法律另有规定的，从其规定。
          • 确凿小告发
        • 程序简单迅捷，当场处罚
          • 执法人员发现符合法定条件的行政违法行为后，事实清楚的，不必更换时间和地点调查取证，可以当场依法予以处罚
    • 普通程序
      • 立案
        • 由行政首长批准，并指派专人承办，一般2年
        • 涉及公民生命健康安全，金融安全且有危害后果：5年
        • 未发现的行政行为，不予立案追究
      • 调查
        • 执法人员应当主动向当事人或有关人员出示执法证件，询问或检查应当制作笔记
        • 执法人员不出示执法证件，当事人或有关人员有权拒绝接受调查或检查
      • 审查
        • 调查人员应写出调查报告，并提出进行处罚的事实依据和处罚建议，连同案卷材料报送审查机构进行审理
      • 告知和说明理由
        • 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。 说明理由是行政机关在实施行政处罚过程中必须履行的程序性义务。
      • 听取当事人陈述和申辩意见
        • 当事人有权在处罚决定作出之前进行陈述和申辩。行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。 行政机关不得因当事人陈述、申辩而加重处罚。
      • 未告知，拒绝听陈述、不得作出行政处罚和决定
      • 制作处罚决定书
        • 行政机关负责人经过对调查结果的审查或根据集体讨论结果，作出给予行政处罚决定的，应制作行政处罚决定书，载明法定事项，必须加盖作出行政处罚决定的行政机关印章。 行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
      • 送达行政处罚决定书
        • 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；
        • 当事人不在现场的，行政机关应当在7日内依照有关规定，将行政处罚决定书送达当事人
        • 当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人
      • 未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定
        • ①涉及重大公共利益的；
        • ②直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；
        • ③案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；
        • ④法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。
        • 行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
    • 听证程序
      • 听证程序系普通程序中的特殊环节，并非一种独立的行政处罚程序
      • 特征
        • ①听证由行政机关主持，有关利害关系人参加。
        • ②听证公开举行。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私除外。
        • ③听证程序只适用于特定案件，并非所有的行政处罚案件都必须适用听证程序。
        • ④适用听证程序以当事人申请为前提。
        • ⑤组织听证是一定条件下行政处罚实施机关的法定程序义务。
        • 只要特定行政处罚案件当事人依法要求听证，行政机关必须履行组织听证这一法定的程序义务
      • 范围
        • 行为罚和财产罚
        • 行为罚没有暂扣许可证件、限制开展生产经营活动；财产罚数额要“较大
        • 法定种类
          • 精神罚
            • 警告、通报批评
          • 行为罚
            • 暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件
            • 限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业
          • 财产罚
            • 罚款、没收违法所得、没收非法财物
          • 人身自由罚
            • 行政拘留。限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使
          • 法律、行政法规规定的其他行政处罚
      • 内容
        • 听证权告知、先行告知
        • 听证申请人的提出，告知之后5日内提出
        • 听证通知举行听证的7日前通知
        • 听证的主持与参与非本案调查人员主持，当事人可亲自参加，也可以委托1~2名代理人
        • 组织听证，提处罚建议，申辩持证，拒不出席或中途退出视为放弃
        • 制作听证笔录：全程记录，签字盖章并根据笔录作决定
      • 当事人享有的权利
        • ①使用本民族的语言文字参加听证；
        • ②申请或者放弃听证；
        • ③申请不公开听证；
        • ④委托律师或者其他人员为听证代理人参加听证；
        • ⑤进行陈述、申辩、举证和质证；
        • ⑥查阅听证笔录，并进行修改和签字确认；
        • ⑦依法申请听证主持人、听证员、记录员回避。
  • 行政处罚执行程序
    • 行政处罚
      • 服了：期限内履行
      • 不服：申请行政复议或提起行政诉讼
      • 逾期不履行：强制执行
      • ①当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或提起行政诉讼的，除法律另有规定外，行政处罚不停止执行
      • ②当事人对限制人身自由的行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以向作出决定的机关提出暂缓执行申请。符合法律规定情形的，应当暂缓执行。
      • ③当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，加处罚款的数额在行政复议或者行政诉讼期间不予计算
    • 处罚机关与收缴罚款机构相分离
      • 可以当场收缴的罚款外，作出处罚决定的行政机关或其他组织及其执法人员不得自行收缴罚款
      • 收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库
      • 可以当场作出行政处罚决定并收缴罚款
        • ①依法给予100元以下的罚款
        • ②不当场收缴事后难以执行
        • ③在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后，当事人到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款
      • 行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具国务院财政部门或者省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的专用票据
        • 不出具财政部门统一制发的专用票据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。 执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴之日起2日内，交至行政机关。 在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关。 行政机关应在2日内将罚款缴付指定的银行
      • 行政处罚相关金额总结
        • 当场作出并收缴
          • 《治安管理处罚法》
            • 50元以下
          • 《行政处罚法》
            • 100元以下
        • 当场作出
          • 对公民
            • 200元以下
          • 对法人或者其他组织
            • 3000元以下
        • 适用税务行政处罚听证程序的“较大数额罚款”
          • 对公民
            • 2000元以上
          • 对法人或者其他组织
            • 10000元以上
    • 行政处罚的强制执行措施
      • 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施
        • ①到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额
        • ②将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将冻结的存款、汇款划拨抵缴罚款
        • ③采取其他行政强制执行方式；
        • ④依照规定申请人民法院强制执行
      • 当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳
      • 《税收征管法》特别规定
        • 只有当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关才可以采取强制执行措施或者申请法院强制执行
        • 在法定的复议和诉讼期内，税务机关不得对处罚决定实施强制执行。
    • 严格实行收支两条线
      • 除依法应予销毁的物品外，依法没收的非法财物，必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理
      • 罚款、没收的违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分
  • 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件程序
    • 移送程序的要求
      • 行政机关移送
        • 2人以上专案组
        • 提出书面报告，经负债人审批
          • 3日内
            • 批准
              • 24小时移送
            • 不批准
              • 记录理由
        • 材料
          • 移送书、调查报告、物品清单、鉴定意见等
            • 妥善保管证据等
      • 公安机关受理移送
        • 不得以材料不全为由，不接受移送案件
    • 异议解决
    • 法律责任
      • 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督
      • 任何单位和个人对行政执法机关违反《移送规定》，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报
• 税务行政处罚
  • 概念和种类
    • 税务机关依照法律、法规和规章的规定，对纳税主体违反税收法律规范、尚未构成犯罪的税务违法行为所实施的行政制裁
    • 有关部门阻止出境、取消一般纳税人资格登记、收缴税务登记证、停止抵扣等，均不属于税务行政处罚
    • 责令限期改正
      • 对税务违法行为的后果及其行为本身的纠正
      • 责令停止税收违法行为、责令改正税收违法行为、责令限期进行纳税调整等
      • 行政命令
    • 收缴或停售发票
      • 税务机关作出的收缴或者停售发票不是税务行政处罚，而是一种执行罚性质的间接强制执行措施
      • 当事人拒不接受税务机关处理的，税务机关有权收缴或停售发票
  • 税收违法行为及其处罚规定
    • 违反日常税收管理
      • 未按照规定纳税申报、登记、账簿管理、资料报送、报告银行账号、使用税控装置
        • 责令限期改正，可以处2000元以下的罚款，情节严重，处2000元以上1万以下罚款
      • 非法印制发票
        • 税务机关销毁发票，没收所得和工具关处1万以上5万以下罚款，构成犯罪，依法追究刑事责任
      • 虚开、伪造、变造、转让发票
        • 1万以上5万以下，情节严重：5万以上50万以下，两次以上可向社会公告
    • 直接妨害税款征收
      • 偷税
        • 伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证；
        • 账簿上多列支出或者不列、少列收入；
        • 经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款
        • 追缴税款、滞纳金；并处罚款：不缴或者少缴税款50％以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任
      • 逃避、追缴欠税
        • 欠缴应纳税款的纳税人，采取转移或者隐匿财产的手段，妨碍税务机关追缴欠缴税款
        • 追缴其欠缴的税款、滞纳金；并处罚款：欠缴税款50％以上5倍以下；构成犯罪的，依法追究刑事责任
      • 骗税
        • 假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款
        • 追缴骗取退税款；并处罚款：骗取税款1倍以上5倍以下；构成犯罪的，依法追究刑事责任
      • 抗税
        • 纳税人以暴力、威胁方法拒不缴纳税款
        • 追缴其拒缴的税款、滞纳金；并处罚款：拒缴税款1倍以上5倍以下；构成犯罪的，依法追究刑事责任
  • 裁量权行使规则
    • 税务机关根据法律、法规和规章的规定，综合考虑税收违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，选择处罚种类和幅度并作出处罚决定的权力
    • 原则
      • 合法原则
      • 合理原则
      • 公平公正原则
      • 公开原则
      • 程序正当原则
      • 信赖保护原则
      • 处罚与教育相结合原则
    • 适用
      • 首违不罚
        • 对当事人首次违反且危害后果轻微，并在税务机关发现前主动改正的或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，可以不予行政处罚
      • 责令限期改正
        • 税务机关实施行政处罚应当责令当事人改正或者限期改正违法行为的，除法律、法规、规章另有规定外，责令限期改正的期限一般不超过30日
      • 一事不二罚款
        • 对当事人的同一个税收违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚
        • 当事人同一个税收违法行为违反不同行政处罚规定且均应处以罚款的，应当选择适用处罚较重的条款。
      • 追究时效
        • 违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为在5年内未被发现的，不再给予行政处罚
      • 告知义务
        • 在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据及拟处理结果，并告知当事人依法享有的权利
      • 回避
        • 税务机关行使税务行政处罚裁量权涉及法定回避情形的，应当依法告知当事人享有申请回避的权利
      • 陈述申辩权
        • 当事人有权进行陈述和申辩
        • 税务机关应当充分听取当事人的意见，对其提出的事实、理由或者证据进行复核，陈述申辩事由成立的，税务机关应当采纳；不采纳的，应予说明理由
      • 集体审议
        • 对情节复杂、争议较大、处罚较重、影响较广或者拟减轻处罚等税务行政处罚案件，应当经过集体审议决定
  • 税务行政处罚听证程序
    • 范围
      • 较大数额的罚款
        • 对公民作出2000元以上罚款或者对法人或者其他组织作出1万元以上罚款的行政处罚
      • 没收较大数额违法所得
      • 吊销税务行政许可证件
    • 申请
      • 被告知后5日内
    • 通知
      • 举行听证7日前
    • 组织
      • 收到听证要求后15日内
    • 主持
      • 非本案调查人员，有直接利害关系回避
    • 笔录
      • 笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明
    • 费用
      • 免费
  • 税收违法案件审理程序
    • 税务稽查案件处理处罚程序的重要环节，通常包括审理人员审理、稽查局集体审理以及重大税务案件审理委员会审理等类型
    • 审理机构和职责
      • 省以下各级税务局设立重大税务案件审理委员会
      • 审理委员会由主任（税务局局长）、副主任和成员单位组成，实行主任负责制
      • 审理委员会的职责
        • ①拟定本机关审理委员会工作规程、议事规则等制度；
        • ②审理重大税务案件；
        • ③指导监督下级税务局重大税务案件审理工作。
      • 审理委员会下设办公室
        • ①组织实施重大税务案件审理工作；
        • ②提出初审意见；
        • ③制作审理会议纪要和审理意见书；
        • ④办理重大税务案件审理工作的统计、报告、案卷归档；
        • ⑤承担审理委员会交办的其他工作
    • 审理范围
      • 重大税务行政处罚案件
      • 督办的案件
      • 应司法、监察机关要求出具认定意见的案件
      • 拟移送公安机关处理的案件
      • 审理委员会成员单位认为案情重大、复杂，需要审理的案件
      • 其他需要审理委员会审理的案件
    • 提请和受理
      • 稽查局应当在内部审理程序终结后5日内，将重大税务案件提请审理委员会审理
      • 审理委员会办公室收到稽查局提请审理的案件材料后，应当在5日内进行审核
      • 根据审核结果，审理委员会办公室提出处理意见（受理、不予受理、补正材料），报审理委员会主任或其授权的副主任批准
    • 审理程序
      • 回避
        • 参与重大税务案件审理的人员有法律法规规定的回避情形的，应当回避
        • 重大税务案件审理参与人员的回避，由其所在部门的负责人决定。
        • 审理委员会成员单位负责人的回避，由审理委员会主任或其授权的副主任决定
      • 书面审理
        • 审理委员办公室
          • 受理案件5日内，将材料送“审理委员成员单位”
          • 应当召集提请补充调查的成员单位和稽查局进行协调，确需补充调查的，由审理委员会办公室报审理委员会主任或其授权的副主任批准，将案件材料退回稽查局补充调查
          • 协调后达成一致意见的
            • 由审理委员会办公室起草审理意见书，报审理委员会主任批准
        • 审理委员成员单位
          • 收到办公室分送的案件材料之日起10日内提出书面审理意见送审理委员会办公室
          • 书面审理意见一致
            • 由审理委员会办公室起草审理意见书，报审理委员会主任批准
        • 稽查局
          • 稽查局补充调查不应超过30日，有特殊情况的，经稽查局局长批准可以适当延长，但延长期限最多不超过30日
          • 补充调查后，应当按照规定重新提交案件材料、办理交接手续
          • 不能在规定期限内完成补充调查的，或者补充调查后仍然事实不清、证据不足的，由审理委员会办公室报请审理委员会主任或其授权的副主任批准，终止审理
      • 会议审理相结合
        • 审理委员会成员单位书面审理意见存在较大分歧、经审理委员会办公室协调仍不能达成一致意见的情形
        • 由审理委员会办公室向审理委员会主任或其授权的副主任报告，提请审理委员会会议审理
        • 主任或授权副主任主持，2/3以上成员单位到会方可开会
        • 作出处理情形
          • 确定意见
            • 案件事实清楚、证据确凿、程序合法、法律依据明确的
          • 重新调查
            • 案件事实不清、证据不足的，由稽查局对案件重新调查
          • 重新处理
            • 案件执法程序违法的，由稽查局对案件重新处理
          • 请示上级
            • 案件适用法律依据不明确，或者需要处理的有关事项超出本机关权限的，按规定程序请示上级机关或征求有权机关的意见
        • 根据会议审理情况制作审理纪要和审理意见书
        • 审理纪要由审理委员会主任或其授权的副主任签发；会议参加人员有保留意见或者特殊声明的，应当在审理纪要中载明
        • 审理意见书由审理委员会主任签发
    • 执行和监督
      • 稽查局应当按照重大税务案件审理意见书制作税务处理处罚决定等相关文书，加盖稽查局印章后送达执行
      • 文书送达后5日内，由稽查局送审理委员会办公室备案
      • 重大税务案件审理程序终结后，审理委员会办公室应当将相关证据材料退回稽查局
      • 各级税务局督察内审部门应当加强对重大税务案件审理工作的监督
• 税务稽查案件办理程序
  • 基本原则
    • 以事实为根据，以法律为准绳、坚持公平、公正、公开、效率原则
    • 实行选案、检查、审理、执行分工制约原则
    • 税务稽查人员具有规定回避情形，应当回避
    • 税务稽查人员对实施税务稽查过程中知悉国家秘密，商业秘密或者个人隐私，个人信息，应当以依法予以保密
    • 税务稽查案件办理应当通过文字、音像等形式，对案件办理启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录
  • 选案程序
    • 全面收集整理案源信息，合理，准确地选择待查对象
    • 待查对象确定后，经稽查局局长批准实施立案检查
    • 稽查局应当统筹安排检查工作，严格控制对纳税人，扣缴义务人的检查次数
    • 必要时，依法法律规定稽查局可以在立案前进行检查
  • 检查程序
    • 检查前，稽查局应当告知稽查对象检查时间，需要准备资料等，但预先通知有碍检查除外
    • 2名以上具有执行资格的检查人员共同实施，出示证件及税务检查通知书，告知权力义务
    • 采取实地检查，调取账簿资料，询问，查询存款账户、储蓄存款，异地协查等
    • 取证要求
      • 依法取证
        • 依法聚集且收集的证据必须经查属实并与证明事项相关联
      • 不得取证方式
        • 严重违反法定程序收集
        • 以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益
        • 以利诱、欺诈、胁迫、暴力
      • 电子 信息系统取证
        • 采用电子 信息系统进行管理和核算的检查对象，检查人员可以要求其打开系统或提供与原始资料一到都的复制件
        • 拒绝配合，经稽查局长批准，可采用适当技术手段直接检查，提取、复制电子数据，但不得破坏电子信息系统原始数据或影响其正常运行
      • 电子资料取证
        • 以电子资料的内定证明案件事实的，检查人员可以要求当事人将电子 数据打印成纸质资料，并注明数据出处，打印场所、打印时间或提供时间、注明与电子数据核对无误，并由当事人签章
        • 以有形载体形式固定电子数据：检查人员应当提供电子数据个人，单位的法定代表人或财务负责人或经单位授权的其他人员一起将电子数据复制到存储介质上并封存，同时在封存包装物上注明制作方法，制作时间、制作人、文件格式及大小等，注明与原始载体记载的电子数据核对无误，并由电子数据提供签章
        • 收集、提取电子数据，检查人员应当制作现场笔录，进行数据压缩的，应当在笔录中注明压缩方法和完整性校验值
      • 账簿取证
        • 调取账簿资料时，应当出具调取账簿资料通知书，并填写调取账簿资料清单其核对后签章确认
        • 调取以前
          • 会计年度账簿、记录凭证、报表和其他资料，应经县以上税务局局长批准，并3个月内完整退还
        • 调取当年
          • 应当经设区的市、自治洲以上税务局局长批准，并30日内退还
        • 退还账簿资料时，应当由被查对象核对调取“账簿资料清单”并签章确认
      • 对检查人员的要求
        • 讯问检查时
          • 2名以上检查人员实施
          • 除在被查对象生产、经营、办公场所询问外，应当向被询问人送达询问通知书
          • 当事人、证人可以采取书面或口头方式陈述或提供证言
          • 当事人、证人口头陈述或者提供证言的，检查人员应当以笔记录、录音、录像等形式进行记录
        • 实地调查取证时
          • 可以制作现场笔录、勘验笔录，对实地调查取证记录，并由检查人员签名和当事人签章
          • 当事人经通知不到场或拒绝在现场笔录，勘验笔录签章，检查人员注明原因,如有其他人员在场，可以由其签章证明
        • 异地取证
          • 当地税务机关应当协助发涵委托相关稽查局调查 取证，必要时可以派人参与受托地稽查局的调查取证，受托地稽查局应当根据协查请求，依法定权限和程序调查
          • 取境外资料，稽查局可以提请国际税收管理部门依照有关规定程序获取
          • 查询从事生产，经营的纳税人，扣缴义务人存款账户应当经县以上税务局局长批准
          • 查询案件涉嫌人员储蓄存款的，应当经设区的市自治州以上税务局局长批准
          • 凭检查存款账户许可证明查询
      • 税收保全措施
        • 情形
          • 税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款
          • 在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税收入迹象的，可以责成纳税人提供纳税担保。
          • 如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局局长批准，可以依法采取税收强制措施
          • 检查从事生产、经营的纳税人以前纳税期的纳税情况时，发现纳税人有逃避纳税义务行为，有明显转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税收入迹象的，经县以上税务局局长批准，可以依法采取税收强制措施
        • 实施
          • 采取查封、扣押有产权证件的动产或者不动产措施时，应当依法向有关单位送达税务协助执行通知书，通知其在查封、扣押期间不再办理该动产或者不动产的过户手续
          • 采取查封、扣押措施的，期限一般不得超过6个月
          • 案情复杂，在查封、扣押期限内确实难以查明案件事实的
          • 被查对象转移、隐匿、销毁账薄、记账凭证或者其他证据材料
          • 被查对象拒不提供相关情况或者以其他方式拒绝、阻挠检查
          • 解除查封、扣押措施可能使纳税人转移、隐匿、损毁或者违法处置财产.从而导致税款天法追缴的
          • 重大案件有下列情形之一，需要延长期限的，应当报国家税务总局批准
      • 逃避、拒绝等阻挠税务检查的情形
        • ①提供虚假资料，不如实反映情况，或者拒绝提供有关资料的：
        • ②拒绝或者阻止税务机关记录、录音、录像、照相和复制与案件有关的情况和资料
        • ③在检查期间转移、隐匿、销毁有关资料的：
        • ④有不依法接受税务检查的其他情形的
        • 检查结束前，检查人员可以将发现的税收违法事实和依据告知被查对象
        • 被查对象对违法事实和依据有异议的，应当在限期内提供说明及证据材料
        • 被查对象口头说明的，检查人员应当制作笔录，由当事人签章
  • 审理程序
    • 开始时间
      • 检查结束后，稽查局应当对案件进行审理符合重大税务案件标准的，稽查局审理后提请税务局重大税务案件审理委员会审理
    • 内容
      • ①执法主体是否正确：
      • ②被查对象是否准确：
      • ③税收违法事实是否清楚，证据是否充分，数据是否准确，资料是否齐全
      • ④适用法律、行政法规、规章及其他规范性文件是否适当，定性是否正确：
      • ⑤是否符合法定程序：
      • ⑥是否超越或者滥用职权：
      • ⑦税务处理、处罚建议是否适当：
      • ⑧其他应当审核确认的事项或者问题。
    • 送达税务行政处罚事项告知书
      • 拟对被查对象或者其他涉税当事人作出税务行政处罚的，应当向其送达税务行政处罚事项告知书，告知其依法享有陈述、申辩及要求听证的权利。被查对象或者其他涉税当事人按照法律、法规、规章要求听证的，应当依法组织听证。
    • 作出决定书
      • 有税收违法行为
        • 应当作出税务处理决定的，制作税务处理决定书
        • 应当作出税务行政处罚决定的，制作税务行政处罚决定书
        • 可以同时发2个
      • 税收违法行为轻微
        • 依法可以不予税务行政处罚的，制作不予税务行政处罚决定书：
      • 没有税收违法行为
        • 制作税务稽查结论
    • 期限
      • 稽查局应当自立案之日起90日内作出行政处理、处罚决定或者无税收违法行为结论
      • 案情复杂需要延期的，经税务局局长批准，可以延长不超过90日
      • 特殊情况或者发生不可抗力需要继续延期的，应当经上一级税务局分管副局长批准，并确定合理的延长期限
      • 时间不计算在内
        • 中止检查的时间
        • 请示上级机关或者征求有权机关意见的时间：
        • 提请重大税务案件审理的时间：
        • 因其他方式无法送达，公告送达文书的时间：
        • 组织听证的时间：
        • 纳税人、扣缴义务人超期提供资料的时间：
        • 移送司法机关后，税务机关需根据司法文书决定是否处罚的案件，从司法机关接受移送到司法文书生效的时间
    • 涉嫌犯罪案件移送
      • 税收违法行为涉嫌犯罪的，填制涉嫌犯罪案件移送书，经税务局局长批准后，稽查局依法移送公安机关，并附送以下资料：
      • ①涉嫌犯罪案件情况的调查报告
      • ②涉嫌犯罪的主要证据材料复制件
      • ©其他有关涉嫌犯罪的材料
  • 执行程序
    • 暂缓、分期执行
      • 在执行阶段，当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，可向稽查局提出申请， 经税务局局长批准后，可以暂缓或者分期缴纳
    • 强制执行
      • 情形
        • ④其他可以依法强制执行的。
        • ③当事人对处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的
        • ②经稽查局确认的纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款、滞纳金，贵令限期缴纳逾期仍未缴纳的：
        • ①纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款、滞纳金，责令限期缴纳逾期仍未缴纳的
        • 县以上税局局长批准，稽查局可依法强制执行或依法申请人民法院强制执行
      • 实施
        • 实施强制执行时，应当向被执行人送达强制执行决定书告知其实施强制执行的内容、理由及依据，并告知其享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
        • 催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，可以作出立即强制执行决定
        • 稽查局采取从被执行人开户银行或者其他金融机构的存款中扣缴税款、滞纳金、罚款措施时，应当向被执行人开户银行或者其他金融机构送达扣缴税收款项通知书，依法扣缴税款、滞纳金、罚款，并及时将有关凭证送达被执行人
        • 拍卖、变卖被执行人商品、货物或者其他财产，以拍卖变卖所得抵缴税款、带纳金、罚款的，在拍卖、变卖前应当依法进行查封、扣押
    • 中止
      • 当事人死亡或者被依法宣告死亡，尚未确定可执行财产的：
      • 当事人进入破产清算程序尚未终结的：
      • 目可执行财产被司法机关或者其他国家机关依法查封、扣押、冻结，致使执行暂时无法进行的
      • 可供执行的标的物需要人民法院或者仲裁机构确定权属的：
      • 法律、行政法规和国家税务总局规定其他可以中止执行
      • 稽查局局长批准后中止，中止执行情形消失后，经稽查局局长批准，恢复执行。
    • 终结
      • 当事人确无财产可供抵缴税款、滞纳金、罚款或者依照破产清算程序确实无法清缴税款、滞纳金、罚款，或者有其他法定终结执行情形的，经税务局局长批准后，终结执行
    • 重新作出决定书
      • ①决定性文书被人民法院判决撤销的：
      • ②决定性文书被行政复议机关决定撤销的：
      • ③税务机关认为需要变更或者撤销原决定性文书的：
      • ④其他依法需要变更或者撒销原决定性文书的
      • 稽查局可重新作出

第四章 行政强制法律制度

• 行政强制法基础
  • 可诉性的行政行为，是行政机关在特定情形下依法对当事人的人身、财产暂时予以限制、控制，或者以一定方式强制当事人履行行政决定所确定义务的行政行为
  • 基本原则
    • 行政强制合法性原则
      • 设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序
    • 行政强制适当原则
      • 设定和实施应当适当、合理，应当符合比例原则
      • 实施行政强制应当适当
        • ①情节轻微的，能不实施就不实施
          • 对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满3年未恢复执行的，行政机关不再执行。
          • 当事人不依法履行行政决定时，应当优先使用非强制手段。（催告）
        • ②查封、扣押、冻结的财物价值应当适当。
          • 查封、扣押的限于涉案的场所、设施或者财物
          • 不得查封：无关的场所、公民个人及其所扶养家属的生活必需品
          • 冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当
        • ③行政机关依法强制执行时所选择的强制方式应当适当
          • 应当选择对当事人损害最小的方式，即符合比例原则的要求
    • 教育与强制相结合原则
      • 情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施
      • 应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。经催告，当事人履行行政决定的，不再实施强制执行
      • 在申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务
    • 禁止利用行政强制权谋取利益原则
      • 1.不得使用被查封、扣押的财产。 2.不得收取保管费。 3.收支两条线。 4.合理确定代履行费用
    • 保障当事人程序权利和法律救济权利原则
      • 陈述权、申辩权
      • 申请行政复议、提起行政诉讼和申请行政赔偿的权利
  • 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院要及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规
• 行政强制措施的实施
  • 政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为
  • 种类
    • （1）限制公民人身自由；
      • 立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限
      • 立即向行政机关负责人报告并补办批准手续
      • 目的已经达到或者条件已经消失的情况，行政机关应当立即解除行政强制措施
    • （2）查封场所、设施或者财物、（3）扣押财物；
      • 不得查封
        • 扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物
        • 公民个人及其所扶养家属的生活必需品
        • 不得重复查封
      • 程序
        • 决定
          • 制作当场交付查询、扣押决定书和清单
            • 一式2份
        • 实施
          • 应当遵守法定时限的规定：30+30
            • 不得超过30日
            • 情况复杂，经负债人批准可延长，不超30日
            • 法律、行政法规另有规定除外
        • 妥善保管
          • 不得使用或损毁
            • 未尽义务：损失赔偿
            • 可委托第三人保管
            • 因第人造成损失，行政机关先赔，再索赔
            • 保管费用：行政机关承担
        • 解除
          • 当事人没有违法行为、查封扣押与违法无关，期限已经届满、已经做出决定，不需要查封扣押
          • 事了期满无违关
        • 退还
          • 立即退还财物
          • 鲜活物品或不易保管拍卖或变卖，所得款项退还
            • 变卖价格明显低，补偿
    • （4）冻结存款、汇款
      • 由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款
      • 应当与违法行为涉及的金额相当
        • 不得重复冻结
      • 程序
        • 决定
          • 向金融机构交付冻结通知书
            • 3日内向当事人交付冻结决定书
        • 实施
          • 应当遵守法定时限的规定：30+30
            • 不得超过30日
            • 情况复杂，经负债人批准可延长，不超30日
            • 法律另有规定除外
        • 解除
          • 当事人没有违法行为、冻结与违法无关，期限已经届满、已经做出决定，不需要冻结
    • （5）其他，如证据先行登记保存、交通管制、强制进入场所、通信管制等
  • 设定权
    • 尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施
    • 尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施
    • 行规不动人，地规只查押
  • 实施主体
    • 由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施
    • 对于违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的情况，行政机关可以不采取行政强制措施。
    • 应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施
    • 法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制措施
    • 行政强制措施不得委托。
    • 对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施
  • 一般规定
    • 实施前
      • 须向行政机关负债报告并经批准
    • 实施
      • 2名以上+出示执法证件
    • 情况紧急，当场实施+24小时内向负责人报告+补办手续，负责人认为不当，立即解除
    • 通知当事人到场
      • 当场告知当事人理由、依据、权利、经济途径
        • 听取当事人陈述和申辩
          • 制作现场笔录
            • 执法人员签字或盖章
            • 当事人签字或盖章
              • 拒绝：予以注明
              • 不到场：见证人签字或盖章
• 行政强制执行的实施
  • 行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为
  • 法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制执行
  • 种类
    • （1）加处罚款或者滞纳金
      • 标准应当告知当事人
      • 无论加处罚款还是滞纳金，都应及时向当事人告知，因追求罚款与滞纳金收益故意不告知，而使当事人遭受不合理损失的，对此应认定无效
      • 加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额
      • 实施加处罚款或者滞纳金超过30日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行
      • 没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行
      • 已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款
    • （2）划拨存款、汇款；
      • 由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构
      • 金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨
      • 法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝
    • （3）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；
    • （4）排除妨碍、恢复原状；
    • （5）代履行；
      • 当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或破坏自然资源
      • 行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行
      • 程序
        • 代履行前
          • 送达决定书
        • 代履行3日前
          • 催告
            • 当事人履行，停止代履行
        • 履行时
          • 决定机关应当派员到场监督
            • 费用：按成本合理确定，当事人承担，法律另有规定除外
            • 不得采用暴力、胁迫及其他非法方式
        • 代履行完毕
          • 监督人、代履行人、当事人、或见证人，在执行文件上签名或盖章
      • 立即实施代履行
        • 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理
      • 代履行的费用由当事人承担
    • （6）其他，如强制履行兵役、强制收购、强制教育等
  • 限制
    • 行政机关实施行政强制执行，不得在夜间或者法定节假日实施，但是情况紧急的除外。
    • 行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定
    • 对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
  • 催告义务
    • 应当事先催告当事人履行义务
    • 催告应当以书面形式作出
    • 催告——陈述——记录复核——执行决定——送达
  • 陈述、申辩权
    • 行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核
    • 当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳
  • 行政强制执行决定
    • 经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定
    • 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定
  • 送达
    • 当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达
  • 中止情形
    • 当事人履行行政决定确有困难或者暂无履行能力的
    • 第三人对执行标的主张权利，确有理由的
    • 执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的
    • ）行政机关认为需要中止执行的其他情形
    • 中止执行的情形消失后，行政机关应当恢复执行
    • 对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满3年未恢复执行的，行政机关不再执行。
  • 终结的情形
    • 公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承受人
    • 法人或者其他组织终止，无财产可供执行，又无义务承受人的
    • 执行标的灭失
    • 据以执行的行政决定被撤销的
    • 行政机关认为需要终结执行的其他情形
    • 人死无后，物没被撤销
  • 和解程序
    • 可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议
    • 可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金
    • 强制执行阶段，罚款本金、税款本金、行政性收费本金不适用执行和解的减免规定
    • 当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行
  • 申请人民法院强制执行
    • 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起3个月内，申请人民法院强制执行
    • 申请
      • 执行前：应当催告
        • 送达10日后当事人仍未履行义务
      • 向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行
      • 向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行
    • 受理
      • 接到行政机关强制执行的申请，应当在5日内受理
      • 对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在15日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起15日内作出是否受理的裁定
    • 审查
      • 人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合规定，且行政决定具备法定执行效力的，除特定情形外，人民法院应当自受理之日起7日内作出执行裁定
    • 立即执行
      • 因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。
      • 经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起5日内执行
    • 费用
      • 行政机关申请申请人民法院强制执行，不缴纳申请费
      • 强制执行的费用由被执行人承担
      • 人民法院以划拨、拍卖方式强制执行的，可以在划拨、拍卖后将强制执行的费用扣除

五章 行政复议法律制度

• 01行政复议法基础
  • 公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵害其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请复议的具体行政行为进行审查并作出行政复议决定的活动
  • 目的
    • 监督行政主体的行政活动，纠正行政主体作出的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益
  • 一种监督救济方式和准司法程序
    • 不能仅针对抽象行政行为提起行政复议
  • 特征
    • 行政复议以行政相对方的申请为前提。（依申请的行政行为）
    • 行政复议权只能由法定机关行使
    • 行政复议的审查对象是行政主体作出的具体行政行为，同时可以一并审查部分抽象行政行为
  • 基本原则
    • 合法原则
      • 履行行政复议职责的主体、审理复议案件的依据以及审理复议案件的程序应当合法
      • 对违法、不当的具体行政行为，依法予以改变或者撤销，并可责令被申请人重新作出具体行政行为
    • 公正原则
      • 应当从合法性和适当性两方面审查被申请复议的具体行政行为
      • 应当查明所有与案件有关的事实，并作出准确的定性
      • 应当正当、合理地行使复议裁量权
    • 公开原则
      • 行政复议过程公开
        • 要求行政复议机关尽可能听取申请人、被申请人和第三人的意见，让其更多地参与行政复议程序
      • 行政复议依据公开
        • 公开与行政复议案件有关的依据性材料，确保申请人、第三人有效地参与行政复议程序
      • 复议的结果和作出决定的理由公开
    • 及时原则
      • 受理复议申请应当及时
      • 复议案件的审理要严格遵守审理期限的规定
      • 作出行政复议决定应当及时
      • 对当事人、被申请人和第三人不履行复议决定的情况，复议机关应当及时处理
    • 便民原则
      • 对不能提供书面申请的相对人，可允许其以口头方式提出复议申请
      • 有条件的行政复议机构可以接受以电子邮件形式提出的行政复议申请
    • 禁止不利变更原则
      • 不得作出对申请人更为不利的行政复议决定，作出的行政复议决定不得增加处罚种类、加重对申请人的处罚，或者对申请人作出其他更加不利的处理
• 02行政复议受案范围
  • 受案范围是法定的，而不是复议机关选择确定
    • 可以申请行政复议的案件
      • 公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议
      • 行政处罚决定不服
      • 行政强制措施决定不服
      • 有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销等决定不服
      • 确认自然资源的所有权或者使用权的决定不服
      • 侵犯合法的经营自主权
      • 变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的
      • 违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的
      • 不依法办理行政许可或者审批、登记等事项
      • 不履行保护人身权、财产权、受教育权的法定职责
      • 不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的
      • 不受理：如内部行政处分、行政调解、行政指导
    • 不得申请复议的事项
      • 不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的（内部行政行为）
      • 不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者对其他处理决定不服
  • 抽象行政行为审查
    • 可以审查的“规定”
      • ①国务院部门的规定；
      • ②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
      • ③乡、镇人民政府的规定
      • 规定”不含法律、法规、部门规章和地方规章
    • 抽象行政行为附带审查，只能是政府体系的“规定”，人大体系的不行
    • 申请人在对具体行政行为提出行政复议申请时尚不知道该具体行政行为所依据的规定的，可以在行政复议机关作出行政复议决定前向行政复议机关提出对该规定的审查申请
    • 行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查
    • 有权处理
      • 30日内依法处理
    • 无权处理
      • 7日内转送
        • 60日内依法处理
• 03行政复议参加人
  • 申请人
    • 条件
      • 必须是认为具体行政行为侵害其合法权益的
      • 一般是具体行政行为的直接作用对象
    • 资格转移
      • 公民死亡
        • 其近亲属可以申请
      • 法人或者其他组织终止
        • 承受其权利的法人或者其他组织可以申请
    • 特殊情况
      • 合伙企业
        • 以核准登记的企业为申请人
      • 执行合伙事务
        • 合伙人代表企业参加
      • 股份制企业
        • 股东大会、股东代表大会、董事会以企业的名义申请
      • 同一复议案件申请人超过5人的，推选1～5名代表参加
  • 被申请人
    • 作出被申请复议的具体行政行为的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织
    • 作出行政行为的行政主体
      • 被申请人
    • 对具体行政行为不服
      • 作出具体行政行为的机关
    • 法律、法规授权的组织作出
      • 该组织
    • 行政机关+行政机关
      • 共同作出具体行政行为的行政机关（共同被申请人）
    • 行政机关+法律、法规授权的组织
      • 行政机关+法律、法规授权的组织
    • 行政机关+其他组织
      • 行政机关（找行政主体）
    • 行政机关委托的组织
      • 委托的行政机关（找行政主体）
    • 作出具体行政行为的行政机关被撤销
      • 继续行使其职权的行政机关
    • 下级机关依照规定，经上级机关批准
      • 批准机关（不是署名机关）
    • 县级以上地方人民政府依法设立的派出机关
      • 派出机关
    • 政府工作部门依法设立派出机构依法以自己名义作出（这句话的意思是有授权，委托不能以自己的名义）
      • 派出机构
    • 行政机关设立的派出机构、内设机构或其他组织，未经依法授权作出
      • 行政机关
  • 行政复议第三人
    • 因与被申请的具体行政行为有利害关系，通过申请或者复议机构通知，参加到复议中的除申请人和被申请人以外的公民、法人或者其他组织
    • 第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。
    • 第三人在行政复议中具有独立的法律地位
    • 如第三人可以委托1～2名代理人参加行政复议
    • 可以查阅被申请人提出的书面答复，作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料
• 04行政复议机关及行政复议管辖
  • 行政复议机关
    • 有权作出复议决定
    • 行政复议机构
      • 内部设立的专门负责办理行政复议案件的办事机构（没有行政主体资格），没有作出行政复议决定的职权
    • 行政复议机关与行政复议机构之间存在领导与被领导的关系
    • 行政复议机关应当加强对其行政复议机构履行行政复议职责的监督
    • 行政复议人员
      • 初次从事行政复议的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。（老人老办法，新人新办法）
      • 各级行政复议机关可以成立行政复议委员会，研究重大、疑难案件，提出处理建议
      • 行政复议委员会可以邀请本机关以外的具有相关专业知识人员参加。实践中，税务机关可以考虑将人大代表、政协委员、基层组织代表、律师、税务师、注册会计师等吸引参加进来，充分发挥非常任委员对复议案件审理与决定产生真正的实际影响力。只有这样，才能确保税务行政复议机关办案的中立性、权威性、公信力
  • 行政复议管辖
    • 一般管辖
      • 选择管辖
        • 县级以上政府工作部门
          • 本级人民政府/上一级主管部门
      • 上级管辖
        • 垂直领导的机关：如海关、 金融、外汇、国家安全机关
          • 只能向上一级主管部门
        • 地方各级人民政府
          • 上一级人民政府
      • 本级管辖
        • 国务院部门或省级政府
          • 国务院部门或省级政府
      • 仍不服，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院作出最终裁决
    • 特殊管辖
      • 县级以上地方人民政府派出机关
        • 设立该派出机关的人民政府
      • 被撤销的行政机关在撤销前作出的
        • 继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关
      • 政府工作部门设立的派出机构依法以自己名义
        • 设立它的部门或者本级地方人民政府
      • 法律、法规授权的组织
        • 直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门
      • 两个以上行政机关以共同名义
        • 共同上一级行政机关
      • 申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府依法办理
    • 转送管辖
      • 接受属于特别管辖的行政复议案件的县级地方人民政府，对不属于自己受理范围的行政复议申请，应当在收到该复议申请之日起7日内转送有关复议机关，并告知申请人
      • 必须具备
        • ①必须属于特殊管辖的复议案件
        • ②转送机关是县级人民政府，且对该案件没有管辖权
        • ③受转送的复议机关对该案件有管辖权
      • 受转送的复议机关不能拒绝接受转送，也不能再自行转送其他复议机关
      • 如果受转送的复议机关认为对该转送案件确无管辖权，应当告知申请人向有关行政复议机关提出
    • 协商管辖和指定管辖
      • 申请人就同一事项向两个或两个以上有权受理的行政机关申请行政复议的，由最先收到行政复议申请的行政机关受理；同时收到行政复议申请的，由收到行政复议申请的行政机关在10日内协商确定；协商不成的，由其共同上一级行政机关在10日内指定受理机关
• 05行政复议程序
  • 行政复议申请
    • 条件
      • 申请人明确且与具体行政行为利害关系
      • 相对人申请行政复议必须指明被申请人、没有符合规定的被申请人，行政机关不予爱理
      • 有具体的复议请求和理由
      • 属于复议范围和爱理复议机关管辖
      • 法定申请期限内申请复议，自知道起60日内，法律另有规定除外
        • 不计入期限
          • 不可抗力或正当理由耽误，自障碍消除之日继续计算
          • 复议前置型，公民、法人或其他组织直接提起行政诉讼时，提起诉讼到人民法院生效裁判送达之日的时间不计入法定行政复议申请期限
          • 未告知有复议权及相关处理，被耽搁的时间不计入
    • 方式
      • 书面、口头
    • 申请期限的起算点
      • 当场作出
        • 具体行政行为作出之日
      • 直接送达、邮寄送达
        • 签收之日
        • 邮寄送达的，若没有邮件签收单，自送达回执上签名之日起计算
      • 公告告知
        • 公告规定的期满之日
      • 补充告知
        • 收到补充通知之日
      • 被申请人能够证明对方知道
        • 证据材料证明其知道具体行政行为之日
      • 行政机关未履行 法定职责
        • 有履行期限规定的
          • 自履行期限届满之日起计算
        • 没有履行期限规定的
          • 自行政机关收到申请满60日起计算
        • 公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，行政复议申请期限不受前述规定的限制
    • 特殊复议期限
      • 其他法律、法规规定的，适用于特定复议案件的申请期限。特殊复议期限只有法律规定超过60日的才有效
      • 专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向国务院专利行政部门请求复审
  • 行政复议的受理
    • 决定是否受理前的审查
      • 不符合一般条件受理
      • 超期无正当理由不受理
      • 已提起行政诉讼的不受理
      • 重复申请不受理
      • 材料不齐全不清楚，5日内通知补正，逾期不补正的，视为放弃复议申请
    • 决定是否受理
      • 5日内审查
        • 符合条件
          • 受理
        • 不符合条件
          • 不受理
            • 书面告知当事人
        • 符合条件，无权管辖
          • 告知申请人向有关行政复议机关提出
            • 上级行政机关
              • 无正当理由拒绝受理，责令其受理或必要时直接受理
            • 法院
              • 收到不予受理决定书、复议期满15日内提起诉讼
  • 行政复议的审理
    • 行政复议机关对受理的行政争议案件进行合法性和适当性审查，并最终作出复议决定的过程，是行政复议程序的关键和核心环节
    • 内容
      • 对事实、主体、权限、适当性、对程序、对依据
    • 期限
      • 行政复议机关自收到复议申请之日起至作出复议决定为止的期限
      • 申请人申请
        • 复议机关5日内审查
          • 受理
            • 7日内通知
            • 10日内提出书面答复
            • 作出复议决定，<60日+负责人批准，30日
    • 方式
      • （1）原则上采取书面审查；
      • （2）行政复议机构认为有必要时，可以实地调查核实证据；
      • （3）对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理
      • （4）应由2名以上行政复议人员
    • 复议申请的撤回
      • 在行政复议决定作出前，自愿撤回行政复议申请的，经行政复议机构同意，可以撤回
      • 后果
        • ①不得再就同一事实和理由提出行政复议申请，但能证明撤回违背其真实意思表示除外
        • ②撤回后仍可以提起诉讼（有例外第六章讲）
    • 被申请人证据收集的限制
      • 复议过程中，不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据
    • 复议期间改变具体行政行为的效力
      • 行政复议期间被申请人改变原具体行政行为的，不影响行政复议案件的审理。但是，申请人依法撤回行政复议申请的除外
      • 可以停止执行
        • ①被申请人认为需要停止执行的；
        • ②行政复议机关认为需要停止执行的；
        • ③申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；
        • ④法律规定停止执行的
  • 行政复议中止和终止
    • 中止
      • 自然人死亡，其近亲属尚未确定是否参加
      • 自然人丧失复议的能力，尚未确定法定人代理人参加
      • 法人或组织终止，尚未确定承受人
      • 申请人下落不明或宣告失踪
      • 跑主人、补申请人因不可抗力、不能参加复议
      • 案件涉及法律适用问题，需要有机机关作出解释或确认
      • 案件审理需要以其案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结
    • 终止
      • 申请人要求撤回行政复议申请，行政复议机构准予撤回
      • 作为申请人的自然人死亡，没有近亲属或近亲属放弃复议权利
      • 经行政复议机构准予达成和解
      • 申请人对行政拘留或限制人自自由的行政强制措施不服申请复议后，因同一违法行为涉嫌犯罪，变更为刑事拘留
  • 行政复议和解与调解
    • 行政复议和解制度
      • 税率不可和解，应税所得率可以
      • 范围
        • 自由裁量权作出的具体行政行为
      • 形式
        • 应当向行政复议机构提交书面和解协议
      • 条件
        • 申请人与被申请人自愿达成和解
        • 和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益
        • 达成和解必须经行政复议机构准许
      • 时间
        • 和解只能在行政复议决定作出前
      • 法律后果
        • 行政复议终止，即行政复议机构不再继续审理
    • 行政复议调解制度
      • 范围
        • 当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷（多了此处）
        • 自由裁量权作出的具体行政行为
      • 形式
        • 当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书；加盖行政复议机关印章
      • 调解书经双方当事人签字，即具有法律效力
      • 调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定
      • 调解书生效后一方反悔的，不影响调解书的效力
  • 行政复议决定及其执行
    • 种类
      • 维持决定
        • 事实清楚、证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当（完美无错）
      • 履行决定
        • 认定被申请人没有履行法定职责的，应当决定其在一定期限内履行法定职责
      • 撤销、确认违法决定
        • ①主要事实不清、证据不足的；
        • ②适用依据错误的；
        • ③违反法定程序的；
        • ④超越或者滥用职权的；
        • ⑤具体行政行为明显不当的。
      • 变更决定
        • ①认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误；
        • ②认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的
      • 责令赔偿决定
        • 在申请复议时一并提出赔偿请求的。→依申请
        • 行政复议机关对符合的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。→依职权
      • 驳回决定
        • 申请人认为行政机关不履行法定职责，复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的
        • 受理后，发现该复议申请不符合受理条件
    • 行政复议决定的执行
      • 行政复议决定书一经送达，即发生法律效力，被申请人应当履行行政复议决定
      • 被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行
      • 申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，行政机关有权请求法院强制执行或者依法强制执行
      • 维持决定
        • 由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行（作出or法院）
      • 变更决定
        • 由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行（复议or法院）
• 06税务行政复议
  • 可以单独提出复议申请的事项
    • （1）征税行为
      • 复议前置
      • 纳税主体、征税对象、征税范围、减税、免税、退税、抵扣税款、适用税率、计税依据、纳税环节、纳税期限、纳税地点和税款征收方式等具体行政行为，征收税款、加收滞纳金，扣缴义务人、受税务机关委托的单位和个人作出的代扣代缴、代收代缴、代征行为等
    • （2）行政许可、行政审批行为
    • （3）发票管理行为，包括发售、收缴、代开发票等。
    • （4）税收保全措施、强制执行措施。
    • （5）行政处罚行为
      • ①罚款；②没收财物和违法所得；③停止出口退税权
    • （6）不依法履行下列职责的行为
      • ①颁发税务登记；②开具、出具完税凭证、外出经营活动税收管理证明；③行政赔偿；④行政奖励；⑤其他不依法履行职责的行为
    • （7）资格认定行为。
    • （8）不依法确认纳税担保行为。
    • （9）政府信息公开工作中的具体行政行为。
    • （10）纳税信用等级评定行为。
    • （11）通知出入境管理机关阻止出境行为。
    • （12）其他具体行政行为
  • 可以一并提出复议审查申请的事项
    • （1）国家税务总局和国务院其他部门的规定。
    • （2）其他各级税务机关的规定。
    • （3）地方各级人民政府的规定。
    • （4）地方人民政府工作部门的规定。
  • 税务行政复议申请人
    • 申请人是纳税人、扣缴义务人、纳税担保人以及其他税务当事人
  • 被申请人（找行政主体）
    • 对具体行政行为不服
      • 作出具体行政行为的税务机关
    • 对扣缴义务人的扣缴税款行为不服
      • 主管该扣缴义务人的税务机关
    • 对税务机关委托的单位和个人的代征行为不服
      • 委托税务机关
    • 共同名义
      • 税务机关&法律、法规授权的组织
        • 税务机关&法律、法规授权的组织
      • 税务机关&其他组织
        • 税务机关
    • 税务机关经上级税务机关批准作出具体行政行为的
      • 批准机关
    • 派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，以自己名义对外作出具体行政行为
      • 税务机关
    • 对经重大税务案件审理程序作出的决定不服
      • 审理委员会所在税务机关
  • 申请人、第三人可以委托1～2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的，应当向行政复议机构提交授权委托书。被申请人（官方）不得委托机关以外的人员参加行政复议
  • 公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托。口头委托的，行政复议机构应当核实并记录在卷
  • 申请人、第三人解除或者变更委托的，应当书面告知行政复议机构
  • 被申请人不得委托本机关以外的人员参加行政复议
  • 复议申请
    • 申请期限
      • 知道税务机关作出具体行政行为之日起60日内提出税务行政复议申请
      • 因不可抗力或者被申请人设置障碍等原因耽误法定申请期限的，申请期限的计算应当扣除被耽误时间。（不计入）
    • 对“征税行为”不服
      • 先行缴纳或者解缴税款和滞纳金，或者提供相应的担保（保证、抵押和质押都可以），才可以在缴清税款和滞纳金以后或者所提供的担保得到作出具体行政行为的税务机关确认之日起60日内提出行政复议申请
    • 对“加处罚款”不服
      • 应当先缴纳罚款和加处罚款，再申请行政复议
  • 复议证据
    • 书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录
    • 举证要求
      • 在税务行政复议程序中，被申请人对其作出的税务具体行政行为负有举证责任
      • 被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。（不可事后收集证据）
      • 税务行政复议机构认为必要时，可以调查取证
  • 复议听证
    • 对重大、复杂的案件，申请人提出要求或行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。听证应当公开举行，但是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。听证应当制作笔录，行政复议听证笔录作为行政复议机构审理案件的依据之一
  • 复议决定
    • 作出税务行政复议决定
      • 应当制作税务行政复议决定书，并加盖印章
    • 撤销决定
      • 被申请人未依法提出书面答复，提交当初作出税务具体行政行为的证据、依据和其他材料，视为该税务具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该税务具体行政行为
    • 责令被申请人重新作出税务具体行政行为的限制
      • 税务行政复议机关责令被申请人重新作出税务具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原税务具体行政行为相同或基本相同的税务具体行政行为
      • 但税务行政复议机关以原税务具体行政行为违反法定程序而决定撤销的，被申请人重新作出税务具体行政行为的，不受此限制。
  • 复议和解与调解
    • 申请人和被申请人在行政复议机关作出行政复议决定以前可以达成和解，行政复议机关也可以调
    • 适用范围
      • （1）行使自由裁量权作出的税务具体行政行为，如行政处罚、核定税额、确定应税所得率等
      • （2）行政赔偿；
      • （3）行政奖励；
      • （4）存在其他合理性问题的具体行政行为
    • 不履行行政复议调解书
      • 由被申请人依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

