郄鹏恩商经 2021

2021年法考商经知精讲、背诵和历年真题，发布过一次，因为所有分支都展开了，文件太大，不方便展示，重新发布一下。

郄鹏恩商经 2021

• 精讲版本
  • 商法
    • 商主体法
      • 公司法
        • 第一节 概述
          • 考点1公司的概念和特征
            • (一)公司的概念
              • 1.公司的概念
                • 公司是指其资本由股东出资构成,股东以其认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任,并依法设立的企业法人。我国现行公司法规定的公司类型是有限责任公司和股份有限公司两种。
              • 2.公同的资本和资产
                • (1)公司资本
                  • 即公司的股本,是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。具体形态有如下儿种:
                  • ①注册资本,是指公司在设立时筹集的,由章程载明的,经公司登记机关登记注册的资本;
                  • ②发行资本或认缴资本,公司实际上已向股东发行的股本总额(针对有限公司的说法)
                  • ③认购资本,出资人同意交付的出资总额(针对股份公司的说法);
                  • 4实缴资本或实收资本,公司成立时公司实际收到的股东的出资总额,是公司现实拥有的资本。以发起方式设立公司时,出资人可能一次全部缴足,也可能在一定期限内分期缴纳。所以,实缴资本≤认缴资本。
                • (2)公司资产
                  • 资产=负债+所有者权益”,“资产”是公司现有的全部财产。依据公司法,公司以其全部资产(而不是注册资本)承担债务清偿责任。
                • 个主体公司是独立的企业法人
              • 总结
                • 一个主体
                  • 公司是独立的企业法人。
                • 两个责任
                  • 股东对公司:基于股权买卖的相对关系,股东以认缴出资或认购股份为限承担有限责任,即“出资”责任
                  • 公司对债权人:基于债权的相对性,公司以全部资产还债的独立无限责任。
            • （二)公司的特征
              • 1.公司具有独立的人格
                • (1)财产独立
                  • 公司独立的财产来源于出资人的原始出资及公司成立后运营的累积财产。
                  • ①除土地使用权外,股东用其余财产形式出资需向公司转移资产所有权
                  • ②股东出资完成后,相应资产所有权归公司,股东个人财产与公司财产相分离
                • (2)名义独立
                  • 公司能够以自己的名义从事民商事活动。
                • (3)责任独立
                  • 公司以其全部资产对公司债务承担责任。
              • 2.公司是社团组织,具有社团性
                • 人公司及国有独资公司的社团性,不是体现在投资者之间,而是体现在管理过程中
              • 3.公司以营利为目的,具有营利性
                • 公司以营利为目的,是指设立公司的日的及运作,都是为了谋求经济利益。公司的营利性是公司区别于宋庆龄基金会、茅盾文学基金会等非营利法人组织的重要特征。
              • 「特别提示」证券登记结算机构是以公司的形式存在,但不具有营利性,作为公司营利性的例外存在。
          • 考点2公司的分类
            • (一)公司股东的责任范围
              • 1.以公司股东承担责任的范围为标准,可以将公司分为
                • (1)无限责任公司; (2)两合公司(3)股份两合公司; (4)股份有限公司(5)有限责任公司。
                • 我国公司法目前只规定了有限责任公司和股份有限公司两种类型。
              • 2.有限公司与股份公司特征
            • (二)信用基础
              • 以公司的交易信用来源和责任承担依据为标准,可将公司分为人合公司、资合公司以及人资兼合公司。
              • 1.人合公司
                • 是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况,故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。无限责任公司属于典型的人合公司,我国不存在这种公司类型,类似的企业类型有普通合伙企业。
              • 2.资合公司
                • 是指公司的经营活动以公司的资本规模而非股东的个人信用为基础的公司。资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额以及现有财产状况。股份公司属于典型的资合公司
              • 3.人合兼资合公司
                • 是指公司的设立和经营同时依赖于股东个人信用和公司资本规模,从而兼具两种公司的特点。
            • （三)公司股权转让方式
              • 1.封闭式公司指公司股本全部由设立公司的股东拥有,其股份不能在证券市场上自由转让的公司。有限责任公司属于封闭式公司。
              • 2.开放式公司指可以按法定程序公开招股、股东人数通常无法定限制、公司的股份可以在证券市场公开自由转让的公司。股份有限公司属于开放式公司,但上市公司属于真正的开放性公司,非上市公司具有一定的封闭属性。
            • (四)公司间关系
              • 1.母公司与子公司
                • 母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议,能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司。
                • 子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司具有独立法人资格,拥有自己所有的财产,自己的公司名称、章程和董事会,对外独立开展业务和承担责任。但涉及公司利益的重大决策或重大人事安排,仍要由母公司决定。
              • 2.总公司与分公司
                • 总公司又称本公司,是指依法设立并管辖公司全部组织的具有企业法人资格的总机构。
                • 分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有法律上和经济上的独立地位,不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担,但其设立程序简单。
              • 总结」子公司VS分公司
            • （五）国籍
              • 1.本国公司2.外国公司; 3.跨国公司。
          • 考点3股东有限责任及法人人格否认
            • (一)股东有限责任的含义
              • 股东按公司章程的规定向公司足额缴付出资即完成了股东最基本的出资义务,一般情况下,股东对公司的债权人不承担其他责任。公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。正是由于有限责任原则,使得股东能够无后顾之忧地向公司投资,使公司能够更容易募集到资本,扩充规模。
            • (二)法人人格否认制度
              • 1.法人人格否认制度的适用情形:
                • (1)对公司或股东:直接侵权损害赔偿
                  • 公司股东滥用股东权利损害公司或其他股东利益,应当对公司或其他股东赔偿;
                • (2)对债权人:公司人格否认,连带赔偿
                  • 股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害债权人利益的应当与公司一起共同对债权人承担连带责任。该制度是股东有限责任的例外和补充。
                  • 特别提示」所谓的严重损害债权人利益,是指公司不能清偿所负债务,即公司丧失清偿能力时的情形。所以从现实意义上来讲,法人人格否认制度的适用往往隐含了公司资不抵债的前提。
              • 2.滥用权利的主要表现形式
                • (1)人格混同:以财务混同为主,其他方面混同补强
                  • ①股东无偿使用公司资金或者财产,不作财务记载的;
                  • ②股东用公司的资金偿还股东的债务,或者将公司的资金供关联公司无偿使用,不作财务记载的
                  • ③公司账簿与股东账簿不分,致使公司财产与股东财产无法区分的
                  • ④股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清的;
                  • ⑤公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用的;
                  • 6.人格混同的其他情形。
                • (2)过度支配与控制
                  • ①母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的。
                  • ②母子公司或者子公司之间进行交易,收益归一方,损失却由另一方承担的。
                  • ③金蝉脱壳
                    • 第一,先从原公司抽走资金,然后再成立经营目的相同或者类似的公司,逃避原公司债务。
                    • 第二,先解散公司,再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司,逃避原公司债务的。
                  • ④过度支配与控制的其他情形。
                • (3)资本显著不足
                  • 公司设立后在经营过程中,股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营,表明其没有从事公司经营的诚意,实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。
              • 3.举证责任及诉讼当事人
                • 举证责任
                  • 原则：遵循“谁主张谁举证”的原则,由原告承担举证责任。
                  • 例外：一人公司中,债权人主张股东和公司有财务混同,要求股东承担连带责任时,适用举证责任倒置,由公司股东承担举证责任证明自己的财产和公司财产相分离。
                • 诉讼当事人
              • 4.对本条适用的限制
                • 公司人格否认制度只是公司独立法人资格的补充,不是一概地否认公司人格的独立性,适用该原则时遵循个案适用的原则,对公司人格在某时某事上否认。
                • (1)公司其他股东或善意第三人无责任
                • (2)在某时、某事、某阶段否认公司法人人格,追究责任人的连带责任。
              • 牛刀小试
                • 零盛公司的两个股东是甲公司和乙公司。甲公司持股70%并派员担任董事长,乙公司持股30%。后甲公司将零盛公司的资产全部用于甲公司的一个大型投资项目,待债权人丙公司要求零盛公司偿还货款时,发现零盛公司的资产不足以清偿。关于本案下列哪一选项是正确的?少A.甲公司对丙公司应承担清偿责任B.甲公司和乙公司按出资比例对丙公司承担清偿责任C.甲公司和乙公司对丙公司承担连带清偿责任D.丙公司只能通过零盛公司的破产程序来受偿
                  • a
          • 考点4 公司的财务与会计制度
            • （一)財务会计报告制度
              • 1.财务会计报告制度
                • (1)公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,依法经会计师事务所审计;
                • (2)公司应当聘用会计师事务所承办公司的审计业务。
                • 总结」“有”+外审。
              • 2.收益分配制度
                • 按照法律规定及股东会的决议,将公司利润用于缴纳税款、提取公积金和公益金以及红利分配。
            • （二)公司的收益分配制度
              • 1.公司收益分配顺序
                • (1)法定顺序
                • （2)非法分配需退还
                  • 公司如果在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配红利的,属于违反公司法的行为,股东应当将分配的利润退还给公司。
              • 2.股东的利润分配
                • (1)利润分配比例
                  • ①章程对利润分配比例有约定的,按约定比例分配。
                  • 2⃣️没有约定的,有限责任公司按股东实缴的出资比例分配。股份公司按股东实际持有的股份比例分配。
                  • 3股份公司持有的本公司股份不得分配利润。(详见下文“股份公司股份转让”) 记忆口读」有限公司股东分红:有约定,看约定;没约定,看实缴。
                • (2)利润分配期限
                • (3)股东利润分配的诉权保护
                  • 1.分红诉讼的当事人
                    • 原告:股东
                    • 共同原告:在一审法庭辩论结束前,基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的其他股东;
                    • 第三人:不同意分红的其他股东
                    • 被告:公司
                  • 2.证据
              • 3.公积金
                • 牛刀小试
                  • 紫霞股份有限公司是一家从事游戏开发的非上市公司,注册资本5000万元,已发行股份总额为1000万股。公司成立后经营状况一直不佳,至2015年底公司账面亍损3000万元。2016年初,公司开发出一款游戏,备受玩家追捧,市场异常火爆,年底即扭亏为盈,税后利润达7000万元。
                  • 如紫霞公司在2016年底的分配利润中,最后所提取的各项公积金数额总计为2800 万元,关于该公积金的用途,下列选项正确的是: A.可用于弥补公司2016年度的实际亏损 B.可将其中的1500万元用于新款游戏软件的研发 C.可将其中1000万元的任意公积金全部用于公司资本的增加 D.可将其中1000万元的法定公积金用于公司资本的増加
                    • BC
        • 第二节 公司的产生
          • 考点1 人ー一基本概念
            • (一)股东 (公司的出资人)
              • 股东是股份公司或有限公司中持有股份或享有股权的人,有权出席股东大会/股东会并依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
            • (二)控股殷东(具有控股地位的股东)
              • 是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
            • （三)实际控制人
              • 是指虽不是公司股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
              • 特别提示」实际控制人并非公司股东,对公司没有直接的投资关系,但可以间接的控制公司的经营决策。例如,王卫是深圳明德控股发展有限公司的控股股东(持股999%),深圳明德控股发展有限公司是顺丰控股股份有限公司的控股股东(61.25%),那么王卫是顺丰控股股份有限公司的实际控制人。
            • (四)发起人
              • 发起人是指依照有关法律规定订立发起人协议,提出设立公司申请,认购公司股份,并对公司设立承担责任者。发起人在公司成立后,成为公司股东。
          • 考点2人一发起人
            • (一)发起人的概念及职责
              • 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。自然人、法人、其他组织、国家均可成为公司的发起人。
              • 发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系。其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。
              • 发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
              • 有限公司由50个以下的股东出资成立。
              • 股份公司发起人为2~200人,因股份公司的开放性,所以公司成立后的股东人数可以超过200个,但发起人要求上限人数为200人。发起人中需半数以上在中国境内有住所,且要求认购法定比例的公司股份。
            • （二)发起人责任
              • 1.公司设立失败
                • (1)发起人连带责任公司因故未成立,发起人对设立公司行为所产生的费用和债务以合伙性质承担连带清偿责任。募集设立的股份公司,如果设立失败,发起人应当向认股人返还股款并加算银行同期利息、。
                • (2)内部追偿无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。如果均无过错的按照发起人约定的责任比例追偿,没有约定责任比例的,按照约定的出资比例追偿， 没有约定出资比例的按照均等份额追偿。
                • 总结」有过错的,内追过错方,无过错的,按顺序追。顺序为:约定责任比例→约定出资比例→平均分配。
              • 2.公司设立成功
                • (1)合同责任
                  • ①发起人以个人名义签署合同
                    • 合同相对人可以选择请求该发起人承担合同责任,也可以选择请求成立后的公司承担合同责任。
                  • ②发起人以设立中公司的名义签署合同
                    • 《公同法司法解释(三)》第三条规定,设立中的公司可以实施法律行为,所以合同有效。由成立后的公司承担合同责任
                    • 如果公司能够证明发起人为谋私利而以公司的名义与第三人签订合同,公司得主张免责,但第三人为善意的除外。
                • （2)侵权责任
                  • 公司成立后,公司承担侵权赔偿责任。公司承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。如果没有过错发起人,则公司自行承担。
              • 3.内部责任
                • 在公司设立过程中,发起人因自己的过失使公司的利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。
              • 总结」发起人责任
              • 牛刀小试
                • 李某和王某正在磋商物流公司的设立之事。通大公司出卖一批大货车,李某认为物流公司需要,便以自己的名义与通大公司签订了购买合同,通大公司交付了货车, 但尚有150万元车款未收到。后物流公司未能设立。关于本業,下列哪一说法是正确的? A.通大公司可以向王某提出付款请求 B.通大公司只能请求李某支付车款 C.李某、王某对通大公司的请求各承担50%的责任 D.李某、王某按拟定的出资比例向通大公司承担责任
                  • A
          • 考点3 人—股东
            • (一)股东的概念及资格
              • 股东又称出资人、投资人,但出资人、投资人的概念更为宽泛,股东是对公司法上的出资人的特别称谓。
              • 股东可以是自然人或法人,可以是非法人组织,还可以是国家(由国有资产监督管理机构代为履行股东职责和权利)
              • 法律对股东并无任何积极条件的要求,对于行为能力、组织形式、国籍等均无限制。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时,由其法定代理人代理其行使股东权利,但不能担任公司的董事、监事或高管。
            • (二)股东资格的取得与确认
              • 1.股东资格的取得
                • (1)原始取得
                  • 有限公司中,出资人认缴出资,公司成立并记载于股东名册后,其身份即成为股东, 依据股东名册的记载行使股东权利。
                  • 股份公司中,出资人认购股份,公司成立并签发股票或记载于股东名册后,其身份即成为股东。
                • (2)继受取得
                  • 通过股权转让从原股东处受让股权成为公司的股东。
              • 2.股东资格的证明
                • 股东资格的证明应结合多种因素综合衡量判断。
                • (1)实际出资或继受股权——事实证据
                  • 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未依法签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记的,当事人有权请求公司履行上述义务。
                • (2)股东名册——推定证据
                  • 记载于股东名册的股东,可以依股东名册行使股东权利。所以股东名册是股东身份或资格的法定证明文件。
                  • 【特别提示】如果股东名册没有记载,不能因此否认股东资格。
                • (3)商事登记——对抗证据
                  • ①公司应当将股东的姓名及名称向市场监督管理部门登记,登记事项发生变更的,应当办理变更登记。但是,若未经公司登记机关的登记,股东资格不具有对抗第三人的效力。
                  • ②股东名册与商事登记的记载内容有冲突的,对公司内部而言,以股东名册为准,对公司外部主体而言,以商事登记为准。
                • (4)出资证明书、公司章程与股东资格
                  • ①出资证明书与股东资格的取得没有必然的联系,出资只是获得股权的方式之一,并非唯一方式,股东还可以通过继承、受让等获得股东资格。所以出资瑕疵不影响股东取得股东资格。
                  • ②公司章程的记载与股东资格的取得没有必然联系。公同章程中应载明股东的姓名或者名称,如果因故未记载,不能因此否认股东资格。
              • 3.股权转让
                • 股权因股东自主转让或被人民法院强制执行而发生转让的,当股东名册发生变更时,受让人取得股东资格,但是不登记不能对抗第三人。
              • 4.一股二卖
                • (1)定义
                  • 股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分的行为。
                • (2)二卖行为认定
                  • 基于善意取得制度评价二卖行为效力。如果符合善意取得条件,二卖行为有效。
                • (3)一卖受让人的救济
                  • ①请求原股东(甲)承担赔偿责任;
                  • ②请求对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任。受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的,可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
                  • 牛刀小试
                    • 甲公司2018年3月设立登记,工商登记中載明吴太是甲公司股东之一。但因为甲公司财务人员的疏忽,甲公司章程中未记载吴太,且甲公司没有制备股东名册。据查, 吴太履行了出资义务,且甲公司向其出具了股款收据。下列说法正确的是? A.应该综合各种要素来判断吴太具有股东资格B.只需工商登记即能证明吴太具有股东资格 C.没有股东名册记载,吴太没有股东资格 D.没有公司章程记载,吴太没有股东资格
                      • a
            • (三)名义股东与实际股东
              • 1.代持股协议
                • 名义股东,是指登记于股东名册及公司登记机关的登记文件中,但事实上并没有真实向公司出资,并且也不会向公司出资的人。从形式上而言,名义股东是公司的股东,享有股东权利,承担股东义务,也称为显名股东。
                • 实际投资人,就是向公司履行了实际的出资义务,但是其姓名或名称并未记载于公司股东名册及公司登记机关的登记文件的人,也称为隐名股东。实际投资人没有股东身份,没有直接的股东权利或义务。
                • (1)代持股协议的效力
                  • 实际出资人与名义股东对代持股协议效力发生争议的,如尤民法典规定的合同无效情形,人民法院应当认定该合同有效
                • (2)纠纷处理
                  • ①投资权益归属
                    • 约束的是代持股协议的法律关系,实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议时,实际出资人应享有实际投资收益。
                  • ②隐名股东显名化
                    • 第一,其他股东明示同意程序
                      • A.经公司其他股东半数以上同意。
                      • B.请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并于公同登记机关办理登记。
                    • 第二,其他股东默示同意程序
                      • A.实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议;
                      • B.实际出资人可直接请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并于公司登记机关办理登记。
                  • ③名义股东处分名下股权。名义股东将登记于名下的股权转让、质押或者以其他方式处分
                    • 第一,该处分行为是有权处分。从形式上而言,名义股东就是公司的股东,因此名义股东处分股权的行为,定性为“有权处分”。
                    • 第二,若受让方符合善意取得条件,则受让方取得股权或相应权利。
                    • 第三,在受让人善意取得的情况下,该处分行为造成实际出资人损失的,实际出资人可以因代持股协议请求名义股东承担赔偿责任。但不能向受让人或公司主张责任。
                • (3)出资瑕疵的责任承担
                  • ①名义股东对外向债权人承担出资瑕疵的责任。公司债权人以名义股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资的本息范围内承担补充赔偿 责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持
                  • ②名义股东向实际出资人追偿。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,可向实际股东追偿。
              • 2.冒名股东
                • 1.冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;
                • 2.公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东人的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分承担赔偿责任的, 人民法院不予支持。
                • 记忆口诀」被冒名者不是股东,既无权利,也无贵任。
            • (四)股东权利和义务
              • 1.股东权利
                • 公司的股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利,具体而言主要有以下这些权利:
                • (1)财产权
                  • ①发给股票或其他股权证明请求权; ②股份转让权; ③股息红利分配请求权,即资产收益权;(“利 ④优先认购新股权;(“新”) ⑤公司剩余财产分配权。(“剩”
                  • [特别提示]」新、剩、利为股东实体自益权,有限责任公司股东的这三项权利,有约定的,按约定分配,没有约定的,按照股东的实缴出资比例分配。
                • (2)管理参与权
                  • ①股东会临时召集权或自行召集权 ②出席股东会并行使表决权,即参与重大决策和选择管理者的权利 ③对公司财务的监督检查权和会计账簿的查阅权; ④对公司章程及股东会议记录,董事会议记录,监事会议决议的知情权; ⑤权利损害救济权及股东代表诉讼权 ⑥公司重整申请权 ⑦对公同经营的建议与质询权。
              • 2.股东义务
                • (1)全体股东的共同义务
                  • ①出资义务; 2⃣️参加股东会会议的义务,此项既是权利又是义务; ③不干涉公司正常经营的义务; ④特定情形下的表决权禁行义务; ⑤不得滥用股东权利的义务。
                • (2)控股股东的特别义务
                  • ①不得滥用控股股东的地位,损害公司和其他股东的利益
                  • 2⃣️不得利用其关联关系损害公司利益;
                  • ③滥用股东权利的赔偿义务。
          • 考点4钱一一公司资本制度
            • (一)注册资本无底线
              • 1.有限责任公司和股份有限公司,不设置法定最低注册资本的限制,即1元也可以注册一家公司,但是法律、法规另有规定的除外。今后是否登记为股份有限公司只是公司形式的不同而已,股份有限公司将不再代表公司业务规模或资金实力,更与公司的注册资本没关系。
              • 2.公司的注册资本需要在公司章程、賞业执照、工商登记中载入或登记。
              • 3.注册资本的生效及变化(增减资)以工商登记为生效条件。
            • (二)实行公司注册资本认缴制
              • 1.注册资本认缴制
                • 公司成立时,注册资本为公司在登记机关登记的全体股东认缴的出资额(有限责任公司)或认购的股本总额(发起设立的股份公司),股东不必实际缴纳全部出资,而可以先成立公司再分期缴纳出资。对于股东的实缴出资及出资期限均由股东自治。但是,股东仍需要按照章程的约定缴纳出资,否则,需要按照认缴的出资额承担瑕疵出资的法律责任。(详见下文相应内容)。
              • 2.认缴资本制的例外情形
                • (1)加速到期
                  • ①如果公司破产或清算等情形下,股东与公司约定的期限利益不能继续保护,股东需提前向公司履行出资义务。
                  • ②公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的,股东也应按照加速到期的要求,履行对公司的出资义务。
                  • ③如果股东滥用权利假借出资期限的约定或变更逃避债务,股东因此丧失与公司约定的出资期限利益,需提前向公司履行出资义务
                  • 例」在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限。
                • (2)证券公司、银行、保险公司等金融机构以及募集设立的股份公司要求实行法定资本制,股东需实缴出资
            • (三)取消注册资本中货币出资比例的限制
              • 注册资本中的货币比例不做法定要求。即使全部都使用非货币财产出资也将不会受到法律限制,一些有技术背景的创业人士不再需要缴付现金出资而可以全部使用技术出资或者其他可以评估的实物出资。
            • （四)发起设立流程简化
              • 1.取消法定验资程序有限责任公司以及以发起方式设立的股份有限公司,不要求股东于出资后由验资机构验资并出具验资证明。公司登记时,不需要提交验资报告。登记事项和登记文件得到了极大地简化。
              • 2.如果公同章程或投资人约定验资是合法的
          • 考点5钱一一有限责任公司股东的出资形式及程序
            • 公司作为独立的企业法人,享有法人财产权,股东出资是公司财产的最初来源, 股东的出资一般要求转移资产所有权(土地使用权除外)。故合法的出资需满足可以用货币估价、可以依法转让的特点。
            • (一)合法出资形式
              • 1.货币
                • (1)股东以货币出资的,应当将货币足额存入公司在银行开设的账户。
                  • 【例】大林、刘珂同为遥想公司的股东,大林分两次将180万转入刘珂个人账户, 刘珂随后将之转给公司账户,注明“投资款”。此180万应认定为刘珂履行的实出资义务,此实缴出资及对应股东权利与大林无关。
                • (2)货币来源无限制
                  • 如果以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的,出资行为合法有效。对违法犯罪行为予以追究、处罚时,应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
              • 2.实物
                • (1)出资人以非货币财产出资,应当依法如实评估作价。出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬偵。不能认定为没有全面履行资义务,当事人另有约定的除外。
                • (2)以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资需依法办理权利转移手续。
                  • ①已经交付公司使用但未办理权属变更手续,应当在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,认定其已经履行了出资义务;出资人可主张自其实际交付财产给公司使用时起享有相应的股东权利。
                    • 记忆口诀」已交付,未登记,登记后,自交付起算实缴。
                  • ②已经办理权属变更手续但未交付给公司使用,应当向公司交付,并在实际交付之前不享有相应的股东权利。
                    • 「记忆口诀」已登记,未交付,交付后,算实缴。
                    • 「总结]与实缴出资有关的相应股东权利的享有奉行“交付原则”。
                • (3)以不享有处分权的财产出资,当事人之间对于出资行为效力产生争议的,人民法院可以参照《物权法》善意取得的规定予以认定。
                  • 例」张三于父亲去世后,伪造遗嘱,将本该属于其弟弟张四的一套房产非法继承至自己名下,随后用该房屋出资与李四、王五、赵六等人共同设立甲公司。此时,张三对该房屋并无法定的所有权或处分权,却将之出资设立公司,属于无权处分情形1:无其他细节案情,应认定公司对此不知情,按照善意取得制度,公司取得该房屋,张三出资合法有效; 情形2:如果案情表达出张三在公司担任董事、高管或法定代表人,或者其他公司知情的细节,应认定公司对于张三的无权处分是知情的,无法适用善意取得,公司不能取得房屋所有权,张三没有合法完成出资。
              • 3.知识产权
                • 著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果都是可以作为出资的知识产权的形式。
              • 4.土地使用权
                • (1)能够作为出资的土地使用权应是以出让方式获得的国有土地使用权,且无权利瑕疵和负担。
                • (2)如果出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资, 当在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,追究出资人未依法全面履行出资义务的责任。
              • 5.股权
              • 6.债权
                • 即债转股,可以用货币估价并依法可以转让的债权,可以用来出资。但商业银行的投资领域有法定限制,所以商业银行的债转股,需要通过金融资产管理公司过渡。
            • （二)非法出资的形式
              • 劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产。
          • 考点6钱一一有限责任公司股东出资瑕疵的法律责任
            • (一)发起人出资瑕疵
              • 1.出资不足
                • 指货币没有足额存到公司账户或非货币财产没有办理财产权利的转移手续
                • (1)对公司补缴,发起人连带
                  • 未履行或未全面履行出资义务的股东(下文称欠缴股东)应当向公司足额缴纳出资,设立公司时的其他发起人对此向公司承想连带责低。
                • (2)对债权人补充赔偿,发起人连带
                  • 1.欠缴股东在未资的本息范围内对公司债务不能偿还的部分对债权人承想补充赔偿责任;
                  • 2.其他发起人对此承担连带责任,其他发起人承担责任后,可以向欠缴股东追偿。
                  • 3.此责任为一次性责任。欠缴股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的人民法院不予支持。
                • (3)对其他足额缴付出资的股东承担违约责任。
                  • 例」张三、李四、王五分别以货币出资,投资设立甲公司,张三认缴50万元, 实际只出资10万元,李四和王五均缴足了出资。甲公司对乙公司欠债100万元,到期无力偿付。
              • 2.出资不实
                • 指公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程的所定价额。此时出资人按照发起人协议已经办理了相关财产过户或转移手续形式上履行了发起人协议中的义务。故对其他发起人没有违约责任,其余同“出资不足”。
                • （1)出资人责任
                  • ①对公司补缴,发起人连带。
                  • ②对债权人补充赔偿,发起人连带。
                • (2)中介机构责任
                  • 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公同债权人造成损失的,除能够证明自没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
            • (二)认股人增资瑕疵
              • 认股人在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的,相关主体责任如下
              • 1.对公司,补足出资。
              • 2.对债权人,补充赔偿。
              • 3.有过错的董事和高管承担相应责任。没有尽到忠诚和勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员对公司和债权人承担相应责任;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿
              • 「特别提示」认股人増资瑕疵的责任不连带发起人。因为“増资”是在公司成立之后追加注册资本时发生,此时其他发起人已经完成组建公司的任务,不再干涉公司内部的经营管理,所以当公司増资,某一股东未履行或未全面履行出资义务时,其他发起人无需承担连带责任。但是増资事宜是由公司组织,所以当董事、高管有过错使得增资不到位的情况下,认定为董事、高管未尽到对公司的忠诚和勤勉义务。所以公司或债权人一方面有权要求增资不到位的股东承担补缴的责任,另一方面有权要求有过错的董事、高管承担相应的赔偿责任。
              • 例]甲公司增资扩股,张三是甲公司董事长,赵六认购新股100万元,但未按约定向公司履行出资义务。甲公司对乙公司欠债100万元,到期无力偿付。
              • 情形1:乙公司可向赵六主张补充赔偿责任,但不能直接向董事长张三主张相应责任。
              • 情形2:如果案情増加一个细节,张三因私人原因请托赵六为之处理某些事宜,并向赵六表示“对公司的出资不急于一时,可于方便时缴付”,则应认定对于赵六未及时出资,张三有未尽忠诚、勤勉义务的过错,乙公司可向张三主张相应责任。
            • (三)有限公司瑕疵出资的股权转让
              • 1.瑕疵出资的股权转让,是指有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权。如果在公司章程约定的出资期限内,股东未完全出资也不认定其股权有瑕疵,故在此期限内,股权转让后,转让人、受让人均无需承担出资责任
              • 2.此转让为有权转让,有效行为。
              • 3.法律责任
                • (1)受让人对此知道或者应当知道的,受让人与原股东共同连带承担对公司的补足及对债权人的赔付责任。
                • (2)受让人承担责任后,可以向原股东追偿。但是,当事人另有约定的除外。
              • 「特别提示]作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的債务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。
            • (四)抽逃出资
              • 1.抽逃出资的行为表现
                • 公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持 (1)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(假债权) (2)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(假报表) (3)利用关联交易将出资转出;(关联交易) (4)其他未经法定程序将出资抽回的行为。
                • 特别提示」关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。
              • 2.下列行为不认定为抽逃出资
                • (1)股东通过与公司形成借款关系将出资转出一一此时为合法的借贷关系
                • (2)股东与第三人签订的垫资还款协议一一此时垫资人与股东之间的关系为借款合同,垫资人是债权人。如果股东用抽逃出资的行为将垫资款项还给垫资人,由相应股东承担抽逃出资的法律责任,垫资人无责任;
              • 3.股东抽逃出资的责任
                • (1)抽逃行为人对公司退,对债权人补充赔
                  • 股东抽逃出资的,应当向公司返还出资本息,对公同不能清偿的债务,抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任;抽逃出资的股东已经承担上述责任其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。
                  • 特别提示]作为被执行人的企业法人,财产不足以清偿生效法律文书确定的偾务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。
                • (2)“帮凶”连带
                  • 协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人承担连带责任。
                  • 特别提示」“帮凶”的范围不仅限于公司内部上述人员,此外其他人协助完成抽逃出资的行为构成共同侵权,依据《侵权责任法》也应承担连带责任。
            • (五)有限责任公司股东出资暇疵或抽逃出资的权利限制
              • 1.限制新、剩、利
                • 股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资的,公司可以根据公司章程或者股东会决议对出资瑕疵股东的利润分配请求权、新股优先认购权、利余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。
              • 2.解除股东资格
                • (1)股东未履行出资义务或抽逃完毕全部出资;
                • (2)经公司催告缴纳或返还,其在合理的期限内仍未缴纳或返还,公司可以通过股东会决议解除其股东资格;
                • (3)人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。完成上述流程并变更登记之前,公司债权人有权依据工商登记向相关当事人主张出资瑕疵或抽逃出资的相应责任。
                • 特别提示]限制权利或解除资格的股东会,当事股东应回避。
              • 3.股东出资瑕疵或抽逃出资,对公司的补缴义务不受诉讼时效保护,对债权人的补充赔偿责任,以债权人的债权保护时效为承担责任的时效
            • 「总结]股东出资瑕疵责任VS法人人格否认中股东的责任
            • 牛刀小试
              • 2016年1月,李某、张某、赵某、贺某四人出资创办了甲公司,公司章程约定, 李某认缴出资400万,其余三人分别认缴出资200万,公司成立后3个月内缴足出资。至2016年年末,经公司多次催告,李某仍未缴纳出资。2017年,公司召开股东会会议,李某未出席,其他三股东一致同意,通过了对李某除名的决议。对此下列 说法正确的是? A.李某系该公司重要股东,未出席此次股东会,该决议无效 B.对李某除名的决议,李某有利害关系,没有表决权,此决议有效 C.公司对李某除名后,应当及时办理相应的减资程序或安排其他主体缴相应的出资 D.在李某除名相关登记事项变更完成之前,若公司对外债务不能清偿,李某仍需承担补充赔偿责任
                • BCD
          • 考点7设立程序
            • (一)设立程序的种类
              • 公司设立方式分为两种:发起设立和募集设立。
            • (二)募集设立
              • 1.有符合条件的发起人
                • (1)人数:2~200人
                • (2)半数以上在中国境内有住所。
              • 2.注册资本严格法定
                • 股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。执行严格法定资本制,无论发起人还是认股人均不适用分期缴纳。
              • 3.程序
                • (1)发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%;
                • (2)公告招股说明书,并制作认股书,招股说明书中需附带公司章程草案;
                • (3)发起人同证券公司签订承销协议
                • (4)发起人同银行签订代收股款的协议;
                • (5)股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明;
                • (6)发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会;创立大会权限包括:
                • (7)董事会在创立大会结束后30日内,申请设立登记。
          • 考点8公司章程
            • (一)公司章程的订立及生效
              • 公司章程必须采书面形式。通常有两种订立方式:
              • 1.共同订立。指由全体股东或发起人共同起草、协商制订,全体股东同意并签名盖章后生效。发起设立的公司用此方式。
              • 2.部分订立。指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制订公司章程,而后再经其他股东或发起人签字同意的制订方式。募集设立的股份公司大多采用此种方式, 即由发起人制定公司章程草案,经创立大会通过生效。
            • (二)公司章程的效力
              • 设立公可必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力
              • 1.对公司:公司自身的行为要受公司章程的约束。
              • 2.对股东:公司章程系由公司股东制定,并对股东具有约束力。这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东,对后来加入公司的股东也同样具有约束力,这是由公司章程的自治规则性质所决定的。
              • 3.对董事、监事、高级管理人员:董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程依照法律和公司章程的规定行使职权。
              • 「特别提示]董、监、高越权行为的效力:保护善意第三人,认可对外行为的法律效力,但支持内部追偿。
            • (三)公司章程的变更
              • 原则上公司章程所记载的事项,不论是绝对记载事项还是任意记载事项,只要确属必要,均可变更。但公司章程在变更时,应遵循以下原则: 其一,不损害股东利益; 其二,不损害债权人利益; 其三,不妨害公司法人的一致性,即不得因公司章程的变更,而使一个公司法人转变为另一个公司法人。
              • 公司章程变更的程序
              • 「特别提示]章程生效、修改不以工商登记为必要条件,但未经工商登记不能对抗第三人。
            • 总结
            • 特别提示」
              • 此总结内容涉及公司运营的多个方面,建议学完公司法整体内容后复习时参看。
            • 牛刀小试
              • 甲、乙、丙、丁四人共同出资成立瀚林公司,协商制定公司章程时甲未出席西、丁一致同意且于章程中签字,乙伪造了甲的签字。公司成立后,四股东协商一致 共同签署一协议,就股东之间的权利义务等事宜进行了约定,下列说法正确的是? A.四股东签署的协议是公司章程的一部分 B.公司章程经过四分之三的股东通过,已经生效 C.四股东协商一致签署的协议具有与公司章程相同的法律效力 D.公司章程未经工商登记不能对抗第三人
                • D
        • 第三节 公司的运行
          • 考点1公司的组织结构
            • (一)股东(大)会、董事会、经理的职权对比
              • 牛刀小试
                • 茂森股份公司效益一直不错,为提升公司治理现代化,増强市场竟争力并顺利上市, 公司决定重金聘请知名职业经理人王某担任总经理。对此,下列哪些选项是正确的? A.对王某的聘任以及具体的薪醐,由茂森公司董事会决定 B.王某受聘总经理后,就其职权范国的事项,有权以茂森公司名义对外签订合同 C.王某受聘总经理后,有权决定聘请其好友田某担任茂森公司的财务总监 D.王某受聘总经理后,公司一旦发现其不称职,可通过股东会决议将其解聘
                  • AB
            • (二)股东(大)会
              • 特别提示]表决权在两种公司中的不同含义
            • (三)董事会
              • 牛刀小试
                • 彭兵是一家(非上市)股份有限公司的董事长,依公司章程规定,其任期于2017 年3月届满。由于股东间的矛盾,公司未能按期改选出新一届董事会。此后对于公司内部管理,董事间彼此推诿,彭兵也无心公司事务,使得公司随后的一项投资失败, 损失100万元。对此,下列哪一选项是正确的? A.因已届期,彭兵已不再是公司的董事长 B.虽已届期,董事会成员仍须履行董事职务 C.就公司100万元损失,彭兵应承担全部赔偿责任 D.对彭兵的行为,公司股东有权提起股东代表诉讼
                  • B
            • （四）监事会
            • (五)董事、监事、高级管理人员
              • 1.消极任职资格
                • 公司董事、监事和高级管理人员对于公司的经营管理负有重要责任,公司法对他们的任职资格没有设定国籍、年龄、学历等积极条件的要求,但有严格的消极条件有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员,董事、监事、高级管理人员在任职期间出现下列情形的,公司应当解除其职务:
                • (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力。
                • (2)黑历史者:
                  • ①因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪, 被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年。
                  • 2⃣️担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。
                  • ③担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。
                • (3)“老赖”
                  • 个人所负数额较大的债务到期未清偿。
                  • 特别提示」个人包括候选人本身也包括候选人投资的个人独资企业
              • 2.董事、监事、高级管理人员的共同义务
                • (1)遵守法律、行政法规,遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益;
                • (2)不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私
                • (3)不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入;
                • (4)不得侵占公司的财产;
                • (5)不得泄露公司秘密。
                • 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席,并接受股东的质询。
              • 3.董事、高级管理人员的特定性义务
                • (1)绝对禁止
                  • ①挪用公司资金; ②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 ③接受他人与公司交易的佣金归为自己; ④擅自披露公司秘密记忆
                  • 「ロ诀」挪用资金、公款私存、截留佣金、披露秘密。
                • (2)相对禁止
                  • ①违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公同资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 ②违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(自我交易) ③未经股东会或者股东大会同意,利用职务之便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。(竞业行为)
                  • 董事、高级管理人员违反上述规定所得的收人归公司所有。
                • 总结
                  • 1.董事、高管从事了相对禁止性的行为并不必然无效,只是所得收入归公司。
                  • 2.董事、高管违反上述忠实、勤勉义务,带来的责任是收入归公司所有,向公司承担赔偿责任,但不影响其担任董事、高管的资格。
                  • 3.公司息于向董事、高管追究赔偿责任的,可以引发股东代位诉讼。
                • 牛刀小试
                  • 烽源有限公司的章程规定,金额超过10万元的合同由董事会批准。蔡某是烽源公司的总经理。因公司业务需要车辆,蔡某便将自己的轿车租给烽源公司,并约定年租金15万元。后蔡某要求公司支付租金,股东们获知此事,一致认为租金太高,不同意 支付。关于本案,下列哪一选项是正确的 A.该租赁合同无效 B.股东会可以解聘蔡某 C.该章程规定对蔡某没有约束力 D.烽源公司有权拒绝支付租金
                    • D
              • 4.董事、高管违反忠诚、勤勉义务的结果
                • (1)董事、高管从事了上述违反忠诚、勤勉义务的行为并不必然无效,只是所得收入归公司
                • (2)董事、监事、高管执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,公司息于追究的,可以激活股东代位诉讼;
                • (3)董事、高管从事了上述违反忠滅、勤勉义务的行为,不直接导致其失去担钰董事、高管的资格。
          • 考点2股东的权利保护
            • (一)知情权
              • 1.股东知情权概览
                • [特别提示】 1.非核心资料是指公司章程、财务报告、会议记录决议等; 2.财务会计账簿与“复制”无关; 3.股份公司股东与“复制”无关
              • 2.有限责任公司股东的知情权
                • 财务会计账簿
                  • 权利范围
                    • 查阅
                  • 申请形式
                    • 书面
                  • 公司拒绝
                    • 公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以15日内书面拒绝。
                    • 公司有证据证明存在下列情形之一的,应当认定股东申请查阅具有不正当目的: (1)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竟争关系业务的,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外; (2)股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿,可能损害公司合法利益的; (3)股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内,曾通过查阅公司会计账簿,向他人通报有关信息损害公司合法利益的: (4)股东有不正当目的的其他情形。
                • 其他非核心资料
                  • 权利范围
                    • 查阅+复制
                  • 申请形式
                    • 无限制
                  • 公司拒绝
                    • 无权拒绝
              • 3.股东知情权的保护
                • 第一,判决需详尽: 法院对原告诉讼请求予以支持的,应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。
                • 第二,第三人辅助股东依据人民法院生效判决査阅公司文件材料的,在该股东在场的情况下,可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。
              • 4.泄密侵权损害赔偿
                • (1)股东泄密股东赔
                  • 股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司有权请求该股东赔偿相关损失。
                • (2)第三人泄密第三人赔
                  • 股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司有权请求其赔偿相关损失。
              • 牛刀小试
                • A公司作为B公司的股东,根据公司章程,B公司应每月向股东按时报告销售分析、人事支出等财务资料,但B公司没有按章程报告。A公司向法院起诉要求B公司报告这些资料,B公司主张这是财务账簿数据,根据公司章程规定,需要总经理审批才能向A公司报告。但又因为A公司的阻挠,B公司还没有总经理。下列有关说法正确的是? A.因为公司章程的规定,未经总经理审批,B公司有权拒绝向A公司报告相关财分效 B.A公司应先向B公司书面中请查阅相关财务账簿数据,被拒绝后,才能向法院起诉 C.A公司应先推动B公司聘任总经理,经其审批后方能查阅相关财务资料 D.未经总经理审批,B公司也应向A公司报告相关财务资料
                  • BD
            • (二)决议效力瑕疵诉讼
              • 决议不成立
                • 适用原因
                  • 1.公司未召开会议的,但依据《公司法》第37 条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外
                  • 2.会议未对决议事项进行表决的;
                  • 3.出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;
                  • 4.会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;
                  • 5.导致决议不成立的其他情形。
                • 原告
                  • 股东、董事、监事等。
              • 决议无效
                • 适用原因
                  • 内容违法
                • 原告
                  • 股东特别提示]起诉时具有公司股东资格,不以决议时是否具有股东资格为要件,且不受表决权之有无、会议出席情况、表决情况、持股数量差异之限。应在决议作出之日起60 日内请求法院撤销。
              • 决议可撤销
                • 适用原因
                  • 内容违反公司章程,或召集程序、表决方式违法、违规、违章程。
                  • 【特别提示】但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的,不撤销。
                • 原告
                  • 股东特别提示]起诉时具有公司股东资格,不以决议时是否具有股东资格为要件,且不受表决权之有无、会议出席情况、表决情况、持股数量差异之限。应在决议作出之日起60 日内请求法院撤销。
              • 牛刀小试
                • 成顺公司的股东胡某是公司的大股东和法定代表人,2018年12月,胡某召集股东会商议收购力耀公司的股权事宜,此次股东会没有通知持有公司百分之一股权的小股东郑某。胡某提议转让成顺公司的一块土地使用权给力耀公司作为受让股权的对价, 在胡某操作下,股东会通过该决议并让秘书代替郑某签宇,郑某知道后坚决不同意, 诉至法院,该股东会决议效力如何? A.该股东会决议无效 B.该股东会决议可撤销 C.该股东会决议有效 D.该股东会决议不成立
                  • B
            • (三)司法强制解散请求权(安乐死)
              • 1.行使条件
                • (1)公司经营管理发生严重困难
                  • ①公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(连续2年不开会)
                  • ②股东表决时无法达到法定或者规定的比例,持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(连续2年无结果)
                  • ③公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的。(董事“打架”无人执行)
                • (2)继续存续会使股东利益受到重大损失
                • (3)其他途径无法解决。
                • [特别提示】
                  • 1.强制解散的前提是公司经营管理困难。强调僵局状态,与公司是否盈利无关。
                  • 2.股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害(应直接诉讼),或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务(提请公司破产),以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算(提请清算)等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不子受理。
              • 2.诉讼当事人
                • (1)原告:持有公司全部股东所持表决权10%以上的股东;
                • (2)被告:公司;
                • (3)其他股东可以作为第三人参加诉讼,不能为共同被告。
              • 3.调解制度
                • 股东发生重大分歧致使公司陷入僵局状況下,本着维持公司运营的原则,应当注重调解,当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持
                • (1)换人
                  • ①公司回购部分股东股份
                  • ②其他股东受让部分股东股份
                  • ③他人受让部分股东股份;
                • (2)公司减资;
                • (3)公司分立;
                • （4)其他能够解决分歧,恢复公司正常经营,避免公司解散的方式。
                  • 当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,需依法定程序处理。经人民法院调解公司收购原告股份的,公司应当自调解书生效之日起6个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前,原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。
              • 4.适用限制及后果
                • (1)不能与清算的申请并用。股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,人民法院对其提出的清算申请不予受理。
                • (2)在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下,可以申请财产保全。
                • (3)一事不再理。人民法院关于解散公司诉讼作出的判决,对公司全体股东具有法律约束力。人民法院判决駁回解散公司诉讼请求后,提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。
            • (四)异议股东股权回购请求权
              • 有限公司股东
                • 适用情形
                  • 有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: 1.公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的; 2.公司合并、分立、转让主要财产的 3.公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
                  • [记忆ロ诀]连续5年不分红,合并分立转财产,届满续命改章程。
                • 程序决议
                  • 作出之日起60天内,与公司协商回购。
                • 诉权保护
                  • 协商不成的,決议作出之日起90天内起诉。
              • 股份公司股东
                • 适用情形
                  • 对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议。
            • (五)股东代表诉讼
              • 1.概述
                • (1)股东代位诉讼概念股东代表诉讼,又称派生诉讼,股东代位诉讼,是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时,公司的股东即以自己的名义起诉,所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
                • (2)股东代位诉讼功能
                  • ①救济功能:公司利益受到董事、监事、高管、控股股东以及其他人的非法侵害时,股东提起代表诉讼,使公司及时获得经济赔偿或其他救济,保护公司的合法权益并最终保护全体股东的合法权益
                  • ②预防功能:通过增加董事、监事、高管、控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本,从而起到预防、减少该类行为的作用。
              • 2.适用情形及救济对象
                • (1)股东代表诉讼的主要适用情形是董事、监事、高管、控股股东以及其他人非法侵害公司利益。所要救济的是被侵害的公司的权益,而非股东的个人权益。
                • (2)关联交易
                  • ①关联交易并不被法律所禁止,但正当的关联交易应该符合诚信透明、程序严谨、对价公允等条件。
                  • ②实施后的关联交易损害公司利益,行为人需承担赔偿责任:
                    • 第一,董事、高管利用关联交易损害公司利益的,公司可请求其赔偿对公司所造成的损失:
                    • 第二,公司怠于提起诉讼的,符合法定条件的股东可依法提起代位诉讼;
                    • 第三,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辫的,人民法院不予支持。
                  • ③尚未实施的关联交易合同效力瑕疵
                    • 如果关联交易合同存在无效或者可撤销情形,公司没有起诉合同相对方的,符合法定条件的股东可依法提起代位诉讼请求撤销该合同或确认该合同无效。
                • (3)单纯的董事、高管未尽忠诚、勤勉义务不具备可诉性
                  • 例」某股份公司各董事之间矛盾不断,导致公司经营管理出现严重困难。没有表明董事对公司的损害情形,股东不可诉各董事履行对公司的忠诚、勤勉义务。
              • 3.先诉步骤
                • (1)书面形式+交叉管辖
                • (2)确认公司怠于追究
                  • ①公司明确拒绝;②公司30天内不起诉;③客观情况紧急(主要适用于诉讼时效经过)。
                  • [特别提示]如果股东向董事会或监事会提请维权时,董事会或监事会同意起诉,则转换为公司为原告,侵权人为被告的直接诉讼。
                • (3)先诉救济程序的豁免
                  • 如果查明的相关事实表明,根本不存在公司起诉的可能性,比如:董事长、监事会主席都 是被告或公司治理结构已经瘫痪等,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
              • 4.诉讼
                • (1)当事人
                  • ①原告:适格股东。
                    • 第一,有限责任公司:任意股东。
                    • 第二,股份有限公司:单独或合计持有1%以上股份,且持股时间180天以上的般东。
                    • 第三:一审法庭辩论终结前,其他适格股东以相同的诉讼请求申请参加诉讼的,应当列为共同原告。
                    • 【特别提示】何时取得股东身份不影响原告资格的具备。
                  • ②被告:侵权人。
                  • ③第三人:公司。
                • (2)胜诉结果归属
                  • ①原告胜诉的,侵权人应向公司履行赔偿责任。
                  • ②原告诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。例如律师费、评估费、公证费等为合理费用。
                • (3)反诉
                  • ①对原告反诉,可受理。
                    • 被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的,人民法院应予受理。
                  • ②对公司反诉不受理
                    • 被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉,因不符合反诉的构成,人民法院应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。
                • (4)调解
                  • ①只有在调解协议经公司股东(大)会、董事会决议通过后,人民法院才能出具调解书予以确认。
                  • ②具体决议机关,取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的,人民法院应当认定公司股东(大)会为决议机关。
              • 总结
                • 特别提示]公司是股东代表诉讼的最终受益人,为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益,人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东(大)会、董事会决议通过后,人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关,取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的,人民法院应当认定公司股东(大)会为决议机关。
          • 考点3公司担保和投资
            • (一)投资
              • 1.公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
                • 「特别提示」一般的公司可以投资至普通合伙企业中,担任普通合伙人,此为《合伙企业法》的另行约定。
              • 2.公司对外投资,根据章程授权由股东(大)会或董事会决议。
              • 3.公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的,不超过章程规定的限额。
            • (二)担保
              • 1.公司对外提供担保,根据章程授权由股东(大)会或董事会决议。
              • 2.公司对内担保
                • (1)由股东(大)会决议,董事会无权;
                • （2)关联股东回避,出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。但证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。
                • 总结
              • 3.越权担保
                • (1)定义:公司的法定代表人未经法定程序擅自代表公司与第三方签署担保合同。
                • （2)越权代表的效力: 债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。此时法定代表人违反的是法定限制,所以债权人需证明自身的善意。
                • (3)善意的认定: 债权人对相应的机关决议进行形式审查。
                  • ①对内担保,债权人在订立合同时对股东(大)会决议进行了形式性审査
                  • 2对外担保,债权人在订立合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了形式审査。
                  • 【特别提示】債权人对公司机关决议内容的审査一般限于形式审査,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
              • 4.越权担保的民事责任
                • (1)法定代表人越权且债权人善意→担保合同有效→公司承担担保责任。
                • (2)法定代表人越权且债权人非善意→担保合同无效→公司不承担担保责任。但因担保合同无效,要依法承担相应的过错法律责任。
                • (3)公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。
              • 5.内部权利救济,激活股东代表诉讼
                • 法定代表人的越权担保行为给公司造成损失,公司可请求该法定代表人承担赔偿责任。公司没有提起诉讼,股东可依法提起代位诉讼。
              • 6.无须机关决议的例外情况存在
                • 下列情形的,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效
                • （1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构
                • (2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;
                • (3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;
                • (4)担保合同系由单独或者共同持有公司2/3以上有表决权的股东签字同意。
            • (三)公司经营负责人或法定代表人越权行为
              • 处理公司的董事、高管、法定代表人等违反忠诚、勤勉义务,未经法定或章程规定的流程擅自以公司的名义实施了投资或担保行为,定性为越权代表,应保护善意第三人。
        • 第四节 公司的变更
          • 考点1 公司的变更
            • 公司的变更,是指公司设立登记事项中某一项或某几项的改变。包括公司名称、住所、法定代表人、注册资本、公司组织形式等的变更。
            • 公司变更设立登记事项,应当向原公司登记机关申请变更登记。
            • 变更住所跨公司登记机关辖区的,应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记;迁入地公司登记机关受理的,由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。
            • 未经核准变更登记,公司不得擅自改变登记事项:
            • 1.公司注册资本变更;(详见下文增减资内容)
            • 2.公司类型的变更
              • (1)变更公司类型,须经股东(大)会代表2/3以上特别多数表决权的股东同意
              • (2)应当按照拟变更的公司类型的设立条件,在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记,并提交有关文件
              • (3)有限公司变更为股份公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。
            • 3.公司章程的变更;(详见前文公司章程内容
            • 4.公司合并、分立。
            • 例]2017年7月10日,经福匠科技有限公司全体股东召开会议,审议通过整体变更设立的相关议案。全体股东以福匠科技截止至2017年3月31日经审计的账面浄资产13785344.57元为依据,折为股本13777800股,每股面额人民币1元,注册资本为人民币13778000元,剩余7542.57元计入资本公积金。福匠科技名称变更为“富士康工业互联网股份有限公司”。
          • 考点2 公司的合并、分立
            • [特别提示」作为被执行人的法人或其他组织因合并而终止,申请执行人申请变更合并后存续或新设的法人、其他组织为被执行人的,人民法院应予支持。 作为被执行人的法人或其他组织分立,申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或其他组织为被执行人,对生效法律文书确定的债务承担连带责任的,人民法院应予支持。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
          • 考点3 有限责任公司股东的股权转让
            • (一)股东之同转让
              • 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。无需通知其他股东, 其他股东没有优先购买权。
              • 记忆口诀]自由转,随便转,不通知,不优先。
            • (二)股东对第三人转让
              • 1.对外转让的流程及适用
                • (1)程序
                  • 应当以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东,经其他股东过半数同意
                • (2)推定同意制度
                  • 第一,其他股东自接到通知之日起满30日未答复的,视为同意转让
                  • 第二,其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的,视为同意转让。
                • (3)其他股东的优先购买权经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
                • (4)公司章程的意思自治,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
                  • 特别提示」尊重公司的意思自治,公司章程可以对股权转让作出其他或严或松的规定。但不可以约定为禁止股东转让股权。
                  • 例]最高人民法院第96号指导案例:2004年5月,大华公司由国有企业改制为有限责任公司,大华公司章程规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后,经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购,持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的,人走股留,所持股份由企业收购该公司章程经大华公司全体股东签名通过,此章程内容有效。
                • (5)公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再电股东会表决。
              • 2.其他股东的优先购买权
                • (1)转让方通知
                  • 转让股东应当向其他股东以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的商务条件。
                • (2)同等条件
                  • 第一,具体内容:应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
                  • 第二,确定同等条件的时间和程序。
                  • 同等条件”以转让股东与第二人之间的交易条件为参照,可以是订立合同之前,也可以是订立合同时的价格。且“同等条件”并非一成不变,当转让股东与第三人的交易条件发生变化时,应当通知其他股东,允许其根据新的交易条件行使优先购买权。
                  • 特别提示]若转让股权的比例是确定、可量化的,原则上其他股东行使优先购买权时应当购买全部转让股权,部分行使视为未达到“同等条件”,但公司章程另有规定的除外。
                • (3)购买比例
                  • 两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
                • (4)行使期限
                  • 有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的,应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于30日或者未明确行使期间的,行使期间为30日
                • (5)转让股东“后悔”
                  • 如果转让股东不同意转让股权的,但其他股东的优先购买权不再支持,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东有权主张转让股东赔偿其合理损失。 这主要是指其他股东相信转让股东会按照自己提出的条件履行合同,其他股东为履行自己的合同义务所做的准备而造成的损失,比如为了筹措合同价款而借款并支付的利息。
                  • 1⃣️事先放弃,事后不悔
                    • 公司章程规定或全体股东一致同意不允许“反悔”的, 其他股东的优先购买权得以支持。
                  • 2⃣️滥用”被剥夺
                    • 多次反悔就是滥用的典型表现,多次反悔的结果,违反诚信规则且损害了其他股东的优先购买权,如果有此情形,法院会保护其他股东的权利, 使其他股东购得相应股权。
                  • ③其他股东主张优先购买权后,在没有签订书面股权转让合同之前,转让方也可以“反悔”。当然,此行为给转让股东造成损失的,应赔偿其合理损失。
                • (6)损害救济
                  • 转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段, 损害其他股东优先购买权,擅自将股权转让给第三人。
                  • [特别提示]」“恶意串通”在审判实务中,主要通过双方当事人的实际履行情況, 特别是价款支付情况来认定转让股东与第三人是否构成“恶意串通”,最为典型的是“阴阳合同”。
                  • ①其他股东的救济
                    • 第一,法定期限内主张以同等条件行使优先购买权→可支持。
                      • 其他股东得以主张按照同等条件购买该转让股权。但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。
                    • 第二,法定期间内可买而不买,主张确认合同及股权变动效力→不支持。
                      • 其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,人民法院不予支持。
                    • 第三,过期不能买,主张赔偿一可支持。
                      • 但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的,人民法院可支持。
                  • ②原股权受让人
                    • 第一,原转让合同原则有效。
                      • 为保护股东以外的股权受让人的合法权益,股权转让合同如无其他影响合同效力的事由,应当认定有效;
                    • 第二,其他股东行使优先购买权的,原受让人不可要求继续履行股权转让合同,但可依约请求转让股东承担相应的违约责任。
            • (三)股权被强制执行
              • 1.债权人申请法院对股东的股权强制执行;
              • 2.人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,但无需其他股东同意
              • 3.其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
              • 4.股权因强制执行导致转让后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
            • (四)股权的继承
              • 1.自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格。
              • 2.章程约定优先。如果章程有约定,自然人股东死亡后股权不得继承,或继承需满足某些条件或受到某些限制,均为有效约定
              • 3.股权继承时,不支持其他股东优先购买权。但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
              • 【记忆口诀】有约定按约定,无约定,无障碍。
            • 牛刀小试
              • 大星公司由刘某和陈某出资成立。刘某出资51%,陈某49%。公司章程规定,股东对外转让全部股权需全体股东同意,刘某欲转让全部股份给孟某,陈某不同意,刘 某提出转让0.1%给孟某,陈某同意。于是孟某被登记为公司的股东,后刘某以相同的条件将剩余50.9%的股权悉数转让給孟某,陈某反对。以下说法正确的是? A.公司章程的内容违反公司法的规定而无效 B.刘某两次转让股权给孟某均有效 C.刘某第二次转让股权给孟某,陈某在30日内可于同等条件下主张优先购买权 D.刘某第二次转让50.9%股权给孟某,未经陈某同意而无效
          • 考点4 股份公司的股份转让
            • 股份转让实行自由转让的原则。无论内转还是外转都是自由的,无需额外的条件, 也没有优先购买权的制度。但是,为了保护公司、股东及债权人的利益,我国《公司法》对股份转让作了必要限制
            • (一)对股份转让场所的限制
              • 股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行
            • (二)特定主体转让股份的限制
              • 1.发起人限制
                • 发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让, 公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
              • 2.公司董事、监事、高级管理人员限制
                • (1)法定限制
                  • ①持股披露义务。公司的董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公同的股份及其变动情况
                  • 2⃣️任职期间按比例转让。公司的董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;
                  • 3⃣️公司上市的,上市起一年内禁止转让。公司的董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让;
                  • ④离职日起半年内禁止转让。公司的董事、监事、高级管理人员离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。
                • (2)对公司章程相对授权
                  • 公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
                  • 特别提示
                    • 1.公司章程只允许比法律规定的更严格,不能宽于法律的限制性规定。
                    • 2.公司章程不可以约定为禁止股东转让股份。
              • 3.股份有限公司的股份回购
                • 股份回购,是指公司收购本公司已发行的股份,是国际通行的公司实施并购重组、 优化治理结构、稳定股价的必要手段,也是资本市场的一项基础性制度安排。为了防止股份回购对公司债权人造成不必要的损害,《公司法》规定只有在如下法定情形下, 才能回购股份,并按规定做相应的处理。
                • 【特别提示】
                  • 1.上述因股份回购的法定情形而暂时由公司持有股份的,不得参与公司的分红和表决。
                  • 2.公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
                • 牛刀小试
                  • 某上市公司因售出产品产生质量问题,销售单位与顾客的处理不妥当,引发與论的负面评价,因此股价不正常下跌。为了扭转股价下跌的趋势,公司拟用未分配利润回购公司股份,关于该公司的股份回购下列说法正确的是? A.该回购事项需通过股东大会决议 B.回购股份不能超过已经发行股份的10% C.股份回购应通过公开集中交易方式进行 D.公司回购的股份应当在半年内注销或转让
                    • BC
          • 考点5 公司的增资或减资
            • (一)公司的增资
              • 1.股东(大)会经过代表2/3以上表决权的股东同意作出決议。
              • 2.新股发行
                • (1)有限公司
                  • ①原股东享有优先认购权,各股东按照实缴出资比例认购新股,全体股东另有约定除外;超出此比例范围的新股,原股东无优先认购权
                  • 2.原股优先认购或认股人认股加入公司,均实行“込缴资本制”,可与公司约定股款的缴纳期限。
                • (2)股份公司
                  • 股份有限公司为增加注册资本发行新股时,可由原股东或外部认股人认购新股, 均实行“认缴资本制”,可与公司约定股款的缴纳期限
              • 3.若法定公积金转增为注册资本的,留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25%。
              • 4.修改公司章程。
              • 5.自增资的变更決议或決定作出之日起30日内申请变更登记。登记后オ发生注册资本增加的效力。
            • (二)公司的减资
              • 1.股东(大)会经过代表2/3以上表决权的股东同意作出决议
              • 2.编制资产负债表及财产清单。
              • 3.减资决议作出之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
              • 4.修改公司章程。
              • 5.自公告之日起45日内申请变更登记,并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或债务担保情况的说明。登记后才发生注册资本减少的效力。
            • 牛刀小试
              • 甲有限责任公司成立于2016年3月,股东分别为A、B、C、D四家公司。2018年6月,甲公司拟决定增资3000万,全部由投资者乙公司认购。在股东会上,C公司虽表示同意公司増资,但主张:第一,要求按照自己的实缴出资比例行使优先认购权; 第二,对其他三个股东所放弃的优先认购部分,也行使优先认购权。
                • AC
              • A.C公司的第一项主张应被支持 B.C公司的第二项主张应被支持 C.C公司不必实际缴足增资 D.公司不必修改公司章程
          • 考点6 对赌协议
            • (一)对赌协议的概念
              • 实践中俗称的“对赌协议”,又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看,有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”(下文简称投资方与“人”赌)、投资方与目标公司“对赌”(下文简称投资方与目标公司赌)、投资方与目标公司的股东或实际控制人及目标公司“对赌”等形式。
            • (二)“对赌协议”的效力及履行
              • 1.投资方与“人”赌:协议有效且可履行。该协议符合双方真实的意愿且不违反法律法规的强制性规定,所以有效且可履行。
              • 2.投资方与目标公司赌:协议有效,需满足法定条件才可履行
                • 赌约(1):如目标公司未达标,投资人请求目标公司回购股权。人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审査。经审查,目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。
                • 赌约(2):如目标公司未达标,投资人请求日标公司承担金钱补偿义务的,人民法院应当依据《公同法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查,目标公司没有利润或者員有利润但不足以补偿投资方的,人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时,投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
            • [总结]
            • [例」2017年,恒大地产通过完成3轮増资,战略投资者合计向恒大地产投入1300 亿元资本金,以推动深深房A重组进程并实现借壳上市。战略投资者获得恒大地产经扩大股权约36.54%的权益。同时约定:倘若重组协议在2021年1月31日前尚未完成,而未能完成并非由任何投资者造成,投资者将有权在有关限期届满后两个月内向凯隆置业(恒大地产的控股股东)提出要求,包括以原有投资成本回购投资者所持有的股权,或者由凯隆置业向战略投资者转让部分恒大地产股份,转让比例为战略投资者所持股份的50%
        • 第五节 公司的消亡
          • 考点1 公司的解散
            • （一)一般原因解散
              • 1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。
                • 特别提示」在此种情形下,可以通过修改公司章程而使公司继续存在,并不意味着公司必须解散。
              • 2.股东会或者股东大会特别多数决议解散。
              • 3.因公司合并或者分立需要解散。公司因合并或分立解散无需潰算可直接注销。
            • (二)强行解散
              • 1.主管机关决定。国有独资公司由国家授权投资机构或者国家授权的部门作出解散的决定,该国有独资公司即应解散。
              • 2.责令关闭。公司违反法律、行政法规被主管机关依法责令关闭的,应当解散。
            • (三)股东请求司法强制解散
              • 当公司经营管理发生严重困难,继续存在会使股东利凎受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东可以请求人民法院解散公司。
          • 考点2公司的清算
            • 清算是终结已解散公司的一切法律关系,处理公司剩余财产的程序,目的是终结公司的债权债务关系。
            • （一）清算组的组成
              • 1.自行清算
                • (1)成立清算组的时间:应当自解散事由出现之日起15日内成立清算组。
                • (2)清算组的组成
                  • ①有限责任公司的清算组由股东组成
                  • ②股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
              • 2.人民法院指定清算组
                • (1)人民法院指定清算的情形
                  • 有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理
                  • ①公司解散逾期不成立清算组进行清算的;
                  • ②虽然成立清算组但故意拖延清算的
                  • ③违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。
                  • 具有上述所列情形,而债权人未提起清算申请,公司股东申遺人民法院定漬篡组对公司进行清算的,人民法院应予受理。
                • (2)清算组的组成
                  • 人民法院受理清算案件,应当及时指定清算组成员。根据公司的具体情形,清算组成员可以由公司的股东、董事、监事、高级管理人员,或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构,或者这些社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员组成。
                • 总结
            • （二)清算组的职权
              • 清算组负责解散公司财产的保管、清理、处理和分配工作。按照我国《公司法》第184条的规定,清算组在清算期间行使下列职权 1.清理公司财产,分別编制资产负债表和财产清单; 2.通知、公告债权人; 3.处理与清算有关的公司未了结的业务 4.清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款 5.清理债权、债务 6.处理公司清偿债务后的剩余财产; 7.代表公司参与民事诉讼活动。
              • 清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务,不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。
            • (三)清算中的债权申报
              • 1.清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。
              • 2.债权人申报债权
                • (1)债权申报
                  • 债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报债权。
                  • 债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。
                • (2)补充申报。
                  • 债权人在规定的期限内未申报债权,在公司清算程序终结前补充申报的,清算组应予登记。
                  • 债权人补充申报的债权,可以在公司尚未分配财产中依法清偿。公司尚未分配财产不能全额清偿,债权人有权主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿;但债权人因重大过错未在规定期限内申报债权的除外。
                  • 债权人或者清算组,以公司尚未分配财产和股东在剩余财产分配中已经取得的财产,不能全额清偿补充申报的债权为由,向人民法院提出破产清算申请的,人民法院不予受理。
              • 3.清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。
            • (四)清算方案
              • 1.清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案。
              • 2.清算方案报送确认:
                • (1)公司自行清算的,清算方案报股东会或股东大会确认 (2)法院指定清算的,清算方案报人民法院确认(3)未经确认的清算方案,清算组不得执行,否则给公司或债权人造成损失,公股东或债权人有权向清算组成员主张赔偿责任。
              • 3.资产足以偿债时的财产分配。公司财产能清偿公司债务的,清算组应先拨付清算费用,然后按照下列顺序清偿:
                • (1)职工工资、社会保险费用和法定补偿金; (2)所欠税款 (3)公司债务。
                • 在支付清算费用和清偿公司债务后,清算组应将剩余的公司财产分配给股东。有限责任公司按照股东的出资比例进行分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例进行分配。
              • 4.资产不足以偿债时,转向破产。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司资产不足以清偿全部债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。
            • (五)未了结事务处理
              • 1.清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。
                • 【特别提示]经营活动无论是否能为公司盈利,只要与清算无关,都不得开展。但与清算有关的,比如拍卖、变卖等活动可以开展。