第六章 行政诉讼法律制度

• 行政诉讼法基础
  • 只能民告官
  • 行政诉讼的基本原则
    • 被告负举证责任
    • 行政行为不停止执行
      • 法定例外情形（即可以停止的情形）
        • 被告认为需要停止执行
        • 原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益
        • 人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害
        • 法律、法规规定停止执行
        • 官认为停止可停止（不损害国家公共利益），民认为停止需经过官同意，法律、法规可以规定停止
      • 政行为不停止执行
        • 行政诉讼的被告是行政主体
        • 行政诉讼不实行反诉制度，被告具有恒定性
    • 司法依法变更原则
      • 权限处罚明显不当+涉及款额确定、认定错误、
      • 不得加重原告的义务或减损原告的权益，但是利害关系人同为原告，且诉讼请示想把的除外
      • 可以变更
        • ①行政处罚行为明显不当
        • ②涉及款额确定、认定错误的情形
      • 人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但是利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外
    • 审查合法性
      • 包括形式合法、也包括实质合法
  • 行政诉讼与行政复议的关系
    • 选择型
      • 由公民、法人或者其他组织在行政复议与行政诉讼之间自由选择，既可以提出行政复议申请，也可以提起行政诉讼
      • 选择复议
        • 复议期内不得向法院提起诉讼
        • 对复议决定不服，仍可诉讼
      • 选择诉讼
        • 法院已受理的，不得再申请复议
      • 同时选择（又复议又诉讼）
        • 先立案（非先受理）
    • 复议前置型
      • 行政复议是行政诉讼的必经程序，公民、法人或者其他组织不服行政机关的行政行为，必须先向行政机关申请复议，对行政复议决定不服时，再向人民法院起诉
    • 复议终局型
      • 行政复议决定为终局决定，行政复议决定产生最终的法律效力
      • 只能申请复议，不能提起行政诉讼，以行政复议决定为终局决定
• 行政诉讼受案范围
  • 受案范围
    • 行政处罚
      • 对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的
    • 行政强制措施和行政强制执行
      • 对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的
    • 行政许可
      • 申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的
    • 行政确认
      • 对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的
    • 行政征收
      • 对征收、征用决定及其补偿决定不服的
    • 行政机关不作为
      • 申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复
      • 认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇
    • 行政协议
      • 认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议
    • “侵权”
      • 认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的
      • 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益
    • “违法”
      • 认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争
      • 认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务
  • 其他法律、法规规定的行政诉讼受理案件的范围
    • 国家赔偿
      • 法院可以受理行政主体对受害人申请赔偿不予答复或者受害人对行政主体作出的赔偿数额有异议而引起的行政案件
    • 行政许可补偿
      • 公民、法人或者其他组织享有申请行政许可补偿的权利以及依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利
  • 不受理的案件范围
    • 国家行为
    • 行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令
    • 行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定
    • 律规定由行政机关最终裁决的行政行为
    • 公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为
    • 调解行为以及法律规定的仲裁行为
    • 行政指导行为（非强制性）
    • 驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为
    • 行政机关作出的不产生外部法律效力的行为
    • 行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为
    • 行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为（不是行政机关自己的意思表示），但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外
    • 上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为
    • 行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为
    • 对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为
• 行政诉讼管辖
  • 级别管辖
    • 上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限
    • 基层人民法院
      • 除中级、高级以及最高人民法院管辖以外的案件
      • 既便于当事人进行诉讼活动，又有利于法院调查取证
    • 中级人民法院
      • （1）海关处理的案件：包括海关处理的纳税案件和海关行政处罚案件； （2）对国务院部门或县级以上政府作被告的案件； （3）本辖区内（市内）重大、复杂的案件：社会影响重大的共同诉讼案件，涉外或涉港、澳、台案件，第一审国际贸易行政案件； （4）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件
      • 国门海鲜（县）大杂，中级法院管辖
    • 高级人民法院
      • 本辖区（省内）内重大、复杂的一审案件
    • 最高人民法院
      • 全国范围内重大、复杂的一审案件
      • 设立巡回法庭，审理跨行政区域的重大行政案件
    • 知识产权案件的管辖
      • 知识产权法院/中级法院管辖
        • 发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件的权属、侵权纠纷以及垄断纠纷第一审民事、行政案件
      • 知识产权法院/中级法院管辖
      • 经最高人民法院批准，也可以由基层人民法院管辖，但外观设计专利行政案件除外（还是知识产权法院/中级法院管辖）
      • 外观设计专利的权属、侵权纠纷以及涉驰名商标认定第一审民事、行政案件
      • 中级人民法院管辖（回归到了国门海县大杂，中级法院管辖）
        • 第一审知识产权案件诉讼标的额在最高人民法院确定的数额以上的，以及涉及国务院部门、县级以上地方人民政府或者海关行政行为的
  • 地域管辖
    • 同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限，分为一般地域管辖、特殊地域管辖和共同地域管辖
    • 一般地域管辖
      • 一般行政案件
        • 最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖（被告所在地）
      • 经复议的
        • 原机关所在地法院或者复议机关所在地法院（二选一，复议维持的级别管辖按原行政行为机关确定）
    • 特殊地域管辖
      • 诉讼当事人或诉讼标的所在地来确定人民法院对行政案件的管辖
      • 对限制人身自由的行政强制措施不服
        • 被告所在地（被诉行政机关主要办事机构所在地）或原告所在地法院（户籍所在地、经常居住地、被限制人身自由地）
      • 因不动产提起的诉讼
        • 不动产所在地（登记地→实际所在地）
    • 共同地域管辖
      • 两个以上人民法院对同一行政案件均有管辖权，原告可以选择任一法院起诉
      • 经复议的案件
        • 原机关所在地法院和复议机关所在地法院
      • 限制人身自由的强制措施
        • 被告所在地或原告所在地法院
      • 不动产
        • 该不动产涉及到的两个以上的人民法院
      • 选择哪里起诉哪里管，同时起诉最先立案的管
  • 裁定管辖
    • 由人民法院作出裁定或决定来确定行政案件的管辖，包括移送管辖、指定管辖、管辖权的转移三种
    • 移送管辖
      • 某一人民法院受理行政案件后，发现自己对该案件无管辖权而将其移送给有管辖权的人民法院管辖
      • ①受移送的人民法院不得再行移送。
      • ②如果被告认为受诉人民法院无管辖权，应当在收到起诉状副本之日起15日内提出管辖权异议。受诉人民法院应当对异议进行审查，若认为异议不成立，裁定驳回；若认为异议成立，则裁定将案件移送有管辖权的人民法院。
    • 指定管辖
      • ①有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
      • ②人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商不成的，报共同的上级人民法院指定管辖
    • 管辖权转移
      • 经上级人民法院决定或同意，将行政案件的管辖权由下级人民法院移送给上级人民法院
      • ①上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。
      • ②下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定
  • 跨区域管辖
    • 经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件
• 行政诉讼参加人
  • 行政诉讼原告
    • 对行政机关的行政行为不服，依照《行政诉讼法》的规定向人民法院起诉的利害关系人
    • 行政行为的相对人以及其他与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织
    • 人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的
    • 行政公益诉讼
      • 主体
        • 人民检察院依法向人民法院提起行政公益诉讼
      • 适用前提
      • 处理方式
        • ①先找行政机关。向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责
        • ②自己起诉。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼
    • 原告资格转移
      • 有原告资格的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼；有原告资格的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起行政诉讼
  • 行政诉讼被告
    • 告起诉其行政行为侵犯自己的合法权益，而被人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规授权的组织
    • 特殊性
      • 对原告的诉讼请求没有反诉权
      • 承担被诉行政行为合法性的举证责任。
      • 有权依法执行或者改变被诉的行政行为
    • 被告资格的确定
      • 行政机关组建并被赋予行政管理职能，但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己名义作出行政行为
        • 组建该机构的行政机关
      • 行政机关内设机构、派出机构、其他组织
        • 超出法定授权范围实施行政行为
          • 实施行为的机构或组织
        • 没有法律、法规或者规章的授权，以自己的名义作出行政行为
          • 行政机关
      • 经复议的案件
        • 维持原行政行为
          • 原行政机关和复议机关为共同被告
          • 既有维持又有改变，作出原行政行为机关与复议机关为共同被告
        • 改变原行政行为，对复议决定不服
          • 复议机关
          • 包括确认无效、确认违法等改变结果的行为，但不包括违反法定程序确认的违法
    • 行政机关被撤销或者职权变更
      • 有继续行使其职权的行政机关
        • 继续行使其职权的行政机关
      • 没有继续行使其职权的行政机关
        • 所属的人民政府
      • 实行垂直领导的
        • 上一级行政机关
    • 行政许可
      • 不服行政许可决定
        • 作出行政许可决定的机关
      • 依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼
        • 以上级行政机关为共同被告
      • 依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼
        • 下级行政机关或者管理公共事务的组织
      • 依规定统一办理行政许可的
        • 对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关
    • 被告不适格
      • 原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告
        • 原告不同意变更，人民法院应当裁定驳回起诉
      • 应当追加被告但是原告不同意追加，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但是行政复议机关作共同被告的除外
  • 行政诉讼第三人
    • 与被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼而由人民法院通知参加诉讼，或者同案件处理结果有利害关系并依申请或由法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。
    • 不同于原告，也不是被告，具有独立地位的诉讼参加人
    • 权利
      • 有权委托诉讼代理人，代理参加诉讼
      • 有权提出与本案有关的诉讼主张
      • 与行政案件处理结果有利害关系的第三人，人民法院判决其承担义务或者减损其权益的，有权提起上诉、申请再审等。
      • 公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，第三人可以向第一审人民法院申请强制执行
    • 诉讼中，第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果
  • 诉讼代表人
    • 代表全体进行诉讼的当事人。 指在原告（或被告）人数众多的情况下，由其中部分人作为代表进行诉讼，其他当事人则可不参加诉讼，但法院的判决及于全体当事人的诉讼形式
    • 为本案当事人
    • 保护自己和全体当事人的权益，并且要受人民法院判决的约束
    • 法律规定、推选或由法院指定
    • 当事人一方10人以上的，由当事人推选2～5名代表人
  • 诉讼代理人
    • 指以当事人名义，在代理权限范围内代替或协助当事人进行诉讼活动的人
    • 以被代理人的名义，为了维护被代理人的合法权益进行诉讼活动
    • 法定代理、指定代理、委托代理
    • 委托代理中，可以委托1～2人作为诉讼代理人
  • 行政诉讼代理人
    • 法定诉讼代理人
      • 只适用于没有诉讼行为能力或限制诉讼行为能力的公民，即未成年人和精神病人
    • 指定诉讼代理人
      • 没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。法定代理人互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼
    • 委托诉讼代理人
      • 指受当事人、法定代理人的委托，经授权代为进行诉讼的人
    • 可以被委托为诉讼代理人
      • ①律师、基层法律服务工作者；
      • ②公民的近亲属、当事人的工作人员；
      • ③当事人所在社区、单位及有关社会团体推荐的公民。
    • 当事人委托诉讼代理人，应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书
    • 特殊情况下公民无法书面委托的也可以由他人代书，并由自己捺印等方式确认，人民法院应当核实并记录在卷；被诉行政机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的，视为委托成立。 当事人解除或者变更委托的，应当书面报告人民法院
• 行政诉讼证据
  • 行政诉讼证据的种类
    • 书证
      • 以其内容、文字、符号、图画等表达一定的思想从而证明案件事实的材料
      • 提供书证的原件
        • 原本、正本、副本均属于书证的原件
      • 可以提供复印件、照片、节录本
        • 提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本
      • 应当注明出处
        • 提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章
      • 应当附有说明材料
        • 提供报表、图纸、会计账册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料
      • 签名或者盖章
        • 被告提供的被诉行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章
    • 物证
      • 能通过其存在的外形、规格、质量、特征等形式来证明案件事实的物品
      • 以物品的自然状态来证明案件事实，不带有任何主观内容
      • 应当提供原物
        • 当事人向人民法院提供物证的，应当提供原物
      • 可以提供复制件或者照片、录像
        • 提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据
      • 提供其中的一部分
        • 原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分
    • 视听资料
      • 通过录音、录像、计算机储存等手段所反映出的声音、影像或其他信息证明案件事实的资料
      • 应当提供原始载体
        • 当事人向人民法院提供视听资料的，应当提供有关资料的原始载体
      • 可以提供复制件
        • 提供原始载体确有困难的，可以提供复制件，注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等
      • 应当附有文字记录
        • 声音资料应当附有该声音内容的文字记录
    • 电子数据
      • 电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名
    • 证人证言
      • 了解案件情况的人以口头或书面的方式就其亲历的真实情况向人民法院所作的与案件有关事实的表达
    • 当事人陈述
      • 当事人在行政诉讼中就其所经历的案件事实，向人民法院所作的口头或者书面叙述、说明或解释
      • 作为证据的当事人陈述是当事人对案件事实的陈述，包括承认、反驳等内容
      • 由于当事人与案件结果有直接的利害关系，因此当事人陈述可能存在一定的片面性和虚假性
    • 鉴定意见
      • 派具有专门知识和专门技能的人对某些专门性问题进行分析、鉴别和判断，从而形成的能够证明案件事实的书面意见。
      • 提供
        • ①可以由当事人提供；
        • ②也可以由人民法院依职权指定或委托法定鉴定部门提供。
      • 申请重新鉴定
        • ①鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的
        • ②鉴定程序严重违法的
        • ③鉴定意见明显依据不足的
        • ④经过质证不能作为证据使用的其他情形
    • 勘验笔录
      • 人民法院或者行政机关对物品、现场等进行查看、检验后所作的能够证明案件事实情况的记录
    • 现场笔录
      • 行政机关工作人员在实施行政行为时对现场情况所做的书面记录
      • 现场笔录应当在现场制作，不能事后补作
      • 被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名
      • 当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名
  • 行政诉讼证据的收集、质证和审查认定
    • 行政诉讼证据的收集
      • 被告对证据的收集
        • 行政机关向法院提交的证据原则上应当在作出行政行为之前收集
        • 一旦进入诉讼程序，被告及其诉讼代理人就不得自行向原告、第三人和证人收集证据
      • 人民法院对证据的收集
        • 人民法院有权主动调取证据
          • ①涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的
          • ②涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的
        • 人民法院在调取证据时，不得为证明被诉行政行为的合法性而调取被告在作出行政行为时未收集的证据
    • 行政诉讼证据的质证
      • 一般情况
        • 只有经过庭审质证和审核认定的证据，才能作为定案的依据
      • 特殊情况
        • 庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据
        • 经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外
        • 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证
    • 行政诉讼证据审查认定
      • 证明同一个事实的数个证据，证明力大小认定规则
      • 证明效力
        • 国家机关及职能部门依职权制作的公文>其他书评
        • 鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料>其他书证、视听资料和证人证言
        • 原件原物>复制件、品
        • 法定鉴定>其他鉴定
        • 数个种类不同、内定一到都的证据>一个孤立的证据
      • 法庭可以直接认定（无需举证）
        • （1）众所周知的事实；
        • （2）自然规律及定理；
        • （3）按照法律规定推定的事实；
        • （4）已经依法证明的事实；
        • （5）根据日常生活经验法则推定的事实
      • 认定错误时纠正
        • 对庭审中经过质证的证据，可以当庭认定或在合议庭合议时认定；如法庭发现当庭认定的证据有误，可以按下列方式纠正
        • 新的证据材料可能推翻已认定的证据，应当再次开庭予以认定
          • 庭审结束
            • 前：应当重新进行认定
            • 后：在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭认定
    • 行政诉讼证据的采纳与采信
      • 以非法手段取得的证据，不能作为认定案件实施的根据
      • （1）严重违反法定程序收集的证据材料
      • （2）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料
      • （3）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料
  • 行政诉讼中的举证责任
    • 被告
      • 范围
        • （1）作出行政行为所依据的事实材料和规范性文件；
        • （2）认为原告起诉超过起诉期限
      • 举证期限
        • 收到起诉状副本之日起15日内提交答辩状
        • 收到起诉状副本之日起15日内以书面方式向人民法院提出延期提供证据的申请
        • 准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后15日内提供证据
        • 逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据
    • 原告
      • 范围
        • 提供其符合法定起诉条件的相应的证据材料
        • 在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料
        • 在行政赔偿、补偿诉讼中，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据
        • 因被告的原因导致原告无法举证的，由被告就该损害情况承担举证责任
      • 举证期限
        • 开庭审理前或者人民法院指定的交换证据清单之日提供证据
        • 因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许可以在法庭调查中提供
        • 在一审程序中无正当事由未提供而在二审程序中提供的证据，人民法院不予采纳
        • 逾期提供证据的，应当说明理由；拒不说明或者理由不成立的，视为放弃举证权
      • 原告可以提供被诉行政行为违法的证据，证据不成立的不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任
      • 起诉被告不作为的案件
        • 依申请
          • 曾经提出申请的证据材料
        • 依职权
        • 被告未登记需要该资料
        • 不用提供曾经提出申请的证据材料
• 行政诉讼程序
  • 起诉
    • 立案
      • 审理
        • 第一审程序
          • 普通程序
          • 简易程序
        • 第二审程序
        • 再审程序（纠错）
  • 起诉
    • 一般条件
      • 原告是符合行政诉讼法规定的公民、法人或者其他组织
      • 有明确的被告
      • 有具体的诉讼请求和事实根据
      • 属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖
    • 形式
      • 可以书面向人民法院递交起诉状；书写困难，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，出具注明日期的书面凭证，并告知对方当事人
    • 时间条件
      • 一般
        • 自知道或应当知道作出行政行为之日起6个月内，法律另有规除外
      • 起诉不作为
        • 应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起6个月内
      • 经复议的
        • 收到复议决定或者复议期满之日起15日内，法律另有规定除外
      • 不可抗力
        • 耽搁时间扣除，障碍消除后10日内可以申请延长期限
      • 知道行为内容但不知道起诉期限
        • 自知道或应当知道起诉期限起计算
          • 一般6个月，最长不得超过1年
      • 不知道行为内容
        • 自知道或应当知道行为内容之日起计算6个月
          • 其他的，作出起最长不超5年
  • 立案
    • 收到起诉状7日内
      • 立案
      • 不予立案
        • 不服可上诉
      • 不能决定
        • 先予立案，条件不符可驳回起诉
      • 不作为
        • 向一级法院起诉
          • 自己立案审理
          • 指定其他下级法院立案审理
    • 已经立案，裁定驳回起诉
      • ①不符合《行政诉讼法》规定的起诉条件的；
      • ②错列被告且拒绝变更的；
      • ③未按照法律规定由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；
      • ④起诉超过法定期限且无《行政诉讼法》第48条规定情形的；
      • ⑤法律、法规规定应当先申请复议而未申请复议直接提起诉讼的；
      • ⑥重复起诉的；
      • ⑦撤回起诉后无正当理由再行起诉的；
      • ⑧行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；
      • ⑨诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；
      • ⑩其他不符合法定起诉条件的情形
    • 裁定不予立案
      • ①法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请行政复议直接提起诉讼的，人民法院裁定不予立案
      • ②公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案
      • ③人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案
  • 行政诉讼第一审程序
    • 审理前的准备
      • 交换材料
        • 人民法院收到原告答辩状5日内将答辩壮副本发给原告
        • 立案之日起5日内，将起诉壮副本和应诉通知书发送被告
        • 收到起诉副本之日起15日内提交答辩状
      • 组成合议庭
        • 普通程序审理行政案件，不论公开审理还是不公开审理，都必须由审判员或审判员及陪审员组成合议庭。合议庭成员应当是3人以上的单数
      • 审核诉讼材料，调查搜集证据
      • 人民法院应当在开庭前3日内将开庭的时间、地点通知当事人和其他诉讼参与人
    • 开庭审理
      • 一审程序应当一律实行开庭审理（开庭≠公开），不得进行书面审理（与复议不同）
      • 开庭审理时，除涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定外，人民法院审理行政案件应当一律公开审理
      • 开庭审理阶段主要包括宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议等主要步骤
    • 判决
      • 判决期限
        • 人民法院应当在立案之日起6个月内作出一审判决
          • 延长的，由高级人民法院批准
        • 高级人民法院审理的一审案件需要延长的，由最高人民法院批准
      • 宣判方式
        • 合议庭评议后，可以当庭宣判，也可以定期宣判
      • 判决类型
        • 驳回诉讼请求
          • 行政行为合法无错
            • 证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序
        • 撤销
          • 诉行政行为部分或者全部违法
            • ①主要证据不足；②适用法律、法规错误；③违反法定程序；④超越职权；⑤滥用职权；⑥明显不当
            • ①对原行政行为判决的同时应当对复议决定一并做出判决
            • ②行政行为程序轻微违法，对原告听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的；行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认该行为违法，不撤销该行政行为
        • 履行
          • 被告无正当理由拒不履行或者拖延履行法定职责，责令其在一定期限内履行的判决
        • 变更
          • 被告行政处罚明显不当，或其他行政行为涉及款额确定、认定确有错误
          • 不得变更行政行为、不得加重对原告的处罚；对行政机关未处罚的相对人，法院不得判决直接给予处罚
        • 确认违法
          • 被告不履行或者拖延履行法定职责，但判决履行没有意义的
          • ②行政行为违法，但不具有可撤销内容的
          • ③被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法
        • 确认无效
          • 实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形
          • ①行政行为实施主体不具有行政主体资格；
          • ②减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；
          • ③行政行为的内容客观上不可能实施；
          • ④其他重大且明显违法的情形
      • 案件审理中
        • 撤回起诉
          • 申请撤诉：（原告＋立案后＋判决或裁定前） 原告在提起行政诉讼法院依法立案后，法院宣告判决或者裁定前，可以向人民法院提出撤回起诉的请求。
          • 按撤诉处理：原告无正当理由拒不到庭或中途退庭，限期内未缴纳诉讼费且又未提出暂不缴纳诉讼费用申请的
          • 撤诉后果
            • ①人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案
            • ②原告撤回起诉后无正当理由再行起诉，人民法院已经立案的，应当裁定驳回起诉
        • 缺席判决
          • 原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的（对比：原告直接该来不来，不该走又走为撤诉），原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭
          • 被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭
    • 诉讼中止
      • ①原告死亡，须等待其近亲属表明是否参加诉讼的
      • ②原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的
      • ③作为一方当事人的行政机关、法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人
      • 中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的，裁定终结诉讼
      • ④一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的
      • ⑤案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的
      • ⑥案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的
      • ⑦其他应当中止诉讼的情形
    • 诉讼终结
      • 原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利的
      • 作为原告的法人或其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利
    • ①财产保全
      • 查封扣押相应财产，保证诉讼的执行）
        • 依申请or依职权
      • 诉前财产保全
        • 利害关系人因情况紧急而提起
          • 应当提供担保
      • 诉中财产保全
        • 当事人申请或法院依职权启动
          • 法院可以责令提供担保
          • 不提供担保的，裁定驳回申请
          • 不服可以申请复议；复议期间不停止裁定的执行
    • ②先予执行
      • 判决前先支付
        • 只能依申请
      • 指人民法院在判决确定以前裁定被告预先给付原告部分财物并立即交付执行的一项临时性措施
      • 人民法院对行政机关没有依法发给抚恤金、工伤、医疗社会保险金、最低生活保障金的案件，可以裁定先予执行，以确保申请人及时解决生活上的困难
    • 审理后的诉讼调解
      • 一般规定：人民法院审理行政案件，不适用调解
      • 例外情况：行政赔偿、补偿及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解
    • 简易程序
      • 事实清楚、权利义务关系明确、争议不大
        • ①被诉行政行为是依法当场作出的； ②案件涉及款额2000元以下的； ③属于政府信息公开案件的； ④当事人各方同意适用简易程序
      • 审理
        • 审判员一人独任审理
        • 立案之日起45日内审结
        • 发现案情复杂、不宜适用简易程序的，应当在审理期限届满前作出裁定转为普通程序（不能普通程序转简易程序）
        • 举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过15日
  • 行政诉讼第二审程序
    • 上诉期限
      • 不服一审判决的上诉期限为15天
      • 不服一审裁定的上诉期限为10天
      • 不能是最高院作出的一审判决
    • 上诉方式
      • 必须以书面方式提起
    • 上诉法院
      • 原审法院的上一级法院
    • 上诉渠道
      • 既可以通过原审法院提出，也可以直接向二审法院提出
    • 审理方式
      • 原则上必须组成合议庭，开庭审理，对原审人民法院的裁判和被诉行政行为进行全面审查
      • 对事实清楚的上诉案件，可以实行书面审理（不一定开庭）
    • 审理期限
      • 自收到上诉状之日起3个月内作出终审判决；有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院需要延长的，由最高人民法院批准
  • 行政诉讼审判监督程序
    • 人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现其在事实或法律方面确有错误或者当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定确有错误申请再审，人民法院依法决定再审并重新审判的程序
    • 审判监督程序不是每个行政诉讼案件的必经程序。
    • 审判监督程序的启动
      • 条件
        • 启动审判监督程序的主体必须是申请再审的当事人以及有审判监督权的组织或人员，包括人民法院院长、上级人民法院和人民检察院
        • 必须具备法定理由。（确有错误）
      • 当事人申请再审
        • 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定或者调解书认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行
        • 人民法院应当裁定再审
          • ①不予立案或者驳回起诉确有错误的
          • ②有新的证据，足以推翻原判决、裁定的
          • ③原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的
          • ④原判决、裁定适用法律、法规确有错误的
          • ⑤违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的
          • ⑥原判决、裁定遗漏诉讼请求
          • ⑦据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更
          • ⑧审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的
        • 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请
        • 当事人提出再审申请，应当在判决、裁定或者调解书发生法律效力后6个月内提出
    • 再审案件的审理及裁判
      • 能否上诉
        • 由一审法院作出的
          • 按照一审程序审理
            • 能
        • 由二审法院作出的
        • 上级人民法院按审判监督程序提审
        • 按照二审程序审理
          • 不能
      • 合议庭
        • 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭
        • 人民法院应当自再审申请案件立案之日起6个月内审查，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准
      • 按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但支付抚恤金、最低生活保障费或者社会保险待遇的案件，可以不中止执行
  • 行政赔偿诉讼
    • 起诉条件
      • 单独提起行政诉讼时要以行政赔偿义务机关的先行处理为前提
      • 在申请复议或提起诉讼时一并提起赔偿请求，以行政复议或行政诉讼确认行政职权行为违法为前提
    • 举证责任
      • 原告对损害情况承担举证责任
      • 特殊情况被告举证
        • 赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或丧失民事行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据
    • 审理形式
      • 一般行政诉讼案件不适用调解
      • 行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件，可以调解结案
• 行政诉讼与非诉案件的执行
  • 对行政机关的执行措施
    • （1）对应当归还的罚款或者应当给付的款项，通知银行从该行政机关的账户内划拨。
    • （2）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处50～100元的罚款。
    • （3）将行政机关拒绝履行的情况予以公告。
    • （4）向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。
    • （5）拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任
    • 第一审人民法院
  • 申请强制执行的期限
    • 执行申请必须在法定期限——2年内提出
    • 申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后1日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算
    • 逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理

第七章 民法总论

• 民法概述
  • 调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称
  • 自然人、法人和非法人组织三类民事主体
  • 平等主体之间的人身关系
    • 民事主体之间，因人格权或身份权的享有和保护所产生的民事关系，如人格权关系、身份权关系。
  • 平等主体之间的财产关系
    • 民事主体之间，因财产权的享有和保护所产生的民事关系，如物权关系、债权关系等
  • 权利法
    • 以民事权利为核心的实体部门法。民法中的制度设计皆围绕权利这一核心而构建
  • 平等者之间的法律
    • 民法属于私法，与作为政治国家之法的公法相对
    • 当事人法律地位平等、互不隶属，不存在命令与服从关系。自然人、法人、非法人组织乃至国家无论在经济上、政治上有何优势，一旦进入民事领域，即成为平等主体，彼此尊重，任何一方均不得将其意志强加于他方。
  • 民法规范多为任意性
    • 以法律规范效力的强弱为标准，可将法律规范分为强制性规范和任意性规范
    • 强制性规范是当事人必须遵守和适用的规范
  • 民法的基本原则
    • 权益保护原则
      • 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律充分保护，任何组织或者个人不得侵犯，且非依法律程序不得限制和剥夺的原则
    • 平等原则
      • 民事主体在民事活动中法律资格、法律地位一律平等，任何一方不得将自己的意志强加于对方的原则。此处所谓平等是指形式平等、机会平等，而非实质平等、结果平等
    • 自愿原则
      • 法律允许的范围内，民事主体可以依其自由意思从事民事活动，为自己创设权利和义务的原则
    • 公平原则
      • 民事主体从事民事活动及法官审理民事纠纷案件时，应秉持公平理念，公正、合理地确定各方的权利和义务，合理分配相应民事责任的原则
    • 诚实信用原则
      • 民事主体在民事活动中应当秉持诚实、善意，信守承诺，以期维持双方当事人之间利益平衡，以及当事人利益与社会公共利益平衡的原则。是对民事主体从事民事活动的“内在”要求
    • 公序良俗原则
      • 民事主体所从事的民事活动及其效果，须符合我国社会公认的一般道德规范和公共利益要求的原则。公序良俗原则是对民事主体从事民事活动的“外在”要求
    • 生态保护原则
      • 民事主体从事民事活动，应当有利于节约有限资源、保护生态环境的原则。
  • 构成要素
    • 主体
      • 自然人、法人、非法人组织和特定情况下的国家(如发行国债)
    • 内容
      • 物、行为、智慧产品、人格利益和身份利益
    • 客体
      • 享有的民事权利和承担的民事义务
  • 民事义务
    • 发生的依据
      • 法定义务
        • 根据法律规定产生
          • 不得侵害他人人身和财产的义务
      • 约定义务
        • 当事人意思自治而协商确定
          • 合同义务
    • 与其主体的关系
      • 专属义务
        • 义务主体亲自履行
          • 基于信任关系的承揽义务
      • 非专属义务
        • 义务可以同主体发生分离
          • 金钱给付义务
    • 相关联义务之间的地位
      • 主义务
        • 能独立存在
          • 抵押借贷中，还借款是主义务，担保偿还借款是从义务
      • 从义务
        • 不能独立存在
    • 义务人行为方式或内容
      • 积极义务
        • 特定作为为内容
          • 交付货物、支付金钱、交付工作成果、移转权利
      • 消极义务
        • 特定不作为为内容
          • 保密义务、不妨害他人所有权义务
  • 民事责任
    • 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的。承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任：民事主体的财产不足以支付的，优洗用于承担民事责任。
    • 原因
      • 侵权责任
        • 违反“法律规定的义务”致他人损害，依法所应承担的民事责任
      • 违约责任
        • 违反“合同约定的义务”所应承担的民事责任
          • 合同生效后
      • 缔约过失责任
        • 违反“先合同义务”致他人“信赖利益损失”所应承担的民事责任
          • 合同生效前
    • 内容
      • 财产责任
        • 以财产给付为内容的民事责任
          • 支付违约金、赔偿损失
      • 非财产责任
        • 无财产给付内容的民事责任
          • 赔礼道歉、恢复名誉、消除影响
    • 复数责任人之间对外关系
      • 按份责任
        • 复数责任人中的任何一个人仅按其确定份额对外承担责任，对超出其份额的部分无须承担责任的复数主体民事责任。如难以确定各自责任大小的，平均承担责任
      • 连带责任
        • 每一个人均有义务应权利主体的请求而承担部分或者全部责任的复数主体民事责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿
        • 应有法律特别规定或当事人特别约定
    • 侵权责任的构成要件和举证方式
      • 过错责任
        • 以过错作为主观要件的侵权责任
        • 由受害人举证证明
      • 推定责任
        • 以法律推定的过错作为主观要件的侵权责任
        • 无须受害人举证证明，由法律推定确定
      • 无过错责任（有错无错都要承担责任）
        • 不以过错作为主观要件的侵权责任，免除了受害人对加害人过错的举证责任
        • 加害人自证无过错不能免责
    • 出资人承担责任的财产范围
      • 有限责任
        • 以其出资财产为限”对企业债务所承担的责任
          • 股东、有限合伙人
      • 无限责任
        • 以其“包括出资财产在内的全部财产”对企业债务所承担的责任
          • 普通合伙人
    • 承担方式
      • ①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥修理、重作、更换；⑦继续履行；⑧赔偿损失；⑨支付违约金；⑩消除影响、恢复名誉；⑪赔礼道歉
      • 可以单独适用，也可以合并适用。法律规定惩罚性赔偿的，适用法律的相关规定
    • 免责事由
      • ①因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。
      • ②因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
      • ③因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。
      • ④因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
      • ⑤损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。（碰瓷）
      • ⑥损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
      • ⑦自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。（自甘冒险）
      • ⑧合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。（自助行为）
  • 民事法律事实
    • 分类
      • 自然事实
        • 与人的意志无关的法律事实
        • 状态
          • 时间的经过
        • 事件
          • 人的出生、死亡，自然灾害的发生
      • 须具有相应的行为能力
      • 行为
        • 内容和形试是否符合法律规定
          • 合法行为
            • 正当防卫、紧急避险
          • 不法行为
            • 违约行为、侵权行为
        • 是否以行为人的意思表示为要件
          • 表意行为
            • 法律行为
              • 订立合同、立遗嘱
            • 准法律行为
              • 意思通知（要约拒绝、履行催告）
              • 观念告知（承诺迟到通知、债权让与通知）
              • 情感表示（被继承人对继承人的宽恕）
          • 非表意行为
            • 无须表示内心意思即依法发生民法效果的行为，如建造房屋、作品创作行为、拾得遗失物、先占、无因管理、侵权行为等
            • (事实行为)
        • 人的有意识的活动
    • 构成
      • 引起某一民事法律关系发生、变更或者消灭的几个法律事实的总和
      • 法律实事构成
      • 遗嘱继承关系发生的原因：事实构成、有效遗嘱、遗嘱人死亡
• 民事主体
  • 自然人
    • 民事权利能力
      • 不分年龄、性别、职业、精神状况等因素而一律平等，因出生而当然取得，无须履行任何法律手续
      • 因死亡而消灭。死亡是权利能力消灭的唯一原因。自然人自出生至死亡，始终具有民事权利能力
      • 胎儿因尚未出生，所以还不具有民事权利能力。 但涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利隘保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。可见，在法律规定的特定情形下，胎儿也有可能成为“纳税人”。
    • 民事行为能力
      • 分类
        • 完全民事行为能力人
          • 18周岁以上的成年人
          • 16周岁以上。以自己的劳动收入为主要生活来源
        • 限制民事行为能力人
          • 8周岁以上未成年人
          • 不能完全辨认自己行为的成年人
          • 独立实施纯获益。相适应： 其他行为需法定代理人代理 同意或追认
        • 无民事行为能力人
          • 不满8周岁的未成年人
          • 不能辨认自己行为的人
          • 实施的法律行为无效
        • 监护人是其法定代理人
      • 监护人的职责
        • ①代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
        • ②监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。
        • ③监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
        • ④被监护人可能基于民事法律事实而取得收入，从而可能成为个人所得税的纳税义务人。代理被监护人履行纳税义务是法定代理人的法定职责之一
      • 宣告失踪
        • 利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人
        • 满2年
          • 自其失去音讯之日起
          • 战争期间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起
        • 财产
          • （1）被宣告失踪的自然人的财产依法由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
          • （2）财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
          • （3）财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任
        • 失踪撤销
          • 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告
          • 重新出现的失踪人有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况
      • 宣告死亡
        • 1.下落不明满4年
        • 意外事件
          • 下落不明满2年
          • 经有关机关证明该自然人不可能生存的，无时间限制，不受上述2年时间的限制
        • 被宣告死亡的人，民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死
        • 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，若符合宣告死亡条件，人民法院应当宣告死亡
        • 利害关系人
          • 被申请人的配偶、父母、子女，以及依据规定对被申请人有继承权的亲属
          • 被申请人的其他近亲属、对被申请人有继承权的代位继承人，在符合法律规定的特别情形下，也可以认定为利害关系人
          • 被申请人的债权人、债务人、合伙人等民事主体不能认定为利害关系人，但是不申请宣告死亡不能保护其相应合法权益的除外
        • 并未死亡
          • 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力
          • 被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告
          • 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭
          • 死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是，其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除
          • 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为无效
          • 被撤销死亡宣告的人有权请求依照《民法典》继承编取得其财产的民事主体返还财产；无法返还的，应当给予适当补偿
          • 利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任
          • 税务机关作为税收债权人的代表，可以成为宣告失踪和宣告死亡制度中的利害关系人，可以依法申请法院宣告下落不明的欠税自然人失踪或者死亡，然后依法追缴其所欠税款
    • 个体工商户和农村承包经营户
      • 个体工商户和农村承包经营户合称“两户”。“两户”并非新的民事主体，只是自然人主体的两种特殊形态，属于商自然人
  • 法人
    • 由民法赋予其民事权利能力和民事行为能力，能以自己的名义独立享有民事权利和承担民事义务的团体。（法人不是人）
    • 由民法赋予民事权利能力和民事行为能力的团体。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭
    • 法人具有独立人格
      • 法人与其成员或者设立人的人格彼此独立。 法人人格独立是法人财产独立和责任独立的基础
    • 法人拥有独立的财产
      • 法人取得民事权利能力的前提条件之一
        • 法人财产独立是其责任独立的物质保障。
    • 营利法人
      • 取得利润”并“分配给股东”等出资人为目的而成立的法人。 营业执照签发日期为营利法人的成立日期
        • 1.有限责任公司 2.股份有限公司
    • 非营利法人
      • 公益目的”或者其他“非营利目的”而成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人
      • 事业单位法人：如大学、医院
        • 经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格
      • 社会团体法人
        • 行业协会以及科技、文化、艺术、慈善事业。 中国公民自愿组成，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格
      • 捐助法人
        • ①基金会：如中国扶贫基金会、中国青少年发展基金会。
        • ②社会服务机构：如民办非营利学校、民办非营利医院。
    • 特别法人
      • 机关法人
        • 独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格
      • 农村集体经济组织法人
      • 城镇农村的合作经济组织法人
      • 基层群众性自治组织法人
    • 法人的成立
      • 依法成立
        • 营利法人经依法登记成立，取得法人资格。营利法人的成立日期为营业执照的签发日期。非营利法人经依法登记成立，依法不需要办理法人登记的，自成立之日起具有法人资格
      • 有自己的财产或者经费
        • 设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币；设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币；设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币
      • 有自己的名称、组织机构、住所
        • 法人所在地省或者市或者县行政区划的名称、字号、行业或者经营特点、法人的组织形式
        • 法人为经营需要可以依法设立分支机构
          • 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担
        • 法人机关主要有
          • 意思机关（又称“权力机关”或者“决策机关”）
            • 股份有限公司的股东大会
          • 执行机关
            • 股份有限公司的董事会
          • 代表机关
            • 代表机关的担当者通常是执行机关担当人中的主要负责人。如公司的董事长
          • 监督机关
            • 股份有限公司的监事会
    • 法人的变更
      • 法人的合并和分立
    • 法人的终止
      • ①法人解散；
        • ①法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；
        • ②法人的权力机构决议解散；
        • ③因法人合并或者分立需要解散；
        • ④法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；
        • ⑤法律规定的其他情形
      • ②法人被宣告破产；
      • ③法律规定的其他原因。
      • 除因合并或者分立而解散外，都必须经由清算程序。只有经过清算，法人主体资格才能消灭。 清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法人登记的，清算结束时，法人即终止。 法人在清算期间应当缴纳所欠税款以及清算过程中产生的税款
  • 非法人组织
    • 不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织
    • 个人独资企业（第11章）、合伙企业（第12章）、不具有法人资格的专业服务机构等
    • 应当依照法律的规定登记；法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定
    • 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。但法律另有规定的除外
    • ①章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；②出资人或者设立人决定解散；③法律规定的其他情形
    • 应当依法进行清算，非法人组织在清算期间应当缴纳所欠税款
  • 国家
• 民事权利
  • 民事主体实现其正当利益的行为依据
  • 分类
    • 人身权
      • 人格权
        • 与其主体不可分离，无从转让
        • 生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权以及人格尊严、人身自由、个人信息等人格利益
      • 身份权
        • 配偶权、亲权、亲属权
    • 财产权
      • 通常可以同主体发生分离
        • 物权、债权和继承权
    • 知识产权
      • 受保护的智慧产品
        • 著作权、专利权、商标权
    • 成员权
      • 基于成员资格而产生
        • 股权
        • 表决权、执行权、监督权、盈利分配权
    • 自然人享有生命权、身体权、健康、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权权、婚姻自主权等权利。
    • 法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权等权利。
  • 作用方式为标准
    • 支配权
      • 仅凭权利人单方的意思即可
      • 物权、人身权、知识产权
    • 请求权
      • 可以请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利
      • 债权、回复原状请求权、损害赔偿请求权
    • 形成权
      • 依权利人单方意思表示，就能使既存的法律关系发生变化的权利
      • 承认权、选择权、撤销权、解除权、抵销权、终止权
    • 抗辩权
      • 阻止相对人所行使的请求权效力的发生，从而使抗辩权人能够拒绝对相对人履行义务，而不在于否认相对人请求权的存在，也不在于变更或者消灭相对人的权利
      • 一时抗辩权：先诉抗辩权
      • 永久抗辩权：时效抗辩权
    • 权利实现方式
      • 绝对权
        • 无须他人协助，即可行使、实现
          • 物权、人格权、知识产权
      • 相对权
        • 须借助他人协助，方可实现
          • 债权
    • 权利效力所及范围
      • 对世权
        • 义务主体是权利主体之外的、不特定的一切世人
          • 物权、人格权、知识产权
      • 对人权
        • 义务主体是特定
          • 债权
    • 权利可否与其主体分离
      • 专属权
        • 只能由权利主体本人享有或者行使的权利，不得让与和继承
        • 人格权、身份权、居住权
      • 非专属权
        • 非专属于特定主体，可以让与和继承
          • 物权、债权
    • 权利相互间的依存关系
      • 主权利
        • 不依赖其他权利而独立存在
          • 被担保的债权
      • 从权利
        • 须以其他权利的存在为前提
          • 有担保债权中的担保权
    • 权利相互间的地位
      • 原权
        • 原生性权利
      • 救济权
        • 原权受到侵害或者有被侵害的危险时产生的援救原权的权利
      • 民法在赋予民事主体原权的同时，配套地赋予其救济权。只是救济权通常处于潜在且停止的状态，只有当原权受到侵害或者有被侵害的危险时，救济权方启动以救济原权
    • 权利要件是否全部具备
      • 既得权（完整权）
        • 又称“完整权”，全部法律要件齐备，权利人可以现实享有和行使的权利
        • 已届清偿期的债权
      • 期待权（形成中的权利）
        • 又称“形成中的权利”，是指具备部分法律要件，须待其余要件具备时权利人方能现实享有和行使的权利
        • 清偿期届至之前的债权
  • 权利的取得
    • 原始取得
      • 法律直接规定
        • 善意取得动产或者不动产物权
        • 无主物的法定归属
      • 事实行为
        • 基于先占而取得无主动产的所有权
        • 基于建造而取得不动产的所有权
        • 基于无因管理而取得必要费用的返还请求权
        • 基于侵权行为而取得损害赔偿请求权
        • 基于添附而取得添附物的所有权
      • 法律行为
        • 基于合同取得的债权
      • 事件
        • 基于不当得利而取得不当利益的返还请求权
    • 继受取得
      • 发生原因
        • 主要法律行为是
          • 基于交付而受让或者设定动产物权
          • 基于登记而受让或者设定不动产物权
          • 基于合同而设定用益物权或者担保物权
        • 也可是法律行为之外的法事实
          • 甚于继承而取得遗产的所有权。
      • 类型
        • 移转型
          • (权利原封不动地自前手移至后手
            • 受让赠与物所有权
        • 创设型
          • (权利前手对其权利予以权能分离的结果
          • 以自己的房屋为他人设立居住权
  • 权利的变更
    • 内容的变更
      • 如所有权因添附而扩大，因标的物的部分灭失而缩小
    • 效力的变更
      • 如抵押权顺位变化等
  • 权利的消灭
    • 绝对消灭
      • 即权利本身不复存在
        • 所有权因标的物的灭失而灭失
        • 形成权因除斥期间届满而消灭
        • 债权因全部清偿而灭失
        • 知识产权因保护期届满而消灭
    • 相对消灭
      • 权利由前手转到后手，权利本身没有消灭
        • 买卖
        • 赠与
  • 权利的保护
    • 事前保护（未雨绸缪）
      • 在权利遭受现实侵害之前由权利人凭借法律所设置的一系列权利保障制度自行完成
      • 如法律行为的条件附款和期限附款、所有权保留、债的保全与债的担保、抗辩权、连带责任等（相关章节会详细讲解）
    • 事后保护（恢复原状）
      • 在权利遭受现实侵害之时或者遭受现实侵害之后，由权利人凭借自身力量捍卫权利或者请求国家公力机关依法定程序回复被侵害权利之圆满状态
      • 权利的救济（包括公力救济和私力救济）
• 民事法律行为和代理
  • 行为的分类
    • 单方法律行为
      • 仅由行为人一方意思表示构成
        • 立遗嘱、抛弃所有权
    • 双方法律行为
      • 双方行为人内容相向的意思表示达成一致方可成立
        • 合同
    • 共同法律行为
      • 两个以上行为人相同方向的意思表示平行融合地互相结合，达成一致方可成立
        • 合伙合同
    • 决议行为
      • 基于多个行为人的意思表示，根据法律或者章程规定的议事方式和表决程序形成团体意思
        • 股东会决议、业主大会决议
    • 财产法律行为
      • 发生财产关系变动效果
        • 设立抵押权、订立买卖合同
    • 身份法律行为
      • 发生身份关系变动效果
        • 结婚、离婚、收养
    • 要式法律行为
      • 必须采取法律规定的特定形式才能成立或生效（如书面形式）
        • 房屋买卖合同
    • 不要式法律行为
      • 法律不要求采用特定方式，当事人可以自由选择行为方式
        • 日常买卖
    • 主法律行为
      • 无须相关法律行为的存在即能成立
        • 借贷合同
    • 从法律行为
      • 须以相关法律行为的存在为前提方得成立
        • 为借贷合同而设立的保证合同
    • 基本法律
      • 具有独立实质内容但却以相关法律行为作为生效要件
        • 需法定代理人同意方能生效的、限制行为能力人依法不能独立实施的法律行为
    • 补助法律
      • 不具有独立实质内容、仅作为基本法律行为生效要件
        • 法定代理人对限制行为能力人依法不能独立实施的法律行为的“同意”
    • 生存法律行为
      • 效力发生于行为人生前的法律行为，也称生前行为
        • 买卖、租赁
    • 死因法律行为
      • 以行为人死亡作为生效要件的法律行为，也称死后行为
        • 遗嘱
    • 诺成法律行为（不要物法律行为）
      • 仅以意思表示为成立要件
        • 买卖合同、租赁合同
    • 践成法律行为（要物法律行为）
      • 除意思表示之外，尚须交付实物才能成立
        • 保管合同、定金合同
    • 有偿法律行为
      • 当事人双方互为对待给付义务
        • 买卖合同、租赁合同
    • 无偿法律行为
      • 当事人一方负给付义务，另一方无对待给付义务
        • 赠与合同、借用合同
  • 行为的形式
    • 民事法律行为核心要素的意思表示的方式
    • 明示形式
      • 使用直接语汇（口头语言、文字、表情语汇以及特定形体语汇），鲜明地或者明白确切地表达内心意思的形式。包括口头形式和书面形式等
    • 默示形式
      • 推定的默示
        • 行为人通过有目的、有意义的积极作为将其内在的意思表现于外部，使相对人可以根据常识、交易习惯或者相互间的默契，推知行为人已作某种意思表示，从而使法律行为成立的默示形式，如租期届满，承租人继续交付租金，出租人予以受领，即可推定双方续签了租赁合同
      • 特定沉默
        • 单纯的不作为依约定或者法律规定而被赋予一定意思表示的默示形式
        • 只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以被视为意思表示
        • 约定沉默
        • 法定沉默
          • 对相对人催告追认的沉默、对放弃继承与否的沉默和对接受或者放弃受遗赠与否的沉默
  • 成立
    • 民事法律行为本身的发生、存在，是民事法律行为具备其构成要件的状态
      • 成立是生效的前提
    • 一般成立要件
      • 所有民事法律行为成立均须具备的要件。该要件只有一个，即意思表示
      • 意思表示生效时间
        • 以对话作出的：相对人知道其内容时生效
        • 非对话作出的：到达相对人时生效
          • 采用数据电文方式作出的
            • 相对人指定特定系统：该数据电文进入该特定系统时
            • 未指定特定系统的：相对人知道或应当知道该数据电文进入其系统时
        • 以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效，
        • 无相对人的意思表示，表示完成时生效，法律另有规定的。依照其规定。
          • (如抛弃、立遗嘱)
    • 特别成立要件
      • 要物
        • 标的物交付
          • 保管合同、定金合同，除须双方意思表示达成一致之外，尚须完成物的交付合同始告成立。
      • 要式
        • 书面或者公证正形式的制作
        • (如不动产抵押合同。除须双方意思表示达成一致之外，尚须采用书面形式合同始告成立。
  • 生效
    • 已成立的法律行为按意思表示的内容发生其固有的效力
    • 一般生效要件
      • 行为人具有相应的行为能力
      • 意思表示真实
      • 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗
    • 特别生效要件
      • 附停止条件法律行为的特别生效要件：所附条件成就
      • 附始期法律行为的特别生效要件：所附期限届至
      • 公示行为的特别生效要件：采用法定的公示方式
      • 效力待定行为的特别生效要件：第三人同意
      • 遗嘱的特别生效要件：立遗嘱人死亡
      • 法律规定须经批准方能生效的法律行为：获得批准
  • 法律行为附款
    • 附条件
      • 生效条件
        • 条件成就时，行为生效
      • 解除条件
        • 条件成就时，行为失效
      • 特征
        • ①条件须是将来发生的事实；
        • ②条件成就与否须不确定；
        • ③条件须为合法事实；
        • ④条件须为当事人约定的事实
      • 所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力；当事人约定为解除条件的，应当认定未附条件，民事法律行为是否失效，依照民法典和相关法律、行政法规的规定认定
      • ①附条件的民事法律行为，行为人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就
      • ②条件不一定成就，期限一定会到来
    • 附期限
      • 始期
        • 民事法律行为开始生效
      • 终期
        • 民事法律行为效力开始失效
      • 由行为人选定的、用以控制民事法律行为效果效力发生或消灭的、确定发生的将来事实。其中，控制生效的期限称“始期”或者延缓期限；控制失效的期限称“终期”或者解除期限
  • 法律行为的效力样态
    • 完全生效民事法律行为
      • 完全具备法律规定和当事人约定的生效要件的民事法律行为
      • 所有法律行为生效皆须具备的要件
        • 行为人具有相应的行为能力
        • 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗
        • 意思表示真实
    • 尚未完全生效民事法律行为
      • 存在法定或者约定的特别生效要件，而该特别生效要件尚未成就的民事法律行为
      • 成就
        • 完全生效民事法律行为
      • 不能成就
        • 确定不生效民事法律行为
    • 可撤销
      • 由于存在法定的重大意思表示瑕疵而可以请求法院或者仲裁机构予以撤销的民事法律行为。当事人未请求撤销的，人民法院不应当主动依职权予以撤销
      • 撤销前
        • 有效
      • 撤销后
        • 自始无效
      • 可撤销权利消灭
        • 知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权
        • 自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权
      • 可撤销情形
        • ①基于重大误解实施的民事法律行为
          • 对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，
          • 自知道或者应当知道撤销事由之日起90日内
        • ②一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为
          • 故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认识作出意思表示的，可以认定为欺诈
          • 自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内
        • ③第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，且对方知道或者应当知道该欺诈行为的
          • 自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内
        • ④一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为
          • 自胁迫行为终止之日起1年内
        • ⑤一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形所实施的显失公平的民事法律行为
          • 显失公平的民事法律行为限于财产法律行为
        • ⑥行为人的意思表示存在第三人转达错误情形下所实施的民事法律行为
    • 效力待定民事法律行为
      • 等人追认
      • 成立之时是待定的，既非有效，也非无效，处于悬而未决的状态。效力待定民事法律行为的效果效力最终取决于第三人（承认权人或者同意权人）的行为（承认、同意或者拒绝）
      • 无权处分行为
        • 权利人追认或拒绝
      • 狭义无权代理
        • 被代理人追认或拒绝
      • 限制民事行为能力人实施的不适应的、待同意或者追认的法律行为
        • 法定代理人同意、追认或拒绝
      • 债务承担
        • 债权人同意或拒绝
      • 催告法定代理人自收到通知之日起30日内予以追认，未作表示的，视为拒绝追认。 被追认前，善意相对人有撒销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
    • 无效民事法律行为
      • 虽已成立，但严重欠缺《民法典》第143条所规定的一般生效要件，自始、确定和当然不发生民事法律行为固有效力的民事法律行为
      • 情形
        • ①无民事行为能力人实施的民事法律行为；
        • ②行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为；
        • ③行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；
        • ④违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外；
        • ⑤违背公序良俗的民事法律行为
      • 法律后果
        • 自始、确定和当然不发生民事法律行为固有效力的民事法律行为。无效的民事法律行为自始没有法律约束力
        • 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效
        • 无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还
        • 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定
        • 合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力
  • 民事法律行为的代理
    • 特征
      • （1）代理人代他人实施民事法律行为；
      • （2）代理人以被代理人名义实施民事法律行为；
      • （3）代理人在代理活动中独立发出或者受领意思表示；
      • （4）代理行为的法律后果直接归属于被代理人。
    • 本人亲自实施的民事法律行为，不得代理
      • 结婚、离婚等身份行为不得由他人代理
    • 任何民事主体皆可成为被代理人，但代理人则须具有相应的民事行为能力
    • 分类
      • 委托代理
        • 基于被代理人的委托授权而取得代理权所实施的代理
        • 口头或书面
          • 税务代理
      • 法定代理
        • 基于法律规定直接取得代理权所实施的代理
          • 无限人”的监护
      • 职务代理
        • 基于职权以法人或非法人组织的名义所实施的代理（本质上仍属于委托代理）
        • 执行法人工作任务的人
      • 概括代理（原一般代理）
        • 代理权范围及于一切民事法律行为
      • 特别代理
        • 代理权被限定在一定范围或者特定事项之上
        • 未指明，且无法确定代理权范围，则推定为概括代理
      • 单独代理
        • 代理权属于一个人的代理
      • 共同代理
        • 代理权属于数人的代理
        • 数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的除外
      • 本代理
        • 代理人由被代理人选任或者依法律规定而产生
        • 被代理人的代理人；本人找的代理
      • 再代理
        • 又称复代理、转代理；代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生
        • 被代理人的代理人；代理人找的代理
        • 特征
          • ①再代理人由原代理人以自己的名义选任的
          • ②再代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人。
          • ③再代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转委托的。再代理权的权限范围不得大于原代理权的权限范围
          • ④再代理以本代理的存在为前提。无本代理，再代理即无从谈起
          • ⑤原代理人的代理权并不因转委托而丧失，其仍保有代理人地位，其与被代理人之间的代理法律关系并未发生变化。
        • 后果
          • ①代理人转委托应当取得被代理人的同意或者追认
          • ②转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任
          • ③转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外
    • 行使规则
      • ①代理人必须在代理权的范围内行使代理权；
      • ②代理人应积极履行代理职责，为被代理人的利益实施代理行为；
      • ③禁止滥用代理权；
      • ④禁止自己代理；
      • ⑤禁止双方代理
    • 无权代理
      • 在没有代理权的情况下，以他人名义实施的旨在将其法律效果归属于该他人的代理行为
      • 狭义无权代理
        • 没有代理权
        • 超越代理权
        • 代理权终止后
        • 效力待定
        • 对被代理人
          • 未予追认，则无效
        • 对相对人
          • 催告权：被代理人收到通知30日内追认；未作表示，视为拒绝
          • 撤销权：被追认前，善意相对人有撤销的权利，应当以通知的方式作出
        • 未被追认
          • 善意相对人：有权请求行为人履行债务或者损害赔偿（赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益）
          • 恶意相对人：相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，按照各自的过错承担责任
      • 表见代理
        • 类型
          • 授权表示型
            • 代理人虽事实上未获授权而实施、但存在使相对人善意信赖其具有代理权外观的无权代理。
          • 权限逾越型
            • 代理人超越代理权限范围而实施、且存在使相对人善意信赖其未超越代理权限外观的无权代理。
          • 权限延续型
            • 代理人在代理期限届满后、或者约定的代理事务完成后、或者代理权被撤销后所实施的，且存在使相对人善意信赖其仍具有代理权外观的无权代理。
        • 有效
          • 虽无代理权但存在足以使相对人相信其有代理权的表征，从而须由本人负授权之责的代理
          • 构成要件
            • ①行为人无代理权但以本人名义实施民事法律行为；
            • ②客观上有使相对人相信其有代理权的表征；
            • ③相对人须为善意，即无过失地不知行为人无代理权；
            • ④具备民事法律行为的生效要件
    • 代理关系的终止
      • 委托代理
        • 终止原因
          • ①代理期限届满或者代理事务完成；
          • ②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
          • ③代理人丧失民事行为能力；（被代理人不要求有民事行为能力）
          • ④代理人或者被代理人死亡；
          • ⑤作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止
        • 例外情形
          • ①代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；
          • ②被代理人的继承人予以承认；
          • ③授权中明确代理权在代理事务完成时终止；
          • ④被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理
      • 法定代理终止原因
        • ①被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；
        • ②代理人丧失民事行为能力；
        • ③代理人或者被代理人死亡；
        • ④法律规定的其他情形
• 诉讼时效和除斥期间
  • 诉讼时效
    • 请求权人在法定期间内不行使请求权，即导致义务人永久抗辩权发生效果的时效
    • 构成要素
      • ①存在请求权人怠于行使权利的事实状态
      • ②怠于行使权利的状态持续地经过法定期间
      • ③导致义务人永久抗辩权发生的效果
    • 对象
      • 债权请求权和物权请求权
      • 不适用诉讼时效
        • ①请求停止侵害、排除妨碍、消除危险； ②不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产； ③请求支付抚养费、赡养费或者扶养费； ④支付存款本金及利息请求权； ⑤兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； ⑥基于投资关系产生的缴付出资请求权； ⑦其他依法不适用诉讼时效规定的请求权
    • 诉讼时效期间届满的法律效果义务人取得永久抗辩权，权利人丧失法律强制执行力的保护
    • 诉讼时效规定的援用
      • 当事人未提出诉讼时效抗辩的，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。
      • 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。该规定与法院居中裁判的地位相匹配
    • 期间的类型
      • 普通诉讼时效期间
        • 3年
        • 普遍适用于一般民事法律关系
      • 最长诉讼时效期间
        • 4年
        • 国际货物买卖合同和技术进出口合同争议
      • 自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起
      • 特殊诉讼时效期间
        • 20年
          • 自权利受到损害之日起
          • 超过20年人民法院不予保护
        • 确认有特殊情况的，可以根据权利人的申请决定将最长权利保护期间予以延长的制度
    • 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效
    • 起算
      • 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定
      • 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算
      • 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算
      • 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之日起计算
      • 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的权利受到损害的，诉讼时效期间自其法定代理人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，但是法律另有规定的除外
    • 中止
      • 发生时间
        • 诉讼时效期间的最后6个月内
      • 效果
        • 暂时停止计算； 自原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满
      • 法定事由
        • ①不可抗力；
        • ②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；
        • ③继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
        • ④权利人被义务人或者其他人控制；
        • ⑤其他导致权利人不能行使请求权的障碍
    • 中断
      • 发生时间
        • 诉讼时效期间进行中
      • 效果
        • 已经进行的全部归于无效；从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算
      • 法定事由
        • ①权利人向义务人提出履行请求
          • a.当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章、按指印或者虽未签字、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的。
          • b.当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。
          • c.当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的。
          • d.当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
          • e.权利人向义务人的代理人、财产代管人或者遗产管理人等提出履行请求
        • ②义务人同意履行义务；包括义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为
        • ③权利人提起诉讼或者申请仲裁
        • 申请支付令、申请破产、申报破产债权、为主张权利而申请宣告义务人失踪或者死亡、申请诉前财产保全、申请诉前临时禁令、申请强制执行、申请追加当事人或者被通知参加诉讼、在诉讼中主张抵销等
  • 除斥期间
    • 法律规定或者当事人约定的某些形成权的存续期间，又称“预定期间”。除斥期间届满，形成权即告消灭
    • 形成权
      • 单方意思表示使既存法律关系发生变化的权利
        • 撤销权、解除权、追认权、同意权等
    • 维持原有秩序
      • 不变期间
        • 除斥期间届满，实体权利消灭
    • 权利人知道或者应当知道权利发生之日

第八章物权法

• 01物权总论
  • 人们能够支配或者控制的物质实体和自然力
  • 物的分类
    • 不动产
      • 电脑、汽车、家用电器
    • 动产
      • 土地、附着于土地上的建筑物、建筑物的固定附属设备
    • ①适用的物权法规则不同 ②纠纷管辖不同
    • 流通物
      • 自由流通
    • 限制流通物
      • 法律对流通范围和程度有一定限制；黄金、白银、外币、文物、麻醉药品、毒品、运动枪支等
    • 禁止流通物
      • 法律明令禁止流通；国家专有的物资、土地、矿藏、水流、淫秽出版物
    • 民事主体违反有关限制流通物、禁止流通物规定的行为无效，当事人要承担相应的法律责任
    • 特定物
      • 不能以其他物替代的物；如齐白石的一幅画
      • ①适用范围不同
        • 有些合同的标的物只能是特定物
      • ②所有权转移时间不同
        • 交付/法律规定或当事人约定
      • ③标的物交付前灭失责任不同
        • 可以免除义务人实际交付原物的义务，由有过错的当事人承担损失
    • 种类物
      • 具有共同特征和同样经济意义并可以用度量衡计算的可替代之物；如五常大米
      • ①适用范围不同
        • 有些合同的标的物只能是特定物
      • ②所有权转移时间不同
        • 交付
      • ③标的物交付前灭失责任不同
        • 不免除义务人实际交付义务，义务人仍应交付同等种类物
    • 主物
      • 独立存在，在与同属一人所有的其他独立物结合使用中起主要作用；如电视机
    • 从物
      • 独立存在，在与同属一人所有的其他独立物结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用；如电视机的遥控
      • 法律无相反规定或者合同无相反约定的情形下，主物所有权转移，从物所有权也随之转移。如转让电视机，其遥控器亦随之转让
    • 可分物
      • 可以分割且分割后不损害其经济用途或者改变其性质的物；如面粉、汽油
      • ①有利于共有财产的分割
        • 可实物分割
      • ②便于明确多数人债权债务
        • 按份债权/按份债务
    • 不可分物
      • 一部手机、一辆汽车
      • ①有利于共有财产的分割
        • 变价分割、作价补偿
      • ②便于明确多数人债权债务
        • 不可分债权/不可分债务
    • 原物
      • 基于自然法则或者根据一定的法律关系而产生新物的物，如生蛋的母鸡、产生利息的存款本金
    • 孳息物
      • 原物产生的新物
      • 天然孳息
        • 母鸡所产的蛋、果树所结的果实
      • 法定孳息
        • 本金出借所得利息、房屋出租所得租金
      • 归属
        • 约定→用益物权人→所有权人 （转让原物，孳息收取权一并转移）
          • 约定→习惯
    • 消耗物
      • 仅能供权利人一次性使用的物，如食品
      • 可以作为消费借贷、买卖等转移所有权类合同的标的物
    • 不消耗物
      • 能够供权利人反复使用的物，如房屋、汽车
      • 不仅可以作为转移所有权类合同的标的物，还可以成为借用、租赁等合同的标的物
    • 有主物
      • 所有权人明确
    • 无主物
      • 在一定期限内没有所有权人或者所有权人不明
    • 解决无主物的权利归属，以使物尽其用
    • 单一物
      • 独立成一体，如一头牛
      • ①都可以成为一个交易关系的对象
    • 合成物
      • 数个单一物结合为一体，如一辆汽车
    • 集合物
      • 多个单一物或者合成物集合在一起构成的聚合体，在交易上和法律上当作一物对待的物，如图书馆的全部藏书
      • ②其所有权仍然存在于构成集合物的每一个物之上
    • 定着物
      • 固定于地上或者地下、不能移动的物；如房屋等建筑物
      • 适用不动产法律
    • 附着物
      • 附着于其他物之上、可以与所附着之物分离，但分离之后不能正常发挥其用途的物，如室内安装的吊灯
      • 有的是动产，有的在法律上视为不动产
    • 货币
      • ①充当一切商品等价物的特殊商品；
      • ②所有权与占有不能分离；
      • ③丧失货币的占有，不存在作为物权请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权
    • 证券
      • ①直接代表财产权利，要取得证券上的财产权，就必须取得证券；
      • ②行使证券上的权利须持有证券；
      • ③权利的转移以证券的交付为要件
  • 权利人依法直接支配特定物，并享受其利益的排他性财产权。包括所有权、用益物权和担保物权
  • 特征
    • 物权是对物的直接支配权
      • 依权利人的意思，对标的物加以管领和处分，即实施取得利益的各种行为
      • 物权人所支配的可能是物的使用价值，也可能是物的交换价值。
    • 物权是排他性财产权
      • ①物权具有直接排除不法妨碍的效力；
      • ②一物之上不能同时存在两个以上互不相容的物权
      • 可以存在的情形
        • ①多人共享同一物权， 如共有。
        • ②一物之上所有权和他物权同时存在， 如甲以自有房屋为乙设定抵押权。
        • ③一物之上有互不影响的数个他物权同时存在， 如一个抵押物上同时存在数个抵押权。
        • ④法律针对物权所规定的限制，如相邻权
    • 物权是对世权
      • 物权人可以要求世间一切他人对其标的物的支配状态予以尊重,一切他人均负有不得妨碍该直接支配状态的义务
    • 物权是绝对权
      • 物权的实现，无须义务人以积极行为予以协助，仅由权利人对标的物进行直接支配即可
  • 基本原则
    • 物权客体特定原则（一物一权原则）
      • 一个物上只能有一个所有权，不允许同时存在两个以上互不相容的物权的原则
      • 不排除在同一标的物上同时存在所有权和他物权
      • 不排除在同一标的物上同时存在二个以上不相冲突的他物权，如甲以自有房屋先后为乙和丙各设立一项抵押权
    • 物权法定原则
      • 物权的种类、内容均由法律规定，不允许当事人自由创设的原则
    • 公示、公信原则
      • 公示原则，是指物权的存在与变动均应当具备法定公示方式的原则
      • 公信原则，是指物权的存在与变动因公示而取得法律上的可信赖性
      • 动产物权的法定公示方式为占有和交付；
      • 不动产物权的法定公示方式为登记
  • 物权的分类
    • 自物权
      • 权利人依法对自有物享有的物权，即所有权
    • 他物权
      • 权利人根据法律的规定或合同的约定，对他人所有之物享有的物权；所有权之外的一切物权均为他物权，如用益物权、担保物权
    • 动产物权
      • 以动产为客体的物权，享有和变动的公示方法是占有和交付，变动的生效要件是交付
    • 不动产物权
      • 以不动产为客体的物权，享有和变动的公示方法为登记，变动的生效要件是登记
    • 权利物权
      • 以权利为客体的物权，如权利质权、权利抵押权。权利作为物权客体须有法律的特别规定。
    • 主物权
      • 不依赖其他权利而可以独立存在；如建设用地使用权
    • 从物权
      • 不能独立存在、须以其所从属的权利的存在为前提。从物权具有从属性，随所依赖权利的移转而移转，随所依赖权利的消灭而消灭。如担保物权
    • 登记物权
      • 物权的设定、变更及终止须经登记机关登记才能产生相应法律效力的物权。如不动产物权
    • 非登记物权
      • 以物之占有为公示方法，其变动无须登记，只需交付即生效力。
      • 绝大多数动产物权均为非登记物权
    • 用益物权
      • 以实现对标的物的使用和收益为目的而设立，意在支配标的物的使用价值；如居住权、地役权、土地承包经营权
    • 担保物权
      • 为担保债务履行而在债务人或者第三人的特定物之上设立，意在支配标的物的交换价值，如抵押权、质权、留置权
  • 物权的效力
    • 物权的排他支配力
      • 法律赋予物权的、保障物权人对标的物直接为一定行为并享受其利益的排他性作用力
      • 自物权具有完全的排他支配力
      • 他物权具有不完全的排他支配力，他物权人只能在法律规定或者合同约定的时空范围内，对他人之物享有一定的排他支配权
      • 1. 一物之上不能同时存在两个以上所有权；
      • 2. 一物之上不能同时并存两个以上互不相容的物权。 若两个以上物权彼此相容， 则可并存于一物之上。 如所有权可与任何他物权并存、 用益物权可与担保物权并存、 数个担保物权可并存于一物之上。
    • 物权的优先力
      • 物权优于债权的例外
        • 让与不得击破租赁
          • 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即承租人可以其租赁权对抗租赁物的受让人
        • 预告登记请求权
          • 经预告登记的债权优于物权。当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力
      • 时间在先，效力优先”规则的例外
        • 基于当事人意思的限制。用益物权或者担保物权优于在先存在的所有权。所有权人不得妨碍用益物权人和担保物权人正常行使其物权
        • 基于法律规定的价款优先权的限制。动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。（购置款超级优先权）
        • 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持： ①在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人； ②为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人； ③以融资租赁方式出租该动产的出租人
        • 基于法律规定的法定担保物权优于约定担保物权的限制
          • 同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿
          • 购置款超级优先权
    • 物权的妨害排除力
      • 法律赋予物权的、排除他人妨害以回复物权人对物正常支配的圆满状态的效力。该效力从权利角度可称为“物权请求权
      • 排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还原物请求权。
    • 物权的追及效力
      • 物权的标的物无论辗转落入何人之手，物权人皆可追及物的所在并对物的占有人主张物权、请求返还的效力
      • 追及效力”也称“对抗效力”，即物权人得以其物权对抗物的占有人。该效力源自物权的“对世权”属性。 所有权、用益物权、担保物权皆具有追及效力。
      • 但为保护善意第三人，法律对物权的追及效力规定了适度限制
        • 1.支付合理对价
        • 2.已经公示
        • 3.对恶意事实不知情
      • 阻断物权的追及效力，正常经营买受人特别保护规则
      • 未按法定方式公示的物权不得对抗善第三人
  • 物权变动 原因
    • 基于法律行为
      • 如基于买卖、互易、赠与、遗赠等而完成的交付或者登记
      • 抛弃物权及设定查更或终止他物汉的洛种法律行为
    • 非基于法律行为
      • 民事法律行为之外的法律事实
        • 如房屋建造，先占，添明，继承无生物的法定取跟、天然息的收取标的物消费。标的物状失及混同等
      • 公法上的原因
        • 如公用征收、没收、罚款等
  • 物权变动立法
    • 不动产物权的变动，以登记为生效要件，但是法律另有规定的除外
    • 动产物权的变动，以交付为生效要件，但是法律另有规定的除外
    • 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记
    • 船舶、航空器和机动车等的物权的变动，未经登记，不得对抗善意第三人
    • 情形
      • 国家所有的自然资源
        • 可以不登记
      • 船舶、航空器和机动车
        • 未经登记，不得对抗善意第三人
      • 动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的
        • 自民事法律行为生效时发生效力
      • 动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的
        • 可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付
      • 动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的
        • 自该约定生效时发生效力
      • 土地承包经营权
        • 合同生效时设立
      • 地役权
        • 合同生效时设立
      • 因人民法院、仲裁机构的法律文书或人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或消灭的
        • 自法律文书或人民政府的征收决定等生效时发生效力
      • 因继承取得物权的
        • 自继承开始时发生效力
      • 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的
        • 自事实行为成就时发生效力
  • 不动产登记
    • 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理
    • 变动登记
      • 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外
    • 更正登记
      • 为了消除登记内容的错误或者遗漏而对既有的登记内容进行订正和补充的一种登记。更正登记是对原登记权利的涂销登记，同时是对真正权利的初始登记
      • 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正
    • 异议登记
      • 在利害关系人认为登记簿对某一不动产权利的记载与真实的权利状态不相一致且登记名义人不同意更正的情况下，由登记机关依法将该利害关系人对登记内容的正确性提出的异议记载入登记簿之中的一种登记
      • 申请人自异议登记之日起15日内不提起诉讼的，异议登记失效
      • 异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿
      • 异议登记是一种临时性保护措施，其并不限制登记簿记载的名义权利人对不动产的处分权。
    • 预告登记
      • 防止一房二卖
      • 旨在保全一项将来发生的不动产物权变动（防止一房二卖）
      • 未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力
      • 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效
  • 动产交付
    • 现实交付
      • 将动产现实的转移给他人
    • 拟制交付
      • 在动产物权以仓单、提单等物权凭证为表现形式时，动产物权的变动通常无需对动产进行现实交付，而是以仓单、提单的交付来代替动产的现实交付
    • 交付替代
      • 简易交付
        • 在设立或转让动产物权之前，权利人已经占有该动产的，则物权自民事法律行为生效时发生效力
      • 指示交付
        • 设立或转让动产物权之前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付
      • 占有改定
        • 在动产物权转让时，出让人与受让人约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。占有改定使受让人基于占有媒介关系取得对该动产的间接占有，以代替现实交付
• 02所有权
  • 所有人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利,在法定限度内对物最充分、最完全的支配权
  • 所有权取得
    • 原始取得
      • 非依他人既存的权利和意志，而是基于法律规定直接取得所有权
      • 先占、生产、收取孳息、添附物的归属、无主物和罚没物的法定归属、善意取得、没收等
    • 继受取得
      • 基于他人既存的权利和意志而取得所有权
      • 买卖
  • 不动产所有权取得的法律原因
    • 依民事法律行为而取得
      • 双方法律行为
        • 基于买卖、赠与、互易等原因而受让不动产所有权
      • 单方法律行为
        • 因受遗赠而取得不动产所有权
    • 依民事法律行为以外的法律事实而取得
      • ①继承
        • 遗嘱继承、法定继承
      • ②建造
        • 房屋的建造、围海造田
    • ③法院判决、强制执行
    • ④公用征收、没收等行政行为
    • ⑤善意取得
      • 前手无权处分+善意+合理的转让价格+依法已登记
  • 动产所有权取得的法律原因
    • 依民事法律行为而取得
      • 双方法律行为
        • 基于买卖、赠与、互易等原因而受让动产所有权
      • 单方法律行为
        • 因受遗赠而取得动产所有权
    • 依民事法律行为以外的法律事实而取得
      • ①继承
        • 遗嘱继承、法定继承
      • ②法院判决、强制执行
      • ③公用征收、没收、罚款等行政行为
      • ④收取孳息
        • 天然孳息:约定→用益物权人→所有权人
        • 法定孳息;约定→按交易习惯取得
      • ⑤无主物的法定归属
        • 遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物自发布招领公告之日起1年内无人认领的，归国家所有
        • 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有
      • ⑥先占
        • 以所有的意思，先于他人占有无主动产而取得其所有权的法律事实
      • ⑦添附
        • 不同所有人的物因附合、混合或者加工而形成不可分割的物或者具有新质的物，从而引起所有权变动的法律事实
      • ⑧善意取得
        • 前手无权处分+善意+合理的转让价格+依法已交付
  • 善意取得的适用规则
    • 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。 真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
    • 重大过失
      • ①真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
      • ②受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失
    • 应当认定不动产受让人知道转让人无处分权
      • ①登记簿上存在有效的异议登记；
      • ②预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；
      • ③登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；
      • ④受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
      • ⑤受让人知道他人已经依法享有不动产物权
    • 受让人主张善意取得所有权的，不予支持
      • ①转让合同被认定无效； ②转让合同被撤销
  • 所有权的消灭
    • 所有权与特定主体相分离的事实
    • 绝对消灭
      • 所有权与其主体分离，而他人亦未取得该权利
    • 相对消灭
      • 所有权与其主体分离，而由他人取得该权利
    • 消灭的原因
      • 民事法律行为
        • 单方民事法律行为
          • 抛弃
        • 双方民事法律行为
          • 所有权出让，如赠与、买卖、互易
      • 法律事实
        • ①作为所有权人的自然人死亡或者法人终止
        • ②标的物灭失
        • ③判决、强制执行、罚款、没收、纳税等
        • ④添附
          • 动产因添附于他人的不动产或者动产，而依法由他人取得所有权，原所有权即消灭。（甲的瓷砖被乙拿去铺地面）
  • 共有
    • 两个以上的人对同一物共同享有一个所有权的法律状态
    • 按份共有
      • 共有人按各自确定的份额享有所有权的共有形态
      • 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有（份额：约定→出资额→等额占有）
      • 效力
        • 对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权
        • 对共有的不动产或动产进行处分、作重大修缮、变更性质或用途的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外
        • 按份共有人对共有物享有分割请求权
        • 按份共有人对外转让其份额时，在同等条件下，其他共有人享有优先购买权
        • 按份共有人可以在其份额上设定担保物权
        • 按份共有人享有物上请求权
        • 按份共有人对外享有连带债权、承担连带债务（对外与共同共有一致）
      • 特别规则
        • 共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人不得主张优先购买，但按份共有人之间另有约定的除外
        • 按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人享有同等条件优先购买权
        • 按份共有人之间转让共有份额，其他按份共有人不得主张优先购买，但按份共有人之间另有约定的除外（约定→× ）
        • 两个以上其他共有人主张行使优先购买的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权（协商→份额比例）
    • 共同共有
      • 数人对同一物平等和不分份额地共同享有所有权的共有形态
      • 以共同关系的存在为前提。如家庭关系、夫妻关系
      • 效力
        • 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权
        • 对共有的不动产或者动产进行处分、作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外（约定→全体）
        • 在共同共有关系存续期间，共同共有人原则上无分割请求权，也无优先购买权。仅在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割
        • 共同共有关系终止时，对共有财产的分割与按份共有相同
        • 共同共有人对外享有连带债权、承担连带债务
    • 共有物分割
      • 实物分割
        • 适用于可分物的分割
      • 变价分割
        • 适用于共有物不能分割或者分割有损其价值并且各共有人都不愿意取得共有物的情形。将共有物变卖，分割其价金
      • 作价分割
        • 适用于不可分之共有物归属于共有人中的一人或者数人的情形。
        • 取得共有物的共有人对其他共有人应得之份额，用货币给予补偿
      • 分割方式
        • 协商→实物→变价
  • 业主的建筑物区分所有权
    • 区分所有建筑物的专有部分所有权、共有部分共有权以及对建筑物进行共同管理的成员权三者构成的特别不动产所有权
    • 特征
      • 复合性
        • 是由三项权利构成的特别不动产所有权，有别于单一的不动产所有权。
      • 专有部分所有权的主导性
        • 区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有权及成员权并不单独登记。
      • 一体性
        • 构成建筑物区分所有权的三要素具有一体性，不可分离。在发生权利变动时，须一体变动。
      • 主体身份多重性
        • 建筑物区分所有权人集所有权人、共有人、成员三重身份于一身。
      • 客体多重性
        • 建筑物区分所有权的客体是兼有独立用途部分和必要共同设施的建筑物。
    • 内容
      • 专有部分所有权
        • 空间所有权，是指区分所有权人对专有部分的占有、使用、收益及处分的权利
        • 专有部分，指具有构造上的独立性，能明确区分，具有利用上的独立性，可以排他使用的建筑物部分，包括房屋、车位、摊位等特定空间。该部分能够登记成为特定业主所有权的客体
      • 共有部分共有权
        • 建筑区划内的道路，属于业主共有，但是属于城镇公共道路的除外
        • 建筑区划内的绿地，属于业主共有，但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外
        • 建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有
        • 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有
      • 成员权
        • 业主可以设立业主大会，选举业主委员会。成员权通过业主大会行使，包括表决权、参与订定规约权、选聘和解聘管理者的权利等。
    • 业主共同决定事项
      • 业主共同快定事项。应当由专有部分面积 古比2/3以的业主且人数占比2/3以上的业主参与表决
        • 1.制定和修改业主大会议事规则
        • 2,制定和修改管理规约
        • 3.选举业主委员会或者更换业主委员会成员
        • 4,选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人
        • 5,使用建筑物及其附属设施的维修资金
        • 6,有关共有和共同管理权利的其他重大事项
        • 经参与表决专有 部分面积过半数 的业主且参与表 决人数过半数的 业主同意
        • 7,筹集建筑物及其附属设施的维修资金
        • 8.改建、重建建筑物及其附属设施
        • 9.改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动
        • 经参与表决专有 部分面积3/4以 上的业生且参与 表决人数3/4以 上的业主同意
    • 应当向业主公开
      • ①建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；
      • ②管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；
      • ③物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；
      • ④建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；
      • ⑤其他应当向业主公开的情况和资料
  • 相邻权
    • 相毗邻的不动产所有权人或者使用权人为行使其所有权或者使用权的必要，而对他方不动产所有权或者使用权依法予以限制的权利
    • 土地的相邻权
      • 邻地通行权、邻地管线安设权、邻地使用权、邻地环境保护权、邻地安全保护权
    • 水流的相邻权
      • 相邻水流使用权、相邻水流排放权
    • 建筑物的相邻权
      • 相邻通风、采光权，相邻通行权，相邻环境保护权
• 03用益物权
  • 对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利
  • 建设用地使用权
    • 主体
      • 自然人、法人、非法人组织
    • 客体
      • 1.主要是国有土地 2.特定情形下，集体所有的土地
    • 取得/设立
      • 出让、划拨、转让、继承【注意】登记时设立
    • 内容（期限、流转）
      • 1.可转让、互换、出资、赠与或者抵押，须书面合同；
      • 2.使用期限自定（有期限）
      • 3.房地一体
    • 消灭
      • 期限届满未续期、被依法收回、被抛弃、被依法撤销、发生混同、的客体——土地灭失
  • 宅基地使用权
    • 主体
      • 限于农村集体经济组织成员
    • 客体
      • 集体土地
    • 取得/设立
      • 一户一宅，基于集体经济组织依法无偿分配
    • 内容（期限、流转）
      • 1.长期使用（无期限）
      • 2.空闲处修建其他建筑物及其附属设施
      • 3.空闲处从事种植以获取收益
      • 4.依法转让
    • 消灭
      • ①乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用宅基地的；
      • ②不按照批准的用途使用宅基地的；
      • ③长期闲置宅基地的；
      • ④宅基地面积超标的；
      • ⑤房屋灭失；
      • ⑥自然灾害。
  • 土地承包经营权
    • 主体
      • 1.通过家庭经营方式承包的，限于本集体经济组织的农户
      • 2.通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，主体可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者自然人
    • 客体
      • 用于农业的土地
    • 取得/设立
      • 依土地承包经营权合同生效而设立
    • 内容（期限、流转）
      • 1.土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权；
      • 2.通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权；
      • 3.流转期限为5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人
      • 4.原则上，承包期内发包人不得调整承包地，亦不得收回承包地
    • 消灭
      • ①承包地被收回；
      • ②土地承包经营权人自愿交回土地；
      • ③土地承包经营权期限届满；
      • ④承包地被征收；
      • ⑤承包地灭失或者使用价值丧失；
      • ⑥承包人死亡无继承人或者继承人放弃继承；
      • ⑦土地承包经营权转让他人
  • 居住权
    • 主体
      • 特定的自然人
    • 客体
      • 他人所有的住宅
    • 取得/设立
      • 基于居住权合同或者遗嘱而取得，自登记时设立
    • 内容（期限、流转）
      • 期限性
        • 合同或遗嘱未对期限予以明确，则应推定为居住权人的终生
      • 无偿性
        • 通常无偿，当事人另有约定的除外
      • 专属性
        • 不得继承、转让（绝对禁止）；设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外 （相对禁止）
    • 消灭
      • 居住权可因居住权期限届满或者居住权人死亡而消灭
  • 地役权
    • 主体
      • 需役地的所有权人或者使用权人
    • 客体
      • 他人所有或者使用的不动产，即供役地
    • 取得/设立
      • 可基于设立、让与、法律直接规定、继承等原因而取得，合同生效时设立，登记对抗
    • 内容（期限、流转）
      • 按合同约定对供役地加以利用或者限制的权利
    • 消灭
      • ①需役地或者供役地灭失；
      • 　②混同，即需役地和供役地同属于一人所有或者使用；
      • ③地役权人抛弃地役权；
      • ④地役权设立目的不能实现。如汲水地役权因供役地上水源枯竭而消灭；
      • ⑤供役地权利人依法解除地役权合同；
      • ⑥地役权期限届满。地役权期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限
• 04担保物权
  • 以确保债权实现为目的，对债务人或者第三人用供担保的特定财产依法享有的优先受偿的权利
  • 担保物权
    • 担保范围
      • 除当事人另有约定外，担保范围应当包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。 （约定→全部）
    • 法律后果
      • 在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人可以凭借其担保物权就担保财产优先受偿
    • 担保合同
      • 应当依照《民法典》和其他法律的规定订立担保合同。
      • 包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。
      • 是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
    • 法律特征
      • 从属性和附随性。以债权的存在为前提，随主债权转移、消灭。
      • 不可分性。担保物的分割、部分灭失或者转让，被担保债权的分割或者部分转让，均不影响担保物权，担保物权人仍然能够完整地行使其担保物权。
      • 物上代位性。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿
  • 担保物权的分类
    • 担保物权发生原因
      • 法定担保物权：留置权
      • 意定担保物权：抵押权和质权
    • 担保物权的主要效力及设定时是否占有担保物
      • 优先性担保物权：抵押权
      • 占有性担保物权：质权、留置权
    • 担保物的属性
      • 动产、不动产、权利
    • 成立和生效是否须登记
      • 登记担保物权：不动产抵押权
      • 非登记担保物权：留置权、动产抵押权
    • 担保财产的范围是否固定
      • 固定财产担保物权
      • 非固定财产担保物权：浮动抵押
    • 担保物权是否由法律予以明确规定
      • 典型担保物权：抵押权、质权、留置权
      • 非典型担保物权：所有权保留买卖中出卖人所保留的所有权、融资租赁合同中出租人对租赁物的所有权
  • 抵押权
    • 债权人于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以对债务人或者第三人提供的、不移转占有的担保财产进行变价处分并优先受偿的权利。在法律特别规定情形下， 抵押财产还可以是权利
    • 特征
      • 是物权、担保物权、意定担保物权、是不移转抵押财产占有的担保物权、是以对抵押财产变价处分权和卖得的价款优先受偿为内容的担保物权
    • 设立
      • 当事人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同为法定的要式合同
      • 抵押合同的书面形式，既可以是单独存在的抵押合同，也可以是债权合同中设定的抵押条款
      • 抵押合同中“绝押条款”：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿
    • 内容包括
      • ①被担保债权的种类、数额。
      • ②债务人履行债务的期限。
      • ③抵押财产的名称、数量等情况。
      • ④担保的范围
    • 担保物权
      • 可以抵押财产
        • 不动产
          • ①建筑物和其他土地附着物；
            • 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押
          • ②建设用地使用权；（土地所有权不行）
            • 土地上的建筑物一并抵押
            • 该土地上新增的建筑物不属于抵押财产
            • 该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿
          • ③海域使用权；
          • ④正在建造的建筑物
          • 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（法定登记→登记要件主义）
        • 动产
          • ⑤生产设备、原材料、半成品、产品；
          • ⑥正在建造的船舶、航空器；
          • ⑦交通运输工具；
          • ⑧法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
          • 自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人 。（自愿登记→登记对抗主义）
      • 不得设立抵押权的财产
        • ①土地所有权；
        • ②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；
        • ③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；
        • ④所有权、使用权不明或者有争议的财产；
        • ⑤依法被查封、扣押、监管的财产；
        • ⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产
      • 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押
    • 抵押权的效力
      • 所担保的债权范围
        • 当事人可在抵押合同中明确约定。若无约定，抵押权所担保的债权范围依法应当包括：主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实行抵押权的费用。（约定→全部）
      • 效力
    • 抵押权人的权利
      • 变价处分权
        • 债权届期而未获清偿时，抵押权人可依法定程序拍卖、变卖抵押财产，实现抵押财产的交换价值
      • 优先受偿权
        • 抵押权人就抵押财产卖得的价金，优先于其他无担保物权的债权人受领清偿
      • 保全抵押财产价值权
        • ①抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为。 ②抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。 ③抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务
      • 抵押权的处分权
        • 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响
        • 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外
    • 抵押人的权利
      • 抵押财产的用益权
        • 抵押权设立后，抵押人仍保有对抵押财产的占有，仍可以对抵押财产进行使用和收益
      • 抵押财产的处分权
        • 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响
    • 抵押权的优先效力
      • 抵押财产拍卖、变卖所得的价款应当优先清偿抵押权人的债权，清偿后有剩余的，才能清偿债务人的其他债权人的债权
      • 同一财产向两个以上债权人重复抵押时，抵押权的清偿顺序
        • 已经登记
          • 按照登记的时间先后确定清偿顺序
        • 已经登记的先于未登记的受偿
        • 未登记的，按照债权比例清偿
      • 购置价款超级优先权
      • 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外
    • 抵押权的追及效力
      • 抵押财产转让的，抵押权不受影响。即抵押权人可以追及抵押财产的所在而行使抵押权的效力。 （抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。）-抵押权的处分权
      • 法律限制
        • 善意取得制度
          • 第三人善意取得抵押财产的，可以阻断抵押权的追及效力
        • 抵押权未按法定方式公示的限制
          • 以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人
        • 正常经营买受人规则的限制
          • 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人
      • 买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持
      • 但是有下列情形之一的除外（不是正常经营）
        • ①购买商品的数量明显超过一般买受人；
        • ②购买出卖人的生产设备；
        • ③订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
        • ④买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；
        • ⑤买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形
    • 抵押权的消灭
      • 主债权消灭
        • 抵押财产因不可归责于任何人的事由而灭失
      • 抵押权实现
        • 抵押权人放弃抵押权
    • 特殊抵押
      • 最高额抵押
        • 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿
        • 特征
          • ①最高额抵押是限额抵押。设立时，其所担保的实际债权额虽不确定，但所担保的最高债权额则是确定的
          • ②最高额抵押权所担保的债权通常是将来发生的债权。但经当事人同意，最高额抵押权设立前已经存在的债权，可以转入最高额抵押担保的债权范围
          • ③最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。除非当事人另有约定
        • 债权得以确定法定事由
          • ①约定的债权确定期间届满；
          • ②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；
          • ③新的债权不可能发生；
          • ④抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
          • ⑤债务人、抵押人被宣告破产或者解散；
          • ⑥法律规定债权确定的其他情形
      • 浮动抵押
        • 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿
        • 特征
          • 抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者
          • 抵押财产限于生产设备、原材料、半成品、产品等动产
          • 抵押财产不固定，可以是现有的也可以是将有的，在抵押权实行前一直处于不断增减变化的浮动状态，直到抵押权实现时才固定下来
          • 抵押期间，抵押人对抵押财产的使用、收益及处分不受抵押权的影响
        • 抵押财产得以确定的法定事由
          • 债务履行期限届满，债权未实现
          • 抵押人被宣告破产或者解散
          • 当事人约定的实现抵押权的情形发生
          • 严重影响债权实现的其他情形发生
  • 质权
    • 债权人于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，可以就债务人或者第三人移转占有而供担保的特定动产或者权利进行变价处分并优先受偿的权利
    • 动产质权
      • 动产：交付时生效
      • 设立
        • 应当采用书面形式订立质押合同
        • 质权自出质人交付质押财产时设立
      • 担保范围
        • 可由当事人在质押合同中明确约定。若无约定，质权所担保的债权范围依法应当包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质押财产的保管费用和实现质权的费用
      • 所及标的物的范围
        • 及于质押财产本身、质押财产的从物、孳息；基于质押财产因附合、混合、加工而形成的添附物；及于质押财产因侵权行为、保险事故等获得的赔偿金、补偿金、保险金
      • 质权人的权利
        • 占有、留置质押财产
        • 优先受偿
        • 收取质押财产所产生的孳息，以充抵债权，但须先充抵收取孳息的费用
        • 转质（限于原质权的范围之内）
        • 保全质权的权利（保全质押财产价值、排除对质权的各种妨害的权利）
        • 物上代位权
      • 质权人的义务
        • 妥善保管质押财产
        • 于债务人到期清偿债务后返还质押财产
        • 返还超过债权数额的质押财产拍卖、变卖价款
        • 不得擅自使用、处分质押财产
      • 消灭
        • 债权消灭
        • 质权实现
        • 质权抛弃
        • 质押财产返还
        • 丧失对质押财产的占有
        • 混同
        • 质物灭失且无替代物
    • 权利质权
      • 权利：一般是登记时生效
      • 可以出质的权利
        • 汇票、本票、支票
        • 债券、存款单
        • 仓单、提单
        • 可以转让的基金份额、股权
        • 可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权
        • 现有的以及将有的应收账款
        • 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利
      • 设立
        • 汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单
          • 书面质押合同＋交付权利凭证或登记；先到期可提前清偿或提存
        • 基金份额、股权
        • 注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权
        • 应收账款
        • 书面质押合同＋登记； 一般不得转让，协商同意转让的，提前清偿或提存
    • 特征
      • 具有从属性、附随性、优先性
      • 移转担保财产占有
      • 客体是动产或者所有权、用益物权之外的可转让的财产权
      • 除具有优先受偿的效力之外，还具有留置效力
    • 流质条款
      • 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿
  • 留置权
    • 债权人合法占有债务人的动产，当债务人逾期不履行与该动产有关的债务时，可以留置该动产并就该动产优先受偿的担保物权
    • 法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置
    • 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额
    • 特征
      • 具有从属性、不可分性、物上代位性
      • 以债务人的特定动产为客体
      • 以债权人合法占有留置财产为前提
      • 所担保的债权须与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外
      • 是法定担保物权
    • 成立的法律要件
      • 须债权人已经合法占有债务人的动产
      • 须债权的发生与留置财产属于同一法律关系，但企业之间留置的除外
      • 须债权已届清偿期而未获清偿
      • 须留置标的物不违反法律规定和公序良俗
    • 担保范围
      • 凡与留置财产有牵连关系而发生的债权，均在留置权担保的范围内。包括主债权及利息、迟延利息、违约金、损害赔偿金、实现留置权的费用、保管留置财产所支出的必要费用等（全部）
    • 所及标的物的范围
      • 留置财产本身、留置财产之从物、孳息、添附物、留置财产因侵权行为、保险事故、添附等原因毁损、灭失所得之赔偿金、保险金、补偿金
    • 留置权力人的义务
      • 妥善保管留置财产
      • 催告义务（应当与债务人约定留置财产后的债务履行期限）
      • 留置财产返还义务
    • 留置权力人的权利
      • 留置所占有的债务人的动产
      • 收取留置财产所产生的孽息，以充抵债权。但须先充抵收取孳息的费用
      • 留置标的物所支出必要费用的求偿权
      • 变价处分权和优先受偿权，以留置财产折价偿债或者变卖留置财产就所得价款优先受偿的权利（未经催告，不得径斤变卖
    • 先履行义务 再行使权利
    • 消灭
      • 债权消灭
      • 留置权实现
      • 留置权人丧失对留置财产的占有
      • 留置物灭失且无替代物
      • 留置权人接受债务人另行提供的担保
  • 数种担保并存时的效力规则
    • 留置权＞已登记抵押权和质权（时间先＞后）＞未登记抵押权
    • 1.意定&意定
      • 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。即“时间在先，效力优先”
    • 2.意定&法定
      • 同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。即法定担保物权优于意定担保物权
    • 3.意定&保证
      • ①被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；
      • ②没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权
      • ③第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿
• 05占有
  • 人对物为管领和控制的事实
    • 占有不是物权
  • 占有的规定，将占有作为一种事实状态予以保护，旨在维护社会秩序的平和安宁
  • 分类
    • 有无占有的权源
      • 有权占有
        • 又称正权源占有；基于法律上的原因而为的占有
      • 无权占有
        • 又称无权源占有；欠缺法律上原因的占有
    • 无权占有人是否知其无占有的权源
      • 善意占有
      • 恶意占有
        • 无权占有人明知其无占有的权源，或对是否有权源虽怀疑而仍为占有
    • 占有人是否具有所有的意思
      • 自主占有
        • 以所有的意思而为占有，如买受人对标的物的占有
      • 他主占有
        • 不以所有的意思而为占有，如借用人对借用物的占有
    • 占有人在事实上是否直接占有其物
      • 直接占有
        • 占有人事实上占有其物，即直接对物有事实上的管领力，如质权人对质物的占有、保管人对保管物的占有
        • 无权占有人不知其无占有的权源，而误信有正当权源且无怀疑地占有
      • 间接占有
        • 基于一定法律关系而对直接占有其物之人有返还请求权的占有，如出质人对质物的占有、寄存人对保管物的占有
  • 取得
    • 法律原因
      • 民事法律行为：保管合同、租赁合同、质押合同
      • 事实行为：房屋建造、先占、侵权行为等
      • 自然事件：树上果实落入邻人院内
      • 占有推定
    • 占有变更的主要类型
      • 他主→自主
        • 自占有人以所有的意思开始占有时，如承租人买下租赁物
      • 自主→他主
        • 自占有人以非所有的意思开始占有时，如占有改定
      • 善意→恶意
        • 自占有人发现或者怀疑自己没有占有权源时
    • 消灭
      • 民事法律行为：如抛弃占有、让与占有
      • 事实行为：如占有物被窃、被抢或者遗失
      • 占有物毁损、灭失
    • 效力
      • 权利推定效力
        • 占有，且其在占有物上所行使的权利，则推定有权利
      • 事实推定效力
        • 有占有事实则推定有占有状态，无须占有人举证
      • 权利取得效力
        • 善意取得制度
      • 保护效力
        • 占有保护请求权、自力救济权、损害赔偿请求权、善意占有人的必要费用偿还请求权
  • 占有保护请求权
    • 占有的不动产或者动产被侵占或者占有被妨害的，占有人可以请求侵占人或者妨害人回复其圆满占有状态的权利
    • 原物返还请求权、占有妨害排除请求权、占有妨害防止请求权
    • 原物返还请求权的除斥期间为1年，自侵占发生之日起算
  • 自力救济权
    • 占有人依靠自身力量保护其占有
    • 自力防御权
      • 占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，可以己力进行防御的权利
    • 自力取回权
      • 占有人在其占有完全被侵夺或者妨害后，可以己力回复原有状态的权利，即占有人可取回其物
  • 损害赔偿请求权
    • ①使用收益的损害，如车位被侵占而无法停车。
    • ②支出费用的损害，如占有物被侵夺而毁损，致占有人无法向回复请求权人请求偿还其对占有物所支出的必要费用而受到的损害。
    • ③责任损害，如占有人因占有物被第三人侵夺而致毁损灭失，对回复请求权人应负损害赔偿责任。
    • 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。 因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿
  • 善意占有人的必要费用偿还请求权
    • 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用