              • 2.清算中的诉讼
                • (1)公司依法清算结算并办理注销登记之前,有关公司的民事诉讼,应当以公司的名义进行。
                • (2)公司成立清算组的,由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的由原法定代表人代表公司参加诉讼。
            • (六)注销登记
              • 公司清算结東后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止
            • (七)清算中的法律责任
              • 1.未成立清算组
                • 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。
              • 2.怠于清算导致财产、文件灭失而无法清算
                • (1)有因有果有连带
                  • 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行遺算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
                • (2)有因无果无连带
                  • 如果能够证明其未能及时履行清算义务的行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系的,不承担清算责任。
                • (3)有果无因无连带
                  • 股东已经为履行清算义务作出了积极努力,未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东故意拖延、拒绝清算行为等客观原因导致的,该股东不承担清算责任。
              • 3.解散后恶意处置公司资产或未经清算骗取注销登记
                • 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。
              • 4.未经清算即注销
                • (1)公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
                • (2)公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的, 人民法院应依法予以支持。
              • 5.股东需缴足出资
                • (1)公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资, 包括到期应缴未缴的出资,以及依法分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。
                • (2)公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。
        • 第六节 一人公司、国有独资公司、上市公司【非重点】
          • 考点1 一人公司
            • (一)一人公司的特征
              • 1.股东为一人。可以为自然人或法人,但不能是其他组织。
              • 2.股东对公司债务承担有限责任。
              • 3.组织机构的简化。不设股东会,是否设立董事会、监事会,由公司章程规定。
            • (二)对一人公司的规制
              • 由于一人公司存在诸多“一言堂”的弊端,法律在允许设立一人公司的同时也规定若干不同于一般有限责任公司的限制性条件,对一人公司进行规制,旨在防止股东借一人公司的独立法律地位和股东有限责任而从事损害公司债权人及其他利害关系人利益的行为。
              • 1.“一子绝孙”计划生育
                • (1)一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司;
                • (2)由一个自然人投资设立的一人有限责任公司不能作为股东投资设立新的一人有限责任公司。
                • 总结
              • 2.审计制度
                • 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。
              • 3.股东决议的形式及公开性要求
                • 一人有限责任公司不设股东会。股东作出《公司法》第37条第1款所列决定时, 应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。
              • 4.因财务混同适用法人人格否认时举证责任倒置
                • 人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,适用法人人格否认制度,股东对公司债务承担连带责任,公司的债权人可以将公司和公司股东作为共同债务人进行追索。
                • 特别提示]作为被执行人的一人有限责任公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,股东不能证明公司财产独立于自己的财产,申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人,对公司债务承担连带责任的,人民法院应予支持。
              • 牛刀小试
                • 2015年6月,张某出资100万,设立甲公司(自然人独资),2017年1月,张某又出资50万设立个人独资企业乙印染厂。2018年3月,甲公司欠刘某货款80万。下列说法正确的是? A.张某在投资甲公司后不得再投资设立乙印染厂 B.甲公司和乙印染厂可以共同出资设立一家有限责任公司 C.张某在投资甲公司后可以再独资设立新的有限责任公司 D.刘某可以张某为甲公司唯一股东为由,要求张某承担连带责任
                  • B
          • 考点 2国有独资公司
            • (一)国有独资公司的概念和特征
              • 国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。其特征有
              • 1.国有独资公司为有限责任公司
              • 2.国有独资公司的股东具有唯一性,国有独资公司仅有一个股东即国家;
              • 3.国有独资公司的股东具有法定性,即国有独资公司的股东只能是国家,只能由国家单独出资设立,具体则由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产督管理机构履行出资人职责,即由国有资产监督管理机构代行股东权利。
            • (二)国有独资公司的组织机构
              • 1.国有独资公司的权力机关
                • 国有独资公司不设股东会,国有资产监督管理机构以唯一股东的身份行使股东会的职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券, 必须由国有资产监督管理机构决定;其中,国有独资公司食并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。
              • 2.国有独资公司的董事会与经理
                • (1)国有独资公司设董事会,为公司的执行机关。董事会的人选来自于
                  • 一是非职工代表,由国有资产监督管理机构委派
                  • 二是公司职工代表,由公司职员通过职工代表大会民主选举产生。
                  • [特别提示]董事会成员中应当有公司职工代表。
                • (2)董事会的任期每届不超过3年。
                • (3)董事会设童事长1人,可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
                • (4)国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监管理机构同意,不得在其他有限责低公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
              • 3.监事会
                • 监事会主要由国有资产监督管理机构委派的人员组成,并有公司职工代表参加。
                • 监事会的成员不得少于5人,其中职工代表的比例不得少于1/3
          • 考点3上市公司
            • 上市公司是指股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。最大的特点是股份具有高度的流通性,是典型的资合公司,纯粹的开放性公司。
            • (一)上市公司重大交易由股东大会特别多数決议
              • 上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
              • 债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。
            • （二)董事会的特殊制度
              • 1.董事会秘书
                • 上市公司设董事会秘书,属于高级管理人员。负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理,办理信息披露等事宜。
              • 2.关联董事回避制度
                • (1)上市公司董事与董事会会议决议事项涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他道事行使表决权。
                • (2)该董事会会议由过半数的无关联关系的董事出席才可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系的董事过半数通过。
                • (3)出席董事会的无关联关系的董事人数不足3人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
              • 3.独立董事制度
                • (1)独立董事的概念
                  • 上市公司必须设置独立董事。独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。
                • (2)人数。上市公司董事会成员应当至少包括1/3的独立董事。
                • (3)专业性。上市公司的独立董事中,至少应包括1名会计专业人士。
                • 4)独立性。
                  • 下列人员不得担任独立董事: ①在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系;例如配偶、父母、子女等直系亲属,兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等主要社会关系 ②直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲展; ③在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属 ④最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员 ⑤为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员; ⑥公司章程规定的其他人员以及中国证监会认定的其他人员。
                • (5)兼职。原则上最多在5家上市公司兼任独立道事
                • (6)任期。任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过6年。独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换。
              • 牛刀小试甲公司是一家上市公司。关于该公司的独立董事制度,下列哪一表述是正确的? A.甲公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事 B.任职独立董事的,至少包括一名会计专业人士和一名法律专业人士 C.除在甲公司外,各独立董事在其他上市公司同时兼任独立董事的,不得超过家 D.各独立董事不得直接或间接持有甲公司已发行的股份
                • A
      • 合伙企业法
        • 第一节 概述
          • 考点1 合伙企业的概念、分类、特征
            • (一)合伙企业概念和分类
              • 合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
              • 类型
                • 普通合伙
                  • 一般的普通合伙
                  • 特殊的普通合伙
                • 有限合伙
                  • (1)书面合伙协议。
                  • (2)2-50个合伙人出资组成,至少一个有限合伙人,以认缴出资为限对合伙企业债务承担有限责任。至少一个普通合伙人,对合伙企业债务承担无限连带责任。
            • (二)合伙企业特征
              • 1.普通合伙企业 (1)合伙协议是合伙得以成立的法律基础。商事合伙成立必须有书面的合伙协议; (2)“四共”,即全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险; (3)普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任
              • 2.有限合伙企业 (1)书面合伙协议; (2)2-50合伙人出资组成,至少一个有限合伙人,至少一个普通合伙人; (3)普通合伙人的特征同普通合伙企业,有限合伙人以认缴出资为限对合伙企业债务承担有限责任。
          • 考点2特殊的普通合伙
            • (一)特殊的普通合火企业的概念与设立
              • 特殊的普通合伙企业是指以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构, 这些服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业。例如律师事务所、会计师事务所、医师事务所、设计师事务所等。特殊的普通合伙企业必须在其企业名称中标明“特殊的普通合伙”字样,以区别于普通合伙企业。
            • (二)特殊的普通合火企业的债务承担
              • 1.一般的债:全体合伙人承担无限连带责任。
              • 2.特殊的债:是指由一个或数个食伙人故意或重大过失造成的合伙企业债务。
                • (1)合伙企业承担清偿责任;
                • (2)过错合伙人对此债务承担无限责任或无限连带责任;
                • (3)其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任;
                • (4)合伙企业财产对外承担清偿责任后,过错合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业所造成的损失承担赔偿责任。
            • (三)执业风险基金
              • 特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动产生的债务。执业风险基金应当单独立户管理,具体办法由国务院规定
            • 牛刀小试
              • 君平昌成律师事务所是一家采取特殊普通合伙形式设立的律师事务所,曾君、郭昌是其中的两名合伙人。在一次由曾君主办、郭昌辅办的诉讼代理业务中,因二人的重大过失而泄露客户商业秘密,导致该所对客户应承担巨额赔偿责任。关于该客户的求偿,下列哪些说法是正确的? A.向该所主张全部赔偿责任 B.向曾君主张无限连带赔偿责任 C.向郭昌主张补充赔偿责任 D.向该所其他合伙人主张连带赔偿责任
                • AB
          • 考点3合伙财产
            • (一)财产范围
              • 合伙企业财产包括合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收凎和依法取得的其他财产。
            • (二)合伙财产的性质
              • 1.合伙人出资
                • 1.以现金或明确以财产所有权出资的,意味着所有权的转移,出资人不再享有出资财产的所有权,而由全体合伙人共有。
                • 2.以土地使用权、房屋使用权、商标使用权、专利使用权等权利出资的,这些出资财产的所有权或使用权仍属于出资人,合伙企业只享有使用和管理权。在合伙人退伙或合伙企业解散时,合伙人有权要求返还原物。
              • 2.合伙经营期间经营累积的财产
                • 归全体合伙人共有。这种共有应理解为按份共有即按照各合伙人对合伙企业的出资份额和比例享有权利,但这种份额表现为一种潜在的份额,即在合伙企业存续期间合伙人不得以份额比例要求分割财产,也不得以份额大小来決定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务执行方面的权利只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时,份额比例才具有实际意义,才能作为各合伙人分配利润和分割财产的依据。
            • （三)合伙财产的管理与使用
              • 1.合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财产;但是,《合伙企业法》另有规定的除外。
              • 2.合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分貪伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗善意第三人。
            • (四)合伙企业的税收
              • 合伙企业实行单层纳税体系,合伙企业无需缴纳企业所得税,合伙企业的生产经营所得和其他所得,以利润的形式分配给合伙人,由合伙人依法缴纳所得税。
              • 1.法人作为合伙人的,缴纳企业所得税;
              • 2.自然人作为合伙人的,缴纳个人所得税。
        • 第二节 合伙成立
          • 考点1 设立条件及程序
            • 牛刀小试)
              • 甲、乙、丙三人共同商定出资设立一家普通合伙企业,其中约定乙以其所有房屋的使用权出资,乙自己将上述房屋以600万元变卖并过户给丁,房款全部用来炒股。
              • 关于乙将房屋出卖的行为,下列选项正确的是:①A.构成无权处分行为B.丁取得该房屋所有权C.丁无权要求合伙企业搬出该房屋D.乙对合伙企业应承担违约责任
                • bd
          • 考点2 合伙协议
            • (一)合伙协议的内容
            • (二)合伙协议生效及末尽事宜的处理
              • 1.生效合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。
                • 特别提示]登记为对抗第三人的效力。
              • 2.修改修改或者补充合伙协议,应当经全体合伙人一致同意;但是,合伙协议另有约定的除外。
              • 3.未尽事宜处理合伙协议未约定或者约定不明确的事项,由合伙人协商决定;协商不成的,依照《合伙企业法》和其他有关法律、行政法规的规定处理。
        • 第三节 合伙运行
          • 考点1 合伙事务的执行
            • (一)普通合伙企业事务执行的原则
              • 本部分的考点集中于普通合伙企业的执行规则,有限合伙企业中,因为有限合伙人承担有限责任,所以不执行合伙事务,不得对外代表合伙企业。有限合伙企业也由普通合伙人执行事务。
              • 1.普通合伙人执行事务
                • 普通合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。
                • 作为合伙人的法人、其他组织执行 合伙事务的,由其委派的代表执行;但并非所有的合伙人都一定要亲自执行事务。具体执行方式如下 (1)全体合伙人共同执行 (2)各个合伙人分别单独执行事务; (3)委托一个或数个合伙人执行事务。
                • 合伙协议约定合伙事务由部分合伙人执行,此协议是全体合伙人协商一致的结果, 没有对非执行人侵权,也不用承担损害赔偿责任。
                • 执行人及非执行人的权利义务如下
                  • 执行人
                    • 权利
                      • ①按照合伙协议约定执行合伙事务
                        • 第一,其执行事务产生的收益归合伙企业,所产生的费用和亏损由合伙企业承担。
                        • 第二,合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗普意第三人。如果执行人有越权行为,基于善意第三人的保护原则判断越权对外签署的合同效力。
                      • ②异议权:
                        • 第一,只有执行人彼此之间有异议权,非执行人无此权利;
                        • 第二,执行人提出异议后,内部处理流程:合同暂停一全体合伙人決议→如果异议成功,认定执行人对合伙企业未尽到忠诚勤勉义务,合伙企业可对该合伙人主张赔偿责任,否则异议流程终结。但执行人异议不影响执行人对外签订的合同效力。
                    • 义务
                      • 忠诚、勤勉。如果执行人侵占合伙财产要退还,造成损失要赔偿。
                  • 非执行人
                    • 权利
                      • ①监督权。
                      • ②知情权。有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。
                      • ③撤销委托。
                    • 义务
                      • 不再执行合伙事务。
                      • 特别提示]如果非执行人代表合伙企业对外签署了合同,判定合同效力时要保护善意第三人
              • 2.第三人经营管理
                • (1)除合伙协议另有约定外,经全体合伙人一致同意,聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
                • (2)被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。合伙企业对经营管理者的权利限制,不能对抗善意第三人。
                • (3)被聘任的合伙企业的经营管理人员,超越合伙企业授权范围履行职务,或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的,依法承担赔偿责任。
                • (4)合伙企业与被聘任的经营管理人员适用委托代理的法律关系。
                • 特别提示
                  • 1.被聘请的经营管理人是合伙人之外的第三人;
                  • 2.经营管理人不一定具有合伙事务执行权,不一定能够代表合伙企业从事交易活动,其权限范围取决于合伙企业的授权。
              • 牛刀小试
                • 某普通合伙企业为内部管理与拓展市场的需要,决定聘请陈东为企业经营管理人。
                • 对此,下列哪一表述是正确的? A.陈东可以同时具有合伙人身份 B.对陈东的聘任须经全体合伙人的一致同意 C.陈东作为经营管理人,有权以合伙企业的名义对外签订合同 D.合伙企业对陈东对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗第三人
                  • b
            • （二)合伙事务的决议
              • 1.一般决议
                • 合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按合伙协议约定的表決方式办理。如果合伙企业对表决办法没有约定或者约定不明,则实行一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法处理。
              • 2.特别决议
                • 除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事务的决定必须经全体合伙人一致同意: (1)改变合伙企业的名称; (2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点; (3)处分合伙企业的不动产; (4)转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利; (5)以合伙企业名义为他人提供担保 (6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
                • 记忆口诀]三改变:改名、改地、改范围;两处分:处分无形资产、不动产;两他人:他人担保,他人管理。
              • 牛刀小试) 郭蓉和王倩设立火风風火锅店(普通合伙企业),出资比例分别是80%和20%,合伙协议约定郭蓉是合伙企业事务执行人。后郭蓉聘请国外留学回来的表妹小黄担任火锅店的经营管理人员全权负责火锅店的运营事务。王倩后来得知消息后但未对此事表た。小黄大胆的更換了火锅店的大厨和服务员,火锅店生意日渐好转,终扭亏为盈。
              • 年后,为扩大火锅店的规模,小黄以合伙企业名义向小李借款100万用于火锅店的经营,并以火锅店的店面做抵押。下列说法正确的是? A.小黄无权以火锅店店面做抵押 B.小黄无权更换大厨和服务员 C.小黄自王倩同意后正式成为火锅店的经营管理人员 D.小黄无权以合伙企业名义向小李借款
                • AC
            • (三)合伙人的竞业及自我交易限制
              • 图表
              • 导图
                • 普通合伙人
                  • 竞业行为
                    • 绝对禁止: 合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
                  • 自我交易行为
                    • 相对禁止: 除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。
                • 有限合伙人
                  • 竞业行为、自我交易行为
                    • 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竟争的业务但是,合伙协议另有约定的除外。
                    • 记忆口诀]有约定按约定,无约定, 无障碍。
            • (四)有限合伙人可为之事
              • 有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:
              • 1.经营建议权
                • (1)对企业的经营管理提出建议;
                • (2)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所;
                • (3)依法为本企业提供担保。
              • 2.知情权
                • (1)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告
                • (2)对涉及自身利益的情况,査阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料。
              • 3.诉讼
                • (1)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼;
                • (2)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼
          • 考点2合伙人的责任承担
            • (一)合伙人的一般责任承担
              • 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
              • 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
              • 特别提示]
                • 作为被执行人的合伙企业,不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。
                • 作为被执行人的有限合伙企业,对财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人,在未足额缴纳出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。
            • （二)表见普通合伙
              • 1.概念如果有限合伙人的行为足以使第三人合理信赖其为普通合伙人,并与之进行交易。
              • 2.合同效力及责任承担
                • (1)该合同有效;
                • (2)合伙企业承担合同责任;
                • (3)合伙企业未能清偿时,普通合伙人及该有限合伙人承担无限连带责任;
                • (4)给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。
          • 考点3普通合伙企业的利润分配及风险负担
            • 1.合伙协议对利润分配、亏损承担的比例有约定的,从约定
            • 2.未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定
            • 3.协商不成的,由合伙人按照实出资比例分配、分担;
            • 4.无法确定出资比例的,由各合伙人平均分配和负担。
            • 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
            • 特别提示」普通合伙企业强调全体合伙人共享利润,共担风险。任一合伙人对外的责任都是法定的无限连带责任,不可约定排除,内部的责任分担份额及利润的分配份额按照约定→协商→实繳→平均的顺序确定。
          • 考点4合伙企业与第三人的关系
            • (一)合伙企业与意第三人的关系
              • 普通合伙人之间以及普通合伙人与合伙企业之间具有以普通合伙人身份为基础的当然代理关系。若普通合伙人以通常方式处理合伙企业业务范围内无须特别表决的事项,其所实施的法律行为对合伙企业具有约東力。食伙企业关于普通食伙人对外代表貪伙企业和执行伙事务权利的限制。不得用以对抗普意第三人
            • (二)合伙企业与债务人的关系
              • 记忆口诀]双重优先、两允许、两禁止。
              • 1.合伙企业债务清偿规则
                • (1)外部清偿规则。合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的,普通合伙人承担无限连带责任
                • (2)内部责任比例。合伙协议有约定的按约定比例分担,没有约定的,由当事人协商确定,协商不成的,由各合伙人按照实缴出资比例分担,实缴出资比例确定不了的,平均分担。
                • (3)对内追偿权。若合伙人实际清偿的债务数额超过了其依照约定或法定比例应承担的数额,有权就超过部分要求未支付或未足额支付应承担债务数额的合伙人予以偿还。
              • 2.合伙人个人债务的清偿规则
                • 合伙人发生与合伙企业无关的债务,称为合伙人的个人债务。
                • 合伙人的个人债务,优先由个人自有财产清偿,不足的部分,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。
                • 合伙人的债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
            • 总结
              • 1.“一重优先”:合伙欠债,合伙先还,不足部分,普通人连带;
              • 2.“二重优先”:个人欠债,个人先还,不足部分,两允许;(分取收益+申请强执份额)
              • 3.“两禁止”:禁止三角债抵销,禁止代位执行份额。
            • 牛刀小试
              • 兰艺咖啡店是罗飞、王曼设立的普通合伙企业,合伙协议约定罗飞是合伙事务执行人且承担全部亏损。为扭转经营亏损局画,王曼将兰艺咖啡店加盟某知名品牌,并以合伙企业的名义向陈阳借款20万元支付了加盟费。陈阳现在要求还款。关于本案下列哪一说法是正确的? A.王曼无权以合伙企业的名义向陈阳借款 B.兰艺咖啡店应以全部财产对陈阳承担还款责任 C.王曼不承担对陈阳的还款责任 D.兰艺咖啡店、王曼和罗飞对陈阳的借款承担无限连带责任
                • b
        • 第四节 合伙的变更
          • 考点1合伙份额处分
            • (一)转让、出质、强制执行、继承
              • 图表
              • 导图
                • 普通合伙人
                  • 份额转让
                    • 内部转让:通知;
                    • 外部转让:其他合伙人一致同意,同等条件下其他合伙人有优先购买权,合伙协议另有约定除外。
                    • 特别提示」第三人因受让份额加入合伙企业,经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人,依照《合伙企业法》和修改后的合伙协议享有权利,履行义务。
                  • 份额出质
                    • 1.须经其他合伙人一致同意;
                    • 2.否则,出质行为无效;
                    • 3.由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任;
                    • 4.质押合同生效时,质权生效,未经登记不能对抗第三人特别提示」此处是合伙企业法中唯一一处强制其他合伙人致同意的事项,即其他任一合伙人对此均有一票否决权。
                  • 人民法院 强制执行
                    • 法院通知全体合伙人,其他合伙人可选择
                    • 1.接受新人;
                    • 2.不接受新人,同等条件下行使优先购买权
                    • 3.既不接受新人,也不优先购买,为被执行的合伙人办理退伙结算或者削减其相应的财产份额的结算。
                  • 继承
                    • 合伙人死亡后,满足如下条件时可继承合伙份额:
                    • 1.继承人愿意继承;
                    • 2.其他合伙人一致同意;
                    • 3.继承人符合法定或合伙协议约定的合伙人资格。
                    • 否则,应向继承人退还被继承合伙人的财产份额。
                • 有限合伙人
                  • 份额转让
                    • 内部转让:自由
                    • 外部转让:提前30天通知
                    • 其他合伙人无优先购买权。
                    • 「特别提示]有限合伙人份额没有人合性,不保护优先购买权。
                  • 份额出质
                    • 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。
                    • 记忆口決]有约定按约定,无约定无障碍。
                  • 人民法院强制执行
                    • 法院应当通知全体合伙人。
                    • 在同等条件下,其他合伙人有优先购买权。
                    • 「特别提示」为了提高执行效率,此处保护优先购买权。
                  • 继承
                    • 当然继承。
                    • 作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。
              • 牛刀小试
                • 杨某、段某、郭某、黄某、周某是某有限合伙企业的合伙人,其中杨某是普通合伙人,段某、郭某、黄某、周某是有限合伙人。合伙协议对合伙份额的转让、质押等处分行为未做约定。下列说法正确的是? A.杨某死亡后,其合法继承人有权继承杨某在该合伙企业中的份额 B.段某的债权人中请法院执行段某的合伙份额还偾,其他合伙人不能主张优先购买权 C.郭某对外转让其合伙份额时,其他合伙人无权主张优先购买权 D.黄某可随时转让其合伙份额给周某
                  • CD
            • (二)普通合伙人离婚分割份额VS股东离婚分割股权
              • 图表
              • 普通合伙人
                • 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以ー方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理
                • 其他合伙人一致同意的
                  • 该配偶依法取得合伙人地位
                • 其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的
                  • 可以对转让所得的财产进行分割
                • 其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的
                  • 可以对退还的财产进行分割
                • 其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的
                  • 视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位
              • 股东
                • 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另方不是该公司股东的,按以下情形分别处理
                • 夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶
                  • 过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的
                    • 该股东的配偶可以成为该公司股东
                  • 过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的
                    • 人民法院可以对转让出资所得财产进行分割
                  • 过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的
                    • 视为其同意转让, 该股东的配偶可以成为该公司股东
                • 用于证明上述规定的过半数股东同意的证据, 可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
          • 考点2入伙、退伙
            • (一)入伙
              • 图表
              • 导图
                • 普通合伙人
                  • 程序
                    • 1.按协议约定程序入伙;
                    • 2.协议无约定的,按如下程序: (1)全体合伙人一致同意; (2)原合伙人坦白。原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况; (3)签订书面的入伙协议。
                  • 责任
                    • 对人伙前+入伙后合伙企业的债务承担无限连带责任。
                • 有限合伙人
                  • 程序
                    • 1.按照协议约定入伙条件和程序2.没有约定的,由其他合伙人一致同意,其余同普通合伙人入伙。
                  • 责任
                    • 对入伙前+人伙后有限合伙企业的债务, 以其认缴的出资额为限承担有限责任。
              • 牛刀小试
                • 雀风投资是有限合伙企业,从事私募股权投资活动。2017年3月,三江有限公司决定入伙雀風投资,成为其有限合伙人。对此,下列哪些选项是错误的? A.如合伙协议无特别约定,则须经全体普通合伙人一致同意,三江公司才可成为 新的有限合伙人 B.对入伙前崔風投资的对外负债,三江公司仅以实缴出资额为限承担责任 C.三江公司入伙后,有权查阅崔雀凰投资的财务会计账簿 D.如合伙协议无特别约定,则三江公司入伙后,原则上不得自营与崔風投资相竞争的业务
                  • ABCD
            • (二)普通合伙人退伙
              • 1.声明退伙(任意退伙、自愿退伙)
                • 记忆口诀」有期限有理由,无期限预告知。
                • (1)协议约定经营期限的,在如下法定情形下退伙
                  • ①合伙协议约定的退伙事由出现②经全体合伙人一致同意退伙③发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由; ④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
                • (2)协议未约定经营期限的,预告退伙: 若合伙协议未约定合伙企业经营期限, 伙人可在不给合伙事务造成不利影响的情况下,不经其他合伙人同意而单方通知退伙,但应提前30日通知其他合伙人,以让其他合伙人有所准备。
              • 2.除名退伙
                • 合伙人具有下述情形之一,其他合伙人可经一致同意,决议将其除名 (1)未履行出资义务; (2)因故意或重大过失给合伙企业造成损失; (3)执行合伙企业事务时有不正当行为; (4)发生合伙协议约定的事由。
                • 其他合伙人有义务将除名决议以书面形式通知被除名人,自被除名人接到除名通知之日起,除名生效,被除名人丧失合伙人资格。若被除名人对除名决议有异议,可在接到除名通知之日起30日内向法院起诉,由法院审理后决定除名是否有效。
              • 3.法定退伙
                • 普通合伙人若有下列情形,其合伙人资格自法定事由实际发生之日起自动丧失
                • (1)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(人死)
                • (2)个人丧失偿债能力;(财空)
                  • 特别提示]有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任,个人丧失偿债能力不影响此责任承担,不会带来退伙的法律效果。
                • (3)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销,或者被宣告破产;(人死) (4)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而其丧失该资格:(资格无) (5)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。(财空) 记忆口诀]人死、财空、资格无,当然退伙。
              • 4.退伙的法律效果
                • (1)退伙人丧失合伙人身份、脱离原合伙协议所约定的权利义务关系。若合伙人 仅为二人,一人退伙,法定期间内不能补足,则合伙企业解散。
                • (2)进行合伙财产清理和结算。
                  • 在合伙事务均已了结的情况下,其他合伙人应与退伙人对退伙时合伙企业的财产状况进行清理结算,退还退伙人的出资份额、分配盈余、负担亏损。退伙时的结算应遵循如下规则
                  • ①合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的,可以待该事务了结后再进行结算。
                    • 「特别提示]清算应在退伙时进行,结算可以待未了结事务了结后再进行。
                  • ②退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,可以相应扣减其应当赔偿的数额。
                  • ③退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。
                  • ④如果退伙时合伙企业的财产少于合伙企业债务,亦即资不抵债,则退伙人(普通合伙人)应当根据合伙协议的约定或者《合伙企业法》第33条第1款的规定(约定→协商→实缴→平均的顺序确定内部责任承担份额)分担亏损。
                  • ⑤普通合伙人退伙时,对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,仍应与其他合伙人一起承担无限连带责任。此种责任为法定责任,退伙人不得以与其他合伙人的债务承担协议加以抗辩。 有限合伙人退伙时,对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,以其退伙时从合伙企业中取回的财产为限承担有限责任。
                  • 「例」隹、宁、新、希共同出资设立四小只水果店(普通合伙企业),2018年3月四小只水果店与甲公司签署《购销合同》,但约定延期一年履行。2018年5月,经全体合伙人一致同意,希退伙并办理结算。2019年3月,四小只水果店因履行该《购销合同》产生负债100万元,此债务产生的原因发生在希退伙之前,所以希仍应承担连带责任。
            • （三)合伙人变为无行为能力或限制行为能力入的处理
              • 合伙人变成无行为能力人或限制行为能力人,于两类合伙人而言均不是法定退伙的理由,即无论哪种合伙人丧失行为能力均不会带来当然退伙的后果。
              • 应按照如下的流程处理:
              • 【特别提示]普通合伙人失去行为能力,其他合伙人决议为其办理退伙结算的,其退伙事由发生之日是其他合伙人決议之日,而非该合伙人变为无或限制行为能力人的日期。
              • （牛刀小试) 李军退休后于2014年3月,以20万元加入某有限合伙企业,成为有限合伙人。后该企业的另一名有限合伙人退出,李军便成为唯一的有限合伙人。2014年6月,李军 不幸发生车祸,虽经抢救保住性命,但已成为植物人。下列说法是否正确? A.就李军入伙前该合伙企业的债务,李军仅需以20万元为服承担责任 B.如李军因负债累累而丧失偿债能力,该合伙企业有权要求其退伙 C.因李军已成为植物人,故该合伙企业有权要求其退伙 D.因唯一的有限合伙人已成为植物人,故该有限合伙企业应转为普通合伙企业
                • A
          • 考点3合伙、合伙人转换
            • （一)合伙人转化程序
              • 除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。
            • (二)合伙人人身份转化时责任的承担
              • 1.有限合伙人转化为普通合伙人,受普通人的法律规制,对合伙企业的所有债务承担无限连带责任
              • 2.普通合伙人转化为有限合伙人,受有限人的法律规制,对转化后的新增债务以出资额为限承担有限责任,对转化前的债务承担无限连带责任。
              • 总结]
              • 特别提示」为了保护债权人不因合伙人身份的变化受到不利影响,所以变化以前的债,无论当时身份如何,均承担无限连带责任,变化以后,才按合伙人的身份承担相应责任。
              • 「记忆ロ诀」有变普,前后都连带;普变有,前连带,后有限。
            • （三)转换的后果
              • 有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的, 转为普通合伙企业。
        • 第五节 合伙的解散和清算
          • （一)合伙解散的事由
            • 1.合伙协议约定的经营期限届满,合伙人不愿继续经营的
            • 2.合伙协议约定的解散事由出现;
            • 3.全体合伙人决定解散;
            • 4.合伙人已不具备法定人数满30日;
            • 5.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;
            • 6.被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销
            • 7.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。
          • (二)合伙的清算
            • 1.清算人的确定
              • (1)清算人应由全体合伙人担任
              • (2)如果未能由全体合伙人担任清算人的,经全体食伙人过半数同意、可以自貪伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人,或者委托第三人担任清算人。
              • (3)自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
            • 2.清算人违法行为的法律责任
              • (1)清算人执行清算事务,牟取非法收人或者侵占合伙企业财产的,应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。
              • (2)清算人违反本法规定,隐匿、转移合伙企业财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载,或者在未清偿债务前分配财产,损害债权人利益的,依法承想赂偿责。
              • 总结]清算人的确定:全体合伙人→全体合伙人过半数同意指定部分合伙人或委托第三人→法院指定
            • 3.债权保护
              • (1)清算人自被确定之日起十日内将合伙企业解散事项通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。
              • (2)债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算人申报债权。 债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算人应当对债权进行登记
            • 4.清算期间,合伙企业存续,但不得开展与清算无关的经营活动。
            • 5.清偿顺序:清算费用一→职工债权(职工工资、社会保险费用、法定补偿金及缴纳所欠税款)→普通债仅→剩余财产向合伙人分配。(分配顺序:约定一协商→实缴→平均)
            • 6.注销登记清算结束,清算人应当编制清算报告,经全体合伙人签名、盖章后,在十五日内向企业登记机关报送清算报告,申请办理合伙企业注销登记。
          • (三)合伙企业注销后的债务承担
            • 1.合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。
            • 2.合伙企业的破产与债务清偿。合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。如果选择破产清算程序 则合伙企业在依法被宣告破产后,普通合伙人对合伙企业的债务仍然需要承担无限连带责任。
            • 「特别提示]债权人选择申请合伙企业破产的,一方面可以经过破产程序得到部分债务的清偿,另外,如果合伙企业之前有不当减少财产的行为,只有在破产程序中, 才能通过管理人取回,还原债务人财产用来偿債。