第九章 债法

• 债法总论
  • 特定当事人之间请求为或者不为一定行为的财产性民事法律关系
  • 债的关系自权利方面而言，为债权关系；自义务方面而言，为债务关系。因此，债的关系也称为债权债务关系
  • 构成要素
    • 主体
      • 参加债的法律关系的当事人，包括债权人和债务人
      • 可以是自然人、法人、非法人组织
      • 债权人和债务人可以是单数，也可以是复数
    • 内容
      • 1.是财产权；2.是请求权；3.是对人权；4.是相对权；5.具有相容性；6.具有平等性；7.债权的类型既可以法定也可以约定；8.债权具有期限性
    • 客体
      • 如交付财物、支付金钱、移转权利、提供劳务、提交成果以及不作为等
  • 债的发生
    • 能够在特定当事人之间引起债权债务关系发生的民事法律事实，即为债的发生原因，亦称债的发生根据
    • 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利
    • 合同
      • 合同是引起债的发生的最主要原因
      • ①由双方法律行为引起；
      • ②基于双方当事人意思表示一致而成立；
      • ③双方当事人意思表示的内容相向；
      • ④合同之债属于意定之债，具有任意性
    • 缔约过失
      • 合同成立前的缔约过程中，缔约人一方所具有的、造成对方信赖利益损失的过失。有过失一方应赔偿对方因此而遭受的损失；遭受损失的一方也有权请求有过失的一方赔偿
      • 当事人在订立合同过程中，造成对方信赖利益损失的缔约过失行为
      • ①假借订立合同，恶意进行磋商；
      • ②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
      • ③泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息；
      • ④其他违背诚信原则的行为
    • 单方允诺
      • 意人向相对人作出的，为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示
      • 单方允诺之债属于意定之债。
        • 悬赏广告
    • 侵权行为
      • 不法侵害他人民事权益造成损害，依法应当承担民事责任的致害行为
      • 在填补受害人所受损害，维护受害人权益保护与加害人行为自由之间的平衡
      • ①由不法行为引起；
      • ②通常由加害人的单方行为所引起，与受害人的意思和行为无关，受害人只是被动地受到侵害；
      • ③属于法定之债。其发生、构成要件、内容均由法律明确规定，且不得预先以约定免除加害人的赔偿责任；
      • ④侵权行为之债的内容主要为赔偿损害，补偿受害人的损失，但不以财产责任为限，还包括非财产责任，如赔礼道歉
    • 无因管理
      • 无法定或者约定的义务，为避免他人利益受损而管理他人事务的行为
      • 如赡养被他人遗弃的老人、替未按时缴税的他人代缴代垫税款
      • 特点
        • ①由管理人的管理行为引起
        • ②管理的手段或措施，可以是事实行为，也可以是法律行为。
        • 前者如饲养他人走失的牛羊；后者如为修缮他人房屋而购买建筑材料
        • ③属于法定之债
      • 构成要件
        • ①管理人管理他人事务
        • ②管理人具有为他人利益而管理的意思
        • ③管理人对本人无法定或者约定的义务
      • 类型
        • 适法（正当）无因管理
          • 主观适法
            • 管理事务有利于本人，并且不违反本人明示或者可推知的意思
          • 客观适法
            • 管理事务虽然违反本人明示或者可推知的意思，但管理系为本人尽公益上的义务或者为本人履行法定扶养义务，或本人的意思违反法律或者违背公序良俗的无因管理
        • 无因管理（适法）之债的效力
          • ①必要费用偿还请求权。
          • ②损失补偿请求权。
          • ③负债清偿请求权。
          • ④妥善管理义务。
          • ⑤通知义务。
          • ⑥报告和结算义务。
          • ⑦准合同效力转换。
        • 不适法（不当）无因管理
          • 虽符合无因管理的形式要件，但管理事务不利于本人，或者管理行为违反本人明示或者可推知的意思且不具备客观适法事由的无因管理
          • 法律效力
            • ①受益人主张享有管理利益的，受益人应当在其获得的利益范围内向管理人偿还因管理事务而支出的必要费用
            • ②受益人不主张享有管理利益的，不发生费用偿还问题。管理人可根据不当得利的相关规定请求受益人返还利益
            • ③受益人遭受损害的，可根据侵权行为的相关规定请求管理人赔偿
      • 不真正无因管理
        • 或者欠缺无因管理的主观要件，或者欠缺无因管理的客观要件的事务管理行为，亦称“准无因管理
        • 误信管理
          • 误将他人事务当作自己事务进行管理
        • 不法管理
          • 可以准用不适法（不当）无因管理的法律规定
        • 幻想管理
          • 不发生无因管理的法律效果
    • 不当得利
      • 没有合法根据，致他人受损而获得的利益。
      • 不当得利发生后，即在得利人与受损人之间依法发生以不当利益返还为内容的债权债务关系。只要不当得利的事实发生，受损人即可依法向得利人主张返还不当得利，得利人也应当向受损人返还不当得利
      • 特点
        • ①由一方当事人获得不当利益的事实而引起。
        • ②属于法定之债。
      • 构成要件
        • ①一方获得财产利益
        • ②他方受有损失
        • ③获得利益与受有损失之间存在因果关系
        • ④一方获得利益没有合法根据
      • 类型
        • 给付不当得利
          • ①因法律行为无效、不成立、被撤销、不被追认而发生的不当得利；
          • ②因合同解除而发生的不当得利；
          • ③因非债清偿而发生的不当得利；
          • ④因合同所附解除条件成就而发生的不当得利；
          • ⑤因合同所附终期届至而发生的不当得利。
        • 非给付不当得利
          • ①受益人的行为
            • 如税务机关多收税款
          • ②受损人的行为
            • 如纳税人多缴税款
          • ③第三人的行为
            • 送报员将甲订的报纸投入乙的报箱
          • ④自然事件
          • ⑤法律的直接规定
            • 添附、善意取得而发生的不当得利
      • 不适用不当得利
        • ①为履行道德义务而进行的给付。如养子女对亲生父母并无赡养义务而赡养。
        • ②债务到期之前的清偿。
        • ③明知无给付义务而进行的债务清偿
      • 效力
        • ①受损人的利益返还请求权
        • ②善意得利人的返还义务及其免除
        • ③恶意得利人的返还义务和赔偿义务
        • ④第三人的返还义务
  • 债的分类
    • 发生原因
      • 意定之债
        • 债的发生及其内容由当事人依其自由意思而决定
        • ①单方法律行为所生之债，如遗赠
        • ②双方法律行为所生之债，如合同
      • 法定之债
        • 债的发生及其内容均由法律直接规定
        • 侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债
    • 给付标的
      • 1.货币之债（金钱之债）
      • 2.利息之债
        • 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外
      • 3.劳务之债
        • 劳务之债的给付具有人身性，一般须由债务人亲自履行，未经约定不得由第三人代为履行；发生债务不履行时，不得强制履行，只能转化为损害赔偿之债以为救济
      • 4.权利之债
        • 以特定权利为给付标的的债，包括以物权、债权、知识产权（仅限财产权部分）、股权等作为债之给付标的而产生的债之关系。
        • 如建设用地使用权转让合同、债权让与合同、股权转让合同、专利权转让合同、商标权转让合同等。
    • 债的双方主体人数划分
      • 单数主体之债
        • 债的关系中，债权人和债务人均为一人的债
      • 复数主体之债
        • 债的当事人一方或者双方为两人以上的债
        • 复数主体之债中，除涉及债权人和债务人之间的外部关系之外，还存在复数债权人或复数债务人的内部关系，内部关系原则上仅约束多数当事人一方内部各当事人，不能约束对方当事人
    • 对外关系划分
      • 按份之债
        • 多数债权人或者多数债务人各自按照一定的份额享有债权或者负担债务的债。
        • 按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。
      • 连带之债
        • 各债权人均得请求债务人为全部债务的履行，各债务人均负有为全部履行的义务，并且全部债权债务因一次全部履行而归于消灭的债。
        • 连带债权或连带债务的发生，由法律规定或者当事人约定。
        • 效力
          • 份额确定
            • 连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同
          • 内部追偿（或返还）
            • 实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿
            • 其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张
            • 被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担
            • 实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还
          • 部分连带债务人对其他债务人的影响
            • 部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭
            • 部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭
            • 部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的（混同），在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在
            • 债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人也发生受领迟延的效力
        • 不真正连带债务
          • 多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的多数人之债
    • 复数主体之债的标的是否可分划分
      • 可分之债
        • 以同一可分给付为标的，其债权可分享或者其债务可分担的复数主体之债。可以分割履行
      • 不可分之债
        • 以同一不可分给付为标的的复数主体之债。不能分割履行。
        • 如数人共同出租或者共同承租一套公寓。
    • 标的划分
      • 简单之债
        • 债的标的只有一宗，当事人只能按该宗标的履行。
      • 选择之债
        • 债的标的有数宗，当事人可以选择其中之一为履行标的。
        • 标的一经选择确定即转化为简单之债，不得变更，除非对方同意。
        • 可基于当事人的约定发生，也可基于法律的规定发生，如违约金和定金二选一主张的规定。
        • 成立时，给付标的有待确定
      • 任意之债
        • 债权人或者债务人可以约定用原定给付之外的其他给付来代替原定给付。
        • 成立时，给付标的是确定的
    • 主从关系划分
      • 主债
        • 能够独立存在的债
      • 从债
        • 从属于主债并且其效力受主债影响的债
      • 主债与从债既具有相对独立性，又具有从属性；从债以主债的存在为前提，没有主债就没有从债，主债消灭，从债也随之消灭。如借款合同与其担保合同，前者为主债，后者为从债
    • 给付方法划分
      • 一时之债
        • 债的内容只须一次给付或分期给付即可完成的债
          • 买卖合同
      • 持续之债
        • 债的内容须以持续性给付予以完成的债
        • 内容和范围受债的存续时间左右的给付，给付义务随时间的经过而陆续履行。如租赁合同
  • 债的效力
    • 债权的效力
      • 请求力
        • 债权人依其债权请求债务人履行债务以实现债权的效力。
        • 包括债权人直接向债务人请求之力和债权人向法院诉请履行之力。
      • 执行力
        • 债务人不履行依给付之诉判决所确定的债务时，债权人可以请求法院通过执行程序强制债务人履行以实现其债权的效力。
      • 保持力
        • 债权人可以永久保持所受领债务人给付的效力。
        • 超过诉讼时效，债权人没有丧失债权这个实体权利，债务人取得抗辩权，但依然有保持力永久可以受领债务人的给付（即超过诉讼时效的偿还依然有效）。
    • 债权人受领迟延
      • 债权人对债务人已提出的给付，未受领或者未为给付完成提供必要协助的事实
      • 构成要件
        • 有履行上需要债权人协助的债务。
        • 须债务人已按债的内容提出给付，使债权人处于可予受领的状态。
        • 须债权人未予受领，包括不能受领和拒绝受领两种情况。
      • 法律后果
        • 减免债务人的责任。
        • 使债权人承受不利益。受领迟延一旦发生，即导致债权请求力减损，债务人责任减轻等一系列法律后果（如停止支付利息）。
    • 债务的效力
      • 给付义务
        • 债务人以满足债权为目的所实施的特定行为，是债务人所负的最主要的义务
        • 类型
          • 主给付义务
            • 债的关系所固有的、必备的并决定债的关系类型的基本义务。（交付汽车、电视机、房屋）
          • 从给付义务
            • 辅助义务，它并不决定债的关系类型，但债权人可以就从给付义务独立诉请履行（交付说明书、遥控器、相关资料）
          • 原给付义务
            • 债原本存在的给付义务
          • 次给付义务
            • 当原给付义务在履行过程中，因特定事由发生变化而产生的义务。（因合同解除恢复原状、因标的物瑕疵使买方受损而产生的损害赔偿）
        • 做题中涉及“交付、赔偿”等均为给付义务，如果题干中有情况变化如“合同解除、给付有瑕疵致另一方受损”则变化前的是原给付义务、变化后的是次给付义务；完全没变化就是一个正常合同的给付，就是主给付义务、从给付义务
      • 附随义务
        • 根据诚实信用原则，依债的关系发展情形所发生的对相对人的告知、照顾、保护等义务。
        • 并非自始确定。
        • 在任何债的关系中均可发生。（如避免浪费资源）
        • 合同履行中告知、照顾、保护
      • 前合同义务
        • 当事人为订立合同而进行接触、磋商阶段所负担的说明、告知、保护、注意等义务。
        • 对前合同义务的违反可能构成缔约过失责任。（如不得泄露）——法定义务
      • 后合同义务
        • 合同之债消灭后，当事人为了维护给付效果或者为了协助相对方终了善后事务所负担的作为或者不作为义务。（如离职后不得泄露雇主的商业秘密）——法定或约定
      • 不真正义务
        • 不真正义务的承担人为债权人
        • 当事人一方违约后，对方“应当采取适当措施防止损失的扩大”；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。上述所规定的债权人“应当采取适当措施防止损失的扩大”的义务，即为不真正义务
    • 债务违反
      • 给付不能
        • 不可归责于债务人(后果：免除并不违约。)
          • ①免除债务人的给付义务且不承担违约责任（如果是双务给付，债权人免除对待给付义务）。
          • ②应及时向债权人告知给付不能或者需要延期给付或者部分给付的理由，并取得有关证明。否则，使债权人因此受到损失或者使损失扩大的，债务人仍应承担赔偿责任。
          • ③由第三人的行为造成或者灭失的标的物已经加入保险的，债权人可以请求债务人让与对第三人的损害赔偿请求权或者对保险人的保险金给付请求权，也可以请求债务人交付所受领的赔偿物
        • 可归责于债务人(后果：损害赔偿。)
          • ①对于全部给付不能，债务人无须履行原定给付义务，但须承担损害赔偿责任；对于部分给付不能的，债务人对不能履行的部分承担损害赔偿责任，对其他部分仍应按原定的给付履行；但其他部分的履行，对债权人因无利益而成为不必要时，债权人可拒绝受领该部分给付，而请求全部不履行的损害赔偿。
          • ②债权因合同而发生的，债权人可因债务人的给付不能而行使解除权解除合同，并请求损害赔偿。 ——损害赔偿
      • 给付拒绝
        • “毁约”，是指债务人在债成立后履行期届满之前，能为给付而明确地表示不为给付的意思表示
        • 构成要件
          • ①须存在合法的债务
          • ②须给付尚可能
          • ③须债务人有拒绝给付的表示
          • ④拒绝给付须无合法理由
        • 效力
          • ①届期毁约
            • 履行期已届至但尚未届满前毁约
            • 债权人有选择权，可以请求债务人继续履行，也可以请求债务人承担不履行债务的责任，后者包括支付违约金、损害赔偿等
          • ②预期毁约
            • 履行期届至前毁约
            • 债权人可以拒绝受领债务人的毁约表示，亦可直接行使解除权而解除合同
            • 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任
      • 不完全给付
        • 债务人没有完全按债务的内容所为的给付。
        • ①尚可补正的，债务人须将其补正为完全给付。
        • ②不能补正的，债务人应承担损害赔偿责任。
      • 给付迟延
        • 对已届满履行期且能给付的债务，因可归责于债务人的事由而未为给付所致的迟延
        • 构成要件
          • ①债务已届满履行期
          • ②给付须为可能
          • ③须有可归责于债务人的事由
          • ④债务人未为给付
        • 效力
          • 损害赔偿、强制履行等
  • 债的保全
    • 债权人代位权
      • 构成要件
        • 须债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利（应当行使且能够行使，而不以诉讼或仲裁方式行使其债权或者与该债权有关的从权利）
        • 须有保全到期债权的必要（是否不足以偿还）
        • 须债权人的债权已届满履行期，但是法律另有规定的除外
      • 行使
        • 由债权人以自己的名义，通过诉讼的方式行使
        • 以债务人的债权额和债权人的债权额为限
        • 以非专属于债务人自身的财产权利为限（人身权利不可以）
      • 效力
        • 由债务人的相对人直接向债权人履行义务
        • 债权人接受债务人的相对人履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止
        • 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张
        • 债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担
      • 专属于债务人自身的财产权利
        • ①基于赡养关系、扶养关系、抚养关系产生的给付请求权；
        • ②人身损害赔偿请求权；
        • ③抚恤金请求权；
        • ④请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利。
    • 债权人撤销权
      • 债权人请求法院撤销债务人影响债权实现的行为的权利
      • 构成要件
        • 当债务人的行为导致其责任财产不当减少（如明显不合理的低卖高买）
        • 须债务人的行为影响债权实现
        • 须债务人的行为在债权成立之后所为
        • 对于债务人的有偿行为，须具备主观要件（债务人恶意，相对人知道）
      • 行使
        • 由债权人以自己的名义，通过诉讼的方式行使
      • 期限
        • 自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使；但自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，撤销权消灭
      • 范围
        • 以债权人的债权额为限
      • 效力
        • 债务人影响债权人的债权实现的行为因债权人撤销权的行使而被撤销的，自始没有法律约束力
        • 债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销后，第三人因该行为取得的财产应返还债务人，不能返还的，应折价赔偿
        • 行使撤销权的债权人，有权请求第三人返还财产，但就收取的财产并无优先受偿权
        • 债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担
  • 债的担保
    • 保证
      • 第三人（不能是债务人自己）和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式
      • 保证人
        • 应以其全部财产作为履行债务的担保
        • 有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，当事人另有约定除外
        • 不得成为保证人
          • 机关法人（但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）
          • 以公益为目的的非营利法人、非法人组织
          • 如有欠税行为的、纳税信用等级C级以下的机构或人员都不可以担任纳税保证人
      • 成立
        • 基于保证合同而成立（单务、无偿、诺成、要式合同、从合同）
      • 范围
        • 由当事人在保证合同中约定。若无约定，则保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（约定→全部）
      • 特征
        • 从属性
          • 保证合同是所担保的主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同亦无效，但是法律另有规定的除外
          • 保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任
        • 补充性
          • 保证人仅在债务人不履行到期债务的情况下，方才承担保证责任
        • 独立性
          • 保证合同虽附从于主债权债务合同，但并非主债权债务合同的一部分，而是一个独立的债。可以有独立的变更或者消灭原因，保证合同的当事人还可以单就保证债务约定违约金
      • 方式
        • 一般保证
          • 保证人享有先诉抗辩权（先起诉强制执行，而后才能找保证人）
          • 担保责任的特别免除：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任
          • 不能行使先诉抗辩权情形
            • ①债务人下落不明，且无财产可供执行；
            • ②人民法院已经受理债务人破产案件；
            • ③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
            • ④保证人书面表示放弃先诉抗辩权
          • 诉讼时效
            • 债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
        • 连带责任保证
          • 不享有先诉抗辩权（可以直接找保证人偿还）
          • 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任
          • 债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效
        • 保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任
      • 特殊保证
        • 数人保证
          • 数个保证人为同一债务提供保证
          • 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任
        • 最高额保证
          • 保证人与债权人约定，由保证人在最高债权额限度内，就一定期间内连续发生的债权所提供的保证
      • 保证人的抗辩权
        • 主债务人的抗辩权
          • 保证人均可以行使，即使债务人放弃。
          • 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
        • 保证人自身的抗辩权
          • 基于保证合同自身所产生的，由保证人独享（保证人自己约定，约定什么享受什么，例如约定禁止债权转让的，债权转让后保证人对受让人不承担保证责任）
        • 保证人的先诉抗辩权
          • 一般保证人有。（连带保证人没有）
      • 保证期间
        • 确定保证人承担保证责任的期间。
        • 属于不变期间，不发生中止、中断和延长。
        • 债权人与保证人可以约定保证期间。
        • 但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定。
        • 没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。（约定→6个月）
        • 【提示】以上是未约定保证期间，如果未约定主债务期间，那就是债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起6个月。
        • 在税法领域中，纳税保证期间为法定期间，自纳税人缴纳税款期限届满之日起60日。
      • 合同变更对保证责任的影响
        • 减轻债务
          • 保证人对变更后的债务承担保证责任
        • 加重债务
          • 保证人对加重的部分不承担保证责任
        • 变更主合同履行期限
          • 保证期间不受影响
        • 需经保证人书面同意，否则不可加重保证人义务
        • 债权人转让全部或者部分债权
          • 未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力
          • 约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任
        • 债务人转移全部或者部分债务
          • 对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
          • 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。（多个人承担义务，是有利的）
      • 责任的消灭
        • ①主债务消灭。
        • ②主债务承担。
        • ③保证期间届满。债权人在保证期间未行使保证请求权的，或者债权人未经保证人书面同意而允许债务人延期履行的，保证责任于保证期间届满时消灭。
        • ④保证合同解除
      • 共同保证
        • 同一债务有两个以上第三人提供担保
        • ①担保人之间约定相互追偿及分担份额
          • 承担了担保责任的担保人可以请求其他担保人按照约定分担份额
        • ②约定相互追偿但是未约定分担份额
        • ③担保人之间约定承担连带共同担保
        • 各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分
        • ④担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或按指印（视为连带担保）
          • 承担了担保责任的担保人可以请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分
        • 除前述情形外，承担了担保责任的担保人无权请求其他担保人分担向债务人不能追偿的部分
    • 定金
      • 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保
      • 为担保主债而成立的从债，以主债的有效存在为前提
      • 实践合同，以定金的交付作为成立要件
      • 由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力
      • 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额
      • 证约效力
        • 给付定金后，如无相反证据，主合同视为成立
      • 充抵价金和返还效力
        • 主债履行后，定金作为从债即告消灭
      • 利益填补效力（定金罚则）
        • 给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金
        • 收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金
        • 当事人一方不完全履行合同的，若能够区分比例，则应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金规则
      • 替代赔偿金效力
        • 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失
      • 违约定金效力
        • 既约定违约金，又约定定金，一方违约时，择其一适用
        • 定金规则仅在一方当事人因违约行为而须承担违约责任的情形下才能适用。若违约方因不可抗力而免责，则不能适用定金规则
  • 债的移转
    • 债权让与
      • 债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人
      • 债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力（即：通知生效，无须债务人同意）
      • 第三人即受让人取得全部或者部分让与的债权后，即成为新的债权人，在其受让的债权范围内取代原债权人的地位
      • 不得转让
        • 根据债权性质
          • ①基于特定身份的债权，如亲属间的扶养、赡养请求权。
          • ②基于当事人之间的特别信任而产生的债权，如雇佣、委托、租赁合同中的债权。
          • ③以债务人不作为为标的的债权。
          • ④属于从权利的债权不得单独让与，如保证债权、定金债权。
        • 按照当事人约定
          • 当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。
          • 当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
        • 依照法律规定
          • 如精神损害抚慰金请求权
    • 债务承担
      • 债务承担
        • 可全部转移由他人承担，原债务人不再承担；也可部分由转移由他人承担，称为“债务加入”
        • 债务承担须经债权人同意（限债务人与承担人签订的债务承担合同）
        • 法律、行政法规规定债务承担应当办理批准、登记等手续才能生效的，当事人须办理相应的手续
      • 不得移转
        • 如承揽合同中承揽方的义务
        • 按照当事人约定不得移转的债务
        • 依照法律规定
          • 如建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成
    • 债权债务的概括移转，是指债的主体一方将自己的债权和债务一并移转给第三人。
    • 债权债务的概括移转可基于法律的直接规定而产生，也可基于当事人之间的约定而产生。
    • 前者如法定继承、法人合并，后者如合同承受
  • 债的消灭
    • 清偿
      • 到期时间相同
        • 按照债务比例履行
      • 负担相同
        • 按照债务 到期先后顺序履行
      • 均无担保或担保相等
        • 优先履行债务人负担较重的债务
      • 数项债务均到期
        • 优先履行对债权人缺乏担保或担保最少的债务
      • 债务人未作指定的
        • 应当优先履行已经到期的债务
      • 清偿抵充
        • 是指债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务时，确定该给付抵充数项债务中某项或者某几项债务的清偿规则。
        • 清偿抵充顺序的基本原则：有约定从约定，无约定从指定，无指定从法定。
        • 【提示】约定→指定→法定
        • 债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。
        • 债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：①实现债权的有关费用；②利息；③主债务。
      • 清偿费用
        • 运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等
        • 一般由债务人承担；但因债权人原因增加的清偿费用，由债权人承担
      • 清偿地
        • 又称履行地。由双方合意选择确定，也可依给付的性质确定。若没有约定或者约定不明确的（约定→后半表格）
        • 交付货币的，在接受货币一方所在地（卖方地）
        • 其他标的，在履行义务一方所在地 （卖方地）
        • 交付不动产的，在不动产所在地
      • 清偿期
        • 有约定的，从其约定；
        • 当事人未约定或者约定不明确的
          • 债务人可以随时履行
          • 债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间
      • 受领清偿人
        • ①债权人；
        • ②债权人的代理人；
        • ③债权受领证书的持有人；
        • ④第三人，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。
      • 清偿人
        • 债务人、债务人的代理人
        • 第三人
          • 若第三人的清偿能使债权人得到满足，且对债权人并无不利时，第三人的清偿应为有效，债权人无正当理由不得拒绝；第三人向债权人清偿后，可取得代位求偿权，即第三人成为新的债权人代替原债权人的地位
    • 抵销
      • 互负给付债务的双方将自己的债务与对方债务按对等数额充抵，从而消灭互负债务的意思表示
      • 法定抵销
        • 条件
          • 须双方互享债权、互负债务
          • 须双方互负债务属于同一种类（如需给付的标的均为货币，或者均为某物）
          • 须主动债权已届满清偿期（【解释】互相关系中的“老大”一方有主动权）
          • 债权债务依其性质或者法律规定可以为抵销
        • 方式
          • 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效（≠同意，法定抵销满足条件即可，无须对方同意）
        • 抵销属于形成权行使行为，故抵销不得附条件或者附期限
        • 法定抵销不得附条件或者附期限
      • 合意抵销
        • 当事人约定相互充抵互负债务的双方法律行为
        • 自双方达成抵销合意时生效
    • 提存
      • 债务人将无法清偿的标的物交给有关部门保存以消灭债的行为。提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物
      • 发生原因
        • 债权人无正当理由拒绝受领
        • 债权人下落不明
        • 债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人
        • 法律规定的其他情形
      • 主体
        • 提存人、提存机关、债权人
      • 效力
        • 自提存成立之日起，债权人和债务人之间的债权债务关系即归于消灭
        • 提存物的所有权自提存成立之时起移转于债权人
        • 提存物在提存期间所产生的孳息归债权人所有
        • 提存物在提存期间毁损、灭失的风险由债权人承担
        • 提存费用由债权人负担
        • 债权人可以随时领取提存物
        • 提存期间，债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物
        • 提存期间，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物
    • 免除
      • 指债权人放弃债权的民事法律行为。债务人的清偿义务因债权人放弃债权而得以免除。 免除既可以附条件，也可以附期限
      • 债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。可见，免除须债务人接受方可达到消灭债的效果
    • 混同
      • 指债权和债务同归于一人的事实。如债权让与、债务承担、企业合并、继承、债权债务的概括承受等。 债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外
• 合同法
  • 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用合同编规定
  • 分类
    • 是否互负给付义务
      • 单务合同
        • 赠与合同、保证合同
      • 双务合同
        • 买卖合同、租赁合同
    • 是否须支付对价
      • 有偿合同
        • 买卖合同、租赁合同
          • 善意取得的适用限于有偿合同，不适用于无偿合同
      • 无偿合同
        • 赠与合同、借用合同
    • 是否须交付标的物或者完成其他给付为成立要件
      • 诺成合同
        • 买卖合同、保证合同
      • 践成合同也称实践合同（要物合同）
        • 自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同
    • 是否予以规定并赋予特定名称
      • 典型合同（有名合同）
        • 法律予以规定并赋予特定名称
      • 非典型合同（无名合同）
        • 任由当事人自由创设
    • 是否需要具备法定形式和手续
      • 要式合同
        • 必须具备一定的形式和手续（书面or公证or审批）
      • 不要式合同
        • 要求具备一定的形式和手续。该类合同的形式完全交由当事人意思自治
    • 是否以订立另一合同为内容
      • 预约和本约
    • 要式合同
      • 融资合同，保理合同，非自然人之间的借款，建设工程合同，物业服务合同，保证合同，抵押合同，质押合同
    • 利他合同
      • 根据律规定或者合同当事人约定由债务人向第三人为给付，使第三人取得给付利益的合同，如人寿保险合同。利他合同具有缩短给付、节约交易成本、增加第三人受偿机会等重要功能。根据第三人是否取得给付请求权，利他合同又分为“真正的利益第三人合同” 和“不真正的利益第三人合同
      • 法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。该款规定的是“真正的利益第三人合同”。该类合同中，第三人取得了对债务人的给付请求权，由此突破了“合同相对性原则
      • 当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。该款规定的是“不真正的利益第三人合同”。该类合同中，第三人并未取得对债务人的给付请求权，该给付请求权仍然属于作为合同当事人的债权人。可见，该款规定坚守了“合同相对性原则
    • 负担合同
      • 格式合同
        • 提供格式条款的一方负有提示和说明义务
        • 提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利或者排除对方主要权利的格式条款无效
      • 复合合同
        • 混合合同，由两个以上的典型合同或非典型合同的内容复合而成。复合合同虽有多个合同内容，但仍属一个合同，发生单一合同的效力
  • 合同的订立
    • 要约
      • 希望与他人订立合同的意思表示。如自动售货机的设置即属于要约
      • 要约邀请
        • 希望他人向自己发出要约的表示，如商贩的沿街叫卖
        • 本身不能发生法律上效果，其作用仅在引诱他人向自己发出要约，是订约的预备行为。
        • 拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表
        • 商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约
      • 要约的生效时间
        • 以对话方式作出
          • 受要约人知道其内容时生效
        • 以非对话方式作出
          • 到达受要约人时生效
        • 采用数据电文形式
          • 受要约人指定特定系统接收数据电文的：该数据电文进入该特定系统时生效。
          • 未指定特定系统的：受要约人知道或应当知道该数据电文进入系统时生效。
      • 法律效力
        • 要约生效后，要约人在要约效力存续期间不得随意变更或者撤回。 要约效力的存续期间，又称“承诺期限”，是要约人受要约约束的期间
        • 要约对受要约人的拘束力（实质约束力）。受要约人因要约生效而获得承诺的权利。要约一经受要约人承诺，合同即告成立
      • 撤回
        • 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人前或者与要约同时到达受要约人
      • 撤销
        • 撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人
      • 不得撤销的要约
        • 要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销
        • 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作
      • 要约的失效
        • 要约被拒绝
        • 要约被依法撤销
        • 承诺期限届满，受要约人未作出承诺
        • 受要约人对要约的内容作出实质性变更
      • 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约
      • 特殊要约
        • 反要约（新要约）
          • 受要约人对要约的内容作出实质性变更。
        • 悬赏广告
          • 悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。
        • 交叉要约（交错要约）
          • 指当事人双方互为意思内容相同的要约（即不谋而合）。交叉要约互达于相对人时，合同即成立。
        • 现物要约（无要约寄送）
          • 未经订购而当事人一方向相对人径寄物品的行为。现物要约的相对人不负有承诺义务，但在要约人领回物品前负有保管义务。
    • 承诺
      • 受要约人向要约人作出的为成立合同而同意接受要约的意思表示，如向自动售货机中投币购物。 承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外
      • 构成要件
        • 承诺须由受要约人向要约人作出
        • 承诺的内容应当与要约的内容一致
        • 承诺须在承诺期限内到达要约人，即:①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。②要约以非对方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
      • 承诺的方式
        • 应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外
      • 承诺的生效
        • 到达要约人时生效，合同即成立
      • 承诺的撤回
        • 撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人前或者与承诺同时到达要约人
      • 强制缔约
        • 是指当事人一方依法负有与相对人订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝，包括强制要约和强制承诺。
        • 如，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求；向社会公众供电的供电人，不得拒绝用电人合理的订立合同要求。
      • 迟到
        • 承诺人在承诺期限届满后才发出承诺；或者虽在承诺期限内发出但按照通常情形不能及时到达要约人的承诺状态
        • 新要约（原则无效，例外有效）
        • 但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外
      • 迟延
        • 承诺人在承诺期限内发出承诺，因承诺人以外的原因，导致按照通常情形本应在承诺期限内到达的承诺，在承诺期限届满后才到达要约人的承诺状态
        • 有效承诺（原则有效，例外无效
        • 但是，要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺除外
  • 合同成立的时间
    • 承诺生效时合同成立
    • 采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。
    • 例外：在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
    • 合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
    • 采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。
    • 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外
  • 合同成立的地点
    • 承诺生效的地点为合同成立的地点
    • 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定
    • 当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外
  • 免责条款
    • 当事人事先以协议免除或者限制其将来责任的合同条款
    • 无效
      • （1）造成对方人身损害的；
      • （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
  • 格式条款
    • 为了保护合同相对人的利益，法律对格式条款作出规制
    • 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务
    • 提供格式条款的一方应当采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明
    • 提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容
    • 提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的条款无效
    • 提供格式条款一方排除对方主要权利的条款无效
    • 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释
    • 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释
    • 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款
    • 违反法律强制性规定的格式条款无效
  • 双务合同履行中的抗辩权
    • 同时履行抗辩权
      • 双务合同，没有先后履行顺序：一方未履行或履行不符合约定，对方可拒绝其相应的履行要求
    • 后履行抗辩权
      • 双务合同，有先后履行顺序：先履行一方未履行或履行不符合约定，后履行方可拒绝其相应的履行要求
    • 不安抗辩权
      • 情形
        • ①经营状况严重恶化；
        • ②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
        • ③丧失商业信誉；
        • ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形
      • 行使的效力
        • 当事人依法中止履行的，应及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行
        • 中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任
        • 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任
  • 合同的变更和解除
    • 变更
      • 在主体保持不变的情况下，合同内容发生的改变
      • 当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更
    • 解除
      • 消灭合同效力的法律行为，包括约定解除和法定解除
      • 约定解除
        • 当事人协商一致，可以解除合同。
        • 当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
      • 法定解除
        • 因不可抗力致使不能实现合同目的。
        • 在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。
        • 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。
        • 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
        • 法律规定的其他情形。
      • 解除权的行使
        • 通知解除
        • 诉讼或者仲裁解除
      • 解除权的消灭
        • 因除斥期间届满而消灭
        • 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限
          • 自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，解除权消灭
          • 经对方催告后在合理期限内不行使的，解除权消灭
      • 解除的效力
        • 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。
        • 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。
  • 违约责任
    • 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，依法应向对方承担的民事责任
    • 一般免责事由
      • 普遍适用于各类型合同的免责事由。如不可抗力
      • 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任
    • 特别免责事由
      • 仅适用于特定类型合同的免责事由
      • 承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任
    • 承担方式
      • （1）强制履行
        • 继续履行，是对债权“公力救济
        • 直接强制履行
          • 即不问债务人的意思如何，依国家强制力，直接实现债务内容的履行，如直接划扣债务人的财产
          • 金钱债务均可以直接强制履行
          • 非金钱债务也可以直接强制履行，但下列情形除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未请求履行
        • 间接强制履行
          • 即以债务人的费用，由债权人或者第三人代债务人实现债务内容的履行
          • 多用于行为债务的履行。如出租人不履行修缮房屋之义务，法院可以委托他人或者雇人修缮，而由出租人承担修缮费用
      • （2）赔偿损失
        • 以完全赔偿为原则；包括实际损失和预期利益等履行利益损失
        • 可预见性规则
          • 损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失
        • 减损规则
          • 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿
        • 混合过错规则
          • 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额
        • 损益相抵规则
          • 当事人一方因对方违约而获有利益，违约方有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益
      • （3）支付违约金
        • 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。
        • 约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
      • （4）适用定金规则
        • 给付定金的一方违约，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。
        • 收受定金的一方违约，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
      • （5）采取补救措施
        • 修理、重作、更换、退货 、减少价款或者报酬等
  • 缔约过失责任
    • 合同订立过程中（生效之前）
    • 合同未成立、无效或者被撤销
    • 可信赖利益损失
    • 可期待利益损失要大于或者等于可信赖利益损失
  • 运输合同
    • 双务、有偿合同
    • 承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同，包括客运合同和货运合同
    • 一般效力
      • 承运人的强制缔约义务
        • 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求
      • 承运人的安全运输义务
        • 承运人应当在约定期限或者合理期限内，按照约定的或者通常的运输路线将旅客、货物安全运输到约定地点
      • 旅客、托运人或收货人的基本义务
        • 旅客、托运人或者收货人应当支付票款或者运输费用
        • 运人未按照约定路线或者通常路线运输增加票款或者运输费用的，旅客、托运人或者收货人可以拒绝支付增加部分的票款或者运输费用
    • 客运合同
      • 可为诺成合同或者践成合同，生活中以交易惯例确定
      • 自承运人向旅客出具客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外
      • 承运人应当严格履行安全运输义务，及时告知旅客安全运输应当注意的事项
      • 承运人擅自降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不得加收票款
      • 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客“自身健康原因”造成的或者承运人证明伤亡是旅客“故意、重大过失”造成的除外
      • 承运人迟延运输或者有其他不能正常运输情形的，应当及时告知和提醒旅客，采取必要的安置措施，并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票；由此造成旅客损失的，承运人应当承担赔偿责任，但是不可归责于承运人的除外
      • 旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的，应当补交票款，承运人可以按照规定加收票款；旅客不支付票款的，承运人可以拒绝运输
    • 货运合同
      • 通常为诺成合同
      • 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失
      • 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任；但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任
      • 货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得请求支付运费；已经收取运费的，托运人可以请求返还，律另有规定的，依照其规定
  • 保管合同
    • 践成合同、不要式合同、继续性合同，可以有偿也可以无偿
    • 亲自保管保管物义务。保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。保管人将保管物转交第三人保管，造成保管物损失的，应承担赔偿责任
    • 保管人的赔偿责任。保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管中，保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任
    • 寄存人的声明义务。寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿
  • 仓储合同
    • 存货人的货物交付或者返还请求权均以仓单为凭证
    • 仓储保管合同是双务、有偿、诺成、继续性合同
    • 存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签名或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利
    • 储存期间届满，存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费
  • 委托合同
    • 受托人须在委托人授权范围内进行活动，活动的法律效果包括风险均由委托人承担
    • 委托合同是诺成、不要式合同，可有偿，亦可无偿
    • 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益
  • 物业服务合同
    • 应当采用书面形式
      • 为诺成、有偿、双务、要式、继续性合同
    • 主体具有特殊性。物业服务合同的当事人为业主和物业服务人
    • 服务内容具有综合性和专业性
    • 物业服务人
      • 收取物业费的权利
        • 业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。
        • 物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。
      • 亲自提供物业服务义务
        • 物业服务人应当按照约定提供物业服务，不得将其应当提供的全部物业服务转委托给第三人，或者将全部物业服务支解后分别转委托给第三人
      • 有权随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前60日书面通知对方
    • 业主的权利和义务
      • （1）选择物业服务人的权利。
      • （2）与物业服务人签订物业服务合同的权利。
      • （3）支付物业费义务。
      • （4）有权随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前60日书面通知对方
  • 行纪合同
    • 行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同
    • 应具有从事行纪业务的资格
      • 双务、有偿、诺成、不要式合同
    • 行纪人买入、卖出物品的所有权属于委托人，风险亦由委托人承担
    • 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外
    • 行纪人须按委托人的指示完成行纪行为
    • 行纪人低于委托人指定的价格卖出
    • 行纪人高于委托人指定的价格买入
    • 经委托人同意。 未经同意，行纪人补偿差额
    • 行纪人高于委托人指定的价格卖出
    • 行纪人低于委托人指定的价格买入
    • 可以按照约定增加报酬。 没有约定或约定不明确，依照《民法典》的规定仍不能确定，该利益属于委托人
    • 行纪人须负担行纪费用
      • 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外
    • 行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人，并且仍然可以请求委托人支付报酬
  • 中介合同
    • 负担中介费用。中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担
  • 合伙合同
    • 二个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的互约出资、共享利益、共担风险的合同。 诺成、不要式、继续性合同
    • 合伙人的权利
      • 合伙财产
        • 合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。
        • 合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。
      • 合伙期限
        • 合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，根据相关法律规定仍不能确定的，视为不定期合伙。
        • 合伙人可以随时解除不定期合伙合同，但是应当在合理期限之前通知其他合伙人。
    • 合伙人的义务和责任
      • （1）合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。
      • （2）合伙人对合伙债务承担连带责任
  • 建设工程合同
    • 承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同
    • 应当采用书面形式，诺成、双务、有偿、要式合同。
    • 应当具备相应资质，且须自行完成建设工程主体结构的施工
    • 发包
      • 发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人
    • 分包
      • 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成
      • 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任
      • 禁止分包单位将其承包的工程再分包
    • 转包
      • 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人
  • 承揽合同
    • 承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人按约定接受工作成果并支付报酬的合同
    • 承揽人须亲自履行义务
    • 诺成、有偿、双务合同，其形式依法律规定或者约定，或为要式或为不要式
    • 承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责（承揽人向定作人负责，不是第三人）；未经定作人同意的，定作人可以解除合同
    • 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有“留置权”或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外
    • 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担赔偿责任
    • 定作人的解约权
      • 法定解除权
        • 承揽人未经定作人同意将主要承揽工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同
      • 任意解除权
        • 定作人可以不作解释任意解除合同，但解除造成承揽人损失的，应当赔偿该损失
  • 保理合同
    • 应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同
    • 应当采用书面形式
    • 诺成、要式、双务、有偿合同
    • 应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的
    • 适用下列规则：
      • 1）已经登记的先于未登记的取得应收账款；
      • 2）均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；
      • 3）均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；
      • 4）既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款
  • 融资租赁合同
    • 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同
    • 应当采用书面形式
      • 诺成、要式、双务、有偿合同
  • 租赁合同
    • 诺成、双务、有偿合同
    • 租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此即所谓的“让与不得击破租赁
    • 期限
      • 可由当事人约定，但约定的租赁期限不得超过20年
      • 超过20年的，超过部分无效
    • 不定期租赁
      • 没有约定租赁期限或者约定不明确，依法仍不能确定的
      • 租赁期限6个月以上，未采用书面形式，无法确定租赁期限的
      • 租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效
      • 当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方，以给对方必要的准备时间
    • 形式
      • 租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式
    • 出租人的义务
      • 交付
        • 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期限内保持租赁物符合约定的用途
      • 维修租赁物
        • 出租人应当履行租赁物的维修义务，但是当事人另有约定的除外
        • 出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担
        • 因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不负担维修费用
        • 因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期
    • 承租人的义务
      • 支付租金
        • 承租人应当按照约定的期限支付租金
        • 对支付租金的期限
        • 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以请求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同
      • 使用
        • 按照约定的方法或者根据租赁物的性质使用租赁物。
        • 承租人按照约定的方法或者根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担赔偿责任。
        • 承租人未按照约定的方法或者未根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。
      • 妥善保管
        • 承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任
      • 通知义务
        • 第三人对租赁物主张权利的，承租人应当及时通知出租人
      • 返还租赁物
        • 租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按 照约定或者根据租赁物的性质使用后的状态
    • 承租人的权利
      • 使用收益
        • 在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。
        • 租赁物在承租人依据租赁合同占有期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，承租人的承租权可以对抗租赁物的新的所有权人。（让与不得击破租赁）
      • 改善
        • 承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。
        • 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或者赔偿损失。
      • 转租
        • 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人
        • 出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在6个月内未提出异议的，视为出租人同意转租
        • 承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失
        • 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同
      • 优先购买权
        • 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是房屋按份共有人行使优先购买权或将房屋出卖给近亲属的除外
        • 通知后，承租人在15日内未明确表示购买的，视为放弃
        • 应当在拍卖5日前通知承租人；未参加拍卖，视为放弃
      • 优先承租权
        • 租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利
      • 解除权
        • 租赁物非因承租人原因被司法机关或者行政机关依法查封、扣押，致使租赁物无法使用
        • 租赁物非因承租人原因发生权属争议，致使租赁物无法使用
        • 租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形且不可归责于承租人，致使租赁物无法使用
        • 因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失，且不能实现合同目的
        • 不可归责于承租人的事由+致使租赁物无法使用
        • 对于不定期租赁合同或者视为不定期租赁合同，承租人可以随时解除合同
        • 租赁物危及承租人的安全或者健康的
        • 随时解除
  • 借款合同
    • 民间借贷合同
      • 成立或生效时间
        • 自然人之间（实践合同）
          • 以现金支付的→收到借款时
          • 以银行转账、网上电子汇款等形式支付→资金到达借款人账户时
          • 以票据交付的→依法取得票据权利时成立
          • 将特定资金账户支配权授权给借款人→借款人取得对该账户实际支配权时
          • 约定的其他方式→实际履行完成时
        • 自然人之外（诺成）
          • 自然人之间借款合同之外的民间借款合同自合同成立时生效，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外
      • 利息和利率
        • 没有约定
          • 视为没有利息
        • 约定不明
          • 视为没有利息（讲人情）
        • 结合民间借贷合同内容，并根据交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定（讲商业）
          • 自然人之外
        • 约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的，人民法院不予支持。
        • 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
      • 无效
        • （1）套取金融机构贷款转贷的；
        • （2）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；
        • （3）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；
        • （4）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
        • （5）违反法律、行政法规强制性规定的；
        • （6）违背公序良俗的。
      • 自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。
      • 践成（自然人借款）或者诺成、不要式合同，可有偿也可无偿。
    • 商业借贷
      • 由商业银行或者国家认可的其他金融机构作为贷款人的借款合同。
      • 诺成、要式、有偿合同
  • 赠与合同
    • 赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同
    • 赠与合同是诺成合同、无偿合同、单务合同、不要式合同
    • 赠与合同可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务
    • 任意撤销
      • 撤销权人
        • 赠与人
      • 情形
        • ①不具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同； ②未经过公证的赠与合同
      • 时间
        • 赠与财产的权利转移之前
    • 法定撤销
      • 赠与人
        • 情形
          • ①受赠人严重侵害赠与人或其近亲属的合法权益
          • ②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行
          • ③受赠人不履行赠与合同约定的义务
          • 1年（知道或应当知道）
      • 赠与人的继承人、法定代理人
        • 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力
        • 6个月（知道或应当知道）
    • 赠与财产返还请求权
      • 撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人请求返还赠与的财产
    • 赠与人的穷困抗辩权
      • 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务
    • 赠与人
      • 交付
        • 将赠与的财产无偿移转给受赠人
      • 赔偿责任
        • 因赠与人故意或者重大过失致使应当交付的赠与财产毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任
      • 瑕疵担保责任
        • 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任
        • 附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任
        • 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任
  • 买卖合同
    • 诺成、双务和有偿合同
    • 标的物毁损、灭失的风险负担，是指买卖合同订立后，对标的物因不可归责于双方当事人的事由而发生毁损、灭失的损失的承担
    • 交付之前→出卖人承担
    • 交付之后→买受人承担
    • 法律另有规定或者当事人另有约定的除外
    • 在途标的物
      • 自合同成立时起由买受人承担
        • 当事人另有约定的除外
    • 保留所有权买卖
      • 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。【提示】只能针对动产
      • 法律效力
        • ①买受人享有取得标的物所有权的期待权。
        • ②出卖人保留标的物所有权。该所有权未经登记，不得对抗善意第三人。
        • ③利益、风险及责任随交付而移转。
      • 出卖人取回权
        • 在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物： ①未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付； ②未按照约定完成特定条件； ③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分
    • 凭样品买卖（货样买卖）
      • 当事人可以在合同中约定以特定样品作为确定买卖合同标的物质量的标准
      • 法律效力
        • ①凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。
        • ②凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
    • 试用买卖
      • 试用期限
        • 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期限
        • 对试用期限没有约定或者约定不明确，依据规定仍不能确定的，由出卖人确定
      • 效力
        • 买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买
      • 视为购买
        • 试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的
        • 买受人在试用期内已经支付部分价款
        • 对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的
      • 使用费
        • 没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付
      • 风险
        • 标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。 （风险不随交付转移）
    • 物孳息的归属
      • 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有
      • 交付之后产生的孳息，归买受人所有。
      • 但是，当事人另有约定的除外。
    • 交付
      • 动产的所有权和风险都在此刻转移转移
      • 不动产的只风险在此刻转移
    • 登记
      • 不动产的所有权在此刻转移
    • 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移
    • 出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后
    • 没有约定交付地点或者约定不明确→需要运输，交付给第一承运人后
    • 标的物毁损、灭失的风险由买受人承担
    • 因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的
    • 出卖人按照约定或者法律规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的
    • 买受人应当自违反约定时起承担
    • 因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的
      • 买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同→若买受人拒绝由出卖人承担
    • 谁的错谁承担
    • 解除的特别规则
      • 标的物包含主物和从物
        • 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物
        • 因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物
      • 标的物为数物
        • 其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，买手人可以就数物解除合同
      • 分批交付标的物
        • ①出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除
        • ②出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使之后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及之后其他各批标的物解除
        • ③买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。（全部解除，都不要了）
      • 分期付款
        • 分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的1/5，经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的，出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同
        • 出卖人解除合同的，可以向买受人请求支付该标的物的使用费
• 侵权责任法
  • 归责原则
    • 法律无特别规定的侵权行为一律适用过错责任原则予以归责
    • 过错责任原则（基本归责原则）
      • 以过错作为归责的依据或者标准，无过错即无责任。行为人的过错须由被侵权人举证证明。（原告举证）
    • 过错推定责任原则
      • 行为人须证明自己没有过错方能免责；否则法律即推定行为人有过错。（被告举证）
    • 无过错责任原则
      • 不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的。（无需举证）
    • 仅适用于法律特别规定的类型侵权
  • 构成要件
    • 损害
    • 加害行为违法
    • 加害行为与损害之间存在因果关系
    • 行为人过错
  • 免责和减轻责任事由
    • 依法执行职务
      • 如依法拆除违章建筑。
    • 正当防卫
      • 正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。
    • 紧急避险
      • 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。
      • 危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。
      • 采取措施不当或者超过必要限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应承担适当的民事责任。
    • 紧急救助
      • 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
    • 自甘冒险
      • 自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
    • 自助行为
      • 合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。
      • 受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。
    • 与有过错
      • 被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。
    • 受害人故意
      • 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
    • 第三人行为
      • 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
    • 不可抗力
      • 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
  • 侵权责任类型
    • 数人侵权责任
      • 二人以上实施的侵害他人民事权益造成损害的行为
      • 共同侵权，教唆、帮助型侵权，共同危险行为，无意思联络数人侵权。数人侵权责任多为连带责任，个别情形下为单独责任、按份责任
      • 共同侵权
        • 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
      • 共同危险行为
        • 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
      • 教唆、帮助侵权
        • 完全行为能力人
          • 应当与行为人承担连带责任
        • 行为能力欠缺者
          • 应当承担侵权责任；
          • 监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。
    • 特殊主体责任
      • 监护人责任
        • 监护人责任属于无过错责任
        • （1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任
        • （2）监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。这是有条件的减责规则，但不是免责规则
        • （3）有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿
        • 4）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。（雇保姆带孩子，外出玩耍期间，保姆照顾不当，孩子划了别人的车，监护人承担侵权责任后，可向保姆追责）
      • 意识暂时丧失人责任
        • （1）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任
        • （2）完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任
        • （3）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿
      • 雇主责任
        • 用人者责任”，属于无过错责任、替代责任
        • 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任
        • 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任
        • 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿
        • 提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿
      • 网络用户、网络服务提供者责任
        • 提供者责任均属于过错责任，包括单独责任和连带责任
        • 作为方式侵权的单独责任
          • 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定
        • 作为方式侵权与不作为方式侵权结合的连带责任
          • 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任
        • 不作为方式侵权的连带责任
          • 网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任
        • 安全保障义务人责任
          • 由不作为方式侵权引起，包括过错责任、补充责任
          • 过错责任
            • 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任
          • 补充责任
            • 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿
        • 教育机构责任
          • 由不作为方式侵权引起，包括过错责任、过错推定责任及补充责任
          • 过错责任
            • 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任
          • 过错推定责任
            • 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任
          • 补充责任
            • 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任
            • 幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。承担补充责任后可向第三人追偿
    • 危险活动及物件致害责任
      • 产品责任（无过错责任）
        • 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任
        • 赔偿请求
          • 因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿
        • 追偿
          • 产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。
          • 因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
          • 因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。
        • 惩罚性赔偿
          • 明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依法采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿
        • 产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任
      • 机动车交通事故责任
        • 过错责任、无过错责任及连带责任
        • 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任
          • 机动车之间发生交通事故
            • 由有过错的一方承担赔偿责任。
            • 双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
          • 机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故
            • 非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。
            • 有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。（行人闯红灯）
            • 机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。
            • 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。（碰瓷）
        • 租赁、借用
          • 因租赁、借用或未经允许驾驶他人机动车等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任
          • 由受让人承担赔偿责任
            • 已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的
          • 由挂靠人和被挂靠人承担连带责任
            • 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的
          • 由转让人和受让人承担连带责任
            • 买卖或者其他方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的
          • 由盗抢人承担赔偿责任
            • 盗抢（盗窃、抢劫或者抢夺）的机动车发生交通事故造成损害的
          • 由盗抢人与机动车使用人承担连带责任
            • 盗抢人与机动车使用人并非同一人，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的
          • 非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外
      • 医疗损害责任
        • 医疗机构对自己的过错承担的过错责任和医疗机构对其医务人员的过错承担的替代责任。后者属于无过错责任
        • 过错责任
          • 患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的
        • 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的
        • 医务人员在诊疗活动中对患者或者其近亲属未尽到必要的说明义务，造成患者损害的
        • 无过错责任
          • 因药品、消毒产品、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿
          • 医疗机构及其医务人员泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任
      • 环境污染和生态破坏责任
        • 属于无过错责任，适用因果关系推定规则
        • 无过错责任
          • 因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任
        • 惩罚性赔偿
          • 侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿
        • 不真正连带责任
          • 因第三人的过错污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿
          • 侵权人赔偿后，有权向第三人追偿
      • 高度危险责任
        • 属于无过错责任
        • 高度危险活动致害责任和高度危险物致害责任两大类。于个别情形发生连带责任。受害人故意是高度危险责任的免责事由。受害人重大过失是部分高度危险责任的减责事由
      • 饲养动物损害责任
        • 属于无过错责任。但动物园的动物损害责任属于过错推定责任
        • 受害人故意或者重大过失是饲养动物损害责任的免责或减责事由
        • 发生不真正连带责任
          • 饲养的动物造成他人损害
            • 免责
              • 被侵权人故意
            • 减责
              • 被侵权人重大过失
            • 责任承担
              • 动物饲养人或者管理人
          • 违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害
            • 责任承担
              • 动物饲养人或者管理人
          • 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害
            • 责任承担
              • 动物饲养人或者管理人
          • 动物园的动物造成他人损害
            • 责任承担
              • 动物园
            • 免责
              • 尽到管理职责
          • 遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害
            • 责任承担
              • 动物原饲养人或者管理人
          • 因第三人的过错致使动物造成他人损害
            • 被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿
            • 动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿
      • 建筑物和物件损害责任
        • 无过错责任
          • 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害：由建设单位与施工单位承担连带责任；但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。 因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。
          • 在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害：由行为人承担侵权责任。 公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。
        • 过错推定责任
          • 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，由侵权人依法承担侵权责任。 经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 物业服务企业未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。
          • 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
          • 堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
          • 因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任
          • 在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任
          • 窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任
    • 侵权责任的承担方式
      • 可适用于侵权责任的方式包括损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。其中，损害赔偿是侵权责任最主要的责任承担方式，也是适用最广泛的侵权责任承担方式，包括补偿性损害赔偿、惩罚性赔偿和精神损害赔偿。其他几种方式属于损害赔偿之外的侵权责任承担方式。损害赔偿与其他责任承担方式的最大区别在于，损害赔偿责任承担的前提是须有损害后果，而其他责任的承担则无此要求
      • 损害赔偿的原则
        • 完全赔偿原则
          • 侵权人对其侵权行为所造成的实际财产损失，应向受害人予以全部赔偿。此乃损害赔偿的一般原则
        • 损益相抵原则
          • 赔偿权利人基于同一侵权行为受有利益的，应将该利益从损害赔偿数额中予以扣除，赔偿义务人仅就差额部分予以赔偿。可避免不当得利的发生
        • 过失相抵原则
          • 在确定损害赔偿数额时，应将被侵权人的过失所造成的损害从侵权人应承担的赔偿数额中予以扣除

第十章 婚姻家庭与继承法

• 婚姻家庭法
  • 婚姻家庭法基本原则
    • 婚姻自由原则
      • 一项人身权利，具有专属性，只能由婚姻当事人本人行使
      • 法律禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为
      • 禁止借婚姻索取财物
    • 一夫一妻原则
      • 法律禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居
    • 男女平等原则
    • 保护妇女、未成年人、老年人和残疾人的合法权益原则
    • 家庭成员间相互关系的原则性规定
      • （1）家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。 （2）夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱。 （3）家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系
  • 亲属制度
    • 因婚姻、血缘或者法律拟制（收养）而形成的社会关系
    • 亲属种类
      • 配偶
        • 夫妻，指男女双方因结婚而形成的亲属关系
      • 血亲
        • 有血缘联系的亲属。血亲可以分为自然血亲（如同父同母、同母异父）和拟制血亲（如收养）
      • 姻亲
        • 以婚姻为中介而形成的亲属关系，但配偶除外。分为血亲的配偶（姐夫），配偶的血亲（公婆），配偶血亲的配偶（连襟）
    • 亲系
      • 亲属间的联络系统。除配偶外，一切亲属都有一定的亲系可循
      • 直系亲
        • 直系血亲
          • 自然血亲：父母、祖父母、子女、孙子女、外孙子女
          • 拟制血亲：养父母与养子女、继父母与继子女等
        • 直系姻亲
          • 直系晚辈血亲的配偶
            • 儿媳、女婿等
          • 配偶的直系长辈血亲
            • 公婆、岳父母等
      • 旁系亲
        • 旁系血亲
          • 兄弟姐妹、侄子女、伯、姑等
        • 旁系姻亲
          • 兄嫂、弟媳、侄媳等
      • 长辈亲、同辈亲与晚辈亲
    • 近亲属
      • 配偶、父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女
    • 家庭成员
      • 配偶、父母、子女和其他 共同生活的近亲属
    • 舅舅、姑姑、大伯均不是近亲属
    • 亲属关系的发生和终止
      • 配偶关系
        • 婚烟成立发生，配偶一方死亡或双方离婚终止
      • 血亲关系
        • 自然血亲
          • 出生而产生，死亡而终止
        • 拟制血亲
          • 养父母与养子女、收养关系成立发生、一方死亡或收养解除终止
          • 继父母与继子女之间形成了抚养教育关系
          • 一方死亡、双方当事人自愿协议解除、
          • 法院调解和判决解除等情形终止
        • 姻亲关系
          • 婚烟成立发生，终止无明确规定
  • 结婚制度
    • 结婚
      • 必备条件
        • ①须有结婚合意。结婚应当男女双方完全自愿，禁止任何强迫或干涉。
        • ②须达到法定婚龄。结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。
        • ③必须符合一夫一妻制。
      • 禁止条件
        • 直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚
      • 程序
        • 男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记
    • 无效婚姻
      • 情形
        • ①重婚；
          • 利害关系人申请人：当事人的近亲属及基层组织
        • ②有禁止结婚的亲属关系；
          • 利害关系人申请人：未达法定婚龄者的近亲属
        • ③未到法定婚龄
          • 利害关系人申请人：当事人的近亲属
      • 被宣告死亡的人
        • 自死亡宣告之日起解除
        • 死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复； 配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外
      • 法院受理
        • 人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许
        • 对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决
      • 财产分割和子女抚养
        • 涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决
      • 有权申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及其利害关系人
    • 可撤销婚姻
      • 撤销事由
        • 行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体、健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的，可以认定为“胁迫； 撤销权人：受胁迫一方的婚姻关系当事人本人
        • 一方患有重大疾病应当在结婚登记前如实告知另一方，不如实告知的，撤销权人：另一方
      • 撤销机关
        • 法院
    • 法律后果
      • 效力
        • 无效的或者被撤销的婚姻，自始没有法律约束力；当事人不具有夫妻的权利和义务
      • 财产
        • 被确认无效或者被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理
        • 同居期间所得的财产，由当事人协议处理
        • 协议不成的，由法院根据照顾无过错方的原则判决
        • 对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益
      • 子女
        • 无效或被撤销婚姻当事人所生的子女，适用我国民事法律有关父母子女的规定
      • 赔偿
        • 婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿
    • 事实婚姻
      • 没有配偶的男女双方，未经结婚登记，即以夫妻名义同居生活
      • 如果当事人补办了婚姻登记，期间为合法的婚姻关系；
      • 如果没有补办婚姻登记，期间就不是合法的婚姻关系，仅属于同居关系，而不是事实婚姻。
      • 男女双方补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合规定的结婚的实质要件时起算
    • 同居
      • 未婚同居
        • 应当补办结婚登记手续。
        • 如果向法院起诉离婚而又没有补办结婚登记的，法院应按解除同居关系处理
      • 有配偶者与他人的同居
        • 属于非法同居，为我国民事法律所禁止
  • 家庭关系
    • 夫妻关系
      • 夫妻人身关系
      • 夫妻财产关系
        • 夫妻财产制
          • 法定财产
            • 夫妻共同财产（共同共有）
              • 工资、奖金、劳务报酬
              • 生产、经营、投资的收益
              • 知识产权的收益
              • 继承或者受赠的财产，但法律特别规定属夫妻一方的个人财产除外
              • 其他应当归共同所有的财产
            • 个人特有财产
              • 一方的婚前财产
              • 一方因受到人身损害获得的赔偿或补偿
              • 遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产
              • 一方专用的生活用品
              • 其他应当归一方的财产
            • 夫妻共同债务
              • 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务
              • 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外
              • 夫或者妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的夫妻共同债务承担清偿责任
              • 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外
              • 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，法院不予支持
              • 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，法院不予支持
          • 约定财产
            • 男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有
            • 约定应当采用书面形式
            • 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方个人财产清偿。
            • 没有约定或者约定不明确的，适用法定财产制
        • 夫妻抚养义务
        • 夫妻继承权
    • 父母子女关系
      • 自然血亲
        • 基于子女出生这一自然事实而发生
          • 客观存在，不能人为被解除，只有一方死方而消灭
      • 拟制血亲
        • 本无血亲应具有血缘关系，但在法律上确认其与自然 血亲有同等权利义务
        • 养父母与子女
        • 有抚养关系的继父母与继子女
        • 权利义务、血亲关系均可解除
      • 婚生子女
        • 在婚姻关系存续期间所生的子女
        • 司法实践中，对在夫妻关系存续期间，一方与他人生育了子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的可酌情返还。
      • 非婚生子女
        • 没有合法婚姻关系的男女所生的子女，享有与婚生子女同等的权利
      • 继父母、继子女
        • 继父母与继子女间，不得虐待或歧视
      • 父母与人工生育子女
        • 采用人工方法取出精子或者卵子，然后用人工方法将精子或者受精卵、胚胎注入妇女子宫内，使其受孕所生子女
        • 婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女视为婚生子女
      • 权利和义务
        • 父母对子女有抚养教育的义务
        • 成年子女对父母有赡养扶助的义务
        • 子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止
        • 子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活
        • 父母和子女有相互继承遗产的权利
    • 其他亲属关系
      • 祖孙间抚养
      • 兄弟姐妹间抚养
  • 离婚制度
    • 终止的法律事实
      • 因配偶的死亡而终止
      • 因离婚而终止
    • 协议离婚（登记离婚）
      • 双方自愿（书面）
        • 离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见
      • 冷静期
        • (1)自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内（离婚冷静期）任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
        • (2)在规定的离婚冷静期届满后30日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请
    • 判决离婚（诉讼离婚）
      • 调解
        • 人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚
      • 调解无效的，应当准予离婚
        • ①重婚或者与他人同居
        • ②实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员
        • ③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的
        • ④因感情不和分居满2年的
        • ⑤其他导致夫妻感情破裂的情形
      • 分居
        • 判决不准离婚后，又分居满1年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚
      • 失踪
        • 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚
      • 军婚
        • 现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人有重大过错的除外
      • 男方不得提
        • 女方在怀孕期间、分娩后1年内或者终止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外
    • 法律后果
      • 财产处理
        • 协议
          • 夫妻的共同财产由双方协议处理；
          • 协议不成
            • 由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决
        • 家务补偿
          • 夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿，具体办法由双方协议；协议不成的，由法院判决
        • 债务清偿
          • 离婚时，夫妻共同债务，应当共同偿还
          • 一方对外所负的债务，以夫或妻一方的个人财产清偿
          • 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿
        • 困难帮助
          • 离婚时，如一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助，具体办法由双方协议；协议不成时，由法院判决
        • 损害赔偿
          • 无过错方有权请求损害赔偿
        • 再次分割
          • 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。
          • 离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
      • 子女抚养
        • 存续
          • 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除
        • ≤2周岁
          • 以由母亲抚养为原则
        • ＞2周岁
          • 父母双方协议不成的，按最有利于未成年子女原则判决
        • 抚养费
          • 子女由一方直接抚养的，另一方应负担部分或者全部抚养费，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决
        • 探望权
          • 不直接抚养子女的父或者母有探望子女的权利，另一方有协助的义务
  • 收养制度
    • 一般收养
      • 被收养人
        • ①丧失父母的孤儿；
        • ②查找不到生父母的未成年人的；
        • ③生父母有特殊困难无力抚养的子女
        • 必须是无法得到父母抚养的未成年人
      • 收养人
        • 同时具备：≤1名子女+有能力+无疾病+无犯罪+年满30周岁+配偶共同收养
      • 送养人
        • ①孤儿的监护人；
        • ②儿童福利机构；
        • ③有特殊困难无力抚养子女的生父母
        • 必须是法律所认可的特定个人或组织
      • 必须有成立收养关系的合意：8周岁以上的应当征得被收养人的同意
    • 特殊收养
      • 收养三代以内旁系同辈血亲的子女
        • 可以不受“生父母有特殊困难无力抚养的子女、有特殊困难无力抚养子女的生父母、无配偶者收养异性子女，收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上规定的限制
        • 收养人为华侨的，还可以不受“无子女或者只有1名子女”的限制
      • 收养孤儿、残疾未成年人和儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人
        • 可以不受“无子女的收养人可以收养两名子女；有子女的收养人只能收养一名子女”“无子女或者只有一名子女”规定的限制
      • 继父母收养继子女
        • 经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受“生父母有特殊困难无力抚养的子女”“有特殊困难无力抚养子女的生父母”“收养人应具备的条件”和“无子女的收养人可以收养两名子女；有1名子女的收养人只能收养1名子女”规定的限制
    • 法定程序
      • 收养登记
        • 应当向县级以上政府民政部门登记
        • 收养关系自登记之日起成立
      • 收养协议
        • 当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议
      • 收养公证
        • 当事人各方或一方要求办理收养公证的，应当办理
      • 收养评估
        • 县级以上政府民政部门应当依法进行收养评估
      • 优先抚养
        • 配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利
      • 保密
        • 收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露
    • 收养关系的效力
      • 拟制效力
        • 指收养依法创设新的亲属关系以及权利义务的效力
        • 养父母与养子女间产生拟制的父母子女关系，适用父母子女关系的规定。
        • 养子女与养父母的近亲属间形成相应的拟制血亲关系
      • 解消效力
        • 指收养依法终止原有的亲属关系及其权利义务的效力
        • 养子女与生父母间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除
        • 养子女与生父母的近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除
      • 无效收养
        • 自始没有法律约束力
    • 收养的解除
      • 协议解除、诉讼解除
      • 限制
        • 收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外
        • 养子女8周岁以上的，应当征得本人同意
      • 解除效力
        • 养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除
        • 与生父母及其他近亲属之间的权利义务关系自行恢复；但成年养子女与生父母其他近亲属之间的权利义务关系是否恢复，可协商确定
• 继承法
  • 继承法基础
    • 继承的种类
      • 有限制继承与无限制继承
      • 单独继承与共同继承
      • 法定继承与遗嘱继承
      • 本位继承、代位继承与转继承
    • 继承人
      • 分为法定继承人和遗嘱继承人
      • 必须是没有丧失继承权、是《民法典》规定的自然人
      • 受遗赠人、酌情分得遗产的人等都不是继承人
      • 包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
      • 只有被继承人死亡时还生存的自然人才有继承能力
      • 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。
    • 继承权
      • 实现
        • 以被继承人死亡或宣告死亡时开始
      • 放弃
        • 继承人作出放弃其继承被继承人遗产的权利的意思表示，是继承人对其继承权的一种处分
      • 不得放弃
        • 继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效
      • 遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权
      • 反悔
        • 遗产处理前或者在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的，由法院根据其提出的具体理由，决定是否承认
        • 遗产处理后，继承人对放弃继承反悔的，不予承认
    • 受遗赠权的放弃
      • 时间
        • 受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠
      • 分割前死亡
        • 继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人
    • 继承权的丧失
      • 故意杀害被继承人，不论既遂还是未遂
      • 为争夺遗产而杀害其他继承人
      • 遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重
      • 伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重
      • 以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重
      • 确有悔改，被继承人表示宽恕或事后在遗嘱中将其列为继承人，则不丧失继承权
      • 受遗赠人有上述行为的，丧失受遗赠权
    • 遗产
      • 被继承人的物权、债权、知识产权中的财产权利以及其他合法财产都属于遗产的范围
      • 不得继承的财产
        • ①法律规定不得继承的财产，如居住权
        • ②与被继承人的人身有关的具有专属性的财产权利和义务：以特定身份为基础的财产权利，如子女与父母之间、夫妻之间的抚养费、赡养费或者扶养费请求权；以特别信任关系为前提的财产权利，如因雇佣或者委托合同发生的财产权利
        • ③自然资源利用权
        • ④宅基地、自留山、自留地的使用权
        • ⑤土地承包经营权。土地承包经营权虽然不能继承，但承包收益是可以继承的。
    • 继承的开始
      • 时间
        • 从被继承人死亡时开始。死亡是继承开始的唯一原因
      • 相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的
        • 推定没有其他继承人的人先死亡；
        • 都有其他继承人，辈分不同的，推定长辈先死亡；
        • 辈分相同的，推定同时死亡，相互不发生继承
      • 诉讼管辖
        • 因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖
  • 法定继承无遗嘱继承
    • 被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下，由法律直接规定继承人的范围、继承顺序、遗产分配的原则的一种继承形式
    • 情形
      • ①遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠
      • ②遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权
      • ③遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止
      • ④遗嘱无效部分所涉及的遗产
      • ⑤遗嘱未处分的遗产
      • “放弃” “丧权” “先死” “无效” “未处分”
    • 继承顺序
      • 第一顺序
        • 配偶、子女、父母
        • 尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿
      • 第二顺序
        • 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母
      • 没有第一顺序继承人继承的，才由第二顺序继承人继承
    • 代位继承
      • 继承人先于被继承人死亡时，由继承人的直系晚辈血亲代替先亡的直系尊血亲继承被继承人遗产的法定继承制度
      • 被代位继承人
        • 被继承人先死的子女
          • 代位继承人：子女的直系晚辈血亲
        • 先于被继承人死亡又享有继承权的兄弟姐妹
          • 代位继承人：兄弟姐妹的子女
      • 继承顺序
        • 代位继承人作为第一顺序继承人参加继承
      • 限制
        • 先于被继承人死亡的子女具备丧失继承权的条件且被法院判决丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承
      • 份额
        • 代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额
      • 养子女、继子女
        • 可以代位继承
      • 多分
        • 代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分
      • 再婚
        • 丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承
    • 转继承
      • 继承人在被继承人死亡之后，遗产分割之前，因为某种缘故尚未实际取得遗产而死亡或被宣告死亡，其应继份额转由他的法定继承人继承
      • 具有连续继承的性质、发生两次继承
      • 继承开始后遗产分割前，任何一个继承人都可能成为被转继承人
      • 转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人，被转继承人可以是被继承人的任一继承人
      • 可以发生在法定继承中，也可以发生在遗嘱继承中
    • 应继份
      • 一般
        • 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等
      • 同一顺序的法定继承人的应继份额可以不均等
        • 对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾
        • 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分
        • 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分
        • 继承人协商同意的，可不均分
    • 酌情分得遗产
      • 对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产
  • 遗嘱继承
    • 按照被继承人所立的合法有效的遗嘱而承受其遗产的继承方式
    • 遗嘱继承的特征
      • ①被继承人生前立有合法有效的遗嘱和立遗嘱人死亡是遗嘱继承的事实构成
      • ②遗嘱继承直接体现着被继承人的遗愿
      • ③遗嘱继承人和法定继承人的范围相同，但遗嘱继承不受法定继承顺序和应继份额的限制
      • ④遗嘱继承的效力优于法定继承的效力
    • 遗嘱的特征
      • 遗嘱是单方法律行为
      • 遗嘱人必须具备完全民事行为能力。限制行为能力人和无民事行为能力人不具有遗嘱能力，不能设立遗嘱
      • 设立遗嘱不能代理。遗嘱的内容必须是遗嘱人的真实意思表示，应由遗嘱人本人亲自作出，不能由他人代理
    • 遗嘱能力
      • 遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能力
      • 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱
      • 遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力
    • 遗嘱的形式
      • 自书遗嘱
        • 遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日
      • 代书遗嘱
        • 遗嘱人、代书人、其他见证人签名，注明年、月、日
      • 打印遗嘱
        • 遗嘱人和见证人应在每一页签名，注明年、月、日
      • 录音录像遗嘱
        • 记录姓名或肖像以及年、月、日
      • 应当有两个以上见证人在场见证
      • 口头遗嘱（危急情况）
      • 公证遗嘱
      • 不能作为遗嘱见证人
        • ①“无限人”，
        • ②继承人、受遗赠人，
        • ③与继承人、受遗赠人有利害关系人
    • 无效遗嘱
      • 全部无效
        • 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱
        • 受欺诈、胁迫所立的遗嘱
        • 伪造的遗嘱
      • 部分无效
        • 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效
        • 遗嘱没有为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额的，对应当保留的必要份额处分无效
        • 遗嘱处分了国家、集体或者他人财产的，应当认定该部分遗嘱无效
    • 遗嘱的变更和撤回
      • 变更
        • 遗嘱人依法改变原先所立的遗嘱的部分内容
      • 撤回
        • 遗嘱人取消先前所立遗嘱
        • 立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。
      • 自然人变更或撤回遗嘱应由遗嘱人本人亲自进行
      • 立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准
    • 遗嘱的执行
      • 遗嘱人指定
        • 遗嘱人可以在遗嘱中指定一个或数个法定继承人执行遗嘱
        • 也可以指定在法定继承人以外的人执行遗嘱
        • 还可以指定某些单位或组织充当遗嘱执行人
      • 如果遗嘱人没有指定遗嘱执行人，则全体继承人都可以参加执行遗嘱。
    • 附义务的遗嘱
      • 为单独的无偿民事法律行为
      • 遗嘱效力的发生不以义务的履行为条件
      • 遗嘱义务具有附随性和不可免责性
      • 遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务
      • 没有正当理由不履行义务的，经利害关系人或者有关组织请求，法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利
  • 遗赠
    • 遗嘱人用遗嘱的方式将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的自然人，而于其死后发生法律效力的一种单方民事法律行为
    • 特征
      • ①是一种单方民事法律行为
      • ②遗赠人必须是自然人，遗赠受领人既可以是自然人，也可以是法人
      • ③遗赠是给予法定继承人范围以外的人财产利益的民事法律行为
      • ④遗赠是死后法律行为
    • 主体范围
      • 国家、集体、法定继承人以外的自然人
    • 取得遗产的方式
      • 不能直接参与遗产的分配，而是从遗嘱执行人处取得受遗赠的财产
    • 行权方式
      • 接受遗赠须明示：受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，作出接受或者放弃遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃遗赠
    • 法律行为
      • 单方法律行为
    • 生效时间
      • 遗赠人死后生效
  • 遗赠扶养协议
    • 遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议
    • ①是一种双方民事法律行为
    • ②是有偿、诺成、双务民事法律行为
    • ③是生前行为和死后行为的统一。从协议成立之日起开始发生法律效力，而遗赠是从遗赠人死亡之日起发生法律效力。
  • 遗产的处理
    • 基本原则
      • 夫妻共同所有的财产，除有约定的以外，遗产分割时，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产
      • 遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产
      • 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的，保留的份额按照法定继承办理
      • 夫妻一方死亡后另一方再婚的，有权处分所继承的财产，任何组织或者个人不得干涉
    • 遗产的保管
      • 继承开始后，遗产转归全体继承人共同共有
      • 管理人
        • 遗嘱执行人为遗产管理人
        • 没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人
        • 继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人
        • 没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人
        • 对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人
    • 遗产的分割
      • ①实物分割；②变价分割；③作价补偿；④转为按份共有
      • 应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留适当的遗产
      • 分割遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务
    • 无人继承的遗产处理
      • 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业
      • 死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有
      • 按照规定可以分给适当遗产的人提出取得遗产的诉讼请求，法院应当视情况适当分给遗产