          • 牛刀小试
            • 甲、乙共同经营一家普通合伙企业,甲和乙共同决定聘请丙担任合伙企业的经营管理人员。因经营管理不善该合伙企业面临破产,甲乙授权丙负责组织清算。在清算过程中,丙收受丁的好处若千,擅自免除了丁对合伙企业的70万元债务,并虚构了合伙企业对成公司的一笔50万元债务。下列说法正确的是? A.丙不能担任合伙企业的清算人 B.丙应对合伙企业的债权人承担赔偿责任 C.丙应对该合伙企业承担赔偿责任 D.合伙企业注销后,甲和乙对合伙企业债权人仍应承担无限连带责任
              • BCD
        • 本专题总结
          • 1.有限合伙人相关要点汇总
          • 2.普通合伙人&有限合伙人对比
          • 3.合伙协议不得灵活约定内容
      • 个人独资法【非重点】
        • 考点1个人独资企业概述
          • (一)概念及特征
            • 个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立的由一个自然人投资, 财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 个人独资企业的特征如下
            • 1.投资主体方面的特征。仅由一个自然人投资设立。
            • 2.企业财产方面的特征。全部财产为投资人个人所有,投资人(也称业主)是企业财产(包括企业成立时投入的初始出资财产与企业存续期间积累的财产)的唯一所有者。
            • 3.责任承担方面的特征。投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。仅在企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
              • 特别提示」被执行人的个人独资企业,不能清偿生效法律文书确定的債务,申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人的,人民法院应予支持。个人独资企业投资人作为被执行人的,人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产
            • 4.主体资格方面的特征。不具有独立的法人资格。尽管独资企业有自己的名称或商号,并以企业名义从事经营行为和参加诉讼活动,但它不具有独立的法人地位。
          • (二)个人独资企业与ー人公司的区别
        • 考点2个人独资企业的产生
          • (一)设立的条件
            • 1.投资人为一个自然人
            • 2.有合法的企业名称。独资企业的名称不得使用“有限”、“有限责任”或“公司”字样。
            • 3.有投资人申报的投资。
            • 4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件以及必要的从业人员
          • （二)个人独资企业的投资人
            • 1.投资人的条件
              • (1)个人独资企业投资人只能是一个自然人,必须具有完全的行为能力,投资的财产必须是私人所有的财产
              • (2)法律、法规规定禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。例如:法官、检察官、人民警察、其他公务员。
            • 2.投资人权利与责任
              • (1)投资人是企业财产的唯一所有者。
              • (2)个人独资企业的投资人的有关权利可以依法进行转让或继承。
              • (3)投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。若投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,则应当依法以家庭共有财产对企业债务承想无限责低。
              • (4)分支机构的民事责任由设立分支机构的独资企业承担,实质上最终由投资人承担。
              • (5)个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍承担偿还责任,但有5年的除斥期间,即债权人在5年内未向务人提出偿侦遺求的,责逍灭。
          • 牛刀小试
            • 李老汉私房菜”是李甲投资开设的个人独资企业。关于该企业遇到的法律问题, 下列哪一选项是正确的? A.如李甲在申请企业设立登记时,明确表示以其家庭共有财产作为出资,则该企 业是以家庭成员为全体合伙人的普通合伙企业 B.如李甲一直让其子李乙负责企业的事务管理,则应认定为以家庭共有财产作为企业的出资 C.如李甲决定解散企业,则在解散后5年内,李甲对企业存续期间的债务,仍应承担偿还责任D.如李甲死后该企业由其子李乙与其女李丙共同继承,则该企业必须分立为两家个人独资企业
              • C
        • 考点3个人独资企业的运
          • （一)事务管理的方式
            • 主要有自行管理、委托他人管理、聘任管理三种模式。
          • （二)他人管理的要明确授权范围
            • 1.投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同,明确委托的具体内容和授予权利的范围
            • 2.受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理,违反约定给投资人造成损失时应当承担违约责任。
          • (三)善意第三人保护
            • 投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
          • (四)投资入委托或者用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为
            • 1.利用职务上的便利,索取或者收受贿赂; 2.利用职务或者工作上的便利侵占企业财产; 3.挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人; 4.擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存; 5.擅自以企业财产提供担保; 6.未经投资人同意,从事与本企业相党争的业务7.未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易; 8.未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用; 9.泄露本企业的商业秘密10.法律、行政法规禁止的其他行为。
        • 考点4个人独资企业的解散和清算
          • (一)个人独资企业的解散事由
            • 1.投资人决定解散;
            • 2.投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人放弃继承
            • 3.被依法吊销营业执照。
          • (二)个人独资企业的变更
            • 1.个人独资企业与合伙企业互相变更,可直接办理变更登记
            • 2.个人独资企业与公司互相变更,需先解散注销原主体,再办理设立登记新主体;
          • （三)个人独资企业的清算
            • 1.清算人的产生。个人独资企业解散,由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
            • 2.责任消灭制度。个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人自个人独资企业解散之日起5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
            • 3.注销登记。个人独资企业清算结束后,投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告,并于15日内到登记机关办理注销登记。注销登记完成后,个人独资企业即告消灭。
          • 总结】企业形式变更:责任和性质相同,直接变更登记;责任和性质不同,先注销后设立
        • 本专题小结
          • 个人独资企业由一个自然人投资设立,不具有独立的法人资格,独资企业与投资人彼此融合,投资人以个人财产为企业债务承担无限责任,只有当设立登记时明确以家庭共有财产作为企业投资时,才需要用家庭共有财产为企业债务承担无限责任。企业注销后五年内,投资人仍需对债权人承担清偿责任。
      • 「2019新增」外商投资法【2019选择】
        • 复习旨要
          • 本专题基于2020年1月1日起正式生效的《外商投资法》进行解读,法考客观题考査1题,主要考点是外商投资保护和管理的相关内容。
        • 考点1外商投资
          • (一)外商企业的界定
            • 外商投资,是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动,包括下列情形: 1.外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业 2.外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益; 3.外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目; 4.法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
            • 《外商投资法》所称外商投资企业,是指全部或者部分由外国投资者投资,依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
          • (二)金融行业的特殊保护
            • 考虑到金融行业同其他行业和领域相比具有特殊性,对外国投资者在中国境内投资银行、证券、保险等金融行业,或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理,国家另有规定的,依照其规定。
        • 考点2外商投资的促进
          • 为了积极促进外商投资,国家坚持对外开放的基本国策,鼓励外国投资者依法在中国境内投资。国家实行高水平投资自由化便利化政策,建立和完善外商投资促进机制,营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。
          • (一)提高外商投资政策的透明度
            • 制定与外商投资有关的法律、法规、规章,应当采取适当方式征求外商投资企业 的意见和建议。
            • 与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等,应当依法及时公布。
          • (二)保障外投资企业平等参与市场莞争
            • 1.外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。
            • 2.国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。
            • 3.国家保障外商投资企业依法通过公平竟争参与政府采购适动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
            • 4.外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。
          • (三)加强外商投资服务
            • 1.国家建立健全外商投资服务体系,为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。
            • 2.国家与其他国家和地区、国际组织建立多边、双边投资促进合作机制,加强投资领域的国际交流与合作。
            • 3.各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则,简化办事程序, 提高办事效率,优化政务服务,进一步提高外商投资服务水平。 有关主管部门应当编制和公布外商投资指引,为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。
          • (四)依法依规鼓励和引导外商投资
            • 1.国家根据需要,设立特殊经济区域,或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放。
            • 2.国家根据国民经济和社会发展需要,鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇。
            • 3.县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。
        • 考点3外商投资的保护
          • 为了加强对外商投资合法权益的保护,国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收凎和其他合法权益。
          • (一)加强对外商投资企业的产权保护
            • 1.谨慎征收原则
              • (1)国家对外国投资者的投资不实行征收。
              • (2)在特殊情况下,国家为了公共利凎的需要,可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行,并及时给予公平、貪理的补偿
            • 2.依法所得可依法汇入、汇出
              • 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
            • 3.保护知识产权
              • 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权,保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为,严格依法追究法律责任。
          • （二)强化行政机关及工作人员的保密义务
            • 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密,应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。
          • (三)强化对制定涉及外商投资范性文件的约束
            • 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或者増加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
          • (四)促使地方政府守约践诺
            • 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。
            • 因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
          • (五)建立外商投资企业投诉工作机制
            • 国家建立外商投资企业投诉工作机制,及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题,协调完善相关政策措施。
            • 外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。
            • 外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的,除依照上述规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外,还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。
        • 考点4外商投资管理
          • （一)国民待遇加负面清单制度
            • 国家对外商投资实行准人前国民待遇加负面清单管理制度。
            • 上述所称准入前国民待遇,是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单,是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特別管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。
            • 1.外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域,外国投资者不得投资。
            • 2.外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,外国投资者进行投资应当符合负 面清单规定的条件。
            • 3.外商投资准入负面清单以外的领域,按照内外资一致的原则实施管理。
            • 4.中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的,可以按照相关规定执行。
          • (二)外商投资合同效力
            • 1.负面清单之外的领域形成的投资合同,无需批准或登记
              • (1)当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的,人民法院不予支持;
              • (2)上述规定的投资合同签订于外商投资法施行前,但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的,适用上述规定认定合同的效力。
            • 2.负面清单禁止投资领域的投资合同效力
            • 3.负面清单限制投资领域的投资合同效力
          • (三)明确按照内外资一致的原则对外商投资买施督管理
            • 1.外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国家有关规定执行。
            • 2.外国投资者在依法需要取得**许可**的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请,法律、行政法规另有规定的除外。
            • 3.外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则,适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
            • 4.外商投资企业开展生产经营活动,应当遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定,依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜, 并接受相关主管部门依法实施的监督检查。
            • 5.外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审査。
          • (四)国家建立外商投资信息报告制度
            • 外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
            • 外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送
          • (五)外商投资安全审查制度
            • 国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全申查决定为最终決定。
    • 商行为法
      • 企业破产法
        • 第一节 总则
          • 考点1 破产案件的适用范围及适用程序
            • (一)破产案件的适用程序
              • 破产案件是指通过司法程序处理企业法人无力偿债的事件。这里所说的司法程序包括三种:和解、重整和破产清算。
              • 1.破产重整(挽救),是我国引自英美法系的一项破产保护制度,利害相关人通过积极拯救陷入经营困境的企业,防止债务人企业进入破产清算程序,以帮助债务人摆脱经营困境、恢复营业能力。
              • 2.破产和解(妥协),是指为避免破产清算,债务人企业与债权人会议达成以让步方法了结债务的协议。可以这么理解,破产和解制度提供的是债权人妥协的程序机制, 给债务人创造了复苏的条件。
              • 3.破产清算(毙命),是指由破产管理人对破产财产进行清算、评估、处理,并按照规定的程序和规则对破产财产进行分配,最终目的是企业注销。
              • 三种程序可以由相关主体直接向法院中请启动,也可以在特定条件下,经相关主体申请转换而来。
              • 4.合并破产/重整
                • (1)人民法院在审理企业破产案件时,应当尊重企业法人人格的独立性,以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。
                • (2)当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时,可例外适用关联企业实质合并破产/重整方式进行审理。
            • （二)重整、和解和破产清算三种程序之间的转换关系
              • 1.转换时间
                • 在法院受理破产申请后,宣告债务人破产前。若法院宣告债务人破产,则债务人不可逆转的进入破产清算。
              • 2.由“死”到“活”,主动求取
                • (1)清算一重整债权人申请对债务人进行破产清算的,在法院受理之后,宣告债务人破产之前债务人或出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向法院申请重整。
                • (2)清算→和解债务人可以依照破产法的规定,直接向人民法院申请和解,也可以在人民法院受理破产后,宣告债务人破产前,向人民法院申请和解。
              • 3.由“活”到“死”,被动转换
                • (1)重整一→清算
                  • ①经申请转换
                    • 在重整期间,有下列情形之一的,经管理人或者利害关系人请求,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产: 第一,债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性 第二,债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为; 第三,由于债务人的行为致使管理人无法执行职务; 第四,债务人不能执行或不执行重整计划的。
                  • ②法院依职权转
                    • 换下列情形中,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产 第一,债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的 第二,重整计划草案未获得通过 第三,已通过的重整计划未获得批准的。
                  • 特别提示」債务人不能主动“求死”。
                • (2)和解→清算
                  • ①因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议,人民法院应当裁定无效, 并宣告债务人破产
                  • ②债务人不能执行或者不执行和解协议的,人民法院经和解债权人请求,应当裁定终止和解协议的执行,并宣告债务人破
              • 4.和解和重整不能互相转换
            • (三)破严程序的适用对象
              • 1.企业法人。
              • 2.企业法人以外的组织。其他法律规定的企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用《企业破产法》规定的程序。
                • 特别提示】此处的其他组织只能参照破产程序进行清产核资,不适用对债权的实质处理规则。比如:合伙企业、个人独资企业可以适用破产程序,清产核资,但最终企业无法偿还的债务,普通合伙人还需要承担无限连带责任,独资企业出资人还需要 承担无限责任。
              • 3.金融机构。商业银行、证券公司、保险公司等金融机构具备破产原因,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。
          • 考点2破产原因
            • 《企业破产法》第2条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并具资产不足以遺偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。”所以破产原因可以归纳为如下两种
            • (一)到期不还+不抵债
              • 1.到期不还。即债务人不能清偿到期债务的情形:
                • (1)债权债务关系依法成立 (2)债务履行期限已经届满; (3)债务人未完全清偿债务
              • 2.资不抵债
                • 资产不足以清偿全部债务的证明:债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的,人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务,但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外。
            • (二)到期不还+明显缺之清偿能力
              • 1.到期不还(内容同上)。
              • 2.明显缺乏清偿能力。债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力
                • (1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务; (2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务; (3)经人民法院强制执行,无法清偿债务 (4)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务(5)导致债务人丧失清偿能力的其他情形。
                • 记忆ロ诀」钱没了,人没了,强执不能,长期亏损、扭亏无望。
            • 特别提示
          • 考点3 申请和受理
            • (一)申请
              • 1.破产案件的申请人及适用条件
                • 图表
                • 导图
                  • 债务人
                    • 可申请程序
                      • 重整、和解、清算
                    • 申请人资格
                      • ❌
                    • 适用实质条件
                      • 具备破产原因。到期不还+资不抵债;到期不还+偿付能力缺失。
                  • 债权人
                    • 可申请程序
                      • 重整、清算
                    • 申请人资格适用
                      • (1)须为具有给付内容的请求权; (2)须为法律上可以强制执行的请求权; (3)须为已到期的请求权
                    • 实质条件
                      • 到期不还,即债务人不能清偿到期债务
                      • 【特别提示】
                        • 1.“实质资不抵债或偿付能力缺失”属于企业的内部情况,债权人无法得知,因而不能要求债权人在提出破产申请时加以证明。
                        • 2.债权人申请债务人破产,债务人在收到人民法院的通知之日起7日内有权提出异议,证明自己无破产原因。
                  • 出资人
                    • 可申请程序
                      • 重整
                    • 申请人资格
                      • 出资额占债务人注册资本的1/10以上。
                    • 适用实质条件
                      • 人民法院受理债权人对债务人提出的破产申请后,宣告债务人破产前。
                  • 清算人
                    • 可申请程序
                      • 破产清算
                    • 申请人资格
                      • ❌
                    • 适用实质条件
                      • 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕, 资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
                      • 特别提示] 1.清算人无权选择不提出破产申请,也不得故意拖延申请; 2.在提出破产申请时,破产清算是唯一的选择,不可提出重整或和解的申请; 3.清算人提出破产申请后,人民法院应当受理,并于受理时宣告债务人破产。
                • 牛刀小试)
                  • 2013年3月,债权人甲公司对债务人乙公司提出破产中请。下列哪些选项是正确的? A.甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据 B.甲公司应提交乙公司资产不足以清偿全部债务的证据 C.乙公司就甲公司的破产中请,在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议 D.如乙公司对甲公司所负债务存在连带保证人,则其可以该保证人具有清偿能力为由,主张其不具备破产原因
                    • ac
              • 2.破产申请的撤回
                • 人民法院受理破产申请前,申请人可以请求撤回申请。法院对于申请人提出的撤回申请的请求有权审查,并以裁定的形式决定是否准许其撤回申请。法院准许中请人撤回申请的,在撤回前已经支付的费用,由申请人承担。
              • 3.破产案件的接收
                • (1)接收破产申请的工作规范
                  • 人民法院收到破产申请时,应当向申请人出具收到申请及所附证据的书面凭证。
                  • 人民法院收到破产申请后应当及时对申请人的主体资格、债务人的主体资格和破产原因,以及有关材料和证据等进行审查。人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的,应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理
                  • 除上述规定的情形外,人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。
                  • 有特殊情况需要延长上述规定的裁定受理期限的,经上一级人民法院批准,可以延长15日。
                  • 人民法院认为申请人应当补充、补正相关材料的,应当自收到破产申请之日起5 日内告知申请人。当事人补充、补正相关材料的期间不计入上述的期限
                • (2)破产申请未被接收时的补救
                  • 申请人向人民法院提出破产申请,人民法院未接收其中请,或者未按上文接收程序执行的,申请人可以向上一级人民法院提出破产申请。
                  • 上一级人民法院接到破产申请后,应当责令下级法院依法审查并及时作出是否受理的裁定;下级法院仍不作出是否受理裁定的,上一级人民法院可以径行作出裁定
                  • 上一级人民法院裁定受理破产申请的,可以同时指令下级人民法院审理该案件。
                  • 特别提示〕上级法院径行裁定是在责令下级法院审查并裁定,下级法院不服从的基础上才能作出。
              • 4.诉讼费用
                • 破产案件的诉讼费用,作为破产费用,从债务人财产中拨付。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由,对破产申请提出异议的,人民法院不予支持
            • (二)受理
              • 破产案件的受理又称“立案”,法院裁定受理破产申请,是破产程序开始的标志法院作出受理破产的裁定会产生如下的影响
              • 1.指定管理人人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。
              • 2.债务人有关人员应承担的法定义务
                • (1)相关人员范围①法律规定的人员即公司的法定代表人; ②人民法院确定的人员,包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员,比如企业的董事、监事、经理、财务总监等人员。
                • (2)债务人的有关人员应当自人民法院作出受理破产申请的裁定之日起至破产程 序终结之日止承担下列义务 ①合作与协助义务,妥善保管其占有和管理的财产、印章、账簿和文书等资料 ②提供信息的义务,根据人民法院、管理人的要求进行工作,并如实回答询问列席债权人会议并如实回答债权人的询问 ③不擅离义务,未经人民法院许可,不得离开住所地; ④不新任义务,不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。
              • 3.对债权进行统一集中管理
                • 1.个别清偿无效
                  • 人民法院受理破产后,务人对个別权人的侦务遺偿无效。此处的清偿无效包括对抵押债权人在内的任何债权人的清偿均无效,接受清偿的债权人应返还因该清偿所得的财产利益。
                  • 【特别提示】
                    • 債务人已经具备破产原因,实施对个别債权的清偿,违反了对債权人公平清偿的基本原则,而且新送了企业可能被重整而挽救的机会。
                • 2.对管理人为给付
                  • (1)人民法院受理破产申请后,债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。
                  • (2)给付义务人错误给付的后果:债权人因债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产而遭受损失的,其清偿债务或者交付财产的义务并不因此而免除。
                  • 例】新华书店作为债务人,欠A公司100万元,B公司欠新华书店150万元,正常的还债流程应该为B公司将150万元偿付给新华书店,列入新华书店的債务人财产被概括保全,最后按统一的破产清偿顺序对A公司和其他债权人偿付。如果B公司擅自代替新华书店向A公司清偿,以此抵偿对新华书店的债务,此行为定性为“错误给付”。因此不能免除B公司对新华书店的偿付义务。B公司可以向A公司追像,追偿不能的风险自己承担。
                • 3.受理前个别的保全措施应解除
                  • 査封、扣押、冻结等保全措施虽然是合法措施,但当债务人被受理破产之后,债务人的财产被概括保全,破产制度的目的是通过集体程序实现全体债权人之间的公平清偿。任何其他个别债权人申请法院采取的保全措施,都直接与破产程序的概括保全效力发生冲突,妨碍管理人对债务人财产的接管,所以个别的保全措施要解除。
                • 4.受理前个别的执行程序应中止
                  • ①破产受理后,针对债务人的执行程序应当中止,以便使债务人的财产和债权人的权利行使都纳入统一的集体程序中。
                  • ②有关债务人财产的执行程序未依照《企业破产法》的规定中止的,采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产,人民法院应当认定为债务人财产
              • 4.固定债权
                • (1)附利息的债权在破产申请受理时停止计息;
                • (2)破产申请受理后,债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金,债权人作为破产债权申报的,人民法院不予确认。
              • 5.待履行合同的处理
                • (1)待履行合同的定义:受理前已经成立,但债务人和对方当事人均未履行或均未履行完毕的合同。如果任何一方已经履行完毕则不适用此规则。
                  • 例】如果新华书店与甲公司订立买卖合同,新华书店被受理破产前甲公司已经完成交货,则就合同价款,甲公司可向破产管理人申报破产债权;如果被受理破产前新华书店已经完成付,则破产管理人有权要求甲公司按合同交货。
                • (2)管理人的决定权:对待履行合同,管理人有权决定继续履行或者解除,并通知对方当事人。
                • (3)推定解除
                  • ①管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的,视为解除合同。
                  • ②管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。
                • (4)待履行合同不同处理后的对方权利保护
                  • ①管理人决定解除合同或合同被推定解除的,以此给对方当事人带来的损失,确 定为破产债权,对方可以向管理人申报;
                  • ②继续履行合同的,因此带来的合同义务,对方可以主张共益债务。
              • 6.司法裁决程序
                • (1)受理前的民事诉讼或者仲裁应中止
                  • ①从破产立案日到管理人接管财产这段时间里,债务人的财产处于冻结状态,所以涉及债务人的民事诉讼或者仲裁必须中止。
                  • 2⃣️程序恢复:在管理人接管债务人的财产后,中止的诉讼或者仲裁继续进行。破产法不具备解决当事人实体权利义务争议的功能,实体争议必须由法院或者仲裁委解决。所以在“管理人接管财产后”,恢复进行被中止的民事诉讼或仲裁。
                • (2)受理后的民事争议裁决
                  • ①争议双方之前存在有效的仲裁协议或仲裁条款的,争议通过仲裁裁决;
                  • 2无仲裁约定的,由受理破产的法院统一管辖
                  • ③破产申请受理后当事人新提起的有关债务人的民事诉讼,均由受理破产申请的法院管辖。
                  • ④如果是专利纠纷等专业性强的复杂案件,受理破产的法院没有管辖能力的,可按照指定管辖或提审的规则交由其他法院管辖。
          • 考点4破产管理人
            • (一)管理人和法院的关系
              • 管理人由人民法院指定,管理人的变更、辞职、报開均由人民法院确定。
            • (二)管理人和权人会议的关系
              • 债权人会议只是行使监督权,对于管理人的变更和报酬,债权人有异议的可以向人民法院提出,最终由人民法院决定。管理人执行职务应当接受债权人会议和债权人委员会的监督。
            • (三)管理人的组成及任职资格
              • 管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。
              • 人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。
              • 有下列情形之一的,不得担任管理人: 第一,因故意犯罪受过刑事处罚第二,曾被吊销相关专业执业证书第三,与本案有利害关系。
            • (四)管理人的职责
              • 1.对债务人的财产及经营管理权的接管
                • (1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料 (2)调查债务人财产状况,制作财产状况报告 (3)决定债务人的内部管理事务 (4)决定债务人的日常开支和其他必要开支(5)在第一次权人会议召开之前,决定继续或者停止务人的营业;(此时应经法院许可) (6)管理和处分债务人的财产 (7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序; (8)提议召开债权人会议 (9)人民法院认为管理人应当履行的其他职责。
                • 《企业破产法》对管理人的职责另有规定的,适用其规定。
              • 2.忠诚、勤勉义务
              • 3.不辞任义务。
          • 考点5 破产费用和共益债务
            • (一)概念
              • 1.破产费用
                • 是指为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而从债务人财产中优先支付的费用。任何一个破产案件中均会产生破产费用。
              • 2.共益债务
                • 是指法院受理破产后,为全体债权人的共同利益而管理、变价和分配破产财产而负担的债务。
              • 3.破产费用和共益债务的范围
              • 「总结」破产债权和共益债务
            • (二)破严费用和共益债务的清偿
              • 1.随时清偿
                • 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。在债务人财产足以清偿破产费用和共益债务时,二者的清偿不分先后。
              • 2.外部关系
                • 破产费用优先清偿债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产費用。
              • 3.内部关系
                • 按比例清偿债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。
              • 4.不足清偿时终结程序
                • 债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序,并予以公告。
                • 例」新华书店发生破产费用10万元,其中拍卖费5万元,诉讼费5万元;共益債务50万元,其中无因管理之债25万元,侵权之债25万元。
                  • (1)如果新华书店的债务人财产有100万元,即债务人财产≥(破产费用+共益債务),破产费用和共益债务被全额清偿;
                  • (2)如果新华书店的货务人财产有50万元,那么,债务人财产<(破产费用+共 益债务),则优先清偿破产费用10万元,剩余40万元,由两项共益债务按比例受偿, 即各得50%,20万元(3)如果新华书店的债务人财产有8万元,则债务人财产<破产费用,破产程序终结,共益债务无法清偿,两项破产费用按比例清偿,各得50%,4万元。
            • 牛刀小试
              • 舜泰公司因资产不足以清偿全部到期债务,法院裁定其重整。管理人为维持公司运行,向齐某借款20万元支付水电费和保安费,约定如1年内还清就不计利息。1年后舜泰公司未还款,还因不能执行重整计划被法院宣告破产。关于齐某的债权,下列哪些选项是正确的? A.与舜泰公司的其他债权同等受偿 B.应从舜泰公司的财产中随时清偿 C.齐某只能主张返还借款本金20万元 D.齐某可主张返还本金20万元和逾期还款的利息
                • bc
          • 考点6 债务人财产
            • (一)债务人财产的范围
              • 1.归属债务人的财产
                • (1)属于债务人所有的有形、无形、现在、将来的财产及财产权利
                  • 除债务人所有的货币、实物外,债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益,均为债务人财产。
                • (2)设定担保的财产
                  • 债务人所有,已依法设定担保物权的特定财产,应当认定为债务人财产。
                • (3)共有财产的处理
                  • 债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额,或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利,以及依法分割共有财产所得部分,均应认定为债务人财产。
                • (4)撒销、追回及执行回转的财产
                • 【总结」债务人财产范围的划定标淮是标的物财产权利的归属。只要归债务人所有的财产及权益均可认定为债务人财产。
              • 2.不属于债务人财产的范围
                • (1)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产; (2)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产; (3)所有权专属于国家且不得转让的财产 (4)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
                • [特别提示]人民法院栽定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项,仍属于尚未执行完毕的债务人财产。人民法院裁定受理破产申请后,执行法院应当中止对该财产的执行。破产管理人有权向执行法院发函要求执行法院中止执行
                • 例」甲公司被受理破产后,属于甲公司所有但已抵押给银行的一处厂房应属于債务人财产,而甲公司根据代管协议合法占有的委托人丙公司的两处房产不属于债务人财产。
            • （二)取回权
              • 1.取回权的概念
                • (1)取回权是指财产所有权人基于物权关系,从管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权。
                • (2)时间:权利人行使取回权,应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。
                • (3)逾期取回:权利人在上述期限后主张取回相关财产的,仍有权取回,但应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。
                • (4)取回前提权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用,管理人有权拒绝其取回相关财产。
              • 2.取回权的形式规则
                • （1）鲜活易腐财产的处理
                  • 对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产,管理人及时变价并提存变价款后,有关权利人有权就该变价款行使取回权。
                • （2）债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的处理:无权处分,适用善意取得制度。
                  • 第三人完成善意取得
                    • 对第三人的保护:取得财产所有权。
                    • 原权利人根据不同的情形向债务人主张相应的权利,等待分配 (1)转让行为发生在破产申请受理前的,原权利人因财产损失形成的债权,作为普通破产债权清偿; (2)转让行为发生在破产申请受理后的,因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务,作为共益债务清偿。
                  • 第三人已经支付价款但未能善意取得标的物所有权
                    • 对第三人的保护: 第三人的价款返还请求权,根据不同的情形向债务人主张相应的权利,等待分配: (1)转让行为发生在破产申请受理前的,第三人的价款返还请求权作为普通破产债权清偿; (2)转让行为发生在破产申请受理后的,第三人的价款返还请求权作为共益债务清偿。
                    • 对原权利人的保护:行使取回权。
                • （3）债务人占有的他人财产毁损、灭失的处理
                  • 「总结」
                    • 标的物毁损灭失,有保险赔款或侵权人赔偿金,但原所有权人不一定能够直接取回。能否取回取决于该保险赔款或赔偿金是否已经交付给债务人,或是否与债务人财产混同
                    • 「例]法院受理了利捷公司的破产申请,翰扬公司曾租给利捷公司的一套设备被损毁,侵权人之前向利捷公司支付了赔偿金,该笔赔偿金便与利捷公司的财产融合不可分,则翰扬公司不能主张取回该笔赔偿金。
                • (4)特殊取回权
                  • ①适用原则
                    • 第一,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到货物且未付清全部价款的,标的物所有权属于出卖人,出卖人可以取回在运途中的标的物。
                    • 第二,如果管理人支付全部货款,则债务人取得货物所有权,有权要求出卖人交付货物。
                  • ②出卖人未及时行使取回权,货物被合法交付后不能取回
                    • 第一,出卖人对在运途中的标的物未及时行使取回权,标的物被合法交付给债务人, 在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的,管理人不应准许。
                    • 第二,出卖人可就价款向管理人申报破产债权。
                  • ③出卖人及时行使了取回权但未实现,货物被非法交付后,依然可取回
                    • 出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地,或者将货物交给其他收货人等方式,对在运途中的标的物主张了取回权但未能实现,或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中的标的物,在买卖标的物到达管理人后,出卖人向管理人主张取回的,管理人应予准许。
                    • 【特别提示】此时货物被违法交付给债务人,未发生所有权转移,出卖人依旧可以主张取回权。
                • (5)其他所有权保留买卖合同中,取回权的行使
                  • 买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留,在标的物所有权未依法转移给买受人前,一方当事人破产的,该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同,管理人有权决定解除或者继续履行合同。
              • 牛刀小试
                • 2014年6月经法院受理,甲公司进入破产程序。现查明,甲公司所占有的一台精密仪器,实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权,下列哪一表述是错误的?A.取回权的行使,应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草策提交债权人会议表决之前B.乙公司未在规定期限内行使取回权,则其取回权即归于消灭 C.管理人否认乙公司的取回权时,乙公司可以以诉讼方式主张其权利 D.乙公司未支付相关运输、保管等费用时,保管人可拒绝其取回该仪器
                  • b
            • (三)撤销权
              • 1.欺诈破产行为的撤销
                • 人民法院受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销：
                • (1)无偿转让财产的
                • (2)以明显不合理的价格进行交易的;
                • (3)对没有财产担保的债务提供财产担保的
                • (4)对未到期的债务提前清偿的
                • (5)放弃债权的。
                • 【记忆口诀】无偿转、低价让、新担保、提前还、弃债权。
              • 2.个别清偿行为
                • (1)适用条件
                  • ①清偿时间:法院受理破产申请前6个月内;
                  • ②清偿当时,债务人具备破产原因。
                  • 但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。例如,为购买维持生产所需要的原材料而支付的货款,为追索债务而支付的律师费等。
                • (2)例外情形
                  • 《企业破产法解释(二)》规定了若干不可撤销的个别清偿,即个别清偿有效
                  • ①优质债权
                    • 债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿,不可撤销,担保物价值≥债权额时适用此规则。否则,债务清偿时担保财产的价值<债权额的,依然可撤销。
                    • 例】新华书店对甲银行贷款500万元,用价值800万元的大楼设定了抵押。新华书店于2018年1月1日被受理破产。2017年10月15日,新华书店在具备破产原因的情形下,个别清偿了甲银行的贷款
                    • 情形1:如果案情未提及大楼价值贬损,此时抵押物价值≥債权额,甲银行就此大楼享有优先受偿权,即使新华书店在受理前6个月内且有破产原因时对甲银行进行了个别清偿,没有影响其他债权人的利益,故此行为不撤销。
                    • 情形2:如果案情提及2017年10月15日,清偿贷款时,该大楼价值贬损,比如当时仅值400万元,此情形下,甲银行的偾权仅有担保物价值范围内即400万元的优先受偿权,不能被全额清像。但是新华书店依旧全额清偿了甲银行,甲银行获得了优于破产程序中的清偿比例,实质损害了其他債权人的利益,故此行为可撤销。
                  • ②法定清偿
                    • 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个別清偿,不可撤销。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。
                    • [总结」执行行为涉及的财产归属
                  • 3⃣️为维系“生命”必需的清偿有效,不撤销
                    • 第一,债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的; 第二,债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的第三,使债务人财产受益的其他个别清偿。
              • 3.对于清偿债务行为的撤销问题的总结
                • （1)受理后到期的债务
                  • 债务人于受理前1年内清偿的→提前清偿,可撤销。因为在债务人被受理破产时,该债权本不该被清偿,提前清偿的情形使得该债权人“占便宜实质损害了其他债权人的利益,故可撤销。
                  • [例」新华书店于2018年1月1日被受理破产,甲公司对新华书店的债权于2019年3 月15日到期,但新华书店于2017年1月1日至2017年12月31日之间清尝了甲公司该笔债权,此情形可撤销。
                • (2)受理前到期的债务
                  • 被清偿,无论有没有提前情节,都忽略,认定为“到期还债”,因为债务人被受理破产终结了期限利益。
                  • ①清偿行为发生在受理的前6个月→正常还债,不撤销
                  • ②清偿行为发生在受理的近6个月,当时债务人无破产原因→正常还债,不撤销;
                  • ③清偿行为发生在受理的近6个月,当时债务人有破产原因→可撤销的个別清偿, 可撤销
                  • [例」新华书店于2018年1月1日被受理破产,乙公司对新华书店的债权于2017年10月15日到期。
                  • 情形1:新华书店于2017年6月1日,提前清偿了乙公司→不撤销
                  • 情形2:新华书店于2017年8月1日,提前清偿了乙公司,但案情未提及当时新华书店具备破产原因→不撤销;
                  • 情形3:新华书店于2017年8月1日,提前清偿了乙公司,且案情明示当时新华书店具备破产原因→可撤销。
                • 【总结]撤销权
                • 牛刀小试
                  • 甲公司因不能清偿到期债务且明显乏清偿能力,遂于2014年3月申请破产,且法院已受理。经查,在此前半年内,甲公司针对若千债务进行了个别清偿。关于管理人的撤销权,下列哪些表述是正确的? A.甲公司清偿对乙银行所负的且以自有房产设定抵押担保的贷款债务的,管理人可以主张撤销 B.甲公司清偿对丙公司所负的且经法院判决所确定的货款债务的,管理人可以主张撤销 C.甲公司清偿对丁公司所负的为维系基本生产所需的水电费债务的,管理人不得主张撤销 D.甲公司清偿对成所负的劳动报酬债务的,管理人不得主张撤销
                    • CD
              • 4.认定无效的行为
                • 《企业破产法》第33条规定,涉及债务人财产的下列行为无效 （1)为逃避债务而隐匿、转移财产的 (2)虚构债务或者承认不真实的债务的。
                • 这些行为的特点是,在任何情况下均为法律所禁止。因此,作为无效行为,无论其何时发生均为无效,且任何人在任何时候均得主张其无效。
            • (四)追回权
              • 1.对企业管理层的追回权
                • (1)非正常收入追回,董事、监事、高管获得对应权利救济
                  • 债务人有破产原因时,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入,人民法院应当认定为非正常收入,董事、监事和高级管理人员应管理人的要求返还后,享受对应的权利救济。
                  • 第一,绩效奖金→返还后,可以作为普通破产债权清偿;
                  • 第二,普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入→返还后,按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠的职工工资清偿;高出该企业职工平均工资计算的部分,可以作为普通破产债权清偿;
                  • 第三,其他非正常收入→返还后,可以作为普通破产债权清偿。
                • (2)侵占财产追回,董事、监事、高管无救济
                  • 债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权侵占的企业财产,管理人应当追回。被侵占的财产由管理人追回后,债务人的董事、监事、高级管理人员不得作为债权申报。
              • 2.对出资人未缴出资的追回权
                • (1)法院受理破产中请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,不受出资期限的限制。
                • (2)管理人代表债务人提起诉讼,主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息,出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。
                  • 特别提示]追回出资不受出资期限及诉讼时效抗辯。
                • (3)管理人依据《公司法》的相关规定代表债务人提起诉讼,主张公同的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、策事、高级管理人员、实际控制人等,对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任,并将财产归入债务人财产的,法院应予支持。
            • (五)抵销权
              • 破产抵销权,是指破产债权人在破产宣告前对债务人负有务的,无论其债权与所负债务种类是否相同,也不论该债权债务是否到期或者附有条件,均可以向破产管理人主张用该债权抵销其对债务人所负的债务。
              • 1.破产抵销权的行使
                • (1)抵销权的前提是破产受理以前“彼此互负债权债务”。
                • (2)破产抵销权的行使应以债权申报为必要条件。债权人需向管理人提出破产抵销的主张。
                • (3)种类不同的债权,以及附期限和附条件的债权均可以抵销。 根据《企业破产法司法解释(二)》第43条:“债权人主张抵销,管理人以下列理由提出异议的,人民法院不予支持: (一)破产申请受理时,债务人对债权人负有的债务尚未到期; (二)破产申请受理时,债权人对债务人负有的债务尚未到期: (三)双方互负债务标的物种类、品质不同。”
                • (4)破产抵销权只能由债权人提出,不得由债务人或者破产管理人提出。
                  • 因为抵销权只是对可主张抵销的债权人的保护机制。根据《企业破产法司法解释(二)》第41条:“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权,应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务,但抵销使债务人财产受益的除外。”
                • (5)行使抵销权后,未抵销的债权列入破产债权,参加破产分配。
                • 【总结]破产法抵销权与民法抵销权的区别
              • 2.破产抵销权的限制
                • (1)股东欠债务人的出资额与债务人欠股东的债禁止抵销。
                  • 债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销,债务人管理人提出异议的,人民法院应予支持: 第一,债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务 第二,债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。
                • (2)受理后,受让债权→禁止抵销
                  • 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的,禁止抵销。具有上述禁止抵销情形的债权人,主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权,与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销是允许的,但是用以抵销的债权大于债权人亭有优先受偿权财产价值的除外。
                • (3)受理前，恶意对债务人负担新的债权或债务的,禁止抵销。
                  • ①债权人已知债务人有不能潰偿到期债务或者破产申请的事后,对债务人负担债务,以期待能抵销,这种做法会损害其他债权人的利益,所以禁止抵销。
                    • 但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
                    • 例]」新华书店作为债务人,B公司对新华书店享有100万元债权,得知新华书店有破产事实,担心无法被偿付,遂与新华书店签署合同,购买一批畅销书,标的额100 万元,B公司收到书之后,应向新华书店支付的货款,即形成B公司对新华书店的债务,在新华书店被受理破产后,主张抵销,如果就此抵销,相当于实现了以物抵债, 债权被全额偿付,损害了其他债权人的利益,所以法律予以禁止。
                  • 2⃣️债务人的债务人已知债务人有不能漬偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权,以期待能抵销,这种做法会损害其他债权人的利益,所以禁止抵销。 但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
                    • 例]【以“烂货”抵债,逃避责任】A公司对新华书店负有100万元的债务,得知新华书店有破产原因,不想向新华书店全额偿付100万元。但此种情况下,A公司又与新华书店签署合同,向新华书店出售了一批积压图书,标的额100万元。因为此合同,A公司对新华书店享有了100万元债权,就此,主张抵销,实现了以“烂物”偿债,于新华书店的债务人财产不利,损害了其他债权人的利益,法律予以禁止。
                  • ③受理前6个月内,债务人有破产原因时,已完成的恶意抵销,管理人于受理后3 个月可主张抵销无效
                    • 破产申请请受理前6个月内、债务人有破产原因的情形下,债务人与个別债权人以 抵销方式对个别债权人清偿,抵销的债权债务属于上述第①或②项恶意负担的债权债务的,管理人可在破产受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼,主张该抵销无效。
                    • 总结」如果本不符合抵销条件,为了抵销而创造条件,损人利已不可抵销。
          • 考点7 债权申报
            • (一)破产债权的特点
              • 1.以财产给付为内容的请求权
                • [反例]双方未履行完毕合同的履行,不属于破产债权,不可申报
              • 2.破产受理前成立的债权
                • 【反例]破产申请受理后,债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金不属于破产债权,不能申报。
              • 3.平等民事主体之间的请求权
                • [反例]罚款、罚金不属于破产债权,不能申报。
              • 4.合法有效的债权
                • [反例]诉讼时效届满、无效的债权不属于破产债权,不能申报。
            • （二)可申报的债权
              • 1.待定债权
                • 包括附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权。 这类债权可以申报,但并不意味着债权人在破产程序中必然可以行使债权人权利。
                • 债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外, 不得行使表决权。在破产财产分配时,对于诉讼或者仲裁未决的债权,管理人应当将其分配额提存。在破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的,人民法院应当将其提存额分配给其他债权人
              • 2.连带债务中的债权保护
                • (1)债务人破产,保证人的债权申报
                  • ①现实求偿权:债务人的保证人或连带债务人已经替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权;
                  • 2⃣️将来求偿权:债务人的保证人或连带债务人尚未替债务人清偿债务的,以其对债务人将来的求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
                  • 例」A公司是破产债务人,B公司是保证人,C公司是债权人。
                • (2)保证人破产,债权人的债权申报
                  • ①保证人被裁定进入破产程序的,债权人有权申报其对保证人的保证债权。
                  • ②主债务未到期的,保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的,人民法院不予支持,但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存,待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。
                  • ③保证人被确定应当承担保证责任的,保证人的管理人可以就保证人实际承担的清偿额向主债务人或其他债务人行使求偿权。
                • (3)连带债务中,债务人、保证人均破产,债权人的债权申报
                  • ①债务人、保证人均被裁定进入破产程序的,债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。
                  • 2⃣️债权人向债务人、保证人均申报全部债权的,从一方破产程序中获得清偿后其对另一方的债权额不作调整,但债权人的受偿额不得超出其债权总额。
                  • ③保证人履行保证责任后不再享有求偿权。
                  • 例」A公司是债务人,B公司是保证人,C公司是债权人,债务人A公司、保证人B公司均破产。
              • 3.生效法律文书确定的债权
                • (1)生效法律文书确定的债权管理人应确认
                • (2)管理人认为债权有误或能证明有虚构债权债务情形,可通过审判监督程序申请撤销相应的法律文书,或申请撤销或不予执行相关文书,重新确定债权。
            • (三)债权异议
              • 1.债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,应当说明理由和法律依据
              • 2.经管理人解释或调整后,异议人仍然不服的,或者管理人不予解释或调整的, 异议人应当在债权人会议核査结東后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。
              • 3.当事人之间在破产中请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的,应当向选定的仲 裁机构申请确认债权债务关系。
              • 4.债权异议诉讼当事人
                • (1)债务人对债权表记载的债权有异议向人民法院提起诉讼的,应将被异议债权人列为被告
                • (2)债权人对债权表记载的他人债权有异议的,应将被异议债权人列为被告
                • (3)债权人对债权表记载的本人债权有异议的,应将债务人列为被告
                • (4)对同一笔债权存在多个异议人,其他异议人申请参加诉讼的,应当列为共同原告。
              • 总结
                • 1.诉讼当事人:对谁异议,谁是被告;
                • 2.异议处理流程
            • (四)职工债权
              • 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报。由管理人调査后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。
              • [特别提示]职工债权也是破产债权的一种,只是无需申报,处理程序为管理人调查公示→职工核对→异议更正→登记。
            • (五)逾期申报的处理
              • 在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报。但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。
          • 考点8 债权人会议
            • （一)债权人会议的法律地位
              • 债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构。
            • （二)债权人会议的程序规则
              • 1.债权人会议的组成及分类
                • (1)组成
                  • 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员。
                  • 职工不是债权人会议的成员,但是债权人会议中应当有债务人的职工和工会的代表参加,并对有关事项发表意见。
                  • 债权人会议主席,由人民法院从有表决权的债权人中指定。
                • (2)分类
                  • ①有表决权的债权人。是指有权出席债权人会议和发表意见,并有权对会议事项投票表达个人意志的债权人。
                  • ②有限表决权的债权人。是指有权出席债权人会议和发表意见,并有权对会议部分事项投票表达个人意志的债权人,主要是对债权人特定财产享有担保权并且未放弃优先受偿权利的债权人。有限表决权的债权人对通过和解协议和通过破产财产的分配方案无表决权。
                  • ③无表决权的债权人。是指有权出席债权人会议和发表意见、无权对会议事项投 票表达个人意志的债权人。主要是：
                    • 第一,债权尚未确定,人民法院未能为其行使表决权而临时确定债权额的债权人
                    • 第二,债权附有停止条件,其条件尚未成就,或者附有解除条件,其条件已经成就的债权人。
                    • 第三,尚未代替债务人清偿债务的保证人或连带债务人以将来求偿权申报的债权。
              • 2.债权人会议的职权
                • (1)职权范围
                  • ①核査债权; 2⃣️申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬 ③监督管理人 ④选任和更换债权人委员会成员 ⑤决定继续或者停止债务人的营业; ⑥通过重整计划 ⑦通过和解协议 ⑧通过债务人财产的管理方案; ⑨通过破产财产的变价方案; 🔟通过破产财产的分配方案。
                • 2)债权人会议职权委托
                  • 1⃣️债权人会议可以将申请人民法院更換管理人,車查管理人的费用和报酬,监督管理人,决定继续或者停止债务人的营业的职权委托给债权人委员会
                  • 2⃣️债权人会议不得作出概括性授权,委托其行使债权人会议所有职权。
              • 3.债权人会议的召开主持
                • (1)债权人会议的主持:债权人会议主席主持债权人会议。
                • (2)债权人可以委托代理人出席债权人会议。
                • (3)第一次债权人会议的召开:第一次债权人会议为法定会议,由人民法院召集应当在债权申报期限届满后15日内召开。
                • (4)以后各次债权人会议的召开:以后的债权人会议在人民法院、管理人、债权人委员会、占债权总额14以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。召开债权人会议,管理人应当提前15日通知已知的债权人。
              • 4.债权人会议的表决和复议
                • (1)表决程序
                  • ①一般事项表決
                    • 债权人会议的決议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额必须占无财产担保债权总额的1/2以上。
                  • ②特殊事项表决
                    • 第一,通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上
                    • 第二,重整计刘草案的分类分组表决。
                      • 对重整计划草案进行分组表决时,权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东,有权参加表决;权益未受到调整或者影响的债权人或者股东,不参加重 整计划草案的表决。
                      • 《企业破产法》第84条第2款规定:“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。”
                  • ③决议撤销
                    • 债权人会议的决议具有以下情形之一,损害债权人利益,债权人申请撤销的,人民法院应予支持第一,债权人会议的召开违反法定程序; 第二,债权人会议的表决违反法定程序; 第三,债权人会议的决议内容违法; 第四,债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围。
                    • 人民法院可以裁定撤销全部或者部分事项决议,责令债权人会议依法重新作出决议。
                    • 债权人申请撤销债权人会议决议的,应当提出书面申请。债权人会议采取通信、网络投票等非现场方式进行表决的,债权人申请撤销的期限自债权人收到通知之日起算。
                • (2)决议形式
                  • 债权人会议的決议除现场表决外,可以由管理人事先将相关决议事项告知债权人采取通信、网络投票等非现场方式进行表决。采取非现场方式进行表决的,管理人应当在债权人会议召开后的三日内,以信函、电子邮件、公告等方式将表决结果告知参与表决的债权人。
                • (3)复议程序
                  • 债务人财产的管理方案和破产财产的变价方案,经债权人会议表决未通过的,由人民法院依法裁定。债权人对该裁定不服的,自裁定宣布之日或收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。
                  • 破产财产分配方案,经债权人会议两次讨论仍未通过的,由人民法院依法裁定。 债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人,自裁定宣布之日或收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。
                  • 复议期间不停止裁决的执行。
            • (三)债权人委员会
              • 1.债权人委员会的设立和成员
                • 债权人会议可以决定设立债权人委员会
                • 债权人委员会成员包括由债权人会议选出的债权人代表和1名债务人的职工代表或者工会代表。委员会的成员不得超过9人,成员应当经人民法院书面决定认可。
              • 2.债权人委员会的职权
                • (1)监督债务人财产的管理和处分; (2)监督破产财产分配 (3)提议召开债权人会议(4)债权人会议委托的其他职权。
              • 3.债权人委员会的一般监督权
                • 债权人委员会执行职务时,有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。
                • 债权人委员会有权就管理人、债务人的有关人员违反规定拒绝接受监督事项请求人民法院作出决定;人民法院应当在5日内作出决定。
              • 4.债权人委员会的特别监督权
                • (1)重大处分行为范围
                  • 管理人实施的下列行为,属于对债权人利益关系重大的处分行为,应当及时报告债权人委员会①涉及土地、房屋等不动产权益的转让; ②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让; ③全部库存或者营业的转让 ④借款 ⑤设定财产担保; ⑥债权和有价证券的转让; ⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同; ⑧放弃权利 ⑨担保物的取回; 🔟对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
                  • 未设立债权人委员会的,管理人实施以上行为应当及时报告人民法院。
                  • 在重整程序中,债务人自行管理企业事务的,其行为视为管理人的行为,其实施上述行为时也应当履行对债权人委员会的报告义务。
                • (2)重大资产处分的流程
                  • ①管理人就重大资产处分制作财产管理或者变价方案 ②提交债权人会议表决; ③实施前报告给债权人委员会或法院; ④实施中债权人委员会认为处分行为不符合债权人会议通过的方案; ⑤债权人委员会要求管理人改正; ⑥管理人拒不改正,债权人委员会请求法院作出决定 ⑦法院也认为不符合债权人会议通过的方案⑧法院责令管理人停止处分行为; ⑨管理人予以纠正或提交债权人会议重新表决通过后实施。
                • 牛刀小试
                  • 三石商贸有限公司因管理混乱经营陷入困境,于2019年3月经法院裁定进入破产程序,瀚城律师所被指定为破产管理人。2019年5月底,经债权人会议决议,成立债权人委员会。二鸟公司与瀚城律师所接洽,准备受让三石公司全部的库存和营业事务, 关于本案,下列表述错误的是? A.债权人委员会应包含一名三石公司的职工代表或工会代表 B.瀚城律师所应将与二鸟公司的合作事宜事先制作财产管理或者变价方案并提交 债权人会议通过 C.瀚城律师所的方案未被债权人会议通过的,其可以提交给债权人委员会进行表决 D.瀚城律师所在实施与二鸟公司的合作方案前,应报债权人委员会确认
                    • C
        • 第二节 重整程序
          • 考点1.重整原因及程序启动
            • (一)重整原因
              • 重整,是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业,通过各方利害关系人的积极努力,借助法律强制进行营业重组与债务清理,以避免企业破产的法律制度。以下三种情况下可以启动重整程序 1.债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务 2.债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力; 3.债务人有明显丧失清偿能力可能的。
              • 「特别提示」第3项是专门适用于重整程序的原因。
            • (二)重整程序的启动
              • 直接申请
                • 债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。
              • 间接申请
                • 1.前提:债权人申请对债务人进行破产清算。
                • 2.时间:在人民法院受理破产申请后破产宣告前。
                • 3.申请人: (1)债务人; (2)出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人。
          • 考点2 重整期间对债务人营业保护的规定
            • 破产重整最主要的目的是帮助债务人企业走出经营困境,避免企业清算。因此, 破产重整的一系列规则都旨在为企业创造一个更好的生存空间,以便帮助其恢复营运能力,重整制度的目标是“重在挽救,避免死亡”。
            • （一)概念
              • 重整期间,是指自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止。重整期间包括两个阶段,一是重整计划提交阶段,二是重整计划通过阶段。详见上图
              • 人民法院受理重整程序申请,裁定债务人进入重整程序的,不得再行进行破产宣告。重整程序开始后,也不得再行启动和解程序。
            • (二)重整程序终止
              • 1.因成功而终止一一法院批准重整计划,终止重整程序。
                • 自重整计划通过之日起十日内,债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合《企业破产法》规定的,应当自收到申请之日起三十日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。
              • 2.因失败而终止
                • (1)在重整期间,有下列情形之一的,经管理人或者利害关系人请求,人民法院应当裁定终止重整程序.并宣告债务人破产
                  • ①债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性; ②債务人有欺诈、恶意减少債务人财产或者其他显著不利于债权人的行为③由于债务人的行为致使管理人无法执行职务; 4⃣️债务人不能执行或不执行重整计划的
                • (2)下列情形中,人民法院应当裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。
                  • ①债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的; ②重整计划草案未获得通过 ③已通过的重整计划未获得批准的。
            • (三)重整期间对债务人营业的保护
              • 1.营业事务管理
                • (1)债务人自行管理营业事务+管理人监督
                  • ①在重整期间、经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。
                  • ②依照《企业破产法》规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,《企业破产法》规定的管理人的职权由债务人行使。
                • (2)破产管理人的管理+聘任债务人工作人员运营
                  • ①若债务人没有申请自行管理,或者申请未被法院批准时,仍然由破产管理人对于债务人的财产和营业进行管理
                  • ②管理人负责管理财产和营业事务的,可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。
              • 2.担保物权暂停行使
                • (1)在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使
                • (2)但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能、足以危害担保权人权利的, 担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权
              • 3.新借款及担保
                • 在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。
                • 此担保无论重整是否成功均有效。
              • 4.出资人的限制
                • 在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配。
              • 5.取回权人的限制
                • 取回权人行使所有权受限,须符合事先约定的条件。
                • 例」甲租给新华书店一套设备,租期一年,在尚未到期时,新华书店进入重整期间,为了协助其重整,在租期未到时,甲不能提前取回该设备,但租期到期后,甲可取回。
              • 6.在重整期间,债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其所持有的债务人的债权。但是经法院同意的除外
              • 牛刀小试
                • 思瑞公司不能清偿到期债务,债权人向法院中请破产清算。法院受理并指定了管理人。在宣告破产前,持股20%的股东甲认为如引进战略投资者乙公司,思瑞公司仍有生机,于是向法院中请重整。关于重整,下列哪一选项是正确的? A.如甲中请重整,必须附有乙公司的投资承诺 B.如债权人反对,则思瑞公司不能开始重整 C.如思瑞公司开始重整,则管理人应辞去职务D.只要思瑞公司的重整计划草案获得法院批准,重整程序就终止
                  • D
          • 考点3 重整计划的制定、批准、执行
            • (一)重整计划的制定、通过、批准
              • 1.制作人:债务人或管理人
                • 1.债务人自行管理财产和营业事务的,由债务人制作重整计划草案。
                • 2.管理人负责管理财产和营业事务的,由管理人制作重整计划草案。
              • 2.重整计划的表决
                • (1)债权人分组
                  • 按照重整计划草案中的债权分类,对债权人分组,具体为:担保债权组、职工债权组、税收债权组、普通债权组、小额债权组(法院在必要时可决定在普通债权组中设小额债权组)、出资人组。(重整计划草案涉及出资人权凎调整时才需设置此组)
                • (2)重整计划通过 (人数过半+债权额2/3以上+所有组均通过)
                  • ①组内通过出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。
                  • ②债务人内部通过
                    • 各组表决均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。
              • 3.重整计划的批准及生效
                • (1)法院批准,重整计划生效
                  • ①债权人会议分组表决通过后,经过人民法院的批准,重整计划生效。
                  • ②经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力。
                  • 债权人未依照《企业破产法》拠定申报债权的。在重整过划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
                • (2)法院强行批准
                  • ①再次表决
                    • 部分表決组未通过重整计刘草案的,债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表決组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。
                  • ②再次表决仍未通过， 法院可强行批准
                    • 未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案,但重整计划草案符合法定条件的(未对该组利益造成实质不良影响),债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的,应当自收到申请之日起三十日内裁定批准,终止重整程序,并予以公告。
            • (二)重整计划的执行
              • 1.重整计划由债务人负责执行,管理人起到监督的作用。
                • 「特别提示」只能由债务人执行
              • 2.执行终止
                • 债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求, 应当裁定终止重整计刘的执行,并宣告债务人破产 人民法院裁定终止重整计划执行的,产生如下后果 (1)债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力;但为重整计划的执行提供的担保继续有效; (2)债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效; (3)债权未受清偿的部分作为破产债权; (4)前款规定的债权人,只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配
              • 牛刀小试
                • 2017年3月,鹰成公司中请重整,重整计划经法院批准后,2017年9月变更公司为达样公司。张某于2017年2月借给鹰成公司5万元,约定期限10日,后张某忙于个人事务,未主张共债权,2018年8月,张某在整理其账单时,发现借条,遂向公司主张还款。下列说法正确的是? A.应按照重整计划在同等效力条件下偿还其债B.因张某未在重整计划期间中报债权,故其不得向达桦公司主张债权 C.应由达桦公司履行债务 D.重整计划对张某不具有法律效力
                  • AC
        • 第三节 和解程序
          • 考点1和解的申请及执行
            • (一)申请人及申请类型
              • 只有债务人可以申请和解。类型包括: 1.直接申请 2.人民法院受理破产申请后、破产宣告前申请
            • （二)受理的法律后果
              • 对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
            • (三)和解协议的通过
              • 1.债权人会议以特别多数决通过
                • 债权人会议通过和解协议的決议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意, 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
              • 2.人民法院认可
                • 债权人会议通过和解协议的,由人民法院裁定认可,终止和解程序,并予以公告。 管理人应当向债务人移交财产和营业事务,并向人民法院提交执行职务的报告。
            • (四)和解协议的效力
              • 1.对和解债权人的效力
                • 和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。
                • (1)经人民法院裁定认可的和解协议,对全体和解债权人均有约束力。
                • (2)和解债权人未依照《企业破产法》规定申报债权的,在和解协议执行期间不得行使权利;在和解协议执行完毕后.可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。
              • 2.对债务人的效力
                • 债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。
              • 3.对于保证人的效力
                • 和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利,不受和解协议的影响。
          • 考点2庭外和解
            • 实践中,在和解申请前或者申请后,当事人之间就和解事项开展法庭外谈判,是-分正常的现象。《企业破产法》的法律精神应该是鼓励当事人开展企业拯救。因此承认当事人可以在法庭外自行和解,经法院认可后具备相当于法庭内和解的效力,体现了对当事人意思自治的尊重,也体现了立法者鼓励和解和重视企业拯救的政策。而且,允许当事人自行和解也有利于节省司法资源。另外,为防止滥用庭外和解和侵犯部分债权人利益的情况,对和解协议的法庭外成立规定了更加严格的条件:(1)必须经全体债权人一致同意;(2)不损害有担保债权人的权益;(3)经人民法院审查认可。
            • 《企业破产法》规定,人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序
            • 法庭外达成的和解协议经人民法院裁定认可的,与经由债权人会议表决通过后人民法院裁定认可的和解协议,具有同等效力。其以后的执行或终止执行,适用相同的法律规则。
        • 第四节 破产清算
          • 考点1 别除权
            • （一)别除权的概念
              • 对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利不能完全受偿的部分,或放弃优先受偿的部分,作为普通债权受偿。
            • (二)别除权的特征
              • 1.别除权以担保权为基础权利。在我国依据《民法总则》和《担保法》成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。
              • 2.别除权以实现债权为目的。
              • 3.别除权以破产人的特定财产为标的物。
              • 4.别除权人不参加集体清偿程序。別除权人可对标的物实施处分并由此获得清偿, 而不受破产清算程序进展情况的影响。
              • 5.别除权人有权就别除权标的物优先受偿,对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分,在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。
          • 考点2 破产财产的变价、清偿和分配
            • (一)破产财产的变价
              • 1.变价方案:由管理人拟订交债权人会议讨论。变价方案经讨论通过,或虽未通过但经人民法院裁定的,管理人应依照变价方案适时变价出售破产财产
              • 2.变价出售破产财产的方法:拍卖、招标、标价出售,一般采用第一种方法。债权人会议可以通过决议采用其他方法。
              • 破产企业可以全部或部分变价出售,变价出售时可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产,应当按照国家规定的方式处理
            • (二)破产财产的清偿
              • 1.债务清偿顺序
                • 破产财产优先清偿破产费用和共凎债务后应按以下顺序清偿: (1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保險费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; (2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款 (3)普通破产债权。
                • 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
              • 2.追加分配
                • 破产程序因破产人无财产可供分配或破产财产分配完毕而终结的,自终结之日起2 年内,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配的情形
                • (1)发现应当追回的涉及债务人财产的可撤销、无效的行为取得的财产;(参见《企业破产法》第31、32、33条)
                • (2)发现应当追回的债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产;(参见《企业破产法》第36条)
                • (3)发现破产人有应当供分配的其他财产的。 如果发现的财产数量不足以支付分配费用的,不再进行追加分配,由人民法院将其上缴国库。
          • 考点3 破产程序的终结
            • 破产程序终结是指破产程序不可逆转地归于结東。破产程序终结可能意味着破产企业法人地位的丧失,也可能是其他结果。终结事由有:
            • 1.破产宣告前,裁定终结破产程序的法定事由:第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的;债务人已清偿全部到期债务的 2.破产人无财产可供分配的; 3.债务人财产不足以清偿破产费用的; 4.破产财产分配完毕,管理人提出终结破产程序的申请 5.人民法院受理破产申请后,债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的,可以请求人民法院裁定认可,并终结破产程序。
            • 人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的,应当予以公告。
            • 管理人应当自破产程序终结之日起10日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记
            • 管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是,存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。
          • 本专题小结
            • 本专题以总则部分最为重要,且容易在主观题部分进行考查。尤其是破产申请、受理的法律后果、债务人财产(包括债务人财产范围、撤销权、取回权、追回权、抵销权)、破产债权及债权人会议(此部分为《破产法司法解释(三)》聚焦之处),需要结合《企业破产法》及《企业破产法司法解释(二)》《企业破产法司法解释(三)》的相关规定深入理解,分则部分,以重整程序最为重要。
      • 票据法「每年2道题」
        • 复习旨要
          • 本专题常考考点:票据的特征、票据权利瑕疵、票据灭失救济、票据抗辩、汇票行为、支票等。注意本专题与公司契合度较高的内容容易在主观题中考查。
        • 第一节 票据法概述
          • 考点1票据的概念和功能
            • (一)票据概念
              • 票据,是指由出票人签发,约定自己或者委托他人见票或于确定的日期,无条件支付一定金额的有价证券。我国票据法上的票据仅指汇票、本票和支票。
              • 特别提示]下图为实际流通中的银行承兑汇票样式之
            • （二)票据的功能
              • 1.汇兑功能。在现代社会经济生活中,异地转移金钱的需要,使得票据的汇兑功能仍发挥着巨大的作用。特别是现代国际贸易,几乎绝大多数是利用票据的汇兑功能, 进行国际结算,以减少现金的往返运送,从而避免风险、节约费用。
              • 2.支付功能。用票据代替现金作为支付工具,既可以避免携带大量现金的不安全性,又可以避免清点现钞可能产生的错误和所花费的时间。
              • 3.信用功能。这是票据的核心功能。现代商品交易中,信用交易是大量存在的。 卖方通常不能在交付货物的同时,获得价金的支付。如果这时买方向卖方签发票据, 就可以将挂账信用转化为票据信用,把一般债权转化为票据债权,使得权利外观明确、清偿时间确定、转让手续简便,以获得更大的资金效益。同时,贴现制度的存在又使得持票人可以提前将票据转化为现金,将商业信用进一步转化为银行信用。
                • 特别提示]支票不具备信用功能。
              • 4.结算功能,又叫债务抵销功能。简单的结算就是互有债务的双方当事人各签发张票据给对方,待两张票据都届至到期日即可抵销债务,差额部分,仅一方以现金支付。复杂的结算是通过票据交换制度完成的。通过票据交换,将到期票据相互抵销。
              • 5.融资功能,就是利用票据筹集、融通或调度资金。这一功能主要是通过票据贴现完成的,即通过对未到期票据的买卖,使持有未到期祟据的持票人通过出售票据获得现金。
          • 考点2票据法律关系当事人
            • 1.票据关系的基本当事人。指票据一经成立即存在的当事人,包括出票人、收款人和付款人,为票据法律关系之必要主体,不可或缺。
            • 2.非基本当事人。指票据成立之后通过各种票据行为加入票据关系而成为票据当事人的主体,如背书人、保证人、参加付款人、预备付款人等。
              • 特别提示]票据当事人的判断依据是依据票据法律行为而在票据上有真实签章的主体。
          • 考点3票据的特征
            • 图表说明
              • 1.基于票据的支付功能,票据可理解为资金的变体,所谓“票就是钱,钱就在票上”,在买卖合同中,由买方用来履行付赦义务,完成交易活动。
              • 2.出票人(A)、收款人(B)、付款人(银行):三者是票据基本当事人。
              • 三者关系为:A、B之间有货物买卖合同为基础(最常见的情形),此合同关系为票据产生的原因关系。在此关系中,A是买卖合同的“买方”,付款的“义务人”,票据中的“前手”。B是买卖合同中的“卖方”,收款的“权利人”,票据中的“后手”。
              • 所以A集“买方、义务人、前手”三种身份于一身;B集“卖方、权利人、后手”三种身份于一身。
              • 原因关系因为合同相对性,只在合同相对方即直接前后手A、B之间有效力,原因关系的无效、撤销只影响到A、B之间的票据权利的抗辯,所以如果B直接向A主张票据权利,而B在履行买卖合同中有实质违约(比如尚未交货),A得以此理由抗B 的权利请求,所以直接前后手之间“有因可抗辩”。
              • 原因关系不能适用于间接前后手之间的抗辩。如果C向A主张票据权利,A不可再以“B没交货”为由,抗辯C的权利主张,所以间接前后手之间“无因不可抗”。
              • 银行只是听令于付款义务人的“付款工具”。当持票人向银行主张付款时,银行将出票人A在银行账户的相应资金(可以是实时的账户资金,可以是授信情形中将来的账户资金)给付持票人。
              • 3.票据的后续流转,即B、C之间、C、D之间都是A、B关系的复制。
              • 4.最后的持票人D向银行提示付款,行使付款请求权。
              • 5.当持票人的付款请求权被拒绝之后,其可以向所有前手义务人行使“逆向、连带”的追索权,但权利行使不可反向行使,只能后手向前手追索
            • 票据具有以下特征
              • 1.无因性
                • 为了更好地理解“无因性”,我们需要首先理解“有因性”,所谓“因”是指票据出票及流转的原因关系,常见的为买卖合同。比如A和B之间,因签署买卖合同,A作为买方签发票据给B来支付货款,这样A作为买卖合同中的买方同时成为票据关系中的前手B作为买卖合同中的卖方同时成为票据关系中的后手。如果B在履行买卖合同中有实质瑕疵,比如交假货或未交货,但又以票据权利人的身份向A主张追索权,此时A可因买卖合同中B的履行瑕疵拒绝B的追索权利,即“直接前后手有因可抗辮”。
                • “无因性”是指,票据上的法律关系是一种单纯的金钱支付关系,权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要前提。所以,票据权利人在行使票据权利时,无须证明给付原因,票据债务人也不得以原因关系对抗善意第三人。比如,上述案例中,如果A出票给B,B又将票据背书给C,C作为票据权利人向A主张追索权时,A不可因B在头卖合同中的履行瑕疵来抗辩C的票据权利。即“间接前后手无因不可抗”。
                • 【总结】直接前后手有因可抗辩,间接前后手无因不可抗。