第十一章 个人独资企业法

• 个人独资企业法基础
  • 个体工商户
    • 既可以由一个自然人，也可以由家庭共同出资设立
    • 个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担
    • 不采用企业形式（所以叫商自然人）
  • 个人独资企业
    • 出资人
      • 只能是一个自然人（仅指中国公民）
      • 该自然人不能是法律、行政法规禁止从事营利性活动的人。国家公务员、党政机关领导干部、警官、检察官、法官、商业银行工作人员等不得作为投资人申请设立个人独资企业。
      • 不得以劳务作为出资
    • 性质
      • 不具有法人资格，不能独立的承担民事责任。
      • 是独立的民事主体，可以起字号，可以自己的名义从事民事活动，进行诉讼
      • 不得使用“有限”字样
    • 内部机构
      • 由出资人控制，内部机构设置简单，经营管理方式灵活
    • 财产
      • 归投资人个人所有
    • 债务承担
      • 投资人对企业债务承担无限责任。
      • 以个人财产投资的，投资人个人全部财产对企业债务承担无限责任
      • 以家庭共有财产出资，应以家庭共有财产对企业债务承担无限责任
      • 个人财产与企业财产“不分离”，对企业债务承担无限连带责任
    • 是经营实体，是一种企业组织形态
    • 可以自行管理，也可以委托或聘用他人管理
    • 纳税
      • 个人所得税
  • 合伙企业
    • 投资人
      • 2个以上；自然人、法人或其他组织
    • 事务管理
      • 可由全体合伙人，也可以委托一名或数名合伙人管理
    • 财产是否分离
      • 合伙人的财产与合伙企业的财产“相对分离”，债务清偿先合伙企业，后合伙人，普通合伙人对合伙企业债务负连带清偿责任
    • 名称
      • 合伙企业的名称要标明合伙企业的类型；如“特殊普通合伙”“有限合伙”等
    • 企业财产所有权
      • 归全体合伙人共有
    • 出资方式
      • 普通合伙人允许以劳务出资
  • 一人有限责任公司
    • 投资人
      • 1个；自然人或法人
    • 主体资格
      • 法人
    • 责任承担
      • 一般承担有限责任（出资额为限）；不能证明公司财产独立于自己财产的，应当承担连带责任
    • 纳税
      • 公司利润缴纳企业所得税，股东分红缴纳个人所得税
• 个人独资企业的设立、变更与终止
  • 设立条件
    • 投资人为一个自然人
      • 投资人为一个“自然人”； 即使以家庭财产投资的，也只能以一个自然人的名义投资
    • 有合法的企业名称
      • 名称中不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样
    • 有投资人申报的出资
      • ①个人独资企业投资人必须有出资；
      • ②出资数额由投资人申报；
      • ③资金来源未作限定；
      • ④出资形式未作限定。
    • 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
    • 有必要的从业人员
  • 设立程序
  • 个人独资企业的事务管理
    • 权利
      • ①财产所有权。投资人对本企业的财产享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。
      • ②依法享有自主经营和对企业的管理权。
      • ③可以申请贷款、取得土地使用权。
      • ④有权拒绝违法的强制摊派。
    • 义务
      • ①遵守法律、法规，遵守诚实信用原则，不得损害社会公共利益。
      • ②依法履行纳税义务。
      • ③应当依法设置会计账簿，进行会计核算。
      • ④应当依法保障职工权益。
      • ⑤应当按照国家规定参加社会保险，为职工缴纳社会保险费。
    • 管理方式
      • 投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
      • 投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。
    • 内部限制
      • 个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员的限制，不得对抗善意第三人
    • 投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为
      • ①利用职务上的便利，索取或者收受贿赂；
      • ②利用职务或者工作上的便利侵占企业财产；
      • ③挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人；
      • ④擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存；
      • ⑤擅自以企业财产提供担保；
      • ⑥未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
      • ⑦未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；
      • ⑧未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；
      • ⑨泄露本企业的商业秘密；
      • ⑩法律、行政法规禁止的其他行为
      • 对外无效，对内有效
  • 变更
    • 企业存续期间登记事项发生变更的，应当办理变更登记
    • 变更住所跨登记机关辖区的，应当向迁入地登记机关申请变更登记
  • 终止
    • 解散
      • 投资人决定解散
      • 投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承
      • 被依法吊销营业执照
      • 法律、行政法规规定的其他情形
    • 清算
      • 个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请法院指定清算人进行清算
      • 清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动
      • 投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告
      • 债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的应当在公告之日起60日内，向投资人申报其债权
    • 债务承担
      • 个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭
    • 清偿顺序
      • ①所欠职工工资和社会保险费用；
      • ②所欠税款；
      • ③其他债务
    • 清算结束
      • 应当编制清算报告，并于15日内到登记机关办理注销登记
• 个人独资企业的营业转让
  • 营业转让，是指投资者将个人独资企业整体出让给第三人经营的行为
  • 因转让或者继承致使投资人变化的，个人独资企业可以向登记机关申请变更登记
  • 法律效果
    • 整体转让后
      • 免除了原企业主的偿债义务，原企业的债权债务由受让人整体承继
      • 转让人与受让人对原企业债权债务承担连带责任
      • 原企业主对原企业债权债务承担责任，受让人对转让后发生的债权债务承担责任
    • 个人独资企业作为遗产
      • 只能是营业的概括继承。其与公司股权、合伙人出资份额的继承不同

第十二章 合伙企业法

• 01合伙企业法基础
  • 形式
    • 普通合伙企业
      • 普通合伙人
        • 无限连带责任
    • 有限合伙人
      • 普通合伙人
        • 无限连带责任
      • 有限合伙人
        • 以其认缴出资额为限承担责任
  • 法律地位
    • 合伙企业作为民事主体，以自己的名义独立从事经营活动，享有权利承担义务的资格
  • 特征
    • 全体合伙人订立书面合伙协议
    • 合伙人共同出资、共担风险、共享经营收益、合伙经营
    • 合伙企业是营利性经济组织
    • 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任
• 02普通合伙企业和有限合伙企业区别
  • 类别
    • 普通合伙企业
      • 有限合伙企业
  • 特征
    • ①由“普通合伙人组成”。 ②合伙人对合伙企业债务承担“无限连带责任”，法律另有规定除外
      • ①有限合伙人与普通合伙人共同存在于一个合伙企业中。 ②双重责任形式并存。一个合伙企业中同时存在承担有限责任和无限责任的合伙人。 ③有限合伙人不参与合伙事务的执行，不得对外代表有限合伙
  • 合伙人条件
    • ①有“2个以上”合伙人，“人数没有上限”。 合伙人为自然人（必须具备完全民事行为能力）或法人、其他组织； ②“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”。 （公家、公众、公益）
      • ①由2个以上50个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。 ②至少应当有1个普通合伙人。 “仅剩有限合伙人的，应当解散”；“仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业”。 ③国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体“可以成为有限合伙人”。
  • 出资条件
    • ①合伙人可以用“货币、实物、知识产权、土地使用权”或者其他财产权利出资，也可以用“劳务”出资。 ②合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由“全体合伙人协商确定”，也可以由“全体合伙人委托”法定评估机构评估。 ③合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明
      • 有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。 有限合伙人不得以劳务出资
  • 合伙企业的财产
    • 性质：合伙企业财产独立于合伙人的个人财产，合伙人不能直接支配合伙企业财产 构成： 原始财产：全体合伙人的出资； 积累财产：合伙企业成立后以合伙企业名义依法取得的全部收益及其他财产 合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外 合伙人在合伙企业清算前“私自转移或者处分合伙企业财产”的，合伙企业“不得以此对抗善意第三人”
      • 同左
  • 合伙人的财产份额
    • 对外转让
      • 除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意 在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外（约定→一致同意、优先购买）
        • 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人
    • 对内转让
      • 合伙人之间转让在合伙企业中的全部或部分财产份额时，应当通知其他合伙人
        • 同左
    • 出质
      • 须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效；给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任
        • 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外
  • 执行形式
    • ①全体合伙人共同执行； ②委托一个或者数个合伙人执行合伙事务； ③聘任合伙人以外的人执行合伙事务。 （作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。）
      • ①全体合伙人共同执行； ②委托一个或者数个合伙人执行合伙事务； ③聘任合伙人以外的人执行合伙事务。 （作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。）
  • 合伙人的权利
    • 合伙人在合伙企业中具有“平等的”管理权、经营权、表决权、监督权和代表权、查阅权、撤销委托权、执行事务合伙人提出异议权
      • 不视为执行合伙事务： ①参与决定普通合伙人入伙、退伙； ②对企业的经营管理提出“建议”； ③参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所； ④获取经审计的有限合伙企业财务会计报告； ⑤对涉及自身利益的情况，“查阅”有限合伙企业财务会计账簿等财务资料； ⑥在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼； ⑦执行事务合伙人怠于行使权利时，“督促”其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼； ⑧依法“为本企业提供担保
  • 合伙人的义务
    • 竞业禁止
      • ①合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。（竞争业务，绝对禁止） ②除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。（自我交易，相对禁止）
        • ①有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。 ②有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外
    • 其他
      • ③合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动； ④违反规定或者约定从事竞争业务或者自我交易，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任
        • 同左
  • 表决
    • 合伙人对合伙企业有关事项的决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。 合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。（约定→一人一票过半数） 除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意： ①改变合伙企业的名称； ②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； ③处分合伙企业的不动产； ④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； ⑤以合伙企业名义为他人提供担保； ⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
      • 同左
  • 利润分配及亏损承担
    • 按约定的比例分配和分担、不得由部分合伙人承担全部亏损
      • 同左
    • 未约定或约定不明确
      • 首先由合伙人协商决定、协商不成的，按照实缴出资比例分配、分担、无法确定出资比例的，平均分配、分担
  • 利润分配限制
    • 不得将全部利润分配给部分合伙人
      • 可以约定将全部利润分配给部分合伙人
  • 与第三人关系
    • 合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，“不得对抗善意第三人
      • ①第三人“有理由相信”有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担“与普通合伙人同样的责任”。（“表见代理”） ②有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。（“无权代理”）
  • 债务清偿
    • ①合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。 ②合伙“企业不能清偿”到期债务的，合伙人承担无限连带责任。 ③合伙人承担无限连带责任，清偿数额“超过规定的”其亏损分担比例的，有权向其他合伙人“追偿”。 先企业后个人，对外连带，对内按份
      • 无
  • 债务承担
    • ①合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务； ②也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 ③可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿； ④债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。 ⑤法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有“优先购买权”； ⑥其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。
      • 同左
  • 入伙
    • ①新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人“一致同意”，并依法订立书面入伙协议。（约定→一致同意） ②订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人“如实告知”原合伙企业的经营状况和财务状况。 ③入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。 ④新合伙人对“入伙前”合伙企业的债务承担“无限连带责任”
      • 新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其“认缴”的出资额为限承担责任
  • 退伙责任承担
    • 退伙普通合伙人对退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任
      • 有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任
  • 合伙人身份转变
    • 决定
      • 除合伙协议另有约定外，普通合伙人转变为有限合伙人，或者有限合伙人转变为普通合伙人，应当经全体合伙人一致同意
        • 同左
    • 责任承担
      • 普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任
        • 有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任
  • 协议退伙
    • 合伙协议约定合伙期限 合伙协议未约定合伙期限
      • 合伙协议约定的退伙事由出现 经全体合伙人一致同意 发生合伙人难以继续参加合伙的事由 其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务 合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人
  • 声明退伙
    • 基于自己的意愿而表示退伙。 合伙人声明退伙应当有正当的理由，没有正当理由的被视为违规退伙。 违规退伙，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失
      • 无
  • 法定退伙（当然退伙）
    • 作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡； 作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产； 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格； 合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
      • 同左
    • 个人丧失偿债能力
  • 除名退伙
    • 经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： ①未履行出资义务； ②因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； ③执行合伙事务时有不正当行为； ④发生合伙协议约定的事由。 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。 被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，可以向法院起诉。
      • 同左
  • 合伙人丧失民事行为能力
    • 合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业； 其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人当然退伙。 （一致同意转有限；否则法定退伙。）
      • 作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间“丧失民事行为能力的”，其他合伙人“不得”因此要求其退伙。 （有没有民事行为能力无所谓。）
  • 死亡继承
    • 取得合伙人资格
      • 合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对其在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。 合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人。
        • 作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格
    • 退还财产份额
      • ①继承人不愿意成为合伙人； ②法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格； ③合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。 ④合伙人未能一致同意其继承人成为合伙人
        • 无
• 03特殊普通合伙企业
  • 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业机构性质的合伙企业
  • 标明“特殊普通合伙”字样
    • 应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理
  • 责任形式
    • 有限责任与无限连带责任相结合
      • 因故意或者重大过失
        • 过失人
          • 承担无限责任或者无限连带责任
        • 其他人
          • 合伙企业中的财产份额为限承担责任
      • 以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任
    • 无限连带责任
      • 非因故意或者重大过失
        • 全体合伙人
          • 承担无限责任
• 04合伙企业解散清算
  • 合伙企业因某种法律事实的发生而使其民事主体资格归于消灭的法律行为
  • 解散事由
    • ①合伙期限届满，合伙人决定不再经营；
    • ②合伙协议约定的解散事由出现；
    • ③全体合伙人决定解散；
    • ④合伙人已不具备法定人数满30日；
    • ⑤合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；
    • ⑥依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
    • ⑦法律、行政法规规定的其他原因
  • 清算
    • 清算人
      • 清算人由全体合伙人担任
      • 经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人
      • 自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请法院指定清算人
    • 通知和公告
      • 清算人应自被确定之日起10日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于60日内在报纸上公告
      • 债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算人申报债权
    • 财产清偿
      • 清算费用→职工工资、社保、法定补偿金→税款→债务→分配
    • 注销登记
      • 清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记
      • 合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任
    • 不能清偿到期债务
      • 债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿
      • 合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任

第十三章 公司法

• 01公司法基础
  • 公司类型
    • 中国境内设立的公司，仅限于有限责任公司和股份有限公司
    • 有限责任公司
      • 由50个以下股东出资设立
      • 股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任
      • 两种特殊形式：一人有限责任公司和国有独资公司
    • 股份有限公司
      • 募集设立
        • 发起人认购的股份不得少于公司股份总额的35%，法律、行政法规另有规定的，从其规定
      • 发起设立
        • 设立时的股东均为发起人；2人以上200人以下，且半数以上发起人在境内有住所
  • 公司能力
    • 产生
      • 权利能力和行为能力同时产生、同时终止： 始于成立（营业执照签发）、终于终止（注销登记手续）
    • 权利能力
      • 性质上的限制
        • 与自然人自身性质相关的权利义务均不能享有
        • 享有名称权、名誉权、荣誉权
      • 法律上的限制
        • 经营范围由章程规定，必须依法登记
        • 不得超越经营范围进行活动
      • 目的上的限制
        • 公司经营不得违反国家法律、行政法规规定
    • 行为能力
      • 实现
        • 内：公司意思能力通过公司法人机关（股东（大）会、董事会、监事会)形成和表示
        • 外：公司行为能力由法定代表人来实施，后果由公司承担：法定代表人由章程规定，由董事长、执行董事或总经理担任，并依法登记
      • 限制
        • 投资能力
          • 可以对外投资，但不能成为承担连带责任的出资人
        • 担保能力
          • 对外其他人
            • 董事会或股东（大）会决议
          • 对内股东或实际控制人
            • 股东（大）会决议
      • 公司的侵权行为能力
        • 公司的责任
          • 即一般侵权行为。被队定为公司侵权行为。由公司向受害人承担赔偿责任
        • 行为人（工作人员）的责任
          • 即行为人虽然不直接对受害人承担民事赔偿责任，但是会承担其他责任，如刑事责任、行政责任和对公司的民事赔偿责任
  • 公司章程
    • 设立公司必须依法制定公司章程。
    • 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
    • 公司可以修改公司章程，改变经营范围，但须办理变更登记。
    • 【提示】公司章程对实际控制人和普通员工没有约束力。
• 02公司设立
  • 公司发起人依照法定的条件和程序，为组建公司而必须采取和完成的一种法律行为
  • 公司营业执照签发日期为公司成立日期
  • 公司成立后取得法人资格，可以公司名义进行法律行为，产生的债权债务由公司承担
  • 未经公司登记机关登记，不得以公司名义从事经营活动
  • 方式
    • 有限责任公司
      • 发起设立
        • 公司发起人认购公司应发行的全部股份
    • 股份有限公司
      • 发起设立
        • 公司发起人认购公司应发行的全部股份
        • 发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按章程规定缴纳出资
        • 发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会 （全体股东＝全体发起人）
        • 由董事会向公司登记机关报送公司章程以及其他文件，申请设立登记
      • 募集设立
        • 由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集
        • 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定 （全体股东＝全体发起人＋认股人）
        • 发起人必须公告招股说明书，制作认股书
        • 必须经依法设立的验资机构验资并出具证明
        • 创立大会通过后，董事会应当于创立大会结束后30日内申请设立登记
  • 创立大会
    • 组成
      • 发起人、认股人
    • 召开时间
      • 自股款缴足之日起30日内，发起人应当主持召开公司创立大会
    • 通知
      • 发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告
    • 出席
      • 有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行
    • 决议
      • 必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过
  • 设立条件
    • 有限责任公司
      • 人数
        • 50个以下股东出资设立
      • 注册资本
        • 在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额
      • 公司章程
        • 由股东共同制定
      • 组织机构
        • 应当设立股东会（一人公司和国有独资公司除外）
      • 小公司”可以不设董事会，设1名执行董事；可以不设监事会，设1～2名监事
    • 股份有限公司
      • 发起设立
        • 全体发起人认购的股本总额
        • 公司章程
          • 发起人制定
      • 人数
        • 2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所
      • 募集设立
        • 在公司登记机关登记的实收股本总额
        • 公司章程
          • 发起人制订后经创立大会通过
      • 组织机构
        • 必须设立股东大会、董事会和监事会
  • 公司设立责任
    • 违约责任
      • 股东违反
      • 有限责任公司
        • 按照发起人协议承担违约责任
      • 发起设立
        • 除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任
      • 募集设立
        • 发起人应当按照所缴股款并加算银行同期存款利息返还认股人
    • 赔偿责任
      • 设立中
        • 公司设立过程中，发起人过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任
      • 成立后
        • 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人可以请求公司承担侵权赔偿责任
      • 未成立
        • 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司未成立的，受害人可以请求全体起人承担连带赔偿责任
      • 追偿
        • 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿
    • 合同责任
      • 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同
        • 原则上应当由发起人承担合同责任
        • 如果公司成立后对发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同予以确认，或者公司已实际成为合同主体，享有合同权利或者履行合同义务，且合同相对人也要求公司承担合同责任的，则由公司承担合同责任
      • 发起人在公司设立阶段以设立中公司名义对外签订合同
        • 原则上应当由成立后的公司承担合同责任
        • 如果公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，并以此为由主张不承担合同责任的，则由发起人承担责任，但相对人为善意的除外
    • 公司未设立责任
      • 对外
        • 发起人应对设立行为所产生的债务和费用负连带责任
      • 对内
        • 部分发起人依照规定承担责任后，可以请求其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任
        • 没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任
        • 因部分发起人的过错导致公司未成立，其他人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围
      • 股款
        • 发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任
• 03公司股东
  • 股东出资
    • 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资
    • 法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外，如不得以劳务、信用、自然人姓名或者设定担保的财产、特许经营权等作价出资。
    • 出资责任
      • 虚假出资
        • 股东未按期足额缴纳出资
          • 包括不出资、不足额出资、不按期出资三种情况。
        • 法律后果
          • 对公司
            • 补足差额。发起人承担连带责任
          • 对债权人
            • 在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，发起人承担连带责任
          • 对自己
            • 可以根据公司章程或股东会决议。
            • 对股东权利作出合理限制
            • 有限责任公司股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资可以股东会决议形式解除股东资格
          • 对已按期足额缴纳出资的股东，承担违约责任
      • 出资不实
        • 股东以非货币财产出资，已作实际交付，但交付的非货币财产实际价额低于公司章程所定价额。
        • 未依法评估作价→评估→显著低V
        • 表现形式
          • 作为出资的非货币财产的实际价额低于公司章程所定价额
        • 认定
          • 实际价额显著低
          • 出资后客观原因贬值+×
          • 法典善意取得制度来处理
          • 划别拨或设定权利负担的土地使用权一
          • 已交付未办理权属变更手续→办理变更，自交付时取得股东权利
          • 已办理权属变更手续未交付一交付之前不享有股东权利
          • 办理变更手续或解除负担→逾期V
          • 以不享有处分权的财产取得股权法院可依据民
        • 法律后果
          • 补足差额，发起人承担连带责任
      • 抽逃出资
        • 公司成立后，股东不得抽逃出资。成立后钱就是法人的，不是股东的，不能随意掌走)
        • 表现形式
          • 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配
          • 通过虚构债权债务关系将其出资转出
          • 利用关联交易将出资转出
          • 其他未经法定程京将出资抽回的行为
        • 法律后果
          • 对公司
            • 返还出资本息，协助抽逃出资的其他股东
            • 董事、高管、实际控制人承担连带责任
          • 对债权人
            • 在抽逃出资本息范围内承担补充责任，协助人承担连带责任
          • 对自己
            • 可以根据公司章程或股东会决议，对股东权利作出合理限制
            • 股东抽逃全部出资经催告，在合理期限设有返还
            • 有限责任公司可以股东会决议形式解除股东资格
  • 股东资格
    • 取得
      • 原始取得
        • 向公司出资取得股东资格，包括设立取得和增资取得
        • 设立取得
          • 缴纳出资+公司依法设立
        • 增资取得
          • 有效增资决议+缴纳出资
      • 继受取得
        • 通过转让、赠与、继承、公司合并等途径取得股东资格
    • 资格证明
      • 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司应当根据规定签发由公司盖章的出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记
      • 记载于股东名册的股东，可以主张行使股东权利
      • 公司运行中股东登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人
    • 名义股东与实际出资人
      • 有限责任公司的实际出资人可以与名义股东订立合同，约定由实际出资人出资 ，并享有投资权益，以名义出资人为名义股东
      • 代持股协议
        • 如无法律规定的无效情形，实际出资人与名义股东签订的合同均为有效合同。
      • 投资权益归属
        • 名义股东不能以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人的权利。
        • 实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，法院应予支持
      • 隐名股东显名化
        • 实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，必须经公司其他股东半数以上同意。
      • 名义股东处分股权
        • 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的，实际出资人可以其对股权享有实际权利为由请求认定处分股权行为无效，法院参照善意取得制度的规定处理
        • 造成实际出资人损失的，应当承担赔偿责任
    • 股东资格丧失
      • 1.公司法人资格消灭，如解散 、破产、被合并。
      • 2.自然人股东死亡或法人股东终止。
      • 3.股东将其所持有的股权转让。
      • 4.股权被人民法院强制执行。
      • 5.法律规定的其他情形。
  • 股东权利
    • 财产权
      • 有限责任公司
        • 利润分配权
          • 约定→实缴出资比例
        • 优先认购权
          • 新增资本时，有权优先按实缴出资比例认缴，另有约定除外（约定→实缴出资比例）
        • 股权优先购买权
          • 对外转让+同等条件 不适用
          • 多人行使：章程→协商→转让时出资比例
          • 法院强制执行：应当通知，20日不行使视为放弃
        • 股权/股份转让权
          • 股东之间可以相互转让
          • 向股东以外的人转让股权，应当书面通知其他股东，并经其他股东过半数同意。（视为同意：30日未答复、不同意又不购买）
      • 股份有限公司
        • 利润分配权
          • 章程→持有股份比例
        • 优先认购权
          • 发行新股时，股东大会应当对向原有股东发行新股的种类及数额作出决议
        • 股权/股份转让权
          • 可以依法转让其持有的股份
          • 记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。
          • 无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
    • 转让股份的限制
      • 发起人
        • 自公司成立之日起1年内不得转让；
        • 公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让
      • 董事、监事、高级管理人员
        • 在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%
        • 所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让
        • 离职后6个月内，不得转让
    • 股权继承权
      • 有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外（章程→可以）
    • 有限责任公司存在下列情形之一的，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权
      • （1）公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的；
      • （2）公司合并、分立、转让主要财产的；
      • （3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
      • 自股东会会议决议通过之日起60日内，与公司不能达成股权收购协议的，可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼
    • 公司可以收购本公司股份情形
      • 减少公司注册资本（减资）
        • 自收购之日起10日内注销
      • 与持有本公司股份的其他公司合并（合并）
      • 股东因对股东大会做出的合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份（异议股东回购）
      • 自收购之日起6个月内转让或者注销
      • 将股份用于员工持股计划或股权激励（职工激励）
      • 将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券（可转债行权）
      • 上市公司为维护公司价值及股东权益所必需（维护股价）
      • 自收购之日起3年内转让或者注销
    • 参与决策权
      • 有限责任公司
        • 参加股东会议权
          • 全体股东参加
        • 决议事项表决权
          • 按照股东出资比例确定，公司章程另有规定的除外（约定→出资比例）
          • 书面形式一致同意，可以不召开股东会，直接作决定
        • 委托表决权
          • 章程规定
        • 选举更换董事、监事权
          • 非职工代表担任的
        • 累积投票权
          • 不适用
        • 股东决策权
          • 一人有限责任公司不设股东会，股东书面决定并签名
      • 股份有限公司
        • 参加股东会议权
          • 需提前通知各股东
        • 决议事项表决权
          • 每一股份有一表决权，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过（出席+过半数）
          • 公司持有本公司股份没有表决权
        • 委托表决权
          • 可以+授权委托书
        • 选举更换董事、监事权
          • 非职工代表担任的
        • 累积投票权
          • 仅限于股东大会投票选举董事和监事
        • 股东决策权
          • 不适用
    • 知情权
      • 有限责任公司
        • 查阅公司重要文件权
          • 会计账簿
        • 查阅并可复制公司重要文件权
          • 公司章程；股东会会议记录；董事会会议决议、监事会会议决议；财务会计报告
      • 股份有限公司
        • 查阅公司重要文件权
          • 公司章程；股东名册；公司债券存根；财务会计报告；股东大会会议记录；董事会会议决议、监事会会议决议
        • 报酬知情权
          • 定期披露董监高报酬
  • 股东诉讼
    • 种类
      • 股东代表诉讼
        • 侵犯的是公司的利益（即全体股东的利益）
      • 股东直接诉讼
        • 侵犯的是个别股东的利益
    • 股东对股东的诉讼
      • 出资违约诉讼（虚假出资）
      • 填补出资诉讼（出资不实）
      • 优先购买权诉讼
        • 有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，
        • 其他股东不能主张行使优洗购买权，但公司章程
        • 另有规定或者全体股东另有约定的除外。
    • 股东对公司的诉讼
      • 涉及股东会或董事会决议的诉讼
        • 无效
          • 决议内容违反法律、行政法规
        • 撤销
          • 决议内容违反公司章程的
          • 召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程
          • 自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销
          • 不予撤销：会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响
        • 决议不成立
          • 公司未召开会议的。但依据公司法或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外
          • 会议未对决议事项进行表决的
          • 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合《公司法》或章程规定
          • 表决结果未达到《公司法》或者公司章程规定的通过比例
          • 导致决议不成立的其他情形
      • 涉及股东知情权的诉讼
        • 书面请求
          • 股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的
        • 公司可拒绝
          • 公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由
        • 股东可诉讼
          • 公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅
        • 不可剥夺性
          • 公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东查阅或者复制公司文件材料权利的，公司不能以此为由拒绝股东查阅或者复制
      • 涉及利润分配诉讼
        • 股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润
      • 涉及解散公司的诉讼
        • 情形
          • ①公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的
          • ②股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的
          • ③公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的
          • ④经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形
          • 做题关键词】经营管理发生严重困难
        • 人员
          • 单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以向人民法院提起解散公司的诉讼
        • 不予受理
          • 股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理
    • 股东对公司董事、监事或经理等高级管理人员、第三人的诉讼
      • 代表诉讼
        • 董、高、监、以外的第三人侵害公司利益
        • 书面交叉请求
          • 找监会
          • 找董会
          • 找董会或者监会
          • 被拒绝、30日未回复、情况紧急，则股东起诉
        • 起诉股东资格
          • （1）有限责任公司：股东 （2）股份有限公司：连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东
        • 名义
          • 以股东自己的名义起诉
      • 直接诉讼
        • 董、高侵害股东利益
          • 股东直接提起
        • 起诉股东资格
          • 股东
        • 名义
          • 以股东自己的名义起诉
• 04公司运行
  • 公司组织机构
    • 股东会/股东大会
      • 有限责任公司
        • 首次
          • 出资最多的股东召集和主持
        • 召集
          • 董事会/执行董事→监事会/监事→代表1/10以上表决权的股东
        • 主持
          • 董事长→副董事长→由半数以上董事共同推选1名董事→监事会/监事→代表1/10以上表决权的股东
        • 召开
          • 定期会议依照公司章程的规定
        • 临时会议
          • 代表1/10以上表决权的股东
          • 1/3以上的董事
          • 监事会或不设监事会的公司的监事
        • 表决
          • 章程→按出资比例行使
          • 一般决议：章程规定
          • 特别事项：表决权2/3以上
          • 出席会议的股东签名
      • 股份有限公司
        • 召集
          • 董事会→监事会→连续90日以上单独或合计持有10%股份的股东
        • 主持
          • 董事长→副董事长→由半数以上董事共同推选1名董事→监事会→连续90日以上单独或合计持有10%股份的股东
        • 召开
          • 应当每年召开1次年会
        • 临时会议
          • 董事人数不足法定或章程规定所定人数的2/3
          • 未弥补亏损达到实收股本总额1/3
          • 单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求
          • 董事会认为必要
          • 监事会提议召开
        • 表决
          • 每一股份有一个表决权（公司持有的本公司股份没有表决权）
          • 普通事项：出席+表决权过半
          • 特别事项：出席+表决权2/3
          • 主持人、出席会议的董事签名
        • 临时提案权
          • 适用于股东大会
          • 股东大会只能审议会议通知中列明的事项和以临时提案方式提交大会审议的事项
          • 单独或者合计持有3%以上股份→召开10日前书面提交董事会→
            • 董事会2日内通知其他股东
        • 累积投票制
          • 股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。 【靖点提示】累积投票制仅用于选举董事、监事
      • 特别事项
        • 修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议
      • 决议形式
        • 原则上采取召集会议的方式，但是股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会（股东大会）会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章
    • 董事会执行董事
      • 有限责任公司
        • 组成
          • 3～13人
          • 股东人数较少或规模较小的公司，可以不设董事会，设1名执行董事
        • 董事长
          • 设董事长1人，可以设副董事长
          • 产生办法由公司章程规定
        • 任期
          • 章程规定，每届任期不超过3年，连选可连任
        • 召集和主持
          • 董事长→副董事长→半数以上董事共同推选1名董事
        • 职工代表
          • 可以有
          • 两个以上国有投资主体→应当有
          • 由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生
        • 召开
          • 按章程规定
        • 议事规则
          • 一人一票
      • 股份有限公司
        • 组成
          • 5～19人
        • 董事长
          • 设董事长1人，可以设副董事长
          • 全体董事过半数选举产生
        • 任期
          • 章程规定，每届任期不超过3年，连选可连任
        • 召集和主持
          • 董事长→副董事长→半数以上董事共同推选1名董事
        • 职工代表
          • 可以有
          • 由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生
        • 召开
          • 定期
            • 每年度至少召开两次，10日前通知全体董事和监事
          • 临时
            • 代表1/10以上表决权的股东，1/3以上董事，监事会提议
        • 议事规则
          • 过半数董事出席方可举行
          • 一人一票全体董事的过半数通过
          • 可以书面委托其他董事代为出席
          • 经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除赔偿责任
    • 监事会/监事
      • 有限责任公司
        • 组成
          • 一般≥3人
          • 股东人数较少或者规模较小的，可以不设监事会，设1～2名监事
          • 国有独资公司必设，且≥5人
        • 职工代表
          • 应当有；不得低于1/3（不设监事会则不要求）
        • 主席
          • 设主席1人，由全体监事过半数选举产生
        • 限制
          • 董事、高级管理人员不得兼任监事
        • 任期
          • 每届=3年，任期届满，连选可以连任
        • 召集和主持
          • 监事会主席→半数以上监事共同推选1名监事
        • 议事规则
          • 每年度至少召开1次
          • 监事可以提议召开临时监事会会议
          • 半数以上监事通过，出席+签名
      • 股份有限公司
        • 组成
          • 必设，≥3人
        • 职工代表
          • 应当有；不得低于1/3（不设监事会则不要求）
        • 主席
          • 设主席1人，可以设副主席，由全体监事过半数选举产生
        • 限制
          • 董事、高级管理人员不得兼任监事
        • 任期
          • 每届=3年，任期届满，连选可以连任
        • 召集和主持
          • 监事会主席→副主席→半数以上监事共同推选1名监事
        • 议事规则
          • 每6个月至少召开1次
          • 监事可以提议召开临时监事会会议
          • 半数以上监事通过，出席+签名
  • 公司董事、监事、高级管理人员
    • 公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员
    • 不得担任
      • ①无民事行为能力或者限制民事行为能力
      • ②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年
      • ③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年
      • ④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年
      • ⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿
  • 公司财务会计
    • 财务会计报告
      • 公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计
      • 有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东
      • 股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告
      • 公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿
    • 公积金
      • 用途
        • 弥补公司亏损，但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损
        • 扩大公司生产经营
        • 转增公司资本
      • 种类
        • ①资本公积金
          • 直接由资本、资产或者收益所形成的公积金
          • 不得用于弥补公司的亏损
        • ②盈余公积金
          • 从企业税后利润中提取的公积金
          • 法定公积金
            • 依法从企业利润中提取的公积金
            • 应当提取利润的10%列入公司法定公积金
            • 累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取
            • 转为资本时，所留存的不得少于转增前公司注册资本的25%
          • 任意公积金
            • 根据公司章程或股东会决议在法定公积金外自由提取
    • 收益分配
      • 公司当年税后利润分配的法定顺序是
        • ①弥补亏损，即在公司已有的法定公积金不足以弥补以前年度亏损时，先用当年利润弥补亏损。
        • ②提取法定公积金。
        • ③提取任意公积金。
        • ④支付股利，即将所余利润分配给股东。
      • 股东利润的分配
        • 分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。
        • 决议没有载明时间的，以公司章程规定的为准。
        • 决议、章程中均未规定时间或者时间超过1年的，公司应当自决议作出之日起1年内完成利润分配。
  • 有限责任公司的特殊形式
    • 一人有限责任公司
      • 设立
        • 自然人
          • 一个自然人只能投资设立一个；
          • 且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司
        • 法人
          • 一个法人可以投资设立多个，且其投资设立的一人有限责任公司还可以投资设立各类公司
        • 非法人企业不能投资设立一人有限责任公司
      • 章程
        • 由股东制定
      • 身份公示
        • 应当在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并在营业执照中载明
      • 股东会
        • 不设股东会，股东作出决定时，应当采用书面形式，并签名
      • 强制审计
        • 应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计
      • 责任承担
        • 股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任
    • 国有独资公司
      • 章程
        • 国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准
      • 股东会
        • 不设，由国资监管机构行使职权，可授权董事会行使部分职权
        • 合并、分立、解散、增减资、发行债券必须由国资监管机构决定
        • 重要的国有独资公司的合并、分立、解散、破产，报本级政府批准
      • 董事会
        • 每届任期不得超过3年
        • 职工代表：应当有（由公司职工代表大会选举产生）
        • 董事长：设董事长1人，可以设副董事长；由国有资产监督管理机构指定
        • 其他成员：由国有资产监督管理机构委派
      • 经理
        • 设经理，由董事会聘任或者解聘
        • 董事兼任经理：经国有资产监督管理机构同意
      • 董、高兼职
        • 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、髙级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或其他经济组织兼职
      • 监事会
        • 监事会成员不得少于5人
        • 职工代表：不得低于1/3（由公司职工代表大会选举产生）
        • 主席：由国有资产监督管理机构指定
        • 其他成员：由国有资产监督管理机构委派
• 05公司变更解散与清算
  • 公司变更
    • 公司合并
      • 吸收合并
        • 是指两家或两家以上的公司合并成一家公司，其中一家公司吸收其他公司，并以自己的名义继续经营，而被吸收的公司解散。
      • 新设合并
        • 两个以上公司协议合并组成一个新的公司，合并各方解散，由新公司经营。
      • 控股合并
        • 一家公司购进或取得了另一家公司有投票表决权的股份或出资证明书，且已达到控制后者经营和财务方针的持股比例。
      • 法律后果
        • 由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
    • 公司分立
      • 新设分立
        • 原公司解散，原公司分为两个以上新的企业法人
      • 派生分立
        • 原公司继续存在，由其中分离出来的部分形成新的企业法人
      • 法律后果
        • 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任
        • 但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外
    • 公司增资与减资
      • 必须由股东大会（股东会）会议作出决议。 减资后的注册资本不得低于法定最低限额
  • 公司解散
    • 原因
      • 章程规定的营业期限届满或者其他解散事由出现
        • 可以修改章程而存续，免于解散
      • 股东会或者股东大会决议解散
      • 公司合并或者分立需要解散
      • 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销
      • 公司经营管理发生严重困难，特定情形下，人民法院根据股东请求解散公司
    • 后果
      • 除合并、分立豁免清算外，其他解散的公司都应当依照《公司法》的规定进行清算
      • 解散的公司，其法人资格仍然存在，但公司的权利能力仅限于清算活动必要范围内
  • 公司的清算
    • 破产清算程序（适用《破产法》第十四章）和非破产清算程序（适用《公司法》
    • 清算组的成立
      • 自行清算
        • 在解散事由出现之日起15日内成立清算组
        • 有限责任公司的清算组由股东组成；股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成
      • 指定清算
        • 情形
          • 公司解散逾期不成立清算组进行清算的
          • 虽然成立清算组但故意拖延清算的
          • 违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的
        • 股东、董事、监事、高管；社会中介机构；中介机构中相关人员
    • 清算财产
      • 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资
    • 清算中公司破产的情形
      • 人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案
      • 清偿方案
        • 依方案清偿后，向法院申请裁定终结清算程序
        • 向法院申请宣告破产

第十四章 破产法

• 破产法基础
  • 指关于债务人不能清偿到期债务时，对其宣告破产，并在法院的主持下对其全部财产进行清理分配或进行重整、和解等程序的法律规范的总称
  • 该法适用于所有类型的企业法人，合伙、个人独资等非法人组织的破产清算也可参照适用，但不适用于个体工商户、农村承包经营户、具有商事主体资格的自然人
  • 破产原因
    • 不能清偿到期债务
      • (1)债权债务天系依法成立。
      • (2)债务履行期限已经届满。
      • (3)债务人未完全清偿债务。
    • 资产不足以清偿全部债务
      • 债务人的资产负债表或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
    • 明显缺乏清偿能力
      • ①因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务。
      • ②法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务
      • ③经人民法院强制执行，无法清偿债务
      • ④长期亏损且经营扭亏困滩，无法清偿债务
      • ⑤导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
  • 破产分类
    • 债务人申请
      • 债务人自己提出破产申请且其资不抵债状况通过形式审查即可判断
    • 债权人申请
      • 债权人提出破产申请
      • 债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断
  • 破产案件的管辖
    • 由债务人住所地人民法院管辖，申请人可以在人民法院受理破产申请前请求撤回申请
    • 法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼案件，由受理破产申请的人民法院管辖
    • 有关债务人的行政诉讼或刑事诉讼的管辖问题，不受破产程序的影响
  • 管理人
    • 法院指定，全面接管债务人企业的专门机构
    • 管理破产财产，必须具有独立的法律地位
    • 种类
      • 清算组、社会中介机构、社会中介机构中有职业资格的人员
    • 不可以担任管理人
      • 因故意犯罪受过刑事处罚
      • 与本案有利害关系(“前3年”)
      • 曾被吊销相关专业执业证书
      • 人民法院认为不宜担任管理人的淇他情形
    • 更换职责
      • 债权人会议无权直接更换，只能申请法院更换
    • 报酬
      • 由法院确定，债权人会议无权直接调整
      • 应列入破产财产分配方案，从债务人财产中优先支付
      • 管理人报酬属于破产费用，由债务人财产随时清偿
• 破产程序
  • 破产申请人
    • 启动破产程序的动因
    • 债务人
      • 债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力
        • 重整、和解、破产清算
    • 债权人
      • 债务人不能清偿到期债务
        • 重整、破产清算
    • 依法负有清算责任的人
      • 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿务
        • 破产清算
    • 国务院金融监督管理机构
      • 商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有破产原因
        • 重整、破产清算
  • 破产申请的受理
    • 破产程序开始的标志
    • 受理时限
      • 债权人申请
        • 人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人； 人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理
        • 债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出；
      • 其他主体申请
        • 人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理
    • 裁定受理
      • 人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人
    • 通知和公告
      • 应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告
    • 裁定不予受理
      • 收到破产申请后，审查发现（目的不纯）
        • ①债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的； ②债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的
        • 法院应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由； 申请人对裁定不服的，有权自裁定送达之日起10日内上诉
    • 裁定驳回
      • 受理破产申请后，审查发现（原因不实）
        • 务人有“巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向等情形”，即没有达到不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的界限
        • 申请人对驳回申请的裁定不服的，有权自裁定送达之日起10日内上诉
  • 破产申请受理的法律后果
    • 相关人员的义务
      • 债务人
        • 债务人对个别债权人的债务清偿无效
      • 债务人的债务人或者财产持有人债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产
      • 平等清偿
    • 双方均未履行完毕合同的处理
      • 管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权 决定解除或者继续履行， 并通知对方当事人
      • 管理人有选择权
        • 决定继续履行
          • 对方当事人应当履行
          • 但是，对方当事人有权要求管理人提供担保
          • 管理人不提供担保的，视为解除合同
        • 决定解除
      • 视为解除
        • 2个月内未通知对方
          • 对方催告30日内未答复
        • 管理人决定履行，对方要求担保，管理人不提供
    • 保全措施的解除与执行程序的中止
      • 有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止
    • 民事诉讼或者仲裁的中止与继续
      • 已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止审理；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行
        • 未审完，暂停，换人继续
      • 审结但尚未执行完毕的，破产申请受理后，执行应当中止，债权人应当依法向管理人申报债权
        • 未执行完，暂停，去申报债权公平受偿
      • 破产申请受理后，债权人就债务人财产向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理
        • 受理后才提起的诉讼，不受理
• 破产债权
  • 依破产程序启动前原因成立的，经依法申报确认，从破产财产中获得公平清偿的可强制执行的财产请求权
  • 人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权为破产债权
  • 债权申报
    • 申报期
      • 法院发布受理公告起，30日≤申报期≤3个月，法院定
    • 可申报债权
      • 未到期视为到期：附利息的停止计息：
      • 附条件、附期限；未决诉讼或仲裁：连带债权人：
      • 债务人的保证人和其他连带债务人的求偿权
      • 保证人破产：保证债权视为到期，一般保证人不得行使先诉抗辩权，分配额提存
      • 债务人、保证人均破产：分别申报、均全部债权，保证人无求偿权
    • 不可申报
      • 申请受理后，产生的滞纳金（迟延利息）
      • 职工债权无需申报，优先受偿
    • 逾期申报
      • 可以在破产财产最后分配前补充申报
      • 此前已进行的分配，不再补充分配
      • 审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担
    • 申报后
      • 因申报债权而有权参加债权人会议
      • 债权的诉讼时效因债权申报而中断
      • 单个债权人查阅权
  • 债权人会议
    • 所有依法申报债权的债权人组成的，以保障债权人共同利益为目的，为实现债权人的破产程序知情权、参与权，对有关破产事项进行决议和对破产程序进行监督的机构
    • 职权
      • 核查债权
      • 申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬
      • 监督管理人
      • 选任和更换债权人委员会成员
      • 决定继续或者停止债务人的营业
      • 通过重整计划
      • 通过和解协议
      • 通过债务人财产的管理方案
      • 通过破产财产的变价方案
      • 通过破产财产的分配方案
      • 人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权
    • 主席
      • 债权人会议设主席1人，由人民法院在有表决权的债权人中指定
    • 召开
      • 第一次
        • 由人民法院负责召集，自债权申报期限届满之日起15日内
      • 以后
        • 在人民法院认为必要时
        • 管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人提议时召开
      • 通知
        • 管理人应当提前15日将会议时间、地点、内容、目的等事项通知已知的债权人
    • 表决
      • 凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议
      • 债权得到确认的债权人才能行使表决权
      • 债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权
      • 债务人的职工和工会的代表有权参加债权人会议，但不享有表决权
      • 除现场表决外，可以采取通信、网络投票等非现场方式进行表决（3日内告知结果）
    • 撤销表决（15日内）
      • 召开违反法定程序
      • 表决违反法定程序
      • 决议内容违法
      • 决议超出债权人会议的职权范围
    • 决议
      • 一般
        • 出席会议的有表决权的债权人过半数通过；并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上，另有规定的除外
      • 重整计划草案
        • 分组表决，各表决组出席人数过半&代表债权额占该组债权2/3以上
      • 和解协议
        • 出席人数过半&代表债权额占无担保债权2/3以上
      • 僵局
        • 债权人会议表决不能通过债务人财产管理方案和破产财产变价方案的，由人民法院裁定
        • 对破产财产的分配方案，债权人会议经两次表决仍不能通过的，由人民法院裁定
    • 效力
      • 对于全体债权人均有约束力（无论有无担保、有无出席、有无异议）
  • 债权人委员会
    • 设立
      • 债权人会议根据需要决定
    • 成员
      • 债权人代表和1名债务人企业的职工代表或者工会代表组成，人数不得超过9人
      • 债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可
    • 职权
      • 1.监督债务人财产的管理和处分
      • 2.监督破产财产分配
      • 3.提议召开债权人会议
      • 4.债权人会议委托的其他职权
    • 决议
      • 全体成员过半数通过，并作成议事记录
• 债务人财产
  • 债务人财产在破产宣告后称为破产财产
  • 债务人财产的范围与认定
    • 破产申请受理
      • 已属于：
        • 1.自有财产；
        • 2.共有财产份额；
        • 3.对外担保财产
    • 破产程序终结
      • 财产增值；
      • 财产追回；
      • 依法执行回转的财产
      • 新获得
  • 涉及债务人财产的撤销
    • 原则上由管理人统一行使；在重整程序中可以是债务人。
    • 人民法院受理破产申请前“1年内”
      • ①无偿转让财产的；
      • ②以明显不合理的价格进行交易的；
        • 买卖双方应当依法返还从对方获取的财产或者价款。因撤销该交易所产生的对受让人的债务，可请求作为共益债务
      • ③对没有财产担保的债务提供财产
      • ④对未到期的债务提前清偿的
        • ①提前清偿破产申请受理时已到期债务，提前6个月-1年不撤销；6个月内有破产原因就撤销，没有就不撤销
        • ②若直至破产申请受理时仍未到期，有破产原因1年内都可撤销
        • 到期时间在破产申请受理前，提前清偿时间距破产申请受理时间6个月到1年间，不可撤销
      • ⑤放弃债权的
    • 人民法院受理破产申请前“6个月内”
      • 债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿且未使债务人财产受益的
    • 管理人未提起撤销诉讼
      • 债权人请求法院撤销，管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持
    • 不可撤销情形
      • 1.维系基本生产需要而支付水费、电费等；
      • 2.劳动报酬、人身损害赔偿金；
      • 3.使债务人财产受益的其他个别清偿；
      • 4.以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿不可撤销；但是，清偿时担保财产价值低于债权额可以撤销。
      • 5.经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益除外。（可以撤销）
  • 涉及债务人财产的无效行为
    • ①为逃避债务而隐匿、转移财产的；
    • ②虚构债务或者承认不真实的债务的。
    • 管理人依据规定提起诉讼，主张返还债务人财产的，人民法院应予支持
  • 破产费用和共益债务
    • 破产费用
      • 一定有
      • 在破产程序进行中为全体债权人的共同利益而耗费的，需在破产程序进行中支出，从债务人财产中拨付的费用。
      • 受理后的破产诉讼费
      • 管理、变价、分配财产费
      • 管理人执行职务的费用、报酬
      • 聘用工作人员的费用
      • 受理前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用
    • 共益债务
      • 可能有
      • 人民法院受理破产申请后，为了全体债权人的共同利益以及破产程序顺利进行而发生的应由债务人财产负担的债务总称
      • 双方均未履行完毕的合同+无因管理+不当得利+职务侵权+财产致损+继续营业支付的劳动报酬、杜保费用及其他
    • 清偿原则
      • 随时清偿、先破产后共益、单项不足按比例，
      • 不足破产费用15日内终结并公告
• 追回权、取回权、抵销权
  • 追回权
    • 是指破产程序中，债务人的某项行为被撤销或者宣告无效后，管理人依法对被非法转移或者处分的财产予以追回的权利。
    • 管理人行使追回权的情形
      • 因《企业破产法》规定的可撤销行为和无效行为而取得的债务人的财产
      • 债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产
      • 出资人尚未完全履行出资义务的，应当按照管理人的要求缴纳所认缴的出资，该出资不受出资期限的限制
      • 出资人抽逃出资的，主张其返还抽逃的出资本息，不受诉讼时效的限制
      • 公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任，并将财产归入债务人财产
    • 董、监、高因返还非正常收入形成的债权清偿顺序
      • 非正常收入性质
        • 形成债权性质
      • 绩效奖金
        • 普通破产债权
      • 其他非正常收入
        • 普通破产债权
      • 普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入
        • 高出该企业职工平均工资计算的部分
          • 普通破产债权
        • 按照该企业职工平均工资计算的部
          • 职工工资
  • 取回权
    • 是指破产企业中属于他人的财产，其所有人或其他权利人享有不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。
    • —般 取回权
      • 占有的不属于债务人的财产，权利人可以通过管理人取回
      • 应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出
      • 上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用
      • 重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产的，应符合双方事先约定条件
    • 出卖人取回权
      • 尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利；管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物
      • 对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回,在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许
      • 对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后行使的，管理人不应准许
      • 货还没到，卖家主张要回→可以； 货到了，卖家就是破产债权人了，不能取回，只能以后公平受偿了
    • 1.“原物”被违法转让
      • 第三人已善意取得
        • 债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依规定，第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，导致原权利人损失
      • 第三人未善意取得
        • 债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，第三人已向债务人支付了转让价款，但依规定未取得财产所有权，原权利人依法追回转让财产的，对因第三人已支付对价而产生的债务
      • ①转让行为发生在破产申请受理前的，作为普通破产债权清偿； ②转让行为发生在破产申请受理后的，作为共益债务清偿。
    • 2.代偿取回权
      • 未交付或可区分
        • 债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人有权主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物
      • 不可区分
        • 债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人有权主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物
        • ①财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿
        • ②财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿
    • 3.所有权保留买卖合同的处理
      • 挑拣履行权
        • 在所有权保留买卖合同的标的物所有权未依法转移给买受人之前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行
      • 出卖人破产
        • 继续履行
          • 出卖人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行完毕其他义务
          • 买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持
          • 不得取回：买受人已经支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。
          • 未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，法院应予支持
        • 解除合同
          • 出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持
          • 买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持
          • 买受人依法履行合同义务并依据上述规定将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持
      • 买受人破产
        • 继续履行
          • 原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务
          • 买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人可主张取回标的物
          • 不得取回：买受人已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权
          • 未能取回标的物，出卖人可依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任
          • 对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人可主张作为共益债务清偿
        • 解除合同
          • 买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持
          • 出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持
          • 取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人
          • 对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持
  • 抵销权
    • 是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，无论其债权与所负债务种类是否相同，也不论该债权债务是否附有期限或者条件，均可用该债权抵销其对债务人所负债务的权利
    • 不得抵销
      • ①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的
      • ②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的。 但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外
      • ③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的。 但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
    • 破产抵销权的行使
      • 行使主体
        • 债权人行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张；
        • 管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外
      • 生效时间
        • 管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生
      • 异议
        • 管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼
        • 无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效
      • 异议无效
        • 债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持： ①破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期； ②破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期； ③双方互负债务标的物种类、品质不同
      • 抵销无效
        • 破产申请受理前6个月内，债务人具备破产原因，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于《破产法》第40条不得抵销第②项、第③项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持
      • 别除权人可抵销
        • 不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在《企业破产法》规定的不得抵销情形提出异议的，人民法院不予支持。 但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外
      • 股东抵销权的禁止
        • 债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：
        • ①债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；
        • ②债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务
• 重整与和解
  • 经利害关系人申请，对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业，在法院主持下，通过对各方利害关系人的利益协调，借助法律强制进行营业重组与债务清理，以挽救企业、避免破产的法律制度
  • 重整申请
    • 直接重整：出现破产原因
      • 债务人（当债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力的）
      • 债权人（不能清偿到期债务）
    • 转入重整：法院受理破产申请后、宣告破产前
      • 债务人
      • 出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人
  • 重整期间
    • 期间
      • 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止
      • 不包括重整计划得到批准后的执行期间
    • 担保权
      • 对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使
    • 借款担保
      • 为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保
    • 取回权
      • 债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件
    • 管理人
      • 经债务人申请，法院批准，债务人可在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。（依照规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，其职权由债务人行使）
      • 管理人负责管理财产和营业事务，可聘任债务人的经营管理者负责营业事务
    • 收益分配
      • 债务人的出资人不得请求投资收益分配
    • 股权转让
      • 债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外
  • 重整计划
    • 制作
      • 债务人或管理人（谁管理财产和事务就谁作
    • 提交
      • 法院裁定债务人重整之日起6个月内；有正当理由可请求法院延长3个月
      • 仍不能，裁定终止重整程序，并宣告债务人破产
    • 表决
      • 法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，进行表决
    • 通过
      • 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即该组通过重整计划草案
    • 表决组
      • ①对债务人的特定财产享有担保权的债权
      • ②职工债权
      • ③债务人所欠税款
      • ④普通债权
      • 人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决
    • 出资人
      • 重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决
      • 不设出资人组的，债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议
    • 批准
      • 各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过
      • 自重整计划通过之日起10日内，向人民法院提出批准重整计划的申请
      • 法院经审查认为符合规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告
    • 二次表决
      • 部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商
      • 该表决组可以在协商后再表决一次，但双方协商的结果不得损害其他表决组的利益
    • 强制批准
      • 绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合规定条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案
    • 重整计划执行
      • 由债务人负责执行
      • 人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务
    • 重整计划监督
      • 自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行
    • 重整计划效力
      • 对债务人和全体债权人均有约束力（包括有担保的债权人）
      • 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响
      • 按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任
      • 债权人未依照规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利
    • 重整计划终止
      • 债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产
      • 债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力
      • 为重整计划的执行提供的担保继续有效
      • 债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分只能作为破产债权，在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配
    • 重整程序终止
      • 重整期间，债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性
      • 债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为
      • 由于债务人的行为致使管理人无法执行职务的
      • 经管理人或者利害关系人请求（法院不主动）
      • 未按期提出重整计划草案
      • 重整计划草案未获得通过且未获得强制批准
      • 已通过的重整计划未获得批准
      • 法院经审查认为表决通过的重整计划不符合规定
      • 裁定终止重整程序，宣告破产（死）
      • 人民法院裁定批准重整计划草案
        • 裁定终止重整程序，予以公告（生）
  • 和解
    • 人民法院受理破产申请后，宣告债务人破产前，债务人可向人民法院提出和解申请，经债务人与债权人会议就债务人延期清偿债务、减少债务数额等事项达成协议，由人民法院裁定认可而中止破产程序的制度
    • 和解成立的前提是债权人会议通过和解协议。适用和解有利于使债务人获得复苏机会，同时也使债权人有可能获得比破产清算更多的债务清偿
    • 和解申请 （仅债务人）
      • 直接和解
        • 债务人可以直接向法院申请和解
      • 转向和解
        • 债务人可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前向人民法院申请和解
    • 和解协议
      • 效力
        • 经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人（无财产担保债权）均有约束力
        • 对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自裁定和解之日起可以行使权利
        • 按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任
        • 和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人的权利，不受和解协议的影响
      • 和解协议终止
        • 如果债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产
        • 人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力
        • 和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效
        • 为和解协议的执行提供的担保继续有效
      • 和解程序终止
        • 经债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可
        • 和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的
          • 人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产
• 破产宣告与破产清算
  • 破产宣告
    • 人民法院对具备破产原因的债务人的破产事实作出判定，并使债务人进入破产清算程序的一种司法裁定行为
    • 破产宣告程序
      • 人民法院依法宣告债务人破产，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。
    • 终结破产程序
      • 破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告： （1）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的； （2）债务人已清偿全部到期债务的
    • 破产宣告效力
      • ①债务人成为破产人；
      • ②债务人财产成为破产财产；
      • ③债务人被宣告破产后，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。
  • 破产清
    • 人民法院裁定宣告企业破产后，进入破产清算程序
    • 变价破产财产
      • 必须按照破产财产变价方案的规定，由管理人负责执行
      • 方案
        • 由管理人拟订，提交债权人会议讨论通过
        • 应当由出席会议有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上
        • 经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定
    • 分配破产财产
      • 方案
        • 由管理人拟订，提交债权人会议讨论通过，并提请人民法院裁定许可
      • 债务清偿原则
        • 物权优先于债权（有担保的先受偿）
        • —般债权平等受偿
      • 债务清偿顺序（不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配）
        • 有担保的债权
        • 破产费用
        • 共益债务
        • 职工债权
        • 破产人欠缴的除前项以外的社会保险费用
        • 破产人所欠税款
        • 普通破产债权
      • 债务清偿要求
        • 管理人应当提存
        • 附生效条件或解除条件的
          • 最后分配公告日，生效条件未成就或解除条件成就的，应当分配给其他债权人
        • 债权人未受领的破产财产分配额
          • 在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人
          • 最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，分配给其他债权人
        • 对于诉讼或者仲裁未决的债权
          • 自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，分配给其他债权人
    • 别除权
      • 债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利
      • 权利
        • 别除权人享有不受破产与和解程序限制，可以随时单独就担保物优先受偿的权利
      • 限制
        • 在重整程序中，别除权人的优先受偿权受到限制
      • 行使
        • 别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权
        • 别除权人放弃优先受偿的权利的，其债权作为普通债权
  • 破产终结
    • 情形
      • 破产人无财产可供分配
      • 破产财产最后分配完结后，管理人应当及时向人民法院提交破产财产分配报告
      • 管理人提请人民法院裁定终结破产程序
    • 时间
      • 人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定
    • 登记
      • 管理人应当自破产程序终结之日起10日内，向破产人的原登记机关办理注销登记
    • 效力
      • 破产程序终结，破产人未能清偿的债务，依法予以免除
    • 追加分配
      • 自破产程序终结之日起2年内，有下列情形之一，债权人可请求法院按照破产财产分配方案进行追加分配，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库
      • （1）发现在破产案件中有可撤销行为、无效行为或者债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产的情况，应当追回财产的
      • （2）发现破产人有应当供分配的其他财产的
    • 第三人
      • 破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法应当继续承担清偿责任

第十五章 电子商务法

• 电子商务法基础
  • 特征
    • 虚拟性、跨越时空性、信用化和无纸化交易性、高效性、低成本性
  • 基本原则
    • 鼓励创新原则
    • 线上线下一致原则
    • 自愿、平等、公平、诚实信用原则
    • 规范监管原则
    • 协同治理原则
• 电子商务经营者
  • 通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务经营活动的自然人、法人或者非法人组织
  • 种类
    • 电子商务平台经营者
      • 法人或非法人组织
      • 自然人不能成为电子商务平台经营者
    • 平台内经营者
      • 商家、网店
    • 自建网站经营者
      • 自己搭建网站、销售商品或提供服务：微商
  • 电子商务经营者的准入
    • 市场登记准入
      • 对于一般经营事项，电子商务经营者无需获得行政许可，其通过登记制度获得市场主体资格即可开展经营活动
    • 行政许可准入
      • 对经营性活动依法需要取得行政许可的，应当依法取得行政许可，如生产食品、出版书籍等事项，电子商务经营者不仅需要完成市场登记，还需要获得行政许可才可以从事相关经营活动
    • 备案
      • 对于非经营性互联网信息服务，我国目前实行备案制度
  • 电子商务经营者的登记
    • 登记后果
      • 获得电子商务的经营资格，而并非设立新的民事主体
    • 无需登记情形
      • 个人销售自产农副产品、家庭手工业产品
      • 个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动
      • 依照法律、行政法规不需要进行登记的
    • 效力
      • 没有办理市场主体登记的经营者从事电子商务活动的，属于违法经营，要承担相应的法律责任
  • 电子商务平台经营者的义务和责任
    • 义务
      • 电子商务平台经营者核验登记、信息报送和提示义务
      • 服务协议和交易规则的制定与公示义务
      • 建立健全信用评价制度的义务
      • 搜索结果显示和竞价排名提示义务
      • 电子商务交易安全保障义务
      • 电子商务平台经营者信息记录、保存义务
      • 违法经营处置义务
      • 平台业务与平台自营业务区分义务
      • 与平台内经营者的公平交易义务
      • 知识产权保护义务
    • 责任
      • 连带责任
        • 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的。依法与该平台内经营者承担连带责任
      • 相应责任
        • 对关系消费者性命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任
• 电子商务法的基本规则
  • 电子商务经营一般规则
    • 行政许可
      • 从事药品批发零售的行政许可
      • 从事食品销售的行政许可
    • 纳税登记和申报
      • 电子商务经营者除依法不需登记的，均应办理市场主体登记，这使得税务管理部门可以依照市场主体的登记信息对不同交易模式的电子商务交易进行税收征管。
      • 应当依法履行纳税义务，并依法享受税收优惠
    • 安全保障义务
      • ①安全商品和安全服务提供义务；
      • ②危险防范义务；
      • ③危险排除义务；
      • ④止损协助义务。
    • 凭据的出具
      • 应当依法出具纸质发票或者电子发票等购货凭证或者服务单据。电子发票与纸质发票具有同等法律效力
    • 搭售
      • 称搭配销售或捆绑销售；应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项
    • 用户信息管理
      • 有利于保护用户合法权益和国家监督管理、促进电子商务健康发展
  • 电子商务合同规则
    • 电子商务合同是一种民事法律行为，它是当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的的合同行为，属于合同的新形式
    • 通过电子化形式实现的，一般将电子化的意思表示称为“数据电文
    • 合同的订立
      • 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外
    • 数据电文的处理
      • 视为发件人发送
        • ①经发件人授权发送的
        • ②发件人的信息系统自动发送的
        • ③收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的
      • 法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时，数据电文视为已经收到
      • 发送时间
        • 进入发件人控制之外的某个信息系统的时间
      • 接收时间
        • 收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间
        • 未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间
      • 发送地点
        • 发件人的主营业地
      • 接收地点
        • 收件人的主营业地
      • 没有主营业地的，为其经常居住地
    • 效力规则
      • 推定当事人具有相应的民事行为能力。但是，有相反证据足以推翻的除外
    • 交付时间
      • 先约定，后规定
      • 交付商品并采用快递物流方式交付的
        • 收货人签收时间
      • 提供服务的
        • 凭证载明时间→实际提供服务时间
      • 采用在线传输方式交付的
        • 合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间
    • 快递物流方式交付商品
      • 快递物流服务提供者为电子商务提供快递物流服务，应当遵守法律、行政法规，并应当符合承诺的服务规范和时限
      • 快递物流服务提供者在交付商品时，应当提示收货人当面查验
      • 交由他人代收的，应当经收货人同意
      • 快递物流服务提供者应当按照规定使用环保包装材料，实现包装材料的减量化和再利用
      • 快递物流服务提供者在提供快递物流服务的同时，可以接受电子商务经营者的委托提供代收货款服务
  • 电子签名
    • 特征
      • 电子签名是以电子形式出现的数据
      • 电子签名是附着于数据电文的
      • 电子签名必须能够识别签名人身份并表明签名人认可与电子签名相联系的数据电文的内容
    • 形式
      • 电子签名的形式多样，如电子化签名、密码签名、生物特征签名、数字签名等
    • 排除适用（2023年修订）
      • 涉及婚姻、收养、继承等人身关系
      • 供水、供电、供热等公共事业服务
      • 法律法规规定的不适用电子文书的其他情形等
    • 效力
      • 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力
    • 可靠条件
      • 电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有
      • 签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制
      • 签署后对电子签名的任何改动能够被发现
      • 签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现
    • 电子签名人的法律义务
      • 应当妥善保管电子签名制作数据
  • 电子认证
    • 广义：使用者以电子形式向信息系统核实其身份并建立信任
    • 狭义
      • 一个国家承认的认证机构通过颁发数字证书和管理公钥来检验带有电子签名的文件所有人及其内容的真实性
  • 电子支付规则
    • 电子支付的法律关系主体主要包括发端人（付款人）、受益人（收款人）、银行和认证机构。 电子支付法律关系的客体，是指电子支付行为
  • 对电子商务征税的一般税收原则
    • 中性原则
      • 课税在电子商务与常规商务之间，寻求中性和公平
      • 不应对电子商务的发展有延缓或阻碍作用
    • 公平效率原则
      • 税收公平
      • 税收效率（经济效率、行政效率）
    • 税收法定原则
      • 课税要素法定、课税要素明确、税收程序合法
    • 灵活原则
      • 保证税制与技术和商业共同发展
      • 在处理国际税收关系时，坚持收入来源地优先征税的原则
      • 在处理国内税收关系时，确立流转税对供货方和劳务提供方征收的原则

第十六章 社会保险法

• 社会保险法基本理论
  • 特征
    • 是国家干预法（社会保险法的规则一般具有强制性）、具有调整主体的多元性、具有人道性、具有实体法和程序法的统一性、具有特定的立法技术
  • 基本 原则
    • 普遍保障性原则（尽力覆盖到每一个劳动者）
    • 基本保障原则
    • 多层次原则（基本保险+补充保险）
    • 合理性原则
    • 社会化原则
    • 国家承担最终责任原则
  • 征收
    • 2019年1月1日起，税务部门统一征收各项社会保险费
  • 社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。 缴费人申报、缴纳社会保险费的责任
  • 用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。
• 社会保险的种类
  • 基本养老保险
    • 职工基本养老保险
      • 范围
        • 各类企业及其职工
          • 包括国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业等
        • 事业单位及其工作人员
          • 除了参照《公务员法》管理，履行公共管理职能的事业单位之外，实行企业化管理的事业单位和以科、教、文、卫为代表的公益性事业单位
        • 灵活就业人员
          • 无雇工的个体工商户、非全日制从业人员以及律师、会计师、自由撰稿人、演员等自由职业者
        • 中国境内就业的外国人
      • 基金组成
        • 用人单位和个人缴费
        • 基本养老保险费利息和其他收益
        • 政府补贴部分
        • 滞纳金
        • 其他可以纳入基本养老保险基金的资金
      • 待遇给付
        • 条件
          • 达到国家规定的退休年龄并办理相关手续
          • 基本养老保险费累计缴费年限满15年
        • 因病或者非因工死亡，遗属领取丧葬补助金和抚恤金
        • 未到法定退休年龄因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的领取病残津贴
      • 转移和接续
        • 个人跨统筹地区就业的，其基本养老保险关系随本人转移，缴费年限累计计算
    • 公务员和参公管理工作人员养老保险
    • 新型农村社会养老保险
      • 参保对象
        • 年满16周岁（不含在校生）、未参加城镇职工基本养老保险的农村居民，可以在户籍地自愿参加新型农村社会养老保险
      • 筹资方式
        • 个人缴费、集体补助、政府补贴
      • 保险待遇
        • 新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。 参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇
    • 城镇居民社会养老保险
      • 参保对象
        • 年满16周岁（不含在校学生）、不符合职工基本养老保险参保条件的城镇非从业居民，可以在户籍地自愿参加城镇居民养老保险
      • 基金构成
        • 个人缴费、政府补贴
      • 养老待遇
        • 养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金构成，支付终身
  • 医疗保险
    • 城镇职工基本医疗保险
      • 参保范围
        • 应当
          • 职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费
        • 可以
          • 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费
      • 不纳入支付范围
        • （1）应当从工伤保险基金中支付的；
        • （2）应当由第三人负担的；
        • （3）应当由公共卫生负担的；（预防类疫苗，新冠疫苗）
        • （4）在境外就医的
      • 不纳入用药范围
        • （1）主要起营养滋补作用的药品；
        • （2）部分可以入药的动物及动物脏器，干（水）果类；
        • （3）用中药材和中药饮片泡制的各类酒制剂；
        • （4）各类药品中的果味制剂、口服泡制剂；
        • （5）血液制品、蛋白类制品（特殊适应症与急救、抢救除外）；
        • （6）劳动保障部规定基本医疗保险基金不予支付的其他药品
    • 新型农村合作医疗
      • 参保对象
        • 覆盖到全体农村居民。所有农村居民都可以家庭为单位自愿参加新型农村合作医疗按时、足额缴纳合作医疗经费
      • 统筹
        • 一般采取县（市）为单位进行统筹
      • 筹资
        • 实行个人缴费、集体扶持和政府资助相结合的筹资机制
    • 城镇居民医疗保险
      • 参保对象
        • 不属于城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的中小学阶段的学生（包括职业高中、中专、技校学生）、少年儿童和其他非从业城镇居民都可自愿参加
      • 缴费和补助
        • 以家庭缴费为主，政府给予适当补助
  • 工伤保险
    • 基本原则
      • 无过错雇主责任原则
      • 严格区别工伤与非工伤原则
      • 工伤补偿与预防、康复相结合原则
      • 严格科学的工伤认定与鉴定标准原则
    • 典型工伤情形（与工作有直接因果关系）
      • 1.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
      • 2.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
      • 3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
      • 4.患职业病的；
      • 5.因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
      • 6.在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
      • 7.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
    • 视同工伤的情形 （与工作有间接因果关系）
      • 1.在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
      • 2.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
      • 3.职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
    • 不得认定工伤或者视同工伤的情形
      • 1.故意犯罪；
      • 2.醉酒或者吸毒；
      • 3.自残或者自杀；
      • 4.法律、行政法规规定的其他情形。
    • 工伤认定申请
      • 用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请
    • 举证责任
      • 职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任
    • 待遇
      • 工伤保险基金负担
        • 工伤医疗康复待遇、辅助器具配置待遇、伤残待遇、死亡待遇
      • 用人单位负担
        • 停工留薪期内的工资福利及陪护、难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴、一次性伤残就业补助金
    • 停止待遇
      • 丧失享受待遇条件的；拒不接受劳动能力鉴定的；拒绝治疗
    • 基金
      • 由用人单位缴纳，职工个人不缴纳
  • 失业保险
    • 基本规则
      • 所有企业的职工都应当参加
    • 待遇给付项目
      • ①失业保险金；
      • ②领取失业保险金期间的医疗补助金；
      • ③领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；
      • ④领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴；
      • ⑤国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用。
    • 享受条件
      • ①失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的
      • ②非因本人意愿中断就业的
      • ③已办理失业登记，并有求职要求的
    • 给付期限
      • 累计缴费满1年不足5年的
        • 领取最长期限12个月
      • 累计缴费满5年不足10年的
        • 领取最长期限18个月
      • 累计缴费10年以上的
        • 领取最长期限24个月
      • 重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月
    • 停止领取
      • 重新就业的；
      • 应征服兵役的；
      • 移居境外的；
      • 享受基本养老保险待遇的；
      • 无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或提供的培训的
    • 缴纳
      • 城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费
      • 城镇企业事业单位职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费
      • 城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费
  • 生育保险
    • 待遇
      • 生育津贴
      • 生育医疗待遇
    • 缴纳
      • 用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳
    • 条件
      • ①申请主体是参加了生育保险的职工或职工的未就业配偶。用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。
      • ②符合国家计划生育的规定。
      • ③建立合法、有效的婚姻关系。
      • ④符合生育保险的就医、药品、诊疗和医疗服务设施的规定。
• 社会保险的监督和法律责任
  • 监督
    • 立法监督、行政监督和社会监督
  • 违反社会保险法征收的法律责任
    • 社会保险经办机构及其工作人员
      • 行为
        • ①未履行社会保险法定职责的；
        • ②未将社会保险基金存入财政专户的；
        • ③克扣或者拒不按时支付社会保险待遇的；
        • ④丢失或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录等社会保险数据、个人权益记录的；
        • ⑤有违反社会保险法律、法规的其他行为的
      • 法律责任
        • ①社会保险行政部门责令改正；
        • ②给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的，依法承担赔偿责任；
        • ③对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分
    • 擅自更改社会保险费缴费基数、费率
      • 导致少收或者多收社会保险费的，由有关行政部门责令其追缴应当缴纳的社会保险费或者退还不应当缴纳的社会保险费；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分
    • 违法使用社会保险基金或者违规投资运营
      • 行为
        • 隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金或者违规投资运营
      • 法律责任
        • ①由社会保险行政部门、财政部门、审计机关责令追回；
        • ②有违法所得的，没收违法所得；
        • ③对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分
    • 泄露用人单位和个人信息
      • ①对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；
      • ②给用人单位或者个人造成损失，应当承担赔偿责任
  • 违反社会保险法缴纳义务的法律责任
    • 用人单位不办理社会保险登记
      • ①由社会保险行政部门责令限期改正；
      • ②逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额1倍以上3倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000元以下的罚款
    • 用人单位未按时足额缴纳社会保险费
      • ①由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
      • ②用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。
      • ③用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费

第十七章 民事诉讼法

• 01 民事诉讼法基础
  • 基本原则
    • 共有原则
      • 普遍适用于民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的原则
      • ①审判权由法院行使原则；②法院对案件独立进行审判原则；③以事实为根据，以法律为准绳原则；④使用本民族语言进行诉讼原则；⑤为推动现代科学技术在诉讼中的应用原则
    • 特有原则
      • 反映民事诉讼的特点和规律，根据民事诉讼的特殊要求所确立的基本原则
      • ①当事人诉讼权利平等原则；②辩论原则；③诚实信用原则；④处分原则；⑤法院调解原则；⑥民事检察监督原则
  • 民事审判基本制度
    • 公开审判制度
      • ①不能公开审理的案件。包括涉及国家秘密的案件、涉及个人隐私的案件或者法律另有规定不公开审理的案件。
      • ②可以不公开审理的案件。包括离婚案件、涉及商业秘密的案件。
      • ③法院调解解决民事纠纷不公开进行。
      • ④无论案件是否公开审理，法院宣判都应当公开进行。
    • 合议制度
      • ①涉及国家利益、社会公共利益的案件；
      • ②涉及群体性纠纷，可能影响社会稳定的案件；
      • ③人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的案件；
      • ④属于新类型或者疑难复杂的案件；
      • ⑤法律规定应当组成合议庭审理的案件；
      • ⑥其他不宜由审判员一人独任审理的案件
      • 不得由审判员一人独任审理
    • 回避制度
      • 审判人员；辅助审判工作的人员；检察人员
    • 两审终审制度
      • 对于允许上诉的民事纠纷，在一审裁判作出以后，当事人不服一审裁判提出上诉，只要符合法定的上诉条件，二审法院都应当受理
      • 二审法院作出的裁判为终审裁判，因此当事人不得就此再提起上诉
      • 例外
        • 最高人民法院作为一审法院所作的裁判都是终审裁判
        • 按照小额诉讼程序、特别程序、督促程序以及公示催告程序审理的案件，一律实行一审终审
• 02民事诉讼受案范围和管辖
  • 法院受理范围
    • 平等主体之间发生财产权、人身权纠纷
  • 管辖
    • 级别管辖
      • 基层法院
        • 管辖第一审民事案件，另有规定除外
      • 中级法院
        • 重大涉外案件
        • 在本辖区有重大影响的案件
        • 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件
      • 高级法院
        • 本辖区有重大影响的第一审民事案件
      • 最高人民法院
        • 全国有重大影响的第一审民事案件
        • 最高人民法院认为应由自己审理的案件
      • 专门法院
        • 军事法院、海事法院（海事、海商案件）、知识产权法院（专利纠纷案件）、金融法院
    • 地域管辖
      • 一般地域管辖（普通管辖）
        • 一般：被告住所地
          • 公民：经常居住地（连续1年以上）→户籍地
          • 组织：主要办事机构所在地→注册登记地
        • 例外：原告所在地
          • ①对不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
          • ②对下落不明或者宣告失踪人提起的有关身份关系的诉讼；
          • ③对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；
          • ④对被监禁的人提起的诉讼；
          • ⑤被告一方被注销户籍；
          • ⑥非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人；
          • ⑦夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件
          • 追索赡养费、抚育费、扶养费案件
      • 特殊地域管辖（特别管辖）
        • 合同纠纷
          • 合同履行地
        • 保险合同纠纷
          • 保险标的物所在地
        • 票据纠纷
          • 票据支付地
        • 运输合同纠纷
          • 运输始发地、目的地
        • 侵权行为
          • 侵权行为地（实施地、结果发生地）
        • 铁路、公路、水上和航空事故损害赔偿
          • 事故发生地，车辆、船舶最先到达地，航空器最先降落地
        • 船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿
          • 碰撞发生地，碰撞船舶最先到达地，加害船舶被扣留地
        • 或：被告住所地
        • 因公司引起纠纷
          • 公司住所地
        • 海难救助费纠纷
          • 救助地，被救助船舶最先到达地
      • 协议管辖
        • 适用
          • 合同或其他财产权益纠纷
        • 时间
          • 在争议发生之前或发生之后
        • 方式
          • 书面
        • 范围
          • 可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖
        • 限制
          • 不得违反级别管辖和专属管辖
        • 无效
          • 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者有权主张管辖协议无效
          • 合同转让的，协议管辖对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外
      • 专属管辖
        • 某些案件必须由特定的法院管辖，其他法院无权管辖（强制性、排他性）
        • 不动产纠纷
          • 不动产所在地
        • 港口作业纠纷
          • 港口所在地
        • 继承遗产纠纷
          • 被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地
      • 共同管辖与选择管辖
        • 就同一诉讼，两个或两个以上人民法院都有管辖权（共同管辖）
        • 原告可以向其中任何一个人民法院起诉（选择管辖）
        • 原告同时向两个以上有管辖权的人民法院起诉，则由最先立案的法院管辖
        • 先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院
        • 法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案
        • 立案后发现其他有管辖权的法院已先立案，裁定将案件移送给先立案法院
    • 移送管辖
      • 法院受理案件后，发现无管辖权时，将案件移送给有管辖权的法院审理。（纠错）
      • 案件的移送
        • 受理案件后，发现本院无管辖权，而将案件移送给有管辖权的法院审理
        • 受移送的人民法院认为移送的案件本院确无管辖权时，不得再自行移送，只能报上级法院指定管辖
      • 管辖权的转移
        • 上级法院决定或同意把案件的管辖权由下级法院转移给上级法院，或者由上级法院转移给下级法院审理
    • 指定管辖
      • 上级法院依照法律规定，指定其辖区内下级法院对某一具体案件行使管辖权
      • ①有管辖权的法院由于特殊原因，不能行使管辖权时，由上级法院指定管辖
      • ②法院之间因管辖权发生争议，经协商不能解决时，由共同的上级法院指定管辖
• 03民事诉讼参加人
  • 诉讼当事人
    • 因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求人民法院行使民事裁判权的人及其相对人
    • 一审程序中的原告和被告，二审程序中的上诉人和被上诉人
    • 自然人
      • 诉讼权利能力
        • 始于出生，终于死亡
      • 诉讼行为能力
        • 始于成年，终于死亡或宣告无行为能力
      • 特殊情况
        • 未成年人、精神病人，只能由其法定代理人代理其诉讼
    • 法人和其他组织
      • 始于依法成立，终于解散或撤销
  • 共同诉讼
  • 代表人诉讼
    • 人数
      • 在共同诉讼中，当事人一方人数众多（10人以上）时，可以由当事人推选2～5位代表人进行诉讼，这一诉讼形式被称为代表人诉讼
    • 效力
      • 法院对此所作出的判决，对包括代表人在内的所有当事人均发生效力
      • 代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人诉讼请求，和解必须经被代表的当事人同意
  • 民事公益诉讼
    • 概念
      • 为保护社会公共利益为目的的诉讼。对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼
    • 诉讼主体
      • 法律规定的机关和有关组织
      • 检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前述规定的机关和组织或者前述规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向法院提起诉讼
    • 告知
      • 人民法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门
    • 和解、调解
      • 对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解
      • 当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日
      • 公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书； 和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判
    • 撤诉
      • 公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许
    • 另行提起公益诉讼
      • 公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外
    • 受害人
      • 人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人根据民事诉讼法的规定提起诉讼
  • 第三人诉讼
    • 第三人，是指在已经开始的诉讼中，对他人之间争议的诉讼标的有部分的或者全部的独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加他人之间已开始的诉讼的
    • 有独立请求权的第三人
      • 可直接提起诉讼；相当于原告，而以本诉中的原告和被告为共同被告
    • 无独立请求权的第三人
      • 不能直接提起诉讼，只能参加到当事人一方
  • 诉讼代理人
    • 根据法律规定或当事人的授权为一方当事人进行诉讼的人，称为诉讼代理人
    • 法定
      • 法律为没有诉讼行为能力的人专门设立的一种诉讼代理制度
      • 根据民法等实体法上规定的亲权和监护权而产生
      • 不需要向法院提交授权委托书，只需要提交身份证明即可
      • 不需要规定代理权限，法定代理就是全权代理
    • 委托
      • 基于当事人、法定代表人、法定代理人的委托而产生
      • 当事人、法定代理人可以委托1～2人作为诉讼代理人
      • 律师、基层法律服务工作者，当事人的近亲属或者工作人员，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民可以被委托为诉讼代理人
      • 必须向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书
      • 授权委托书必须记明委托事项和权限
      • 代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权
      • 变更诉讼代理权限，必须书面告知法院
      • 授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉
      • 消灭
        • 诉讼终结
        • 委托代理人死亡或者丧失诉讼行为能力
        • 委托代理人辞却或解除委托（必须书面告知人民法院）
• 04民事诉讼证据和证明
  • 理论分类
    • 按证据的来源
      • 原始证据
        • 证据本身直接来源于案件事实，通常被称为第一手材料
      • 派生证据
        • 不是直接来源于案件事实，而是经过中间环节辗转得来的证据，通常被称为第二手材料
    • 按证据与待证事实之间的关系
      • 直接证据
        • 能够单独地直接证明待证事实的证据，如合同
      • 间接证据
        • 不能单独地、直接地证明待证事实，但一系列事实组合在一起可以证明待证事实的证据
    • 按证据与当事人主张的关系
      • 本证
        • 能够证明当事人一方所主张的事实存在的证据
      • 反证
        • 证明当事人一方所主张的事实不存在的证据
  • 法定种类
    • 当事人陈述
      • 当事人在诉讼中向法院所作的关于案件事实的叙述
    • 书证
      • 以其记载的内容或表达的思想证明待证事实
    • 物证
      • 以物品的外形、特征、质量等证明待证事实
    • 视听资料
      • 利用录像、录音磁带反映出的图像和音像，或以计算机储存的资料来证明待证事实的证据
    • 电子数据
      • 通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息
      • 存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定
    • 证人证言
      • 具有不可替代性
      • 由法院传唤，到庭所作的陈述，或者向法院提交的书面陈述
      • 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证
    • 鉴定意见
      • 法院审理民事案件，对某些专门性问题，指定具有专业知识的人进行鉴定，从而作出科学的分析，提出结论性的意见
    • 勘验笔录
      • 具有较强的客观性和准确性
  • 证据的调查收集
    • 当事人收集
      • 应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经法院核对无异的复制件或者复制品（原件）
      • 以动产作为证据的，应当将原物提交法院。原物不宜搬移或者不宜保存的，当事人可以提供复制品、影像资料或其他替代品
      • 以不动产作为证据的，应当向法院提供该不动产的影像资料
      • 以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体
      • 以电子数据作为证据的，应当提供原件
      • 法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章
    • 法院收集
      • 分为根据当事人申请收集的证据和法院依职权收集的证据
      • 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集
      • 当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请
  • 证据的保全
    • 提出
      • 当事人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请证据保全的，应当在举证期限届满前向法院提出
    • 担保
      • 当事人或者利害关系人申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保
    • 程序
      • 法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场
    • 措施
      • 根据当事人的申请和具体情况，法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。在符合证据保全目的的情况下，法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施
  • 民事诉讼证明
    • 无须举证
      • 当事人在诉讼中自认的事实
      • 自然规律以及定理、定律
      • 众所周知的事实
      • 根据法律规定推定的事实
      • 根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实
      • 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实
      • 当事人有相反证据足以反驳的除外
      • 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实
      • 已为有效公证文书所证明的事实
      • 当事人有相反证据足以推翻的除外
    • 举证时限
      • 当事人协商并经法院准许、届满前可书面申请延长
      • 第一审普通程序案件：≥15日
      • 提供新的证据的第二审案件：≥10日
      • 简易程序审理的案件：≤15日
      • 小额诉讼案件：≤7日
    • 证据交换
      • 证据交换的时间可以由当事人协商一致并经法院认可，也可以由法院指定
      • 通过组织证据交换进行审理前准备的，证据交换之日举证期限届满
  • 质证
    • 当事人、诉讼代理人在法庭的主持下，对所提供的证据进行宣读、展示、辨认、质疑、说明、辩驳等活动
    • 1.证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。
    • 2.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证（≠不质证）
    • 3.不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
    • 4.人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据
  • 认证
    • 证据的审核认定，是指法庭对经过质证的各种证据材料作出判断和决定，确认其能否作为认定案件事实的根据
    • 不能单独作为认定案件事实的根据
      • （1）当事人的陈述；
      • （2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；
      • （3）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；
      • （4）存有疑点的视听资料、电子数据；
      • （5）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。
    • 一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立
• 05民事诉讼程序
  • 第一审普通程序
    • 起诉
      • 根据不告不理原则，没有起诉，法院无权启动诉讼程序
      • 条件
        • 原告与本案直接利害关系的公民、法人或其他组织
        • 有明确被告
        • 有具体诉讼请求和事实、理由
        • 属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖
      • 方式
        • 书面、特殊情况可以口头
      • 起诉状要求
        • 内容有欠缺，受诉法院应告知原告期限补正
        • 不得谩骂和人攻击
    • 受理
      • 符合起诉条件
        • 应当在7日内立案，并通知当事人
      • 不符合起诉条件
        • 应当在7日内作出裁定书，不予受理
        • 原告对裁定不服的，可以提起上诉
      • 驳回起诉
        • 立案后发现起诉不符合法定条件的，应当裁定驳回起诉
        • 当事人对驳回起诉的裁定不服，也可以提起上诉
      • 当场不能判定
        • 应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证
      • 需要补充必要材料
        • 法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在7日内决定是否立案
      • 法律效果
        • 程序法上
          • 法院通过受理行为，实现对诉争案件的管辖权，排除了其他法院对案件行使审判权的可能性。同时，法院负有依法审判的义务
          • 双方当事人分别获得了原告和被告的诉讼地位，并分别与受诉法院正式发生民事诉讼法律关系
        • 实体法上
          • 法院受理当事人起诉的，诉讼时效重新计算
          • 法院裁定不予受理或驳回起诉的，不发生诉讼时效中断
      • 法院不予受理，并作出相应处理的特殊情形
        • 属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼
        • 依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁
        • 应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决
        • 对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉
        • 对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但法院准许撤诉的裁定除外
        • 依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理
        • 判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理
      • 法院应予受理的特殊情形
        • 裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件且不属于《民事诉讼法》第127条规定情形的
        • 原告撤诉或法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的
        • 夫妻一方下落不明，另一方诉至法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书
        • 赡养费、扶养费、抚养费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，法院应作为新案受理
        • 当事人超过诉讼时效期间起诉的，法院应予受理。法院不得主动适用诉讼时效的规定。受理后，只能由对方当事人提出诉讼时效抗辩，法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求
    • 审理前的准备
      • 法院应当在受理案件通知书和应诉通知书中告知原告和被告所享有的诉讼权利义务，或者口头告知
      • 为保障当事人申请回避权的充分行使，审理案件的审判人员组成后，法院应当在3日内将审判人员名单告知当事人
      • 通知追加当事人。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，或者由当事人向法院申请追加
      • 程序分流
        • （1）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；
        • （2）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；
        • （3）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；
        • （4）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点
      • 召集庭前会议
        • （1）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；
        • （2）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求；
        • （3）根据当事人的申请决定调查收集证据，委托鉴定，要求当事人提供证据，进行勘验，进行证据保全；
        • （4）组织交换证据；
        • （5）归纳争议焦点；
        • （6）进行调解
    • 开庭审理
      • 形式
        • 公开审理
          • 开庭审理时向群众和社会公开，允许群众旁听，允许新闻媒体对案件审理的情况进行采访报道，将案情公之于众
        • 不公开审理
          • 庭审过程不向社会公开，禁止群众旁听和新闻媒体采访报道
      • 是否公开
        • 除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行
        • 离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理
      • 通知
        • 开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人
      • 判决
        • 对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决
        • 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院
      • 审理期限
        • 立案之日起6个月内审结
        • 特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月
        • 还需要延长的，报请上级人民法院批准
    • 种特殊情况
      • 撤诉
        • 申请撤诉
          • 原告向受诉法院提出申请，在诉讼程序开始之后，法院宣告判决之前，是否准许由法院裁定
        • 按撤诉处理
          • 原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭；或未经法庭许可中途退庭
      • 缺席判决
        • 被告提出反诉，法院已经把反诉和本诉合并审理，而原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭，对反诉可以缺席判决
        • 不是必须到庭的被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭
        • 法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭
        • 无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭
        • 无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定代理人不能到庭
      • 延期审理
        • 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭
        • 当事人临时提出回避申请
        • 需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查
        • 其他应当延期的情形
      • 诉讼中止
        • 一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼
        • 一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人
        • 作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人
        • 一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼
        • 本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结
        • 其他应当中止诉讼的情形
        • 原因消除后，恢复诉讼
      • 诉讼终结
        • 原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利
        • 被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人
        • 离婚案件一方当事人死亡
        • 追索赡养费、扶养费、抚养费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡
  • 简易程序
    • 适用
      • 事实清楚＋权利义务关系明确＋争议不大
      • 上述法定范围之外，当事人可以通过双方同意，共同选择适用简易程序
      • 当事人双方约定适用简易程序的，应当在开庭前提出。口头提出的，记入笔录，由双方当事人签名或捺印确认。
    • 起诉方式
      • 原告可以口头或书面起诉
    • 受理
      • 可以当即审理，也可以另定日期审理
    • 传唤方式
      • 可以用简便方式随时传唤当事人、证人
    • 审判组织
      • 实行独任制
    • 禁止适用
      • 起诉时被告下落不明的
      • 发回重审的
      • 当事人一方人数众多的
      • 适用审判监督程序的
      • 涉及国家利益、社会公共利益的
      • 第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的等
    • 程序转换
      • 法院审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，或者当事人就适用简易程序提出异议且异议成立的，裁定转为普通程序审理
      • 已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理
    • 举证期限
      • 法院确定，也可以由当事人协商一致并经法院准许，但不得超过15日
    • 宣判
      • 应当公开宣判
      • 宣判的方式有当庭宣判和定期宣判两种
      • 除法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判
    • 审限
      • 立案之日起3个月内审结 （普通程序6个月内审结）
      • 有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长1个月
  • 民事诉讼第二审程序
    • 上诉
      • 对第一审法院判决的上诉期为15天
      • 对第一审法院裁定的上诉期为10天
      • 必须提交上诉状
      • 应当通过原审人民法院提出
      • 直接向第二审法院上诉的，第二审法院应当在5日内将上诉状移交原审法院
    • 审理
      • 应当组成合议庭
      • 认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理
      • 对判决的上诉案件，应在第二审立案之日起3个月内审结，有特殊情况需延长的，由本院院长批准
      • 对裁定的上诉案件，应在第二审立案之日起30日内作出终审裁定
  • 民事诉讼审判监督程序（再审程序）
    • 启动原因
      • 纠正错误的裁判
    • 启动主体
      • 当事人、各级人民法院院长及其审判委员会、最高人民法院、上级法院、最高人民检察院、上级检察院
    • 提起时间
      • 当事人申请再审的期限规定为裁判生效后6个月内提出
      • 对基于审判监督权和检查监督权抗诉提起审判监督程序的时间，没有启动时间的限制
    • 审理对象
      • 已经发生法律效力的裁判和调解书
    • 侧重点
      • 判定原审裁判或调解书是否确有错误，是否应当给予当事人再次救济
    • 审理
      • 应当另行组成合议庭
      • 再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉
    • 当事人对已生效的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审
    • 当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
    • 法院决定再审的，依照规定裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行