              • 2.要式性
                • (1)票面要严格按照票据法及相关法规的要求记载,否则会影响票据的效力,甚至会导致票据无效。
                • （2)票据上的行为,包括出票、背书、承兑、保证等,必须严格按照规定的程序和规则进行,否则票据行为无效。比如承兑禁止附条件,否则视为拒绝承兑。
              • 3.文义性
                • (1)票据上所载权利义务的内容必须严格按照票据上所载文义确定。
                • (2)即使票据的书面记载内容与票据的事实相饽,也必须以该记载事项为准。不允许当事人以票据外的方法加以变更或者补充
              • 4.设权性
                • 票据权利是随着票据的做成同时发生的。没有票据,就没有票据权利
              • 5.流通性
                • 票据都具有一定的流通性。无记名票据可依单纯的交付而转让,记名票据,经背书交付可以转让。但票据的流通性不是绝对的,比如出票人出票时记载“不得转让”,会阻断票据的流转,后手将此票据再背书或质押都是无效行为。(详见下文汇票的出票行为)
              • 6.独立性
                • 1.基于同一票据所为的若干票据行为互不牵连,都分别依各行为人在票据上的记载内容,独立发生效力。
                • 2.在先的票据行为无效,不影响后续票据行为的效力; 某一票据行为无效,不影响其他票据行为的效力。
                • 例」无或限制行为能力人签章,只是自己的签章无效,不影响其他真实签章的效力
          • 考点4 票据法的特征
            • 1.票据法具有强行性
            • 2.票据法具有技术性
            • 3.票据法具有国际统一性
        • 第二节 票据权利
          • 考点1票据权利的概念、特征和种类
            • （一)概念
              • 票据权利为持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权
            • (二)票据权利的特征
              • 1.票据权利是一种金钱债权。它是要求票据债务人为一定行为的请求权,其权利的内容为一定数量的货币。
              • 2.票据权利是证券性权利。要行使票据权利,必须实际持有票据,只有持票人オ有资格成为票据权利人。
              • 3.票据权利是一种二次性权利。付款请求权与追索权有顺序之分。票据权利人首先向票据主债务人或其他付款义务人行使付款请求权,如果付款请求权得到实现,则追索权随之消灭;在付款请求权未能实现时(被拒绝付款、拒绝承兑或其他法定事由),票据权利人才可以向付款人以外的其他票据债务人行使追索权。
            • （三）种类
              • 1.付款请求权
                • 这是指持票人对主债务人所享有的、依票据而请求支付票据所载金额的权利。
                • 付款请求权为第一次权利,具有主票据权利的性质。
              • 2.追索权
                • 这是指在付款请求权未能实现时发生的,持票人对其他票据债务人所享有的,请求偿还票据所载金额及其他有关金额的权利。追索权的行使以持票人第一次请求权未能实现为前提,相对于付款请求权来说,是副次性权利。
            • (四)票据追索权
              • 1.追索权行使的原因
                • (1)期前追索权的行使原因
                  • 对于定日付款的汇票、出票后定期付款的汇票以及见票后定期付款的汇票,在汇票到期日前,发生下列法定原因时,持票人即可行使追索权,而无须待票据到期 ①汇票被拒绝承兑的 ②承兑人或者付款人死亡、逃匿的 ③承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的
                • (2)期后追索权的行使原因
                  • 汇票到期后,付款请求权得不到实现的情形下,票据权利人得以行使追索权
                  • ①付款人、承兑人或者代理付款人拒绝支付②付款场所不存在、付款人不存在或下落不明,无法进行提示付款或承兑,因而无法获得付款
              • 2.追索权的义务人
                • 符合法定原因时,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他債务人行使追索权。
                • 「特别提示」基于票据的付款人只是“付款工具”,所以当付款人拒付之后,说明该付款工具不复存在,持票人只能按照“逆向、单向、连带”的原则向前手义务人追索。不能再向付款人主张追索权。
              • 3.追索权行使的原则
                • (1)可选择:持票人可以不按照汇票债务人签章的先后顺序,对其中任何一人、数人或者全体行使追索权;
                • (2)可变更:持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的,对其他汇票债务人仍可以行使追索权。
                • (3)可代位:被追索人清偿债务后,与持票人享有同一权利。可向其前手(义务人) 按相同的原则主张再追索权。
              • 4.追索权行使的限制
                • 持票人为背书人的,对其后手无追素权(见图示ー):
                • 持票人为出票人的,对其前手无追索权(见图示二)。
              • 5.追索权行使的条件
                • 在已发生汇票到期时被拒绝付款,或者到期日前被拒绝承兑等情况时,并不能确定地发生追索权。追索权的行使,必须具备相应的条件,包括(1)已按《票据法》提示承兑或提示付款 (2)作成相关证明。
                • [特别提示]如果持票人无法拿到“拒付通知或证明”则无法行使追索权,可向拒绝出具“拒付通知或证明”的付款人主张民事赔偿。
              • 6.拒绝事由通知
                • 持票人应自收到被拒绝承兑或被拒绝付款的有关证明之日起3日内,将被拒绝事由书面通知其前手;其前手应自收到通知之日起3日内书面通知其再前手,依此类推。
                • 若未按期通知,持票人仍可行使追索权,但应赔偿因未依法履行通知义务给其前手或出票人造成的损失,赔偿责任以汇票金额为限。
              • 7.再追索
                • 被追索人清偿债务后,与持票人享有同一追索权利,可以再向其他汇票债务人行 使追索权,直至汇票上的债权债务关系因履行或其他法定原因消灭为止。
              • 8.追索金额及再追索金额
          • 考点2票据权利的取得
            • (一)票据取得方式
              • 1.原始取得
                • 是指持票人不经其他任何前手权利人而最初取得票据。
                • (1)发行取得。权利人依出票人的出票行为而取得票据,为主要的原始取得方式。
                • (2)善意取得。是票据受让人依票据法规定的转让方式,善意地从无处分权人手中取得票据,从而享有票据权利。
              • 2.继受取得
                • 是指受让人从有处分权的前手权利人处取得票据,从而取得票据权利。通过背书转让、保证、付款等票据法规定的转让方式取得票据权利,为票据法上的继受取得通过质押、贴现、继承、贈与、公司合并或分立、清算等方式取得票据权利,为非票据法上的继受取得,此种继受取得只能得到一般法律的保护,不能主张票据法上的抗辩切断和善意取得等。
            • （二)票据权利取得的条件
              • 1.对价原则。持票人取得票据必须给付相应的对价。例外情形是税收、继承和赠与,可以不给付对价而取得票据权利,但取得的权利不得优于前手。
              • 2.取得手段必须是合法的。盗窃、捡拾等非法手段取得的票据会受到义务人的抗辩。
              • 3.取得票据时主观上应当为善意。恶意相对人取得的票据权利不被保护,会受到义务人的抗辩。
          • 考点3票据权利的行使和保全
            • (一)票据权利行使
              • 1.提示承兑。远期汇票的持票人应自出票日起1个月内向付款人提示承兑。提示处所通常在汇票上载明,未载明的,以营业场所为准。即期汇票、本票、支票无须提示承兑。
              • 2.提示付款。见票即付的汇票,自出票日起1个月内向付款人提示付款;定期付款、出票后定期付款或见票后定期付款的汇票自到期日起10日内向承兑人提示付款;本票自出票日起2个月内向付款人提示付款;支票自出票日起10日内向付款人提示付款。
            • (二)票据权利保全
              • 1.按期提示票据。持票人只有在法定期间内提示票据请求付款被拒绝时,方可行使追索权。
              • 2.作成拒绝证书。持票人提示承兑或提示付款被拒绝时,承兑人或付款人必须出具证明。持票人因承兑人或付款人死亡、逃置或其他原因,不能取得拒绝证明的,医院或有关单位出具的承兑人或付款人死亡证明、司法机关出具的承兑人或付款人逃匿证明、公证机关出具的具有证明效力的文书、人民法院宣告承兑人或付款人破产的有关司法文书等都具有拒绝证书的效力。
              • 3.中断时效。一般来说,与普通民事债权相同,诉讼可以中断时效,保全票据权利。
          • 考点4 票据权利的消灭
            • 除票据物质形态消灭,民法上一般债权的消灭事由如抵销、混同、提存、免除等也可使票据权利消灭,付款请求权和追索权还可因下列事由而消灭: 1.付款; 2.追索义务人清偿票据债务及追索费用; 3.票据时效期间届满; 4.票据记载事项欠缺 5.保全手续欠缺
          • 考点5票据权利瑕疵
            • (一)票据伪造
              • 票据伪造是指无权限的当事人假冒他人名义进行的票据行为。
              • 1.被伪造后的票据依然有效。
                • 票据伪造不影响票据上其他真实签章的效力。票据责任由在票据上的真实签章人承担,如果票据上无真实签章人,则持票人向其直接前手主张民事权利。
              • 2.被伪造人没有真实签章,不是票据当事人,不承担票据责任。
              • 3.伪造人没有真实签章,不是票据当事人,不承担票据责任,但是伪造人应根据刑法和民法的规定承担伪造有价证券的对应法律责任。
              • 【总结】票据有效+被伪造人不担贵+伪造人不承担票据责任但承担法律责任。
            • （二)票据变造
              • 票据变造是指无票据记载事项变更权的人,以实施票据行为为目的,对票据上除签章以外的记载事项进行变更,从而使票据权利义务关系内容发生改变的行为。
              • 1.被变造后的票据依然有效。
              • 2.变造票据义务人的责任:在变造之前的签章人,对变造之前的记载事项负责: 变造之后的签章人,对变造之后的记载事项负责。
              • 3.不能辨别是在票据被变造之前或者之后签章的,视同在变造之前签章。
              • 总结】票有效+根据签章时间确定责任+无法确定时间的,推定为变造前。
            • (三)票据更改
              • 票据的更改是指原记载人依照票据法的规定,改写票据上的记载事项的行为。
              • 1.票据金额、日期、收款人名称不得更改,否则票据无效。
              • 2.票据文义有更改时,更改前的签章人,依原有文义负责,更改后的签章人,依更改后的文义负责。
              • 「总结」更改VS变造
            • (四)票据涂销
              • 票据的涂销,是指涂抹消除票据上的签名或其他记载事项的行为。
              • 1.有涂销权者的涂销:故意涂销的,相当于票据更改;非故意涂销的,相当于意外,不能改变票据上原有的权利义务
              • 2.无涂销权者所为涂销行为,属于变造或伪造行为,按相应规则处理。
        • 第三节 票据抗辩及补救
          • 考点1 对物的抗辩
            • 又称绝对抗辩、客观抗辩,指基于票据这个“物”本身所作的,与票据当事人之间的关系无关,票据债务人可对任何票据债权人所作的抗辩。主要有以下情形:
            • (一)票据因记载内容欠缺而无效
              • 票据欠缺法定必要记载事项,或者有法定禁止记载事项,金额大小写不一致,金 额、日期收款人名称被变更等记载事项的问题因而导致票据无效时,票据债务人可以提出抗辩。
            • (二)背书不连续而无效
              • 持票人不能从形式上证明自己的合法持票人身份,票据债务人可以提出抗辩。
            • （三)除权判决后而无效
              • 票据遗失后,法院依票据权利人的请求,作出除权判决后,票据和权利将发生分离,权利转而附着在除权判决书上,对应的权利人,可以依据除权判决书向义务人主张付款。被除去权利的票据就丧失了效力,任何人如果依此失效的票据主张权利,票据债务人可以提出抗辩。
            • (四)票据变造
              • 在变造前签章的票据债务人,可以对变造后的票据记载事项主张抗辩;而在变造后签章的票据债务人,可以对变造前的票据记载事项主张抗辩。
            • (五)票据尚未到期
              • 票据债务人可以主张抗辩。但这种抗辩只是延缓权利主张的抗辩,并非否定权利主张的抗辩。
            • (六)票括伪造
              • 伪造人或被伪造人可以对票据权利人提出的票据责任进行抗辩。
            • (七)无民事行为能力或限制民事行为能力人在票据上所为的签章无效
              • 此时,无民事行为能力或限制民事行为能力人的监护人,可以主张无民事行为能力人或限制民事行为能力人所为的票据行为无效,据此提出抗辩。
          • 考点2对人的抗辩
            • 又称主观抗辩或相对抗辩,指基于票据义务人与特定票据权利人之间的一定关系发生的抗辩,抗辩只能对特定票据权利人主张。
            • (一)对人抗辩的适用情形
              • 1.直接权利义务人之间的抗辩
                • (1)“直接有因可抗辩”。这一点是票据无因性的唯一例外,虽然票据是无因证券, 但在原因关系无效、不存在或消灭的情况下,票据债务人可以对有直接原因关系的票据权利人提出抗辩。
                • (2)互负权利义务的直接当事人之间。票据义务人与票据权利人,存在另一直接法律关系,在该法律关系中,票据义务人已经履行了自己的义务,而对方(票据权利人)并未履行约定义务,票据债务人可以提出抗辩。
              • 2.违约情况下
                • 在当事人就空白票据的补充、票据的支付条件等有特别约定的情况下,有关当事人违反相应的约定而要求票据债务人履行票据义务,票据债务人可以提出抗辩。
              • 3.欺诈或胁迫情况下
                • 在票据行为人因欺诈或胁迫而为票据行为的情况下,受欺诈或胁迫的票据债务人可以向因欺诈或胁迫行为而持有票据的人或就欺诈胁迫行为有恶意或重大过失的持票人提出抗辩。
              • 4.取得手段非法情况下
                • 在持票人所持有的票据是因盗窃、捡拾等非正当途径取得时,全体票据债务人可以向该持票人提出抗辫。
            • （二)票据抗的限制
              • 1.票据抗辩切断制度的适用
                • 票据抗辩限制又称为“票据抗辩的切断制度”,主要指对人抗辩的限制。
                • 票据债务人不得以自己与出票人或持票人前手(任何前手)之间的抗事由对抗持票人。
                • 特别提示]抗辩理由不能随着票据的流转而流转。
              • 2.切断制度的例外情形
                • 如果持票人是通过税收、继承、赠与等不给付相应对价而取得的票据权利,不能优于前手,即,义务人对其前手的抗辩理由,可以抗辩持票人
            • 牛刀小试)
              • 万公司购买梓公司钢铁,签发一张承兑汇票给梓公司支付货款,梓公司背书给仟公司,并请甲公司提供担保,但没有约定担保金额和被保证人名称,仟公司又背书转让给宏公司。梓公司向万公司交付的钢材质量不达标。宏公司向付款银行提示承兑时被拒绝,以下哪些说法是正确的? A.宏公司应向仟公司请求给付票据款项 B.因钢材质量不达标,万公司有权拒绝向宏公司承担付款责任 C.因未约定被保证人名称,甲公司不承担担保责任 D.如果梓公司向宏公司给付了票据款项,可向甲公司行使追索权
                • D
          • 考点3票据的丧失与补救
            • 票据的丧失与补救是指在票据权利人因某种原因丧失对票据的实际占有,使票据权利的行使遭到一定障碍时,为使票据权利人的权利能够实现,而对其提供的特别的法律救济。包括挂失止付、公示催告和民事诉讼。这三种救济措施彼此独立且平行, 没有前后顺序的要求。
            • (一)挂失止付
              • 挂失止付是指票据权利人在丧失票据占有时,为防止可能发生的损害,保护自己的票据权利,通知票据上的付款人,请求其停止票据支付的行为。
              • 1.提起人:失票人。一般来说,失票人为票据的持有者即持票人。
              • 2.相对人:挂失止付的相对人应为丧失的票据上记载的付款人,在票据上载明代理付款人时,也包括代理付款人。所以无法确定付款人或代理付款人的票据,无法挂失止付。
              • 3.效力:挂失止付使收到止付通知的付款人承担暂停票据付款的义务。所以,付款人在接到止付通知后,应停止对票据的付款,否则,无论其善意与否,都应该承担赔偿责任。
              • 但挂失止付只是失票人丧失票据后可以采取的一种临时补救措施,只有3天的有效期,以防止所失票据被他人冒领。票据本身并不因挂失止付而无效,失票人的票据责任并不因此免除,失票人的票据权利也不能因挂失止付得到最终的恢复。另外,挂 失止付也不是公示催告程序和诉讼程序的必经程序。
            • (二)公示催告&除权判决
              • 公示催告是指在票据等有价证券丧失的场合,由法院依中请人的中请.向未知的利害关系人发出公告,告知其如果未在一定期间申报权利、提出证券,则法院会通过判决的形式宣告其无效,从而催促利害关系人申报权利、提出证券的一种特别诉讼程序
              • 1.申请
                • (1)条件
                  • ①确有票据丧失的事实;②确有票据权利存在;③不存在利害关系人之间的权利争执。
                • (2)申请期间
                  • 如果失票人未向付款人发出挂失止付通知,可以随时申请公示催告;如果失票人已经向付款人发出挂失止付通知,则应当在通知挂失止付后3内申请公示催告。
                  • 「特别提示」公示催告可以在挂失止付后申请,也可以不经挂失止付直接申请。
                • (3)申请人
                  • 票据的合法权利人,包括票据上所载的收款人、能够以背书连续证明自己合法持票人身份的被背书人。由于可能发生出票人在票据上签章后票据遗失的情况,这时,应当允许出票人作为公示催告的申请人。因为此种情况下,如果发生善意取得,该出票人必须承担出票人的票据责任。在票据遗失后,已经知道现实持有人的情況下,失票人则不能成为公示催告的申请人,只能依普通民事诉讼程序,提起返还票据的诉讼。
              • 2.程序
                • (1)审査:符合法律规定的,法院应当予以受理,进行公示催告;不符合受理条件的,应在7日内裁定驳回申请。
                • (2)公告:法院在受理公示催告的中请后,于3日内发出公告,催促利害关系人申报权利
                • (3)期间:国内票据公示催告期间为自公告发布之日起60日,涉外票据催告期间可据具体情况适当延长,但最长不得超过90日。
                • (4)止付通知。法院受理公示催告申请后应立即向票据付款人及代理付款人发出止付通知。
              • 3.公示催告的终结
                • 公示催告的终结,有两种情况:一是经法院裁定终结公示催告;二是经法院判决终结公示催告
                • (1)裁定终结公示催告。在公示催告期间,有人提出权利申报或对相关的票据主张权利时,法院就应该立即裁定终止公示催告,并通知申请人和票据付款人。在公示催告期间届满后、除权判决作出前,又有利害关系人申报权利的,也应该裁定终结公示催告。此后,申请人和权利申报人就应通过普通民事诉讼程序,提起有关确认权利归属的诉讼,解决纠纷。
                • (2)判决终结公示催告程序。催告期满,无人提出相关票据、进行权利申报或主张票据权利,经当事人申请法院作出除权判决。法院作出的除权判决,是公示催告的最终结果,是对公示催告申请人票据权利恢复的确认。自该判决作出之日起、申请人 就有权依该判决,行使其付款请求权和追索权:而已作出除权判決的票据,则丧失效力,持有人不能再依此票据行使任何票据权利、即使票据的善意取得人,也丧失其票据权利。
                • 「特别提示]公示催告程序只是起到催告期间止付的效力,并不直接影响票据的效カ。当公示期满无人申报债权,经申请人申请法院作出除权判决后,票据才丧失效力。 所以除权判决前,票据的效力并未丧失。
              • 总结」公示催告程序的流程:
            • (三)普通诉讼程序
              • 失票人失票后,在票据权利时效用满之前,可提供相应担保,请求出票人补发票据或请求债务人付款。失票人请求被拒时,可以与其有债权债务关系的出票人、拒绝付款的付款人或承兑人为被告,向被告住所地或票据支付地法院起诉。
              • 牛刀小试
                • 甲公司给乙公司开了一张江票,付款人为临海银行。乙公司向临海银行确认此票据有效,到期付款。乙公司随后将此票据背书转让给张某。张某遺失此江票被刘某捡到,刘某仿造张某的签章,把江票背书转让给丙公司履行其与丙公司的货款给付义务, 丙公司按照约定向刘某交货,刘某得货转卖之后携款潜逃。丙公司请求临海银行付款
                • 时,被告知经张某申请法院已经対此票据进行了除权判决。下列说法正确的是? A.临海银行不应对丙公司承担付款责任 B.甲公司应对丙公司承担票据付款责任 C.乙公司不应对丙公司承担票据付款责任 D.刘某应对丙公司承担付款责任
                  • ACD
        • 第四节 汇票
          • 考点1 汇票概述
            • (一)汇票的特征
              • 汇票是出票人签发的、委托付款人在见票时或者在指定的日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。汇票的特征如下:
              • 1.汇票关系中有三个基本当事人:出票人、付款人和收款人。其中出票人和付款人为票据义务人,收款人为票据权利人。
              • 2.汇票是委托证券,而非自付证券。汇票是委托他人进行支付的票据。
              • 3.承兑汇票,经承兑才有付款效力。承兑汇票通常都需要由付款人进行承兑,以确认其愿意承担绝对的付款义务。在付款人未承兑时,汇票上所载的付款人并无绝对的付款义务。
              • 4.到期无条件付款。汇票是在见票时或者指定的到期日无条件支付给持票人一定金额的票据
              • 5.对于当事人没有特别的限制。汇票对于当事人特别是出票人和付款人,没有特別的限制,既可以是银行,也可以是公司、企业或个人。
            • (二)汇票的种类
              • 汇票可以根据不同的标准进行分类
              • 1.银行汇票和商业汇票。根据汇票当事人身份的不同,分为银行汇票和商业汇票。
              • 2.即期汇票和远期汇票。根据汇票付款期限的不同,可以分为即期汇票和远期汇票。在实际的票据使用过程中,银行汇票均为即期汇票,商业汇票多为远期汇票。
              • 3.光单汇票和跟单汇票。根据汇票付款是否需要附随其他单据,汇票可以分为光单汇票和跟单汇票。
          • 考点2汇票的行为
            • (一)出票
              • 1.出票的概念
                • 出票,是出票人签发票据并将之交付给收款人的票据行为。
                • 「特别提示]完整的出票行为包括两步:一是签发票据;二是交付收款人。
              • 2.记载事项
                • 绝对必要记载事项
                  • 汇票上必须记载下列事项,否则汇票无效
                  • (1)表明“汇票”的字样
                  • (2)无条件支付的委托
                    • 「特别提示]出票不得附条件,否则票据无效。
                  • (3)确定金额;
                    • 「特别提示」在汇票金额记载欠缺或更改时,汇票无效。汇票上的中文数字和阿拉伯数字两种记載必须一致,否则票据无效。
                  • (4)付款人名称;
                  • (5)收款人名称;
                    • 特别提示」收款人名称的记载必须用全称,不得使用简称或企业的代号。
                  • (6)出票日期
                  • (7)出票人签章。
                  • 「口诀」：出票日三人无钱
                • 未记载事项的认定
                  • (1)付款日期,汇票上未记载付款日期的,视为见票即付;
                  • (2)付款地,汇票上未记载付款地的,付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地;
                  • (3)出票地,汇票上未记载出票地的,出票人的营业场所、住所或者经常居住地为出票地。
                  • 「特别提示]上述内容没有记载的,对票据效力无影响。
              • 3.“不得转让”出票的效力
                • 若出票人票据上载有“不得转让”字样,票据不能再依《票据法》规定的背书方式转让,出票人后手亦不得以此票据进行贴现、质押。后手的所有转让行为均不产生票据法的效力。
            • （二)背书
              • 1.概念和法律后果
                • 背书是指持票人在票据的背面或者粘单上记载有关事项,完成签章,并将其交付相对人,从而将票据权利转让给他人或者将一定的票据权利授予他人行使的票据行为。
                • 由于票据是一种表现为有价证券的特殊金钱债权,所以背书转让具有与一般债权转让不同的法律效力:
                  • (1)背书转让无须经票据债务人同意。
                  • (2)背书转让的转让人不退出票据关系。
                  • (3)背书转让具有更强的转让效力。
              • 2.背书转让限制
                • (1)背书必须连续。(A→B→C一→Dー→E一→F)
                • (2)背书不得附有条件
                  • 背书附有条件的,所附条件不具有票据法上的效力。
                • (3)分别背书或部分背书的无效
                  • 将票据金额部分转让或分别转让给不同的被背书人,背书无效,票据权利不发生转移。
                  • 特别提示]票据具有不可分性。只是行为无效,票据依然有效。
                • (4)“不得转让”背书的效力:其后手再背书转让的,背书行为有效,原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。
                  • 总结
                    • 1.记载“不得转让”之背书人不被间接后手追索。 2.背书与出票记载“不得转让”的区别
                • (5)期后背书
                  • ①概念:汇票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的,不得背书转让。期后背书不能产生票据法的效力,只具有通常的债权转让的效力。
                  • ②责任
                    • 第一,期后背书人承担汇票责任。
                    • 第二,被背书人以背书人为被告行使追索权而提起诉讼的,人民法院应当依法受理。
                • (6)委托收款背书及其效力
                  • 委托收款背书是指以委托他人代替自己行使票据权利、收取票据金额而进行的背书。背书人是委托人,被背书人是受托人。被背书人行使票据权利后,应将所得金额归于背书人。委托收款背书的背书人在进行背书时,必须记载“委托收款”字样。
                • 牛刀小试
                  • 甲公司开具一张金额50万元的江票,收款人为乙公司,付款人为丙银行。乙公司收到后将该汇票背书转让给丁公司。下列哪一说法是正确的? A.乙公司将票据背书转让给丁公司后即退出票据关系 B.丁公司的票据债务人包括乙公司和丙银行,但不包括甲公司 C.乙公司背书转让时不得附加任何条件 D.如甲公司在出票时于江票上记载有“不得转让”字样,则乙公司的背书转让行为依然有效,但持票人不得向甲行使追索权
                    • C
            • (三)汇票质押
              • 1.汇票质押的概念及方式
                • 汇票质押是指以设定质权、提供债务担保为目的而进行的背书。
                • 背书人在设定质押背书时,必须在背书中载明“质押”字样并签章。以汇票设定质押时,出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的,或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的,不构成票据质押。
              • 2.汇票质押的法律效果
                • 质押背书是一种特殊的质权设定方式,与普通质权相比,效力不同。
                • (1)质押背书的被背书人在实现债权时,不限定在设质的债权范围内,而是可以依票据请求全部票据金额的完全给付。当然,这时可能发生背书人向被背书人请求返还超过金额的问题。
                • (2)质押背书的被背书人以质押票据再行质押或者背书转让票据的,背书行为无效。
                • (3)出票人在票据上记载“不得转让”字样,其后手以此票据进行质押的,质押行为无效。
                • (4)贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的,质押行为无效。
                • (5)背书人在票据上记载“不得转让”字样,其后手对此票据进行质押的,原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。
            • (四)承兑
              • 承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。承兑是汇票特有的一种制度。因为汇票的出票人在出票时,是委托他人(付款人)代替其支付票据金额,而该付款人在出票时并未在票据上签章,并非票据债务人,无当然的支付义务。 为使票据法律关系得以确定,就需要确认付款人能否进行付款,于是就设计了汇票的承兑制度。
              • 1.承兑是远期汇票特有的规则。不经承兑没有付款效力。承兑后,承兑人承担第一顺位的付款义务。
              • 2.付款人承兑汇票,不得附有条件。承兇附条件的,视为拒绝承兑。
            • (五)保证
              • 1.概念
                • 汇票保证是票据债务人之外的第三人以担保特定汇票债务人履行票据债务为目的在票据上签章并记载必要事项的票据行为。国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门为票据保证人的,票据保证无效,但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷,国家机关提供票据保证,以及企业法人分支机构在法人书面授权范围内提供票据保证的除外。
              • 2.汇票保证的成立
                • (1)保证成立的条件
                  • ①“保证”字样②保证人的名称和住所③保证人签章。
                • (2)没有记载事项的推定:
                  • ①没有写明被保证人的,已承兑的汇票,承兑人为被保证人;未承兑的汇票,出票人为被保证人②没有写明保证日期的,出票旦期为保证日期。
                  • 特别提示如上两项内容的缺失,可作法律推定,不影响保证行为的效力。
                • (3)保证不得附条件,附条件的,条件不生效,保证行为生效。
                • (4)保证责任独立性:保证责任有效成立后即生效,独立于设立此保证的原因天系。
                • (5)连带责任
                  • 1⃣️保证人之间,以及保证人和被保证人对持票人承担连带责任;
                  • ②如果保证人为多人的,保证人之间为连带责任,内部份额约定不得对抗持票人每一保证人都有义务全额清偿。
                • (6)保证人的代位权
                  • 保证人清偿票据债务后,可行使持票人对被保证人及其前手的追索权。
              • 牛刀小试
                • 甲从乙处购置一批家具,给乙签发一张金额为40万元的汇票。乙将该汇亲背书转让给丙。丙请丁在该汇票上为“保证”记載并签章,随后又将其背书转让给成。戊请求银行承兑时,被银行拒绝。对此,下列哪一选项是正确的? A.丁可以采取附条件保证方式 B.若丁在其保证中未记载保证日期,则以出票日期为保证日期 C.成只有在向丙行使追索权遭拒绝后,才能向丁请求付款 D.在丁对成付款后,丁只能向丙行使追索权
                  • B
        • 第五节 支票
          • 支票是出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
          • (一)支票的特征
            • 1.支票对付款人资格有严格的限制,仅限于银行或其他金融机构,不能是其他法人或自然人。
            • 2.支票是见票即付的票据,即期票据,不得另行记载付款日期。没有“承兑”行为。支票是支付证券,主要功能在于替代现金进行支付。不具备信用功能。
            • 3.支票的无因性受到一定的限制。支票的出票人签发支票不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额,超过的,为空头支票,票据法禁止签发空头支票。
          • (二)支票的种类
            • 1.以支票权利人是否记载为标准,分为记名、无记名支票收款人名称并不是支票的绝对必要记载事项。如果收款人名称没有记载,出票人可以授权补记。
            • 2.以支票的付款方式为标准,分为现金、转账支票现金支票专门用于支取现金;转账支票只能用于转账,不能支取现金。
            • 3.以支票当事人是否兼任为标准,分为一般、变式支票变式支票分为
          • (三)支票的出票
            • 1.出票人资格
              • (1)建立账户。开立支票存款账户,申请人必须使用其本名,并提交证明其身份的合法证件
              • (2)存人足够支付的款项。
              • (3)预留印鉴。
            • 2.支票的法定记载事项
              • (1)表明“支票”的字样。
              • (2)无条件支付的委托。
              • (3)确定的金额。
                • 特别提示]此处的金额不要求出票时必须明确,可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用。所以在提示付嶽时,金额的填写必须符合法律规定,否则无效。
              • (4)付款人名称
              • (5)出票日期
              • (6)出票人签章。
              • 口诀：出票日2人无钱
              • 支票上未记载上述事项的,支票无效。
            • 3.未记载事项的补救
              • (1)金额可以由出票人授权补记,未补记前的支票,不得使用;
              • (2)支票上未记载收款人名称的,经出票人授权、,可以补记
              • (3)支票上未记载付款地的,付款人的营业场所为付款地
              • (4)支票上未记载出票地的,出票人的营业场所、住所或经常居住地为出票地。
          • (四)支票的付款
            • 1.提示付款。支票的持票人应当在支票出票日起10日内提示付款;异地使用的支票,其提示付款的期限由中国人民银行另行规定。超过付款提示期限的,付款人可以拒绝付款。
            • 2.逾期提示的法律后果。因超过付款提示期限,付款人不予付款的,持票人仍享有票据权利,出票人仍应当对持票人承担支付票据金额的票据责任。
      • 证券法「每年一个题」
        • 第一节 证券法概述
          • 考点1证券的概念、特征
            • （一）证券的概念、特征
              • (一)概念
                • 证券是表示一定权利的书面凭证,我国日前证券市场上的资本证券主要有股票、债券、存托凭证( Depository Receip,DR)和国务院依法认定的其他证券。
              • (二)特征
                • 1.证券是一种具有投资属性的凭证。
                • 2.证券是证明持券人拥有某项财产权利的凭证。如,股票代表着股权,偾券体现着债权。
                • 3.证券是一种可均等分割、可流通的权利凭证。
              • 总结股票VS债券
          • 考点2证券法的基本原则
            • 1.保护投资者合法权益
            • 2.公平、公开、公正。
            • 3.平等、自愿、有偿、诚实信用。
            • 4.合法。
            • 5.分业经营,分业管理。
            • 6.国家统一集中监管与行业自律相结合。
        • 第二节 证券一级市场
          • 证券的发行市场,即通常所谓的“一级市场”,是通过发行证券进行筹资活动的市场。其功能在于一方面为资本的需求者提供募集资金的渠道,另一方面为资本的供应者提供投资的场所。
          • “发行人”是指通过发行证券筹集资金的公司法人,股份公司发行股份或正在发行股份期间称之为“发行人”;
          • “上市公司”是指其发行的股票在证券交易所上市的公司
          • 考点1 证券发行
            • 公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册,任何单位和个人不得公开发行证券。
            • 证券发行注册制的具体范围、实施步骤,由国务院规定。
            • (一)发行方式
              • 1.公开发行
                • (1)注册制
                  • ①公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。
                  • ②未经依法注册,任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范实施步骤,由国务院规定。
                • (2)公开发行有下列情形之一的,为公开发行:
                  • ①向不特定对象发行证券
                  • ②向特定对象发行证券累计超过200人,但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内
                  • ③法律、行政法规规定的其他发行行为。
              • 2.不公开发行
                • 非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
            • (二)保荐制度
              • 发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券,依法采取承销方式的,或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的,应当聘请证券公司担任保荐人。
            • （三)证劵公开发行条件
              • 1.公开发行新股票的条件
                • (1)公司首次公开发行新股,应当符合下列条件
                  • ①具备健全且运行良好的组织机构;
                  • 2具有持续经营能力;
                  • ③最近3年财务会计报告被出具无保留意见审计报告;
                  • ④发行人及其控股股东、实际控制人最近3年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪
                  • ⑤经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
                • (2)不得公开发行新股的情形
                  • ①公司对公开发行股票所募集资金,必须按照招股说明书或者其他公开发行募集文件所列资金用途使用;
                  • ②改变资金用途,必须经股东大会作出决议。擅自改变用途,未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得公开发行新股。
              • 2.债券发行的条件
            • (四)注册与审核
              • 1.交易所审核:按照国务院的规定,证券交易所等可以审核公开发行证券申请,判断发行人是否符合发行条件、信息披露要求,督促发行人完善信息披露内容。
              • 2.证监会或授权部门注册:国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门依照法定条件负责证券发行申请的注册。证券公开发行注册的具体办法由国务院规定。
              • 3.参与证券发行申请注册的人员,不得与发行申请人有利害关系,不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠,不得持有所注册的发行申请的证券,不得私下与发行申请人进行接触。
              • 4.期限:国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内,依照法定条件和法定程序作出予以注册或者不予注册的决定,发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内。不予注册的,应当说明理由。
              • 5.欺诈发行
                • (1)国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的决定,发现不符合法定条件或者法定程序:
                  • ①尚未发行证券的一应当予以撤销,停止发行。
                  • ②已经发行尚未上市的→撤销发行注册决定,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人;发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人,应当与发行人承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外。
                • (2)股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,已经发行并上市的,国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券,或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。
          • 考点2证券承销
            • (一)承销业务的种类:证券代销和证券包销
              • 发行人向不特定对象发行的证券,法律、行政法规规定应当由证券公司承销的,发行人应当同证券公司签订承销协议。公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。
              • 证券承销业务采取代销或者包销方式。
            • (二)承销团
              • 承销团又称联合承销,是指两个以上的证券经营机构组成承销人,为发行人发售证券的一种承销方式。向不特定对象发行证券聘请承销团承销的,承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。
        • 第三节 证券二级市场
          • 考点1 证券交易的条件及方式
            • (一)禁止非法集资
              • 证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券,不得买卖。
            • (二)遵守转让期限限制
              • 1.依法发行的证券,《中华人民共和国公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得转让
              • 2.上市公司持有百分之五以上股份的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员,以及其他持有发行人首次公开发行前发行的股份或者上市公司向特定对象发行的股份的股东,转让其持有的本公司股份的,不得违反法律、行政法规和国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定,并应当遵守证券交易所的业务规则。
            • (三)交易场所限制
              • 1.公开发行的证券,应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易。
              • 2.非公开发行的证券,可以在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所 按照国务院规定设立的区域性股权市场转让。
            • （四)交易方式
              • 证券在证券交易所上市交易,应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。
            • (五)证券形式
              • 证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式
              • 【特别提示]纸面形式的股票一般存在于非上市的股份公司;上市公司一般采用数字形式。
          • 考点2 证券交易的禁止和限制性规定
            • (一)一般规定
              • 1.职业回避
                • （1)证券从业人员的范围
                  • 证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员,证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员。
                • (2)职业回避的限制
                  • ①在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券,也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券
                  • ②任何人在成为上述所列人员时,其原已持有的股票或者其他具有股权性质的证券必须依法转让。
                  • ③实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司的从业人员,可以按照国务院证券监督管理杋构的规定持有、卖出本公司股票或者其他具有股权性质的证券。
              • 2.保密
                • (1)证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员应当依法为投资者的信息保密,不得非法买卖、提供或者公开投资者的信息
                • （2)证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其工作人员不得泄露所知悉的商业秘密
              • 3.中介机构及人员限制
                • (1)为证券发行提供服务→限制承销期内+期满六个月。为证券发行出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该证券承销期内和期满后六个月内,不得买卖该证券。
                • (2)为发行人及主要成员或为重大交易提供服务一→实质接触+文件公开后5日。为发行人及其控股股东、实际控制人,或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受委托之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该证券。实际开展上述有关工作之日早于接受委托之日的,自实际开展上述有关工作之日起至上述文件公开后五日内,不得买卖该证券。
              • 4.禁止短线交易
                • (1)禁止上市公司董事、监事、高管、大股东短线交易。上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高 级管理人员,将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买人,由此所役收益归该公司所有,公司道事会应当收回基所得收益 上述所称董事、监事、高级管理人员、自然人股东持有的股票或者其他具有股权性质的证券,包括其配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证券。
                • (2)证券公司包销证券而持股5%以上、不受短线交易限制。证券公司因购人包销售后剩余股票而持有百分之五以上股份,以及有国务院证券监督管理机构规定的其他情形的除外。
                • (3)股东代位诉讼制度。公司董事会不按照
                  • (1)规定执行的,股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
                  • 公司董事会不按照(1)的规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责低
              • 5.程序化交易限制
                • 通过计算机程序自动生成或者下达交易指令进行程序化交易的,应当符合国务院证券监督管理机构的规定,并向证券交易所报告,不得影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序。
            • (二)禁止内幕交易
              • 1.内幕信息知情人员的范围
                • 证券交易内幕信息的知情人包括: (1)发行人及其董事、监事、高级管理人员; (2)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员: (3)发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员; (4)由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员; (5)上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员: (6)因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员; (7)因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员; (8)因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员; (9)国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。
              • 2.内幕信息
                • （1）证券交易活动中,涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息
                • (2)对上市交易的股票或债券的交易价格产生较大影响,需要进行临时报告的重大事件。
              • 3.禁止内幕交易
                • (1)内赛信息的知情人和非法获取内幕信息的人禁止内幕交易。
                  • 证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。
                  • 持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司百分之五以上股份的自然人、法人、非法人组织收购上市公司的股份,《证券法》另有规定的,适用其规定。
                  • 内幕交易行为给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任
                • (2)禁止机构及从业人员利用未公开信息交易
                  • 禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动。