第十八章 刑法

• 刑法基础
  • 刑法基本原则
    • 罪刑法定原则
      • 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
    • 平等适用刑法原则
      • 对于一切人的犯罪都应平等地适用刑法，依法追究刑事责任，不允许有任何超越法律的特权
      • 对于一切人的合法权益都要平等地加以保护，不允许有任何歧视
    • 罪刑相当原则
      • 根据罪行危害性的大小决定处刑的轻重：重罪重罚，轻罪轻罚
  • 追诉时效
    • 对犯罪分子追究刑事责任的法定有效期限。超过这个期限，一般不再追究犯罪分子的刑事责任
    • 期限
      • 法定最高刑为不满5年有期徒刑的
        • 5年
      • 法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的
        • 10年
      • 法定最高刑为10年以上有期徒刑的
        • 15年
      • 法定最高刑为无期徒刑、死刑的
        • 20年
      • 如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准
    • 计算
      • 一般犯罪
        • 从犯罪之日起
      • 连续或继续犯罪
        • 犯罪行为终了之日起
      • 不受追诉期限的限制
        • 立案后或受理后，逃避侦查或者审判
        • 被害人在追诉期限内提出控告，公检法应当立案而不予立案的
      • 追诉时效的中断（时效重新开始计算，归零）
        • 追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算
• 犯罪构成
  • 犯罪具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个特征。
  • 犯罪构成是认定罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的具体标准。
  • 犯罪客体
    • 直接客体
      • 简单客体
        • 指一个犯罪行为只侵犯一种具体的社会关系
          • 逃税罪（国家税收征管制度）
      • 复杂客体
        • 指一个犯罪行为同时侵犯两种以上具体的社会关系
          • 抗税罪（国家税收征管制度、依法执行征税职务活动的税务人员的人身权利）
  • 犯罪客观方面
    • 指犯罪行为和由这种行为所造成的危害结果
    • 必备要件
      • 危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系
    • 非必备要件
      • 犯罪的时间、地点和方法
  • 犯罪主体
    • 自然人犯罪主体
      • 刑事责任年龄
        • 0岁-12岁
          • 不负刑事责任
        • 12-14
          • 犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的
        • 14-16
          • 只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，负刑事责任
        • 已满16周岁
          • 负刑事责任，未成年应当从轻减轻
      • 刑事责任能力
        • 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为，经法定程序鉴定确认时
          • 不负刑事责任
        • 间歇性精神病人在精神正常时犯罪
          • 应当负刑事责任
        • 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人
          • 应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚
        • 醉酒的人
          • 应当负刑事责任
        • 又聋又哑的人或者盲人
          • 可以从轻、减轻或者免除
      • 未成年人
        • ①因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。
        • ②应当从轻或者减轻处罚；
        • ③不适用死刑（犯罪时）；（绝对排除）
        • ④不作为累犯；
        • ⑤只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑；
        • ⑥被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除其前科报告义务
      • 老年人
        • ①只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑；
        • ②故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；
        • ③过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚；
        • ④不适用死刑（审判时），但以特别残忍手段致人死亡的除外 （相对排除）
    • 单位犯罪主体
      • 必须是公司、企业、事业单位、机关、团体
      • 必须有为本单位谋取非法利益的故意，由单位集体或者其负责人作出犯罪决定，并通过直接责任人员加以实施
      • 处罚原则
        • ①对单位判处罚金；
        • ②并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即所谓两罚制
      • 例外
        • 个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业实施犯罪的，或者公司、企业设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处
        • 个人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不属于单位犯罪
        • 单位一般成员实施的犯罪，不属于单位犯罪
        • 与单位的经营管理活动没有任何关系的犯罪，不可能成为单位犯罪
        • 仅仅为单位个别或少数成员谋取非法利益，不是单位犯罪
  • 犯罪主观方面
    • 行为人对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度
    • 必备要件
      • 犯罪故意（直接故意和间接故意）和犯罪过失（疏忽大意和过于自信）
    • 非必备要件
      • 犯罪目的和犯罪动机
• 刑罚种类
  • 主刑
    • 对犯罪分子适用的主要刑罚方法，只能独立适用，不能附加适用
    • 对一个犯罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或两个以上的主刑
    • 管制
      • 对犯罪分子不予关押，但限制其一定人身自由，依法由社区进行矫正的刑罚方法
      • 期限
        • 3个月以上2年以下；数罪并罚不超过 3 年； 从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日
      • 报酬
        • 在管制执行期间，对被判处管制的犯罪分子在劳动中应当同工同酬
      • 禁止令
        • 对被判处管制的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时宣布禁止令，禁止其在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
        • 执行
          • 禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行
        • 监督
          • 人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督
        • 处罚
          • 被判处管制的犯罪分子违反禁止令，由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照规定处罚
        • 期限
          • 可以与管制执行期限相同，也可以短于管制执行的期限，但不得少于3个月
          • 从判决执行之日起计算
    • 拘役
      • 是指短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近实行教育改造的刑罚方法
      • 拘役是介于管制和有期徒刑之间的一种较轻的刑罚方法，主要适用于罪行较轻但仍需关押改造的犯罪分子
      • 期限
        • 从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日
        • 1个月以上6个月以下，数罪并罚时不能超过1年
      • 执行
        • 拘役由公安机关就近执行
      • 报酬
        • 在拘役执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可回家 1～2 天；参加劳动的，可酌量发给报酬
    • 有期徒刑
      • 剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方法
      • 期限
        • 一般为6个月以上 15 年以下
        • 从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日
      • 数罪并罚
        • 总和刑期不满35 年的，最高不能超过20年
        • 总和刑期在35 年以上的，最高不能超过25 年
      • 有期徒刑在监狱或其他执行场所执行
    • 无期徒刑
      • 剥夺犯罪分子终身自由，实行强制劳动和教育改造的刑罚方法
      • 须与附加刑中的剥夺政治权利同时适用
      • 在服刑期间，如果认真遵守监规，确有悔改或立功表现，在刑罚执行一定期限后，可获得减刑或者假释
    • 死刑
      • 生命刑，是指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法
      • 立即执行和缓期2年执行两种情况
      • 不适用死刑的情况
        • ①犯罪时不满 18 周岁的人； ②审判时怀孕的妇女； ③审判时已满 75 周岁的人，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
      • 宣判
        • 死刑案件由中级以上人民法院进行一审，基层人民法院不得判处被告人死刑
        • 死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准
  • 附加刑
    • 补充主刑
    • 附加刑既可以独立适用，也可以附加适用。 附加适用时，对一个犯罪可以适用两个或两个以上的附加刑
    • 罚金
      • 选处罚金
      • 单处罚金；对犯罪的单位只能单处罚金
      • 并处罚金
      • 并处或单处罚金
      • 判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴
      • 遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除
    • 剥夺政治权利
      • 应当
        • 危害国家安全的犯罪分子
        • 被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子
      • 可以
        • 故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子
      • 从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间
    • 没收财产
      • 适用方式
        • 并处罚金或者没收财产
          • 罚金和没收财产作为选择的附加刑，附加于主刑之后适用
        • 并处或可以并处没收财产
          • 在判处主刑的同时必须附加适用没收财产或根据案件具体情况决定是否附加适用没收财产
      • “合法所得”
        • 没收财产是没收犯罪分子合法所有并没有用于犯罪的财产
      • “不得代替”
        • 在没收财产时，不得以追缴犯罪所得、没收违禁品和供犯罪所用的本人财物来代替或者折抵
      • “保留必需”
        • 没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用
      • “不牵连”
        • 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产
      • “先还债”
        • 没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还
    • 驱逐出境
      • 指强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的一种刑罚方法
      • 可以独立适用，也可以附加适用
• 刑罚适用
  • 累犯
    • 因犯罪受过一定刑罚处罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况
    • 应当从重处罚
      • 一般累犯
        • 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情况
        • 条件
          • 前罪和后罪都必须是故意犯罪
          • 前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都必须是有期徒刑以上的刑罚
          • 后罪必须发生在前罪刑罚（主刑）执行完毕或者赦免以后的5年之内
          • 不适用于不满18周岁的人犯罪
      • 特别累犯
        • 危害国家安全犯罪
        • 恐怖活动犯罪
        • 黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，再犯上述任一类罪的情况
        • 危恐黑，特别累犯，不受5年限
  • 自首
    • 一般自首
      • 犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行（被控制前
    • 特别自首
      • 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行（在案犯）
    • 自动投案
      • 指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，从而将自己置于司法机关的合法控制下，接受司法机关的审查、裁判的行为
    • 视为自动投案
      • （1）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；
      • （2）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投的；
      • （3）罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；
      • （4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；
      • （5）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；
      • （6）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；
      • （7）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的；
      • （8）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
      • （9）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
      • （10）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
      • （11）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
      • （12）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
    • 认定
      • 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的（✕），不能认定为自首。（✕）
      • 自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。（√）
      • 量刑原则
        • 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚
        • 犯罪嫌疑人虽不具有刑法规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
        • 共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚
        • 对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚
  • 立功
    • 犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要案件线索，从而得以侦破其他案件的行为
    • 一般立功
      • 犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实（包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪）
      • 提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实
      • 阻止他人犯罪活动
      • 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）
      • 具有其他有利于国家和社会的突出表现
      • 可以从轻或者减轻处罚
    • 重大立功
      • 有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实
      • 提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实
      • 阻止他人重大犯罪活动
      • 协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）
      • 对国家和社会有其他重大贡献等表现
      • 可以减轻或者免除处罚
  • 数罪并罚
    • 人民法院对犯罪分子在法定期间内所犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则和方法，决定应当执行的刑罚的制度
    • 数罪发生在法定期间以内，包括以下情形
      • （1）判决宣告以前一人犯数罪；
      • （2）判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的（漏罪）；
      • （3）判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的（新罪）；
      • （4）被宣告缓刑或者假释的犯罪分子在缓刑或者假释考验期内又犯罪或发现漏罪的
      • 刑罚执行完毕以后又犯罪的，考虑累犯，×数罪并罚； 刑罚执行完毕以后发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，如果没有超过追诉时效，应依法定罪量刑，×累犯，×数罪并罚。
    • 数罪并罚的原则
      • 并科原则
        • 对数罪分别宣告刑罚，然后数刑简单相加，合并执行
      • 吸收原则
        • 对数罪分别宣告刑罚后，选择其中最重的刑罚作为应当执行的刑罚，其余的刑罚被最重的刑罚吸收不再执行
      • 限制加重原则
        • 对数罪分别宣告刑罚后，以其中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为应当执行的刑罚，其余的刑罚不再执行
      • 折中原则
        • 兼有并科原则、吸收原则和限制加重原则，使之适用于不同的刑种的并罚，据以决定应当执行的刑罚
    • 适用
      • 发现漏罪
        • 判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚应当计算在新判决决定的刑期以内，即“先并后减”
      • 又犯新罪
        • 判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚，即“先减后并”
  • 缓刑
    • 附条件地不执行所判刑罚的一种刑罚执行制度
    • 判处一定刑罚，暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性
    • 适用对象
      • 被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子（宣告刑，×法定刑）
    • 适用条件
      • 犯罪情节较轻被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子
      • 有悔罪表现
      • 没有再犯罪的危险
      • 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响
    • 适用
      • 可以
        • 符合缓刑条件，可以宣告缓刑
      • 应当
        • 不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，符合条件，应当宣告缓刑
      • 不适用
        • 对累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑
    • 效力
      • 缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行
    • 缓刑考验期限
      • 拘役
        • 原判刑期以上，1年以下，但是不能少于2个月
      • 有期徒刑
        • 原判刑期以上，5年以下，但是不能少于1年
      • 从判决确定之日起计算
  • 减刑
    • 被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
    • 可以减刑
      • 在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改或者立功表现的
    • 应当减刑
      • 有重大立功表现的
    • 要求
      • 被判处拘役或者3年以下有期徒刑，并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑
      • 宣告缓刑+有重大立功表现的→可以予以减刑
      • 被判处有期徒刑、无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间又故意犯罪
        • 新罪被判处有期徒刑的，自新罪判决确定之日起3年内不予减刑
        • 新罪被判处无期徒刑的，自新罪判决确定之日起4年内不予减刑
  • 假释
    • 对被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期后，如果确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的刑罚执行制度
    • 适用条件
      • 被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上
      • 被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上
      • 如果有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制
    • 不得假释
      • 累犯（应当从重，不缓刑不假释，可以减刑，死缓可以限制减刑）
      • 因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子
      • 被撤销假释的
      • 对于生效裁判中有财产性判项，罪犯确有履行能力而不履行或者不全部履行的
    • 考验期限
      • 有期徒刑：没有执行完毕的刑期
      • 无期徒刑：10年
    • 执行
      • 依法实行社区矫正
      • 如果遵守一定条件，没有再犯新罪，没有发现判决宣告以前的漏罪，没有违反法律、行政法规或国务院有关部门关于假释的监管规定，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告
    • 假释的撤销
      • 再犯新罪
      • 发现漏罪
      • 实行数罪并罚
      • 违反假释的监管规定，尚未构成新的犯罪的
        • 收监执行未执行完毕的刑罚
    • 职业禁止
      • 因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3～5年
    • 与减刑
      • 被假释的罪犯，除有特殊情形，一般不得减刑
      • 既符合法定减刑条件，又符合法定假释条件的，可以优先适用假释
• 涉税犯罪
  • 指依照《刑法》规定应受刑罚处罚的与国家税收有关的犯罪行为的统称。在《刑法》中，主要指危害税收征管罪
  • 特征
    • 客体：国家税收征管制度
    • 客观方面：情节严重
    • 犯罪主体：一般或特殊、单位或个人
    • 主观方面：故意、过失
  • 危害税收征管罪种类
    • 与税款有关
      • 逃税罪
        • 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，使国家税收受到侵害，数额较大的一种犯罪
        • 客体
          • 国家税收征管制度
        • 客观方面
          • 纳税人虚假申报或不申报，逃避缴纳税款，数额10万以上且占各种应纳税总额10%以上，不补缴不受罚
          • 纳税人5年内因逃避税款受过刑罚或2次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额10万以上且占应纳税总额10%以上
          • 扣缴义务人不缴或少缴，10万以上
        • 主体
          • 纳税人和扣缴义务人，可以是个人也可以是单位
          • 不负有纳税义务和扣缴义务的单位和个人，不能独立成为逃税罪主体，但可以成为逃税罪的共犯
        • 处罚
          • 逃税数额较大（10万以上）且10%以上，3年以下有期或拘役并处罚金
          • 数额巨大且占30%以上，3年以上7年以下有期，并处罚金
          • 对多次实施上述行为，未经处理的，按照累计数额计算
        • 逃税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪的区别
          • 主体
            • 税务机关工作人员
          • 行为
            • 与逃税人相互勾结、故意不履行依法征税的职责，不征、少征应征税款
            • 知道逃税人的逃税行为，但出于私利佯装不知，对行为人的逃税行为采取放任态度，因此不征、少征税款，致使国家税收遭受重大损失
          • 罪名
            • 逃税罪（共犯）
            • 徇私舞弊不征、少征税款罪
        • 未经处理
          • 纳税人或者扣缴义务人在5年内多次实施逃税行为，但每次逃税数额均未达到《刑法》第201条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形，按照累计数额计算
        • 单位犯罪
          • 实行双罚制。对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依照规定处罚。司法实践中，一般只判主刑，不再并处罚金
      • 抗税
      • 逃避追缴欠税罪
      • 骗取出口退税罪
    • 与发票有关
      • 与专票有关
        • 伪造、出售伪造的增值税专用发票
        • 非法出售增值税专用发票
        • 非法购买增值税专用发票或者购买伪造增值税专用发票
        • 虚开增值税专用发票或虚开用于骗取出口退税、抵税税款发票罪
          • 违反发票管理法规，在没有真实交易情况下故意虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的一种犯罪
          • 虚开增值税专用发票的情形
            • （1）没有货物购销或没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；
            • （2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；
            • （3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票
          • 客体
            • 刑法：条文没有明确列示
            • 主流观点：国家税收征管秩序、国家税收制度
          • 客观方面
            • 实施行为+虚开税款数额在10万以上且造成税款损失在5万元以上
          • 主体
            • 单位（仅一般纳税人）或个人
          • 处罚
            • 3年以下有期或拘役并处2万以上20万以下罚金
            • 数额较大（虚开50万）或情节严重（税款损失5万元）、3年以上10年以下有期、并处5~50万罚金
            • 数额巨大（虚开250万）或情节特别严重（税款损失30万）、10年以上有期或无期、并处5万~50万罚金或没收财产
      • 与出口退税、抵扣税款有关
        • 非法制造、出售非法制造用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
        • 非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪
      • 与普通发票有关的
        • 虚开发票罪
          • 为了牟取非法经济利益，违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的普通发票，情节严重的一种犯罪
          • 客体
            • 国家普通发票管理制度
          • 客观方面
            • 虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的普通发票且情节严重
            • 情节严重
              • 虚开发票金额累计在50万以上的
              • 虚开发票100份以上且票面金额在30万以上的
              • 5年内因虚开发票受过刑事处罚或二次以上行政处罚又虚开发票，数额达到上述2项标准60%以上
          • 主体
            • 自然人或单位
            • 介绍他人虚开发票的行为人、可作为共犯处罚
          • 处罚
            • 2年以下有期、拘役或管制并处罚金
            • 情节特别严重：2年以上7年以下有期、并处罚金
        • 非法制造、出售非法制造的发票罪
        • 非法出售发票罪
      • 与所有发票有关的
        • 持有伪造发票罪
    • 其他罪名
• 涉税职务犯罪
  • 情节严重
    • （1）对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
    • （2）不移交刑事案件涉及3人次以上的；
    • （3）司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；
    • （4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；
    • （5）行政执法部门主管领导阻止移交的；
    • （6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；
    • （7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；
    • （8）其他情节严重的情形

第十九章 刑事诉讼法

• 刑事诉讼法基础
  • 基本原则
    • 侦查权、检查权、审判权由专门机关行使
      • 公安机关
        • 侦查、拘留、执行逮捕、预审
      • 检察院
        • 直接爱理案件的立案侦查、批准逮捕、审查起诉、提起诉讼
      • 法院
        • 审判
    • 以事实为依据、以法律为准绳
    • 审判公开
      • 原则
        • 经一审案件应当公开，除特例
      • 应当不公开
        • 国家秘密、个人隐私、不满 18周岁
      • 申请不公开
        • 涉及商业秘密
      • 不公开审理的
        • 当庭宣布理由，一律公开宣告判决
    • 犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护
    • 未经法院审判不得确定任何人有罪
    • 依法不追究刑事责任
      • 显著轻微、已过追诉时效、特赦、没有告诉、死亡
  • 事诉讼当事人
    • 与案件事实和诉讼结果有切身利害关系，在诉讼中处于控告或者被控告地位的诉讼参与人，是刑事诉讼的主要参加者、公检法工作人员不是当事人
    • 被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人
    • 被害人
      • 公诉案件
    • 自诉人
      • 以个人名义直接向人民法院提起诉讼、要求追究被告刑事责任人
      • 自诉案件
      • 是该案件的被害人、被害人的法定代理人
    • 犯罪嫌疑人、被告人
      • 在公诉案件中
        • 公诉前
          • 犯罪嫌疑人
        • 公诉后
          • 被告人
  • 其他刑事诉讼参与人
    • 法定代理人
      • 享有独立的诉讼地位
    • 诉讼代理人
      • 公诉案件
        • 移送审查起诉之日起有权委托
      • 自诉案件
        • 随时委托
    • 辩护人
      • 委托或指定、独立的诉讼参与人
    • 律师、人民团体、所在单位推荐的人、监护人、亲友
    • 证人
      • 只能是自然人，不能更换和代替
    • 鉴定人
      • 不能同本案有利害关系
      • 应当回避
        • 担任过本案的侦查人员、检查人员、审判人员、证人、辩护人、诉讼代理人
    • 翻译人员
• 刑事诉讼有关制度
  • 认罪认罚从宽制度
    • 实体从宽、程序从简
    • 范围
      • 刑事诉讼全过程、所有刑事案件
    • 认罪
      • 自愿如实供述自己罪行、对指控的主要犯罪事实没有异议
      • 权如实供述其中一罪或部分罪名的，全案不作认罪认定
    • 认罚
      • 不同意适用速载程序、简易程序、不影响认罚的认定
    • 从宽
      • 可以从宽、不是一律从宽
    • 程序适用
      • 速载程序、简易程序、普通程序、可以适当简化
      • 犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权
    • 认罪认罪的反悔处理
      • 决定不起诉后反悔
        • 没有犯罪事实、撤销原不起诉、重新作出不起诉
        • 犯罪情节轻微、不需要刑罚或免除刑罚
          • 可以维持原不起诉
        • 排队认罪认罚后，符合起诉条件
          • 撤销原不起诉，提起公诉
      • 起诉前反悔
        • 具结书人失败，提起公诉
      • 审判阶段反悔
        • 根据查明的事实、依法作出裁判
  • 刑事辩护制度
    • 辩护权
      • 辩护权是犯罪嫌疑人、被告人享有的最基础、核心的诉讼权利
      • ①陈述权；②诘问权；③调查证据申请权；④辩论权；⑤选任辩护人权；⑥救济权；⑦回避申请权
    • 辩护种类
      • 自行辩护
        • 自己为自己进行的辩护，贯穿于刑事诉讼整个过程
      • 委托辩护
        • 最为主要的一种辩护方式
        • 一名被告人可以委托1～2人作为辩护人
        • 犯罪嫌疑人
          • 自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人
          • 侦查期间，只能委托律师
        • 被告人
          • 有权随时委托辩护人
        • 监护人、近亲属
          • 犯罪嫌疑人、被告人在押的，可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人
      • 指定辩护
        • 遇有法律规定的特定情况时，司法机关通知依法承担法律援助义务的机构指派律师，为没有委托辩护人的被告人进行辩护
        • 可以指定辩护的情形
          • 共同犯罪案件中，其他被告人已经委托辩护人的
          • 案件有重大社会影响的
          • 人民检察院抗诉的
          • 被告人的行为可能不构成犯罪的
          • 有必要指派律师提供辩护的其他情形
        • 应当指定辩护的情形
          • 盲、聋、哑人
          • 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人
          • 可能被判处无期徒刑、死刑
          • 审判时不满18周岁的未成年人
          • 高级人民法院复核死刑和死刑缓期执行期间故意犯罪的案件
    • 不得担任辩护的情形
      • 正在被执行刑罚或处于缓刑、
    • 辩护人的权利
      • 独立辩护权、阅卷权、会见通信权、调查取证权、司法文书获取权、获得通知权、质询权、辩论权、控告权、拒绝权及其他权利
      • 侦查期间 （仅律师）
        • 为犯罪嫌疑人提供法律帮助
        • 代理申诉、控告
        • 申请变更强制措施
        • 向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见
        • 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可
      • 会见和通信
        • 辩护律师
          • 可以同犯罪嫌疑人、被告人会见和通信
          • 自案件移送审查起诉之日起，可以核实有关证据
          • 会见时不被监听，48小时内安排
        • 其他辩护人
          • 经法院、检察院许可，可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信
      • 查阅复制材料
        • 辩护律师
          • 自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制案卷材料
        • 其他辩护人
          • 可以申请查阅作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像
        • 值班律师
          • 可以查阅案卷材料
      • 收集调取证据
        • 辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集、调取与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证
        • 经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料
      • 申请调取证据
        • 辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料
      • 申请回避
        • 对驳回申请回避的决定，有权申请复议
        • 认为审判人员、检察人员、侦查人员具有法定回避情形，有权向司法机关申请，要求有关人员回避
      • 申诉或控告
        • 认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利行为的，可向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告
      • 带助理权
        • 律师担任辩护人、诉讼代理人，经法院准许，可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见
• 强制措施
  • 拘传
    • 公安机关、人民检察院和人民法院对未被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人、被告人强制其到案接受讯问的一种强制措施。 对经依法传唤拒不到庭的被告人，或者根据案情有必要拘传的被告人，可以拘传
    • 批准
      • 人民法院、人民检察院、公安机关的负责人
    • 执行
      • 公检法都有权；2人以上，出示拘传证（票）
    • 次数
      • 法律没有明确规定，但不得以连续拘传的方式变相拘禁
    • 时间
      • 拘传持续的期间不得超过12小时
      • 案情特别重大、复杂，需要采取逮捕措施的，拘传持续的时间不得超过24小时
      • 不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人，应当保证被拘传人的饮食和必要的休息时间
    • 处理
      • 拘传到案后，应当立即讯问
    • vs传唤
      • 一般先传唤，后拘传；传唤可口头，可对其他当事人
  • 取保候审
    • 在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院和人民法院对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者缴纳保证金（不得同时使用），并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施
    • 适用情形
      • 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的
      • 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的
      • 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的
      • 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的
    • 禁用情形
      • 公安机关对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审
      • 人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审
    • 决定
      • 公安机关、人民检察院、人民法院，3日内答复
    • 执行
      • 公安机关
    • 保证
      • 决定取保候审，应当责令犯罪嫌疑人提出保证人或者交纳保证金，不得同时使用
      • 保证人的条件
        • 与本案无牵连；有能力履行；享有政治权利；人身自由未被限制；有固定的住处和收入
      • 保证金
        • 一次性存入公安机关指定银行的专门账户
      • 变更
        • 如果保证人在取保候审期间不愿继续保证或者丧失保证条件的，责令重新提出保证人或者交纳保证金，或者变更强制措施
        • 被取保候审人拒绝交纳保证金或交纳保证金不足决定数额时，人民检察院应当作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的决定
    • 执行要求
      • 应当遵守
        • 未经执行机关批准不得离开所居住的市、县
        • 住址、工作单位和联系方式发生变动的，在24小时以内报告
        • 在传讯的时候及时到案
        • 不得以任何形式干扰证人作证
        • 不得毁灭、伪造证据或者串供
      • 可以限制
        • 不得进入特定的场所
        • 不得与特定的人员会见或者通信
        • 不得从事特定的活动
        • 将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存
    • 期限
      • 最长不得超过12个月，期间不得中断对案件的侦查、审查起诉和审理
    • 违反规定的处理
      • 犯罪嫌疑人违反规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且根据案件的具体情况，责令犯罪嫌疑人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者决定对其监视居住、予以逮捕
      • 保证人没有履行法定职责的，对保证人罚款，构成犯罪的，追究刑事责任
      • 对犯罪嫌疑人、被告人继续取保候审的，取保候审的时间应当累计计算
      • 对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留
  • 监视居住
    • 人民法院、人民检察院、公安机关限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或者指定的居所，并对其行为加以监视、限制其人身自由的一种强制措施
    • 适用情形
      • 患有严重疾病、生活不能自理的
      • 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
      • 系生活不能自理的人的唯一扶养人
      • 因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的
      • 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的
      • 对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住
    • 执行
      • 公安机关
    • 决定
      • 公安机关、人民检察院、人民法院
    • 监督
      • 人民检察院
    • 通知
      • 指定居所监视居住，除无法通知的以外，人民检察院、人民法院应当在执行监视居住后24小时以内，将监视居住的原因和处所通知被监视居住人的家属；无法通知的，应当记录在案
    • 期限
      • 最长不得超过6个月，期间不得中断对案件的侦查、审查起诉和审理
      • 案件由公安机关移送至人民检察院，或诉至法院后，需要继续监视居住的，应当重新作出决定，并办理手续，期限重新计算
    • 折抵刑期
      • 指定居所监视居住的期限应当折抵刑期
      • 被判处管制的，监视居住1日折抵刑期1日
      • 被判处拘役、有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日
  • 拘留
    • 公安机关、检察机关在特定情况下，对现行犯或者重大嫌疑分子采取的临时限制其人身自由的一种强制措施
    • 适用情形
      • 公安机关
        • 正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的
        • 被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的
        • 在身边或者住处发现有犯罪证据的
        • 不讲真实姓名、住址，身份不明的
        • 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的
        • 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的
        • 有毁灭、伪造证据或者串供可能的
        • 检察机关
    • 决定
      • 公安机关、检察机关
    • 执行
      • 公安机关，出示拘留证
    • 期限
      • 立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时
      • 拘留后的24小时以内进行讯问
      • 人民检察院直接受理侦查的案件，拘留犯罪嫌疑人的羁押期限为14日，特殊情况下可以延长1～3日
    • 通知
      • 除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形外，应当在拘留后24小时以内，通知家属
      • 无法通知、有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知家属
  • 逮捕
    • 司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人实行羁押，暂时剥夺人身自由的一种强制措施
    • 提请
      • 公安机关
    • 决定
      • 人民检察院、人民法院
    • 执行
      • 公安机关，必须出示逮捕证
      • 应当立即将被逮捕人送看守所羁押
      • 应当在逮捕后24小时以内，通知家属，确实无法通知的，应当记录在案
      • 应当在逮捕后的24小时以内进行讯问
      • 发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明
    • 应当逮捕
      • 前提：有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性
        • ①可能实施新的犯罪的
        • ②有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的
        • ③可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的
        • ④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的
        • ⑤企图自杀或者逃跑
      • 被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，
        • 故意实施新的犯罪
        • 企图自杀或者逃跑
        • 毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供
        • 打击报复、恐吓滋扰被害人、证人、鉴定人、举报人、控告人等
        • 经传唤无正当理由不到案，影响审判活动正常进行
        • 擅自改变联系方式或者居住地，导致无法传唤，影响审判活动正常进行
        • 未经批准，擅自离开所居住的市、县，影响审判活动正常进行的，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市、县
        • 违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动，影响审判活动正常进行或者两次违反有关规定
        • 依法应当决定逮捕的其他情形
      • 被监视居住的被告人具有下列情形之一，
        • 故意实施新的犯罪
        • 企图自杀或者逃跑
        • 毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供
        • 打击报复、恐吓滋扰被害人、证人、鉴定人、举报人、控告人等
        • 经传唤无正当理由不到案，影响审判活动正常进行
        • 未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，影响审判活动正常进行，或者两次未经批准，擅自离开执行监视居住的处所
        • 未经批准，擅自会见他人或者通信，影响审判活动正常进行，或者两次未经批准，擅自会见他人或者通信
        • 对因患有严重疾病、生活不能自理，或者因怀孕、正在哺乳自己婴儿而未予逮捕的被告人，疾病痊愈或者哺乳期已满
        • 依法应当决定逮捕的其他情形
    • 应当逮捕情形
      • 有证据证明有犯罪事实，可能判处10年有期徒刑以上刑罚的
      • 有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明
      • 有证据证明犯有数罪中的一罪
      • 有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪
      • 共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人
    • 可以逮捕
      • 可能判处徒刑以下刑罚的被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行
      • 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的
• 刑事诉讼程序
  • 侦查
    • 公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律地行的收集证据、查明案情的工作和有关措施
    • 侦查措施
      • 讯问犯罪嫌疑人
        • 执行
          • 必须由公安机关的侦查人员或者人民检察院的检察人员负责
          • 讯问的时候，侦查人员或者检察人员不得少于2人
          • 讯问同案的犯罪嫌疑人，应当个别进行
          • 应当出示传唤证和工作证件
          • 对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤
        • 时间
          • 传唤持续的时间不得超过12小时
          • 案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤持续的时间不得超过24小时
          • 两次传唤间隔的时间一般不得少于12小时
        • 笔录
          • 应当制作讯问笔录，并交犯罪嫌疑人核对或者向其宣读，经核对无误后逐页签名或者盖章，并捺指印，注明日期附卷
          • 如果犯罪嫌疑人拒绝签名、盖章、捺指印的，应当在笔录上注明
          • 讯问的检察人员、书记员也应当在笔录上签名
        • 录音、录像
          • 原则：可以对讯问过程进行录音或者录像
          • 应当
            • 对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像
            • 人民检察院办理直接受理侦查的案件，应当在每次讯问犯罪嫌疑人时，对讯问过程实行全程录音、录像
      • 询问证人、被害人
        • 执行
          • 检察人员或者检察人员和书记员不得少于2人
          • 应当个别进行
        • 地点
          • 可以在现场进行
            • 应当出示工作证件
          • 也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行
            • 应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件
          • 必要时，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言
        • 录音、录像
          • 询问重大或者有社会影响的案件的重要证人，应当对询问过程实行全程录音、录像，并在询问笔录中注明
      • 勘验、检查
        • 人员
          • 侦查人员、检察人员，持有证明文件
        • 对象
          • 勘验
            • 场所、物品和尸体
          • 检查
            • 活人的人身
        • 见证
          • 人民检察院应当邀请2名与案件无关的见证人在场
        • 勘查现场
          • 应当拍摄现场照片
          • 重大案件的现场，应当录像
        • 死因不明的尸体
          • 公安机关、检察机关有权决定解剖，并且通知死者家属到场，并让其在解剖通知书上签名或者盖章
          • 死者家属无正当理由拒不到场或者拒绝签名、盖章的，不影响解剖的进行，但是应当在解剖通知书上记明
      • 搜查
        • 收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员、检察人员依法对犯罪嫌疑人以及可能藏匿罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜索、检查的一种侦查措施
        • 搜查时，应当向被搜查人或者他的家属出示搜查证。遇紧急情况不另用搜查证也可以进行搜查，结束后24小时内补办手续。
        • 检察人员执行搜查，人员不得少于2人
        • 搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行
      • 调取、查封、扣押、查询、冻结
        • 调取
          • 检察人员可以凭人民检察院的证明文件，向有关单位和个人调取能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重的证据材料，并且可以根据需要拍照、录像、复印和复制
          • 原则上应当调取原物、原件
        • 查封、扣押
          • 发现可用以证明犯罪嫌疑人有罪、无罪或者犯罪情节轻重的各种财物、文件的，应当查封或者扣押
          • 与案件无关的，不得查封或者扣押
          • 不能立即查明是否与案件有关的可疑的财物和文件，也可以查封或者扣押，但应当及时审查
          • 持有人拒绝交出应当查封、扣押的财物和文件的，可以强制
        • 财产
          • 对犯罪嫌疑人使用违法所得与合法收入共同购置的不可分割的财产，可以先行查封、扣押、冻结
          • 对无法分割退还的财产，应当在结案后予以拍卖、变卖，对不属于违法所得的部分予以退还
        • 冻结
          • 犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产已被冻结的，不得重复冻结，但可以轮候冻结
        • 解除
          • 经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还
      • 鉴定
        • 侦查机关指派或聘请具有专门知识的人，就案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断并作出鉴定结论的一种侦查措施
        • 鉴定费用由申请方承担
        • 对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入羁押期限和办案期限
      • 技术侦查措施
        • 技术手段
          • 电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查
        • 隐匿身份侦查
          • 经公安机关负责人决定
          • 不得诱使他人犯罪
          • 不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法
        • 适用范围
          • 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件
          • 利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件
          • 追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的案件
      • 通缉
        • 侦查机关通令缉拿应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人归案的一种侦查措施
        • 决定
          • 侦查机关
        • 通缉令的发布
          • 在本辖区内通缉犯罪嫌疑人的，可以直接决定通缉
          • 需要在本辖区外通缉犯罪嫌疑人的，应当报请有权决定的上级机关发布
          • 检察机关决定通缉的，应当将通缉通知书和通缉对象的照片、身份、特征、案情简况送达公安机关，由公安机关发布通缉令，追捕归案
    • 侦查期限
      • 起算
        • 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月
      • 延长
        • 案情复杂、期限届满不能终结的案件
          • 上一级人民检察院批准
            • 延长1个月
        • 重大的犯罪集团案件、重大复杂案件：交通十分不便的边远地区、流窜作案、犯罪涉及面广、取证困难的
          • 延长2个月
        • 犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚，期限届满，仍不能侦查终结的
          • 再延长2个月
        • 省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定
      • 重新计算
        • 侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行
          • 报人民检察院备案
  • 起诉
    • 享有控诉权的国家机关和公民，依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院对指控的内容进行审判，以确定被告人责任并依法予以刑事制裁的诉讼活动
    • 审查逮捕
      • 审查批准逮捕
        • 公安机关提起，检察机关批准、公安机关执行
        • 可以讯问犯罪嫌疑人，特殊情形应当讯问
        • 时限
          • 已经被拘留
            • 7日内决定
          • 未被拘留
            • 15日
          • 重大复杂案件
            • 20日内
      • 审查决定逮捕
        • 检察机关办理直接受理侦察案件，检察长决定，公安机关执行
        • 时限
          • 已经被拘留
            • 7日内决定
              • 可延长1~3日
          • 未被拘留
            • 15日
          • 重大复杂案件
            • 20日内
    • 审查起诉
      • 应当讯问
      • 补充侦查
        • 1个月内补充侦查完毕，2次为限
      • 审查时限
        • 1个月内作出决定，重大复杂的可延长15日
  • 审判
    • 人民法院在控辩双方和其他诉讼参与人参加下，依照法定程序，对提交审判的刑事案件进行审理关作出裁决的活动
    • 第一审程序
      • 公诉案件程序
        • 审查受理
          • 7日内决定是否受理
          • 开庭10日以前将起诉书副本送达被告人及其辩护人
          • 开庭3日以前送达传票和通知书
        • 庭前准备
          • 一般不公开进行
          • 控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法庭可以在说明庭前会议情况和处理决定理由后，依法予以驳回
        • 法庭审判
          • 程序
            • 开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个阶段
          • 法庭调查
            • 经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外
            • 证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理
        • 延期审理
          • 人民检察院应当在1个月以内补充侦查完毕
          • 情形
            • 需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或勘验
            • 检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的
            • 由于申请回避而不能进行审判的
            • 被告人揭发他人犯罪行为或者提供重要线索，人民检察院认为需要进行查证，建议补充侦查的
        • 中止审理
          • 中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限
          • 情形
            • 被告人患有严重疾病，无法出庭的
            • 被告人脱逃的
            • 自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的
            • 由于不能抗拒的原因
        • 审理期限
          • 受理后2个月以内宣判，至迟不得超过3个月
          • 重大复杂等案件，经上一级人民法院批准，可以延长3个月
          • 因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准
      • 简易程序
        • 适用范围
          • 案件事实清楚、证据充分
          • 被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议
          • 被告人对适用简易程序没有异议
        • 不适用
          • 被告人是盲、聋、哑人
          • 被告人是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人
          • 有重大社会影响的
          • 共同犯罪案件中部分被告人不认罪或对适用简易程序有异议
          • 辩护人作无罪辩护的
          • 被告人认罪，但经审查认为可能不构成犯罪的
          • 不宜适用简易程序审理的其他情形
        • 审理要求
          • 对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判
          • 对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判
          • 一般应当当庭宣判，但在判决宣告前应当听取被告人最后陈述
        • 程序转换
          • 被告人的行为可能不构成犯罪
          • 被告人可能不负刑事责任
          • 被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认
          • 案件事实不清、证据不足
          • 不应当或者不宜适用简易程序的其他情形
          • 审理过程中，发现不宜适用简易程序的，应当按照规定重新审理
        • 审理期限
          • 受理后20日以内审结
          • 对可能判处的有期徒刑超过3年的，可以延长至一个半月
      • 速裁程序
        • 适用范围
          • 基层人民法院管辖的可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序
        • 审理要求
          • 审判员一人独任审判
        • 审理期限
          • 受理后10日以内审结
          • 对可能判处的有期徒刑超过1年的，可以延长至15日
        • 不适用
          • 被告人是盲、聋、哑人
          • 被告人是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人
          • 被告人是未成年人
          • 案件有重大社会影响
          • 共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议
          • 被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议
          • 辩护人作无罪辩护
          • 其他不宜适用速裁程序审理的情形
        • 审理程序
          • 一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述
          • 适用速裁程序审理案件，可以集中开庭，逐案审理
          • 应当当庭宣判
          • 发现有不宜适用速裁程序审理的情形的，应当按照公诉案件普通程序或者简易程序重新审理
        • 速裁案件的二审程序
          • 可以不开庭审理
          • 被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚
          • 被告人以量刑不当为由提出上诉的，原判量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判量刑不当的，经审理后依法改判
    • 第二审程序
      • 第二审人民法院根据被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人的上诉或者人民检察院的抗诉，对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或者裁定进行审理时应当遵循的程序
      • 我国实行二审终审制
      • 上诉
        • 被告人、自诉人及其法定代理人，不服地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决或裁定，有权用书状或口头向上一级人民法院提出上诉
        • 被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，也可以提出上诉
      • 抗诉
        • 地方各级人民检察院认为同级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决、裁定确有错误时，应当向上一级人民法院提出抗诉
        • 被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书的5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉
      • 期限
        • 不服判决的上诉和抗诉的期限为10日
        • 不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日
  • 三大诉讼审理期限的一般规定