                  • 利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
            • (三)禁止操纵证券市场的行为
              • 禁止任何人以下列手段操纵证券市场,影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量:1.单独或者通过合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖;2.与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易;3.在自己实际控制的账户之间进行证券交易;4.不以成交为目的,频繁或者大量申报并撤销申报; 5.利用虚假或者不确定的重大信息,透投资者进行证券交易:6.对证券、发行人公开作出评价、顶测或者投资建议,并进行反向证券交易;7.利用在其他相关市场的适动操纵证券市场;8.操纵证券市场的其他手段。
              • 操级证券市场行为给投资者造成损失的。应当依法承担赔偿责任
            • (四)禁止虚假陈述和信息误导行为
              • 1.禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息,扰乱证券市场。
              • 2.禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。
              • 3.各种传播媒介传播证券市场信息必须真实、客观,禁止误导。传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员不得从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖
              • 4.编造、传播虛假信息或者误导性信息,扰乱证券市场,給投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责侹。
            • （五)禁止欺诈客户行为
              • 禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的行为: 1.违背客户的委托为其买卖证券; 2.不在规定时间内向客户提供交易的确认文件; 3,未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券; 4.为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖; 5.其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。
              • 违反上述规定给客户造成损失的,应当依法承担赔偿责任
            • （六）禁止借用账户
              • 任何单位和个人不得违反规定,出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易
            • (七)禁止资金违规流入股市
              • 1.依法拓宽资金入市渠道,禁止资金违规流入股市
              • 2.禁止投资者违规利用财政资金、银行信贷资金买卖证券。
          • 考点3 证券上市
            • (一)上市申请
              • 申请证券上市交易,应当向证券交易所提出申请,由证券交易所依法审核同意,并由双方签订上市协议
              • 证券交易所根据国务院授权的部门的决定安排政府债券上市交易。
            • (二)上市条件
              • 1.申请证券上市交易,应当符合证券交易所上市规则规定的上市条件。
              • 2.证券交易所上市规则规定的上市条件,应当对发行人的经营年限、财务状况、最低公开发行比例和公司治理、诚信记录等提出要求
            • (三)终止上市
              • 1.上市交易的证券,有证券交易所规定的终止上市情形的,由证券交易所按照业务规则终止其上市交易。
              • 2.证券交易所决定终止证券上市交易的,应当及时公告,并报国务院证券监督管理机构备案。
          • 考点4上市公司收购
            • (一)上市公司收购的概念和方式
              • 1.上市公司收购的概念:是指投资者依法定程序公开收购股份有限公司已经发行上市的股份,以达到对该公司控股或兼并目的的行为。实施收购行为的投资者称为收购人, 作为收购目标的上市公司称为被收购公司。
              • 2.上市公司收购的方式
                • (1)要约收购。
                • (2)协议收购
                  • 采取协议收购方式的,收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股份转让。
                  • 以协议方式收购上市公司时,达成协议后,收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告,并予公告
                  • 在公告前不得履行收购协议。
                • (3)其他合法方式。
            • （二)预警制度
            • （三)要约收购
              • 1.适用条件
                • (1)持股达30%,继续收购时需采用要约收购。通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之三十时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。
                • (2)对被收购方所有股东一视同仁:①收购要约提出的各项收购条件,适用于被收购公司的所有股东;②上市公司发行不同种类股份的,收购人可以针对不同种类股份提出不同的收购条件
              • 2.公告
                • 依照前述规定发出收购要约,收购人必须公告上市公司收购报告书。
                • 【特别提示】无需审批
              • 3.要约
                • 收购期限
                  • (1)收购要约约定的收购期限不得少于三十日,并不得超过六十日。
                  • (2)期限内交易限制
                    • 采取要约收购方式的,收购人在收购期限内,不得卖出被收购公司的股票,也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
              • 4.撤销及变更
                • (1)不得撤销。在收购要约确定的承诺期限内,收购人不得撤销其收购要约。
                • (2)更改需公告且符合法定情形收购人需要变更收购要约的,应当及时公告,载明具体变更事项,且不得存在下列情形:①降低收购价格;②减少预定收购股份数额;③缩短收购期限;④国务院证券监督管理机构规定的其他情形
              • [总结]】要约收购流程
            • (四)未依法预警或要约的法律责任
              • 1.收购人→责令改正+警告+罚款。收购人未按照《证券法》规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约义务的,责令改正,给予警告,并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。
              • 2.责任人→警告+罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。
              • 3.依法赔偿。收购人及其控股股东、实际控制人利用上市公司收购,给被收购公司及其股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
            • (五)上市公司收购完成后的结果
              • 1.如果被收购方不再符合上市要求,被收购方被终止上市+强制收购
                • 收购期限届满,被收购公司股权分布不符合证券交易所规定的上市交易要求的,该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易;其余仍持有被收购公司股票的股东, 有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。
                • 特别提示」如果收购期限届满后,被收购公司股权分布仍符合上市交易要求,不会导致上述结果
              • 2.收购行为完成后,被收购公司不再具备股份有限公司条件的,应当依法变更企业形式。
              • 3.收购行为完成后,收购人与被收购公司合并,并将该公司解散的,被解散公司的原有股票由收购人依法更换。
              • 4.收购行为完成后,收购人应当在十五日内将收购情况报告国务院证券监督管理机构和证券交易所,并予公告。
              • 5.在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十八个月内不得转让。
          • 考点5 信息披露
            • (一)信息披露制度的概念
              • 信息披露制度是指上市公同在证券发行和交易过程中,必须真实、准确、完整、及时的按照法律规定的形式,简明清晰,通俗易懂地向公众投资者公开一切有关公司的重要信息,从而使上市公司的证券能够在有效、公开、知情的市场中进行交易。信息披露不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
            • (二)信息披露义务
              • 1.同时披露
                • (1)信息披露义务人披露的信息应当同时向所有投资者披露,不得提前向任何单位和个人泄露。但是,法律、行政法规另有规定的除外。
                • (2)任何单位和个人不得非法要求信息披露义务人提供依法需要披露但尚未披露的信息。任何单位和个人提前获知的前述信息,在依法披露前应当保密。
              • 2.自愿披露
                • (1)除依法需要披露的信息之外,信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息,但不得与依法披露的信息相冲突,不得误导投资者
                • (2)发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的,应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
              • 3.境内外同时披露
                • 证券同时在境内境外公开发行、交易的,其信息披露义务人在境外披露的信息,应当在境内同时披露。
              • 4.信息发布与置备场所
                • 依法披露的信息,应当在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布,同时将其置备于公司住所、证券交易场所,供社会公众査阅。
            • （三）定期报告
              • 1.定期报告
                • 1.在每一会计年度结束之日起四个月内,报送并公告年度报告,其中的年度财务会过报应当经符食《证券法》规定的会计师事务所审过
                • 2.在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内,报送并公告中期报告。
              • 2.发行文件和定期报告披露的签署
                • (1)发行人的董事、高级管理人员应当对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见。
                • (2)发行人的监事会应当对董事会编制的证券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见。监事应当签署书面确认意见。
                • (3)发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息,所披露的信息真实、准确、完整。
                  • 董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的,应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由,发行人应当披露。发行人不予披露的,董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。
            • (四)临时报告
              • 1.影响股票交易价格的重大事件临时报告
                • 发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报,并于公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
                • 上述所称重大事件包括:
                  • (1)公司的经营方针和经营范围的重大变化;
                  • (2)公司的重大投资行为,公司在一年内购、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十、或者公 司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;
                  • (3)公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易,可能对公司的资产、负债、权凎和经营成果产生重要影响;
                  • (4)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况
                  • (5)公司发生重大亏损或者重大损失;
                  • (6)公司生产经营的外部条件发生的重大变化
                  • (7)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动,董事长或者经理无法履行职责;
                  • (8)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化,公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化;
                  • (9)公司分配股利、増资的计划,公司股权结构的重要变化,公司减资、合并、分立、解散及申请破产的決定,或者依法进入破产程序、被责令关闭;
                  • (10)涉及公司的重大诉讼、仲裁,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;
                  • (11)公司涉嫌犯罪被依法立案调査,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施;
                  • (12)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
                • 公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的,应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司,并配合公司履行信息披露义务。
              • 2.影响债券交易价格的重大事件临时报告
                • 发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
                • 上述所称重大事件包括:(1)公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化;(2)公司债券信用评级发生变化;(3)公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废;(4)公司发生未能清偿到期债务的情况;(5)公司新増借款或者对外提供担保超过上年末浄资产的百分之二十; (6)公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十;(7)公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失;(8)公司分配股利,作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定,或者依法进入破产程序、被责令关闭;(9)涉及公司的重大诉讼、仲裁:(10)公司涉嫌犯罪被依法立案调査,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施;(11)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
            • (五)违反信息披露的法律责任
              • 1.违反信息披露的行为表现:信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失。
              • 2.法律责任
                • 1.民事责任
                  • 无过错责任
                    • 信息披露义务亼应当承担赔偿责任。
                  • 过错推定责任
                    • 发行人的控股股东、实际控制人、事、监事、高级管理人员和其他真接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外
                • 2.行政处罚
                  • (1)发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容
                    • 发行人
                      • 尚未发行证券→二百万元以上二千万元以下的罚款;(旧:30-60万)
                      • 已经发行证券→非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。(旧:1%-5%)
                    • 直接责任人
                      • 一百万元以上一千万元以下的罚款。(旧:3-30万)
                  • (2)发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为
                    • 控股股东、实际控制人
                      • 有违法所得一没收违法所得+违法所得百分之十以上一倍以下的罚款。
                      • 没有违法所得或者违法所得不足二千万元的→二百万元以上二千万元以下的罚款。
                    • 直接责任人
                      • 百万元以上一千万元以下的罚款。
                  • (3)保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责
                    • 保荐人
                      • 1.责令改正,给予警告;
                      • 2.罚款:(1)有业务收入的→没收业务收入+业务收入一倍以上十倍以下的罚款; (2)没有业务收入或业务收入不足一百万元→一百万元以上一千万元以下的罚款。
                      • 3.情节严重的,并处暂停或者撤销保荐业务许可。
                    • 直接责任人
                      • 警告+五十万元以上五百万元以下的罚款
                  • [例】康美药业财务造假案。
                    • 2018年年底,证监会对康美药业进行立案调查,调査结果是,康美药业2016年至2018年财务报告存在重大虚假。在披露中,证监会还给出了目前查到的康美药业三个方面的违法事项,第一个是使用虚假银行单据虚增存款,第二个是通过伪造业务凭证进行收入造假,第三个则是部分资金转入到关联方账户买卖本公司股票。涉及资金近300亿。
                    • 对此违法信息披露造成的投资者损失,康美药业需要承担无过错责任; 康美药业的控股股东、实控人马兴田夫妇、董事、高管、直接责任人,康美药业直接融资的主承销商,包括广发证券、建设银行、交通银行等均需按照过错推定的原则承担赔偿责任。
                    • 承办其审计业务的正中珠江会计师事务所亦难辞其咎。
          • 考点6 投资人保护
            • （一)投资者适当性管理
              • 1.投资者适当性管理
                • (1)证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。 证券公司违反上述规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任。
                • (2)投资者在购买证券或者接受服务时,应当按照证券公司明示的要求提供上述所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的,证券公司应当告知其后果,并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。
              • 2.普通投资者和专业投资者
                • （1）根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素,投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。
                • (2)普通投资者与证券公司的纠纷,证券公司需自证清白。普通投资者与证券公司发生纠纷的,证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定,不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的,应当承担相应的赔偿责任。
            • (二)公开征集股东权利
              • 1.征集人
                • 上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构(以下 简称投资者保护机构),可以作为征集人。
              • 2.征集方式及限制
                • (1)征集人可自行或者委托证券公司、证券服务机构,公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会,并代为行使提案权、表決权等股东权利。
                • (2)依照上述规定征集股东权利的,征集人应当披技露征集文件,上市公司应当予以配合。
                • (3)禁止以有偿或者変相有偿的方式公开征集股东权利。
                • (4)公开征集股东权利违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构有关规定导致上市公司或者其股东遭受损失的,应当依法承担赔偿责任
            • (三)资严收益权的保障
              • 1.上市公司应当在章程中明确分配现金股利的具体安排和决策程序,依法保障股东的资产收益权
              • 2.上市公司当年税后利润,在弥补亏损及提取法定公积金后有盈余的,应当按照公司章程的规定分配现金股利。
            • (四)债券持有人的保护
              • 1.设立债券持有人会议
                • 公开发行公司债券的,应当设立债券持有人会议,并应当在募集说明书中说明债券持有人会议的召集程序、会议规则和其他重要事项。
              • 2.债券受托管理人
                • （1)聘请及变更债券受托管理人。公开发行公司债券的,发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理办议。受托管理人应当由本次发行的承销机构或者其他经国务院证券监督管理机构认可的机构担任,债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人
                • (2)债券受托管理人的职责。债券受托管理人应当勤勉尽责,公正履行受托管理职责,不得损害债券持有人利益。
                • (3)债券管理人受托进行代位诉讼。债券发行人未能按期兑付债券本息的,债券受托管理人可以接受全部或者部分债券持有人的委托,以自己名义代表债券持有人提起、参加民事诉讼或者清算程序。
            • (五)先行赔付制度
              • 1.发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的,发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构,就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议,予以先行赔付。
              • 2.先行赔付后,可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。
            • (六)纠纷解决
              • 1.投保机构调解与起诉
                • (1)调解
                  • 投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的,双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷,普通投资者提出调解请求的,证券公司不得拒绝。
                • (2)支持投资者诉讼
                  • 投资者保护机构对损害投资者利益的行为,可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼
                • (3)代位诉讼
                  • 发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失,发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失,投资者保护机构持有该公司股份的,可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼,持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公可法》规定的限制。
                  • 「特别提示]投资者保护机构提起代位诉讼的,不受1%的持股比例及180天的持股时间的限制。
              • 2.代表人诉讼
                • 1.概念。投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时,诉讼标的是同一种类,具当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼
                • 2.一人牵头,法院公告,股东登记参与。对按照上述规定提起的诉讼,可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的,人民法院可以发出公告,说明该诉讼请求的案件情况,通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的投资者发生效力。
                • 3.投资者保护机构代表诉讼,默示加入,明示退出。投资者保护机构受五十名以上投资者委托,可以作为代表人参加诉讼,并为经证券登记结算机构确认的权利人依照上述规定向人民法院登记,但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。
        • 第四节 证券机构
          • 考点1 证券交易场所
            • (一)多层的证券交易场所
              • 证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所为证券集中交易提供场所和设施,组织和监督证券交易,实行自律管理,依法登记,取得法人资格。
            • (二)证券交易所的特征
              • 1.章程
                • 设立证券交易所必须制定章程。证券交易所章程的制定和修改,必须经国务院证券监督管理机构批准。
              • 2.费用收人
                • (1)证券交易所可以自行支配的各项费用收入,应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。
                • (2)实行会员制的证券交易所的财产积累归会员所有,其权益由会员共同享有,在其存续期间,不得将其财产积累分配给会员。
              • 3.组织结构
                • 实行会员制的证券交易所设理事会、监事会。证券交易所设总经理一人,由国务院证券监督管理机构任免。
            • (三)会员制管理、实名制交易
              • 1.进入实行会员制的证券交易所参与集中交易的,必须是证券交易所的会员。证券交易所不得允许非会员直接参与股票的集中交易
              • 2.投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议,并在证券公司实名开立账户,以书面、电话、自助终端、网络等方式,委托该证券公司代其买卖证券
              • 3.证券公司核对投资者身份信息
                • (1)为投资者开立账户,应当按照规定对投资者提供的身份信息进行核对。
                • (2)证券公司不得将投资者的账户提供给他人使用。
                • (3)投资者应当使用实名开立的账户进行交易。
            • (四)证券交易所的职权
              • 1.证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障,实时公布证券交易即时行情, 并按交易日制作证券市场行情表,予以公布。
              • 2.决定停牌复牌。上市公司可以向证券交易所申请其上市交易股票的停牌或者复牌但不得溢用停牌或者复牌损害投资者的合法权益。 证券交易所可以按照业务规则的规定,决定上市交易股票的停牌或者复牌。
              • 3.突发性事件处理。(技术性停牌、临时停市)
              • 4.对证券交易实行实时监控。
              • 5.加强对证券交易的风险监测。出现重大异常波动的,证券交易所可以按照业务规则采取限制交易、强制停脾等处置措施,并向国务院证券监督管理机构报告;严重影响证券市场稳定的,证券交易所可以按照业务规则采取临时停市等处置措施并公告。 证券交易所对其依照上述规定采取措施造成的损失,不承担民事赔偿责任,但存在重大过错的除外。
          • 考点2证券公司
            • (一)组织形式与设立条件
              • 证券公司是指依照《公司法》和《证券法》规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限
              • 公司其应当具备下列条件,并经国务院证券监督管理机构批准: 1.有符合法律、行政法规规定的公司章程; 2.主要股东及公司的实际控制人具有良好的财务状况和诚信记录,最近三年无重大违法违规记录; 3.有符合《证券法》规定的公司注册资本; 4.董事、监事、高级管理人员、从业人员符合《证券法》规定的条件; 5.有完善的风险管理与内部控制制度; 6.有合格的经营场所、业务设施和信息技术系统; 7.法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
              • 未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动。
            • (二)对证券公司的监管
              • 1.重大事项核准
                • 证券公司变更证券业务范围,变更主要股东或者公司的实际控制人,合并、分立、停业、解散、破产,应当经国务院证券监督管理机构核准。
              • 2.禁止对内担保或融资
                • 证券公司除依照规定为其客户提供融资融券外,不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。
              • 3.实名进行自营业务。
                • (1)证券公司的自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行。
                • (2)证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。
                • (3)证券公司不得将其自营账户借给他人使用。
              • 4.妥善保管客户资金。
                • (1)证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行,以每个客户的名义单独立户管理
                • (2)证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。证券公司破产或者清算时,客户的交易 结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形,不得査封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。
              • 5.不得接受客户的全权委托
                • 1.证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格
                • 2.证券公司不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易。
              • 6.禁止承诺
                • 证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
              • 7.证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。
              • 8.证券公司应当建立客户信息查询制度。妥善保存客户的相关信息,信息的保存期限不得少于二十年。
          • 考点3其他证券机构
            • (一)证券登记结算机构
              • 证券登记结算机构为证券交易提供集中登记、存管与结算服务,不以营利为目的,依法登记,取得法人资格。
              • 设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。
            • （二)证券服务机构
              • 1.会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构,应当勤勉尽责、恪尽职守,按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。
              • 2.从事证券投资咨询服务业务,应当经国务院证券监督管理机构核准;未经核准, 不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务,应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。
            • （三)证券业协会
              • 1.证券业协会是证券业的自律性组织,是社会团体法人。
              • 2.证券公司应当加入证券业协会
              • 3.证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会。
            • (四)证券督管理机构
              • 国务院证券监督管理委员会是我国的证券监督管理机构。
        • 第五节 证券投资基金法律制度
          • 考点1 证券投资基金概述
            • 证券投资基金是指通过公开发售基金份额或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,以资产组合的方式进行证券投资活动而获取一定收益的投资工具。具有如下特征: 1.依据信托原理来组织证券投资; 2.证券投资基金只能投资于股票或债券等有价证券,不能投资于证券以外的项目; 3.证券投资基金的投资收益由基金份额持有人享有。
          • 考点2证券投资基金关系中的当事人
            • (一)基金份额持有人
              • 基金份额持有人是指购买基金份额的投资者。是在记名的情况下,在登记册上登记为持有基金的人,或者在不记名的情况下直接持有基金份额的人。基金份额持有人享有如下 权利
                • 1.分享基金财产收益2.参与分配清算后的剩余基金财产3.依法转让或者申请赎回其持有的基金份额4.按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会; 5.对基金份额持有人大会审议事项行使表決权; 6.对基金管理人、基金托管人、基金服务机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼; 7.基金合同约定的其他权利8.知情权。公开募集基金的基金份额持有人有权查阅或者复制公开披露的基金信息资料。
              • 非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况,有权査阅基金的财务会计账簿等财务资料。
              • 基金份额持有人大会有代表1/2以上基金份额的持有人参加方可召开。大会就审议事项作出决定,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的1/2以上通过,但是转换基金运作方式、更换基金管理人或托管人、提前终止基金合同、与其他基金合并,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。基金份额持有人大会决定的事项, 应当依法报国务院证券监督管理机构核准或备案,并予以公告。
            • (二)基金管理人
              • 1.概念
                • 基金管理人,是指凭借专门的知识与经验,运用所管理基金的资产,根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定,按照科学的投资组合原理进行投资决策,谋求所管理的基金资产不断增值,并使基金持有人获取尽可能多的收益的机构。
              • 2.组织形式
                • 基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。
                • 公开募集基金(以下简称公募基金)的基金管理人,由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。
              • 3.行为禁忌
                • 公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为(1)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资; (2)不公平地对待其管理的不同基金财产; (3)利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益; (4)向基金份额持有人违规承诺收谧或者承担损失; (5)侵占、挪用基金财产; (6)泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动; (7)玩忽职守,不按照规定履行职责 (8)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
            • (三)基金托管人
              • 1.基金托管人的概念
                • 基金托管人,是指保管各项基金财产,并对基金管理人运用基金财产从事证券投资进行管理的主体。由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任。
                • 商业银行担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构会同国务院银行保险业监督管理机构核准;其他金融机构担任基金托管人的,由国务院证券监督管理机构核准。
                • (1)基金托管人只能是商业银行或其他金融机构; (2)基金托管人与基金管理人不得为同一机构; (3)基金托管人与基金管理人不得相互出资或者持有股份。
              • 2.基金托管人的职责(1)安全保管基金财产(2)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户; (3)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立; (4)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料; (5)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜(6)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项(7)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见(8)复核、审査基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格; (9)按照规定召集基金份额持有人大会(10)按照规定监督基金管理人的投资运作(11)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
          • 考点3公开募集基金的法律规制
            • (一)基金的公开募集
              • 公开募集基金,应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册,不得公开或者变相公开募集基金。这里所称公开募集基金,包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过200人,以及法律、行政法规规定的其他情形。公开募集基金应当由基金管理人管理,基金托管人托管。
              • 1.注册
                • 国务院证券监督管理机构于接到申请后6个月内审查,作出是否注册的决定,并通知申请人
              • 2.销售
                • 基金管理人应当自收到准予注册文件之日起6个月内进行基金募集。超过6 个月开始募集,原注册的事项未发生实质性变化的,应当报国务院证券监督管理机构备案;发生实质性变化的,应当向国务院证券监督管理机构重新提交注册申请。
              • 3.验资
                • 募集成功的,基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资。
              • 4.报告、备案
                • 基金管理人自收到验资报告之日起10日内,向国务院证券监督管理机构提交验资报告,办理基金备案手续,并予以公告。基金募集期间募集的资金应当存入专门账户,在基金募集行为结束前,任何人不得动用。
              • 5.基金合同的成立及生效
                • 投资人交纳认购的基金份额的款项时,基金合同成立基金管理人依法向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续时,基金合同生效。
            • (二)公开募集基金份额的交易
              • 1.基金份额上市交易条件
                • 申请基金份额上市交易,基金管理人应当向证券交易所提出申请,证券交易所依法审核同意的,双方应当签订上市协议。
              • 2.封闭式基金的续期和扩募封闭式基金的存续期限届满之后,如果基金需要继续运行,必须经过基金持有人大会审议。
                • 封闭式基金的扩募是指基金在存续期间内因故需要扩大基金的规模,经过基金持有人大会审议通过后可进行的扩大募集行为。续期和扩募都是对于原来的投资计划进行了改变,因此必须具备一定的条件,并按照法律规定履行法定的手续后方可进行。
                • 封闭式基金扩募或者续期,应当符合下列条件,并经国务院证券监督管理机构备案: (1)基金运营业绩良好; (2)基金管理人最近2年内没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚; (3)基金份额持有人大会决议通过; (4)其他法定条件。
            • (三)基金份额的申购和赎回
              • 1.开放式基金的基金份额的申购、赎回、登记,由基金管理人或者其委托的基金服务机构办理。
              • 2.基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购、赎回业务;基金合同另有约定的,从其约定。
              • 3.投资人交付申购款项,申购成立;基金份额登记机构确认基金份额时,申购生效。基金份额持有人递交赎回申请,赎回成立;基金份额登记机构确认赎回时,赎回生效。
                • 申购及赎回的成立和生效并非同步完成。基金管理人应当按时支付赎回款项,但是下列情形除外 1.因不可抗カ导致基金管理人不能支付赎回款项,但该情形消失后,基金管理人应当及时支付赎回款项; 2.证券交易场所依法决定临时停市,导致基金管理人无法计算当日基金资产净值; 3.基金合同约定的其他特殊情形。 发生上述情形之一的,基金管理人应当在当日报国务院证券监督管理机构备案。开放式基企应该保持足够的现金或政府债券,以备支付基金份额持有人的赎回款项。基金财产中应当保持的现金或政府债券的具体比例,由国务院证券监督管理机构规定。
            • (四)基金的投资和收益分配
              • 1.基金的投资
                • 基金管理人运用基金财产进行证券投资,除国务院证券监督管理机构另有规定外,应当采用资产组合的方式进行。
                  • 「特别提示]分散风险,争取收益最大化。
                • 可以投资的方式
                  • 1.上市交易的股票、债券;
                  • 2.国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种
                • 不可投资的方式
                  • 1.承销证券
                  • 2.违反规定向他人贷款或者提供担保;
                  • 3.从事承担无限责任的投资;
                  • 4.买卖其他基金份额,但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外;
                  • 5.向其基金管理人、基金托管人出资
                  • 6.从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动;
                  • 7.法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。
              • 2.基金投资的收益分配
                • 封闭式基金的收益分配,每年不得少于一次,封闭式基金年度收益分配比例不得低于基金年度已实现收益的90%。开放式基金的基金合同则应当约定每年基金收益分配的最多次数和基金收益分配的最低比例。
                • 基金收益分配应当采用现金方式。开放式基金的基金份额持有人可以事先选择将所获分配的现金收益,按照基金合同有关基金份额申购的约定转为基金份额;基金份额持有人事先未作出选择的,基金管理人应当支付现金。
            • 牛刀小试
              • 某基金管理公司在2003年曾公开发售一只名为“基金利达”的封闭式基金。该基金原定封闭期15年,现即将到期,拟转换为开放式基金继续运行。关于该基金的转换,下列哪一选项是正确的?①A.须经国务院证券监督管理机枃核准B.转換后该基金应保持一定比例的现金或政府债券C.基金份额持有人大会就该转換事宜的决定应经有效表決权的1/2以上通过D.转换后基金份额持有人有权查阅或复制该基金的相关会计账簿等财务资料
                • B
          • 考点4非公开募集基金的法律规制
            • (一)非公开募集基金当事人
              • 1.合格投资者
                • 非公开募集基金应当向合格投资者募集,合格投资者累计不得超过200人。
                • 这里所称的合格投资者,是指达到规定资产规模或者收入水平,并且具备相应的风险识別能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。
              • 2.托管人
                • 非公开募集基金应当由基金托管人托管,但是,基金合同另有约定的除外
                • 「特别提示]非公开募集基金中有可能没有托管人。
              • 3.管理人
                • 担任非公开募集基金的基金管理人,应当按照规定向基金行业协会履行登记手续,报送基本情况。未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动;但是,法律、行政法规另有规定的除外。
                • 非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金,不得通过报刊电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。
            • (二)非公开募集基金的合同签订与履行
              • 1.合同签订
                • 非公开募集基金,应当制定并签订基金合同。按照基金合同的约定非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任
              • 2.非公开募集基金合同的证券投资品种
                • 非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种。
              • 3.合同履行
                • 基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定,向基金份额持有人提供基金信息。
                • 非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金,基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。
            • 总结
          • 考点5基金服务机构
            • (略)
          • 考点6基金行业协会
            • 基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织,是社会团体法人。基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会,基金服务机构可以加入基金行业协会
      • 保险法「每年2道题」
        • 第一节 保险法概述
          • 考点1保险的概念
            • 《保险法》所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金的责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
          • 考点2保险的基本原则
            • (一)公序良俗原则
              • 民事主体实施保险法律行为时,应当尊重社会公德,不得违反公共秩序和善良风俗,不得损害国家和社会的根本利益。
            • (二)自愿原则
              • 是指保险法律关系的当事人即投保人、保险人以及被保险人、受益人有权根据自己的意愿设立、变更或终止保险法律关系,不受他人干预;除法律、行政法规规定必须保险之外,保险合同自愿订立。
              • 特别提示]自愿原则不是绝对的,比如交强险即为强制保险。
            • (三)最大诚信原则
            • (四)保险利益原则
              • 1.保险利益原则的根本目的该原则在于防止道德风险的发生,禁止将保险作为赌博的工具以及防止故意诱发保险事故而牟利的企图。
              • 2.保险利益的成立要件
                • (1)必须是法律上承认的利益,即合法的利益(2)必须是经济上的利益,即可以用金钱估计的利益; (3)必须是可以确定的利益。
                • 所以财产的所有人、经营人、保管人、质押权人、抵押权人等可以认为对投保财产具有保险利益。
              • 3.人身保险的投保人对下列人员具有保险利益
                • (1)亲缘关系:本人;配偶、子女、父母;前述以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭成员、近亲属。
                • (2)劳动关系:与投保人有劳动关系的劳动者.
                • (3)被保险人同意:被保险人同意投保人为其订立合同的,视为投保人对被保险人具有保险利益。
              • 4.保险利益的时效
                • (1)人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益。
                  • 保险合同订立后,因投保人丧失对被保险人的保险利益,当事人不得主张保险合同无效。人民法院审理人身保险合同纠纷案件时,应主动审查投保人订立保险合同时是否具有保险利益。
                  • 因投保人对被保险人不具有保险利益导致保险合同无效,投保人有权主张保险人退还扣减相应手续费后的保险费。
                • (2)财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的具有保险利益。
                  • 记忆口诀]人身保险看订立,财产保险看发生。
            • (五)近因原则
              • 近因原则是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时,其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。近因是在造成保险标的损害的原因中,起主要的、决定性作用的原因。
              • 特别提示」保险人只对其承保的保险事故作为近因造成的损害承担保险责任。
        • 第二节 保险合同总论
          • 考点1 保险合同的概念和特征
            • 保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同具有如下特征
            • 1.保险合同是射幸合同,这是由保险的射幸性决定的。
            • 2.保险合同是最大诚信合同。
            • 3.保险合同是格式合同,保险合同的条款是由保险人单方面预先制订而成立的标准化合同。
            • 4.保险合同是双务、有偿合同
            • 5.保险合同是非要式合同。
            • 6.保险合同是诺成性合同。
          • 考点2保险合同中的概念
            • (一)当事人
              • 1.保险人
                • 又称承保人,是指保险公司。
              • 2.投保人
                • 又称要保人,是指与保险人订立保险合同,并按照保险合同负有支付保险费义务的人
            • (二)关系人
              • 1.被保险人
                • 是指其财产或者人身受保险合同保障,保险事故发生时受到损害的主体。财产险中享有保险金请求权的人。
              • 2.受益人
                • 又称保险金受领人,是指在人身保险合同中由投保人或被保险人在保险合同中指定的,于保险事故发生时,享有赔偿请求权的人
                • 特别提示]受益人只可能存在于人身保险合同中,但并非所有的人身保险合同都有受益人。
            • (三)保险金额
              • 保险金额是指保险合同约定的,保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额, 也是支付保险费的依据。
            • (四)保险价值
              • 保险价值是指保险标的的实际价值,可以由投保人和保险人约定并在合同中载明, 也可以按照保险事故发生时保险标的的实际价值确定。
            • (五)超额保险及不足额保
              • 1.仅适用于财产保险
                • (1)人身保险中的保险标的是人生命或健康,价值无限大,不会出现保险金额超过保险价值的情况,所以人身保险按合同约定的保险金额进行赔偿。
                • (2)财产保险中,保险标的额价值可确定,故保险金额超过保险价值的财产保险为超额保险,保险金额低于保险价值的财产保险为不足额保险。
              • 2.超额保险及不足额保险的理赔规则
                • (1)保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的,超过部分无效,保险人应当退还相应的保险费。
                • (2)保险金额低于保险价值的,除合同另有约定外,保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。
              • 特别提示]超额保险和不足额保险的保险令同都是有效的,只是发生保险事故后的赔付规则需按照上述规定来进行。
            • (六)现金价值
              • 保险单的现金价值:指带有储蓄性质的人身保险单所具有的价值。
              • 「例」
                • 希希为自己向保险公司投保20年的人寿险,由于交费期一般比较长,随着希希的年龄增加,发生保险事故的概率将越来越高,保险费也应逐渐上升,比如投保首年保费 1000元,随后逐年上升,到了投保后期,年保费需要1万元、2万元甚至更多。过高的保险费,不仅投保人难以承受,而且保险也失去了意义。为此,保险公司在实际操作中往往采用“均衡保费”的办法,通过数学计算将投保人需要交纳的全部保费在整交费期内均摊,使投保人每期交納的保费都相同,比如希希的保险合同,经测算,每年需交保费5000
                • 保险合同履行的前段,按照“均衡保费”的办法,希希每年纳保费5000元,化当期实际需要的保费(1000元、2000元)多,多交的保费将存在保验公司,逐年积累。保险合同履行的后段,希希当期缴纳的保费5000元不足以支付当期实际需要的保费(1万元、2万元……),不足部分将正好由投保人在合同履行前段多交的保费及利息予以弥补。
                • 这部分多交的保费连同其产生的利息,每年滚存累积起来,就是保单的现金价值,相当于投保人在保险公司的一种储蓄。如果保险合同被解除,保单的现金价值应向投保人退还
          • 考点3保险合同的订立
            • (一)投保人如实告知
              • 1.告知内容
                • 保险合同订立时,投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况,属于投保人“应当如实告知”的内容。
                • 特别提示」如果因保险人指定的医疗机构与保险人间的沟通问题,导致保险人未能掌握被保险人的体检结果,保险人不得以此为由主张投保人没有如实告知而解除合同。
              • 2.告知义务
                • (1)义务范围
                  • 投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的,保险人负举证责任。
                  • 保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的,人民法院不于支持。但该概括性条款有具体内容的除外。
                  • 特别提示」概括性条款不是投保人坦白的义务范围。
                • (2)体检不能替代告知
                  • ①人身保险合同订立时,被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检,投保人如实告知义务并不会因此免除
                  • ②保险人知道被保险人的体检结果,不得以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同
                  • ③如果因保险人指定的医疗机构与保险人间的沟通问题,导致保险人未能掌握被保险人的体检结果,保险人不得以此为由主张投保人没有如实告知而解除合同
                  • 【总结1.你来问我来答;2.概括性条款无需答;3.体检不能免告知。
            • (二)保险公司的说明义务
              • 1.说明内容
                • 保险公司在订立合同时负将保险条款告知投保人的义务,特别是关于保险人的免责类条款的内容。
                • (1)保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款;
                • (2)保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,保险人对该条款作出提示后,即视为履行明确说明义务。
                • (3)如果未按法定要求明确说明的,该条款不产生效力。
              • 2.说明方式
                • (1)保险合同订立时,保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上对保险合同中免除保险人责任的条款,以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示
                • (2)保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明;
                • (3)通过网络、电话等方式订立的保险合同,保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的,即视为履行明确说明义务。
              • 3.举证责任
                • (1)保险人对其履行了明确说明义务负举证责任
                • (2)投保人对保险人履行了相关的说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的,应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
              • 4.保险标的转让时无需再告
                • 知保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务,保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由,主张免除保险人责任的条款不生效的,人民法院不予支持。
              • 牛刀小试
                • 陈某在保险公司为自己的自卸车投保了商业险,并在投保单免责条款告知一栏处写明:投保人已知晓上述免责事项,并签名。后陈某将该车辆卖给黄某,但并未将免责险条款及保险合同送交给黄某。后该自卸车因未完全落下发生保险事故,保险公司认为存在免责事项主张不予赔付。下列说法正确的是?0 A.保险公司可根据该免责条款不予赔付B.黄某可主张该免责条款对自己无效C.陈某可主张该免责条款对自己无效D.陈某应将该免责条款告知黄某
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            • (三)保险合同的成立
              • 1.保险合同是诺成合同
                • (1)订立保险合同,由投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就保险合同的条款达成协议,保险合同成立并生效。投保人缴纳保费及保险人签发保单都是在履行保险合同,并非保险合同的生效要件。
                • (2)附条件及附期限合同,如果当事人在订立保险合同时对合同的生效附加了条件或期限,则保险合同自条件成就或期限届至时生效。
                • （3)当事人在财产保险合同中约定以投保人支付保险费作为合同生效条件,但对该生效条件是否为全额支付保险费约定不明,已经支付了部分保险费的投保人主张保险合同已经生效的,人民法院依法予以支持。
              • 2.“代签字”或“代填单”的处理
                • (1)投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章,而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的,对投保人不生效。投保人已经交纳保险费的, 视为其对代签字或者盖章行为的追认。
                • (2)保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的, 代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。但有证据证明保险人或者保险人的代理人存在《保险法》对保险人及代理人的禁止行为规定情形的除外
              • 3.保险合同审查期间事故的处理
                • (1)审查期间事故:保險人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费,尚未作出是否承保的意思表示,发生的保险事故。
                • (2)对于审査期间发生的保险事故,被保險人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任。
                  • ①符合承保条件的,人民法院应予支持
                  • ②不符合承保条件的,保险人不承担保险责任,但应当退还已经收取的保险费。保险人主张不符合承保条件的,应承担举证责任。
                • 【特别提示】原本基于保险合同的诺成性,审查期间保险合同尚未成立,审查期间的保险事故不该赔偿,此项制度将审査期间发生的事故增加了赔偿的可取性,目的是倾斜性保护投保人和被保险人
            • (四)保险合同的形式及冲突内容解释规则
              • 1.合同形式保险合同是非要式合同,采用书面形式时,保险合同一般有以下几种表现形式
                • (1)投保单。是投保人向保险人提出的,订立保险合同的书面要约。
                • (2)保险单。简称保单,是保险人与投保人订立保险合同的正式书面形式。它是保险合同双方当事人履行合同的依据。
                • (3)保险凭证。又称小保单,是简化了的保险单,效力与保险单相同。
                • (4)暂保单。是一种临时保单,是正式保险单交付前的一种临时性合同,在正式保单交付后失效。
              • 2.合同冲突内容解释规则保险合同中记载的内容不一致的,按照下列规则认定
                • (1)投保单与保险单或者其他保险凭证不一致:原则上以投保单为准。但不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的,以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。
                • (2)非格式条款与格式条款不一致:以非格式条款为准。
                • (3)保险凭证记载的时间不同的:以形成时间在后的为准。
                • (4)保险凭证存在手写和打印两种方式:以双方签字、盖章的手写部分的内容为准。
          • 考点4保险合同的解除
            • 保险合同的解除是指在保险合同成立后,基于法定的或约定的事由,保险合同当事人行使解除权,从而使保险合同发生自始元效的后果的单方法律行为。
            • (一)投保人的解除权
              • 1.投保人原则上有权自愿解除合同。除《保险法》另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同,这是投保人的法定解除权,也就是退保。
              • 2.例外
                • (1)《保险法》另有规定是指在货物运输保险合同以及运输工具航程保险合同中, 在保险责任开始后,投保人不得随意解除合同。
                • (2)人身保险合同中,投保人解除保险合同无需被保险人或受益人的同意,但破保险人或受益人已向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险人的除外。
            • (二)保险人的解除权
              • 除《保险法》另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。《保险法》赋予保险人解除权的情形有:
              • 1.投保人未履行如实告知义务
                • (1)保险人解除权行使的条件:
                  • ①适用情形:投保人故意或重大过失没有如实告知;
                  • ②后果:足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率。
                • (2)该项解除权行使的条件
                  • ①知情30天。保险人享有的上述解除权,自保险人知道有解除事由之日起超过30 日不行使而消灭。
                  • ②成立2年内。自保险合同成立之日起超过2年的,则保险人不得再解除合同。
                  • ③主观善意。合同成立后,保险人知道投保人未如实告知的情况依旧收取了保费则保险人不得解除合同,若这种情况下发生保险事故,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任
                • (3)保险人行使解除权的,对于解除前的事故赔付及保费的处理
                  • ①投保人故意而为之,解除合同,不退不赔。投保人故意不履行如实告知义务的, 保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。
                  • ②投保人过失而为之,解除合同,不赔但退。投保人因过失未履行如实告知义务, 对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费。
                • (4)保险公司须先明确行使解除权才能拒绝赔偿
                  • 保险人未行使合同解除权,不得直接以投保人未履行如实告知义务为由拒绝赔偿但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。
              • 2.骗保
                • 被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的,保险人有权解除合同,并不退还保险费。
              • 3.夸大事故损失
                • (1)夸大损失不可解除合同。保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的,不属于骗保,保险公司不得解除合同
                • (2)保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。因此给保险人造成相关费用支付的,应当赔偿。
                • 总结」骗保VS夸大事故损失
              • 4.投保人、被保险人故意制造保险事故
                • (1)财产保险合同
                  • 保险人有权解除合同,且不承担赔偿或给付保险赔偿金的责任,不退还保险费。
                  • 总结」解除合同不退不赔
                • (2)人身保险合同
                  • 保险人有权解除保险合同,并不给付保险赂偿金。但投保人已经交足2年以上保险费的,保险人应当按照合同约定向其他权利人退还保险单的现金价值。
                  • 总结」2年内解除合同不退不赔,2年后解除合同不赔但退还现金价值。
                • (3)人身保险中,被保险人自杀
                  • ①以被保险人死亡为给付保险金条件的合同,自合同成立或者合同效力恢复之日起2年内,被保险人自杀的,保险人不承担给付保险金的责任,应当按照合同约定退还保险单的现金价值
                  • ②自合同成立或者合同效力恢复之日起2年后,被保险人自杀的,正常赔付。
                  • ③被保险人自杀时为无民事行为能力人的,不问合同成立时间,正常赔付。
                • 【总结]2年内,解除合同,退还现金价值;2年后正常赔付;无行为能力人自杀, 正常赔付。
                • 「特别提示」保险人主张此理由拒赔,应当承担举证责任。受益人或者被保险人的继承人以被保险人自杀时无民事行为能力为由抗辩的,由其承担举证责任。
              • 5.投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
              • 6.在合同有效期内,保险标的危险程度增加,被保险人未及时通知保险人
                • (1)危险程度显著增加的考虑因素
                  • 人民法院认定保险标的是否构成《保险法》第四十九条、第五十二条规定的“危险程度显著增加”时,应当综合考虑以下因素 ①保险标的用途的改变; ②保险标的使用范围的改变; ③保险标的所处环境的变化; ④保险标的因改装等原因引起的变化 ⑤保险标的使用人或者管理人的改变; ⑥危险程度增加持续的时间; ⑦其他可能导致危险程度显著增加的因素。
                  • 保险标的危险程度虽然増加,但增加的危险属于保险合同订立时保险人预见或者应当预见的保险合同承保范围的,不构成危险程度显著增加。
                • (2)危险程度显著增加的告知义务及未告知的后果
                  • ①被保险人应告知,保险公司可增加保费或解除合同。
                    • 在合同有效期内,保险标的的危险程度显著增加的,被保险人应当按照合同约定及时通知保险人,保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的,应当将已收取的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后,退还投保人。
                  • ②未告知的,增加的风险引发事故不予赔偿。被保险人未履行前款规定的通知义务的,因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任。
              • 7.年龄误报
                • (详见下文人身保险合同中的相应内容)
              • 总结
              • （牛刀小试)
                • 老王给老婆买了20万的人身保险,受益人是20岁的儿子小王,保险期限五年。后来老王做生意需要钱,遂准备将此保险合同退保,老婆和儿子都不同意。下列说法正确的是? A.老王有权解除该保险合同 B.老婆不同意退保,老王不能解除此保险合同 C.儿子不同意退保,老王不能解除此保险合同D.如果老婆向老王支付了相当于保单现金价值的款项,并通知了保险公司,此合同不能解除
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        • 第三节 人身保险合同
          • 考点1 人身保险合同的特征
            • 人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。人身保险合同可分为人寿保险合同、伤害保险合同和健康保险合同。具有以下几个特征:
            • 1.保险标的的人格化;
            • 2.保险金定额支付
              • 保险标的的人格化,使得人身保险的保险标的不能用具体的金钱价值予以确定,从而不存在确定保险金额的实际价值标准,不会发生类似财产保险中的超额保险的问题。除非保险人限定或者法律规定人身保险合同的最高保险金额, 投保人可以投保任何金额的人身保险;
            • 3.人寿险保险费不得强制请求,即保险人不得以诉讼的方式要求人寿险的投保人支付保险费
            • 4.人身保险不适用代位求偿权。
              • 人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三人追偿的权利。此种情况下被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
          • 考点2 人身保险合同的受益人制度
            • (一)受益人的性质
              • 受益人,是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。保险事故发生后,受益人有权将与本次保险事故想对应的全部或者部分保险金遺求权转让给第三人。但依照合同性质、当事人约定或者法律规定不得转让的除外。
            • (二)受益人的范围
              • 1.原则上无限制:人身保险合同中,受益人的范围原则上法律不做限制。
              • 2.例外:当投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险时,只能指定被保险人及其近亲属为受益人
            • (三)受益入的指定
              • 投保人指定受益人须经被保险人同意,被保险人可以单独指定受益人。
              • 当事人对保险合同约定的受益人存在争议,除投保人、被保险人在保险合同之外另有约定外,按照以下情形分別处理
              • 1.受益人约定为“法定”或者“法定继承人”的,以《继承法》规定的法定继承人为受益人。
              • 2.受益人仅约定为身份关系
                • (1)相同主体,看发生。投保人与被保险人为同一主体的,根据保险事故发生时与被保险人的身份关系确定受益人
                  • 例】张三为自己投保人身险,受益人约定为“配偶”,随后张三与原配离婚,与李四再婚,后来张三发生保险事故,应按事故发生时,确认“现任”配偶李四为受益人,因为此情形下,张三的事故发生,李四受到伤害应被保护。
                • (2)不同主体,看订立。投保人与被保险人为不同主体的,根据保险合同成立时与被保险人的身份关系确定受益人。
                  • 「例]张三岳父为张三投保人身险,受益人约定为“配偶”,随后张三与原配离婚,与李四再婚,后来张三发生保险事故,应按合同订立时,确认“原配”为受益人因为此情形下,要保护投保人的预期来促使其按时交保费维持保险合同效力。
              • 3.受益人的约定包括姓名和身份关系,保险事故发生时身份关系发生变化的,认定为未指定受益人
            • （四)受益人的变更
              • 1.投保人变更受益人时须经被保险人同意。被保险人可以单独变更受益人。
              • 2.但变更需要在保险事故发生之煎作出,保险事故发生之后,受益人的受益权转化为现实的既得权,被保险人不得再随意处分受益人对保险金的请求权。
              • 3.投保人或者被保险人变更受益人,当事人主张变更行为自变更意思表示发出时生效,不通知保险人,对保险人不生效。
            • (五)受益人受益顺序及份额
              • 被保险人或者投保人可以指定一人或者数人为受益人。受益人为数人的,被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额;未确定受益份额的,受益人按照相等份额享有受詮权。
              • 投保人或者被保险人指定数人为受益人,部分受益人在保险事故发生前死亡、放弃受益权或者依法丧失受益权的,该受益人应得的收益份额按照保险合同的约定处理。
              • 保险合同没有约定或者约定不明的,该受益人应得的受益份额按照以下情形分别处理
                • 1.未约定受益顺序,未约定受益份额:由其他受益人平均享有。
                • 2.未约定受益顺序,但约定受益份额:由其他受益人按照约定的相应比例享有。
                • 3.约定受益顺序,但未约定受益份额
                  • (1)由同顺序的其他受益人平均享有 (2)同一顺序没有其他受益人的,由后一顺序的受益人平均享有。
                • 4.约定受益顺序,并约定受益份额
                  • (1)由同顺序的其他受益人按照相应比例享有
                  • (2)同一顺序没有其他受益人的,由后一顺序的受益人按照相应比例享有。
            • (六)受益不能时,保险金的继承
              • 1.被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人依照《继承法》的规定,履行给付保险金的义务
                • (1)没有指定受益人,或者受益人指定不明无法确定的; (2)受益人故意造成被保险人的死亡、伤残,依法丧失受益权,没有其他受益人的 (3)受益人放弃受益权,没有其他受人的 (4)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的推定死亡:受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的推定受益人死亡在先。
              • 2.上述被保险人的继承人要求保险人给付保险金,保险人可以以其已向持有保险单的被保险人的其他继承人给付保险金为由进行抗辩。
            • 牛刀小试
              • 甲为自己投保一份以死亡为给付保险金的人身保险合同,在体检时发现自己患有不能承保的慢性疾病,保险公司业务员乙知情后仍然想办法为甲办理了该保险并收取了保费,受益人栏目中注明“法定”,未约定受益的顺序和份额。一年后,甲发病身 亡,下列说法正确的是? A.受益人约定为“法定”,该受益人的指定无效B.保险赔偿金由甲的妻子和儿子平均享有 C.甲未履行如实告知的义务,保险公司可以解除合同 D.保险公司无需给付保险赔偿金
                • B
          • 考点3 年龄误报
            • 年龄误报,简要言之,就是投保人申报的被保险人年龄不真实。处理规则如下
            • 将被保险人的年龄还原为真实情况
              • 对比,真实的年龄与保险合同约定的年龄限制
                • 符合
                  • 保险人不可以解除合同
                  • 但对于保费按照真实年龄重新核算如果少付保费的,只能更正或者补交保费,或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付;多付保费的,退还多余的保费。
                • 不符合
                  • 保险人有权解除合同;
                  • 但此合同解除权会受到《保险法》第16 条中,保险公司因投保人没有如实告知而行使解除权的三个方面限制,即: 1.知情30日内行使; 2.合同成立2年内行使; 3.主观善意情形下行使。
            • 例]保险合同约定的适用年龄区间为55-60岁。
              • 1.被保险人的真实年龄是56岁,但谎称58岁进行投保;此种情形为真实年龄符合保险合同约定的年龄限制,应该维持合同效力,重新按照真实年龄核算保费,多退少补;
              • 2.被保险人的真实年龄是53岁,但谎称58岁进行投保;此种情形为真实年龄不符合保险合同约定的年龄限制,保险公司具有解除权,但如果解除权行使的三个条件有不能满足的情形,则合同只能维持,但重新按照真实年龄核算保费,多退少补。
          • 考点4 死亡险
            • （一）死亡险的概念
              • 1.以被保险人在保险期间内死亡为给付保险金条件的保险,是人寿险的一种。这里的“死亡”既包括自然死亡也包括宣告死亡。
              • 2.宣告死亡的特殊规则。被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外,但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内,保险人也应当承担赔付责任。
            • (二)破保险人的限制
              • 1.原则:无行为能力人不入死亡险。投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。
              • 2.例外
                • (1)父母可以为其未成年子女投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,但是死亡给付保险金额总和不得超过保险监督管理机构规定的限额。
                • (2)未成年人父母之外的其他履行监护职责的人经父母同意为未成年人订立以死亡为给付保险金条件的合同,有效。
            • (三)被保险人同意
              • 1.合同订立需被保险人同意,以死亡为给付保险金条件的合同,未经被保险人同意并认可保险金额的,合同无效。
                • (1)被保险人同意的形式灵活人民法院审理人身保险合同纠纷时,应当对此作主动审查。“被保险人同意并认可保险金额”可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。
                • (2)有下列情形之一的,应认定为被保险人同意投保人为其订立保险合同并认可保险金额 ①被保险人明知他人代其签名同意而未表示异议的; ②被保险人同意投保人指定的受益人的; ③有证据足以认定被保险人同意投保人为其投保的其他情形。
              • 2.保单再流转需被保险人书面同意
                • 依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意, 不得转让或者质押。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受限制。
              • 3.被保险人撤销同意,认定合同解除
                • 被保险人以书面形式通知保险人和投保人撤销其依据《保险法》第34条第1款规定所作出的同意意思表示的,可认定为保险合同解除 (1)撤销须为书面形式 (2)撤销只针对死亡险产生解除合同的效力 (3)合同解除后,投保人得依据法律的规定或合同的约定,要求保险人返还保单的现金价值。
            • 牛刀小试
              • 李某于2000年为自己投保,约定如其意外身故则由妻子王某获得保险金20万元, 保险期间为10年。2009年9月1日起李某下落不明,2014年4月法院宣告李某死亡。 王某起诉保险公司主张该保险金。关于本案,下列哪些选项是正确的? A.保险合同应无效 B.王某有权主张保险金 C.李某死亡日期已超保险期间,故保险公司不承担保险责任 D.如李某确系2009年9月1日下落不明,则保险公司应承担保险责任
                • bD
          • 考点5 保险合同的中止及复效
            • (一)中止
              • 1.中止的适用情形
                • 分期缴纳保费情形中,投保人支付首期保险费后,除合同另有约定外,投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费,或者超过约定的期限60日未支付当期保险费的,合同效力中止,或者由保险人按照合同约定的条件减少保险金额。
              • 2.逾期未缴费期间的保险事故处理
                • 投保人自保险人催告之日起超过30日未支付当期保险费,或者在超过约定的期限60日未支付当期保险费的期限内发生保险事故的,保险人应当按照合同约定给付保险金,但可以扣减欠交的保险费。
              • 3.中止后的保险事故处理
                • 中止后,保险合同处于暂时失效的状态,发生保险事故,保险公司不赔。
            • （二)复效
              • 1.保险人主动
                • 保险合同中止后,2年内,经保险人与投保人协商并达成协议,在投保人补交保险费后,合同效力恢复
              • 2.投保人主动
                • 投保人提出恢复效力申请并同意补交保险费的,保险人原则上应予以恢复效力, 除非被保险人的危险程度在中止期间显著增加。
                • 保险人收到效力恢复的申请后,应于30日内作出答复,否则视为同意恢复效力。
            • (三)解除
              • 1.自合同效力中止之日起满2年双方未达成协议的,保险人有权解除合同。
              • 2.解除的后果:保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值。
          • 考点6医疗保险
            • (一)与公费医疗或基本医疗的街接
              • 保险人给付费用补偿型的医疗费用保险金时,主张扣减被保险人从公费医疗或者社会医疗保险取得的赔偿金额的,应当证明该保险产品在厘定医疗费用保险费率时已经将公费医疗或者社会医疗保险部分相应扣除,并按照扣减后的标准收取保险费。
            • （二)超过基本医疗保险费用的处理
              • 1.不能因超医保范围而拒赔
                • 保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用,被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围,保险人不得以此拒绝给付保险金。
              • 2.超出部分可不赔
                • 保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准,得以要求对超出部分拒绝给付保险金。
            • (三)定点医疗的约束
              • 被保险人未在保险合同约定的医疗服务机构接受治疗,保险公司可以拒付保费, 除非因情况紧急必须立即就医。
        • 第四节 财产保险合同
          • 考点1 财产保险合同的概念和特征
            • 财产保险合同是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。
            • 财产保险合同具有如下特征:
              • 1.财产保险合同中的保险标的为特定的财产以及与财产有关的利益。
              • 2.财产保险合同是一种填补损失的合同。
              • 3.财产保险合同实行保险责低限定制度。在财产保险合同中,保险人的保险责任以保险合同约定的保险金额为限,超过合同约定的保险金额的损失,保险人不负保险责任。
              • 4.财产保险实行代位求偿制度
          • 考点2保险标的的转让
            • (一)通知义务
              • 1.保险标的转让的,被保险人或者受让人应当及时通知保险人,但货物运输保险合同和另有约定的合同除外。
              • 2.因保险标的转让导致危险程度显著增加的,保险人自收到前述规定的通知之日起
                • 30日内,可以按照合同约定増加保险费或者解除合同。保险人解除合同的,应当将已收取的保险费,按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后, 退还投保人。
              • 3.被保险人、受让人依法及时向保险人发出保险标的转让通知后,保险人作出答复前,发生保险事故,被保险人或者受让人主张保险人按照保险合同承担赔偿保险金的责任的,人民法院应予支持。
              • 4.被保险人、受让人未履行上述规定的通知义务的,因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任
            • (二)保险标的转让的,保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务
              • 1.保险人已向投保人履行了《保险法》规定的提示和明确说明义务,保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由,主张免除保险人责任的条款不生效的,人民法院不予支持。
              • 2.标的交付后,受让人可请求赔偿保险标的已交付受让人,但尚未依法办理所有权变更登记,承担保险标的毁损灭失风险的受让人有权主张保险赔偿金。
              • 3.标的转让通知后,保险公司答复前,发生保险事故,被保险人或受让人可主张赔偿
                • 被保险人、受让人依法及时向保险人发出保险标的转让通知后,保险人作出答复前,发生保险事故,被保险人或者受让人主张保险人按照保险合同承担赔偿保险金的责任的,人民法院应予支持。
          • 考点3财产保险合同的事故处理
            • (一)由保险入负担的费用
              • 发生财产保险事故以后,被保险人除了支付损失赔偿金以外,还要负担下列费用
              • 1.保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的合理的费用,由保险人承担;保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。 保险事故发生后,被保险人依照上述规定,请求保险人承担为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要、合理费用,保险人以被保险人采取的措施未产生实际效果为由抗辩的,人民法院不予支持。
              • 2.保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。
              • 3.责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的, 被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外, 由保险人承担。
            • (二)受损保险标的的转移
              • 1.保险事故发生后,保险人已支付了全部保险金额,并且保险金额等于保险价值的受损保险标的的全部权利归于保险人;
              • 2.保险金额低于保险价值的,保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。
            • (三)重复保险
              • 1.重复保险的特征
                • 重复保险,是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向2 个以上保险人订立保险合同的保险。且保险金额总和超过保险价值的保险。
              • 2.重复保险的赔付原则
                • 分椎原则,各保险人按照比例清偿,各保险人赔付的总额不超过保险价值。
                • 特别提示]财产保险中,不同投保人就同一保险标的分别投保,不是重复保险。 保险事故发生后,被保险人在其保险利益范围内依据保险合同主张保险赔偿的,人民法院应予支持。
          • 考点4 责任保险合同
            • 责任保险是指以被保险人依法对第三者应负的赔偿责任为保险标的的保险,所以又称为第三者责任保险。
            • 投保人依照保险合同约定向保险人支付保险费,在被保险人应当向第三者承担赔偿责任时,保险人按照约定向受损害的第三者给付保险金。责任保险不仅可以保障被保险人因为履行损害赔偿责任所受到的利益减损,而且可以保护被保险人的侵权行为的直接受害者,使受害者获得及时的赔偿。
            • (一)赔付原则
              • 1.保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金
              • 2.刑事责任不能作为责任保险的标的。
              • 3.责任保险合同是为第三人的利益而订立的保险合同。责任保险不能及于被保险人的人身或其财产
              • 4.保险人给付保险金额均以合同约定的最高限额为限。
              • 5.诉讼、仲裁等费用由保险人另行承担
                • 责任保险的被保险人因给第三人造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的, 除合同另有约定外,由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用由保险人承担。
            • (二)一般赔付流程:被保险人请求,保险人对第三者直接赔偿
              • 1.责任保险的被保险人给第三者造成损害,被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。
                • 具有下列情形之一的,被保险人可以依照《保险法》第六十五条第二款的规定请求保险人直接向第三者赔偿保险金 (1)被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认 (2)被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致; (3)被保险人对第三者应负的赔偿责任能够确定的其他情形。
                • 上述规定的情形下,保险人主张按照保险合同确定保险赔偿责任的,人民法院应予支持。
              • 2.在责任保险的场合,当被保险人未向受损害的第三者赔偿时,保险人不得向被保险人赔偿保险金。
                • 保险人在被保险人向第三者赔偿之前向被保险人赔偿保险金,第三者依照《保险法》第六十五条第二款的規定行使保险金请求权时,保险人不得以其已向被保险人赔偿为由拒绝赔偿保险金。保险人向第三者赔偿后,有权请求被保险人返还相应保险金。
            • (三)特殊流程:受损害的第三者直接索赔
              • 被保险人怠于请求的,受损害的第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求賠偿保险金。
              • 被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后,被保險人不履行赔偿责任,且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时,被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求的,可以认定为属于保险法第六十五条第二款规定的“被保險人怠于请求”的情形。
              • [特别提示」1.如果没有被保险人“怠于请求”的前提,被害人不能直接向保险公司主张赔偿。 2.第三者请求保险人直接赔偿保险金的诉讼时效期间,自其知道或应当知道向保险人的保险金赔偿请求权行使条件成就之日起计算。
            • (四)被保险入因共同侵权承担连带责任的赔付规则
              • 1.保险人先賠。责任保险的被保险人因共同侵权依法承担连带责任,保險人不得以该连带责任超出被保险人应承担的责任份额为由,拒绝赔付保险金。
              • 2.超出部分向其他义务人追偿。保险人承担保险责任后,有权主张就超出被保险人责任份额的部分向其他连带责任人追偿。
            • (五)被保险入对第三者的焙偿责任进入执行程序的赔付规则
              • 责任保险的被保险人对第三者所负的赔偿责任已经生效判决确认并已进入执行程序,但未获得清偿或者未获得全部清偿,第三者依法请求保险人赔偿保险金,保险人不得以前述生效判决已进入执行程序为由抗辩。
            • (六)被保险人与第三者就被保险人的賠偿责任达成和解协议的賠付规则
              • 1.和解协议且经保险人认可,被保险人有权主张保险人在保险合同范围内依据和解协议承担保险责任。
              • 2.和解协议未经保险人认可,保险人有权主张对保险责任范围以及赔偿数额重新予以核定。
            • (七)诉讼时效
              • 商业责任险的被保险人向保险人请求赔偿保险金的诉讼时效期间,自被保险人对第三者应负的赔偿责任确定之日起计算。
              • 特别提示」同时投保交强险和商业三者险(贵任险)的机动车发生交通事故造成损害,交强险先在责任范围内赔付,之后由商业三者险保险人根据保险合同赔付。
            • 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的,人民法院应予支持。
          • 考点5 代位求偿制度
            • (一)代位求偿权的概念
              • 代位求偿权也称代位追偿权,是指财产保险中保险人赔偿被保险人的损失后,可以取得在其赔付保险金的限度内,以自己的名义要求被保险人转让其对造成损失的第三者享有的追偿的权利
            • (二)三方主体的法律关系
              • 保险人与被保险人之间是保险合同关系;被保险人与第三者之间主要是侵权关系也可能是违约等其他法律关系。因为第三者对被保险人的侵权或违约行为,造成损害, 引发了被保险人与保险人的保险合同中约定的保险事故。
              • 当投保人与被保险人为不同主体,因投保人对保险标的的损害而造成保险事故保险公司有权向投保人行使代位求偿权。
            • (三)代位求偿权的保护规则
              • 1.被保险人具有选择权,可以找第三者索赔,也可以找保险公司索赔。
                • (1)依据财产保险的损失填平基本原则,无论保险公司还是第三者,赔付的金额总额不可以超过被保险人的损失额。保险事故发生后,被保险人已经从第三者处取得损害赔偿的,保险人赔偿保险金时,可以相应扣减被保险人从第三者处已取得的赔偿金额。
                • (2)基于“过错者担责”的民事基本原则,第三者造成的损害,最终的责任应该由第三者承担,所以产生了代位求偿的理论基础。被保险人如果找保险公司索赔,保险公司在赔付的范围内取得被保险人向第三者索赔的权利;被保险人如果向第三者索赔,则第三者赔付的部分,被保险人不得再向保险公司索赔。
              • 2.被保险人弃权的处理规则
                • (1)订立保险合同前,弃权的处理
                  • ①订立保险合同前,被保险人已放弃对第三者请求赔偿的权利,人民法院认定上述放弃行为合法有效,保险人不能就相应部分主张行使代位求偿权
                  • 2⃣️保险合同订立时,保险人就是否存在上述放弃情形提出询问,投保人未如实告知,导致保险人不能代位行使请求赔偿的权利,保险人有权请求返还相应保险金。但保险人知道或者应当知道上述放弃的情形仍同意承保的除外。
                • (2)保险事故发生后,弃权的处理
                  • ①保险公司赔付之后,在赔付的金额范围内,被保险人向第三者追偿的权利已经让渡给保险公司,被保险人无权放弃,所以弃权行为无效;
                  • 2保险公司赔付之前,如果弃权,此时属于被保险人的私权处分,弃权行为能够 产生同时豁免第三者和保险公司的赔付义务。
              • 3.被保险人有义务配合,否则需承担相应责任
                • （1)如果被保险人故意或者因重大过失而致使保险人不能行使代位求偿权的,若保险人尚未支付保险赔偿金,保险人可以相应地扣减部分保险金;若保险人已经支付保险赔偿金的,保险人可以要求被保险人返还相应的保险金。
                • (2)保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利时,被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。如果被保险人因故意或者重大过失未履行上述义务致使保险人未能行使或者未能全部行使代位请求赔偿的权利,保险人有权主张在其损失范围内扣减或者返还相应保险金。
              • 4.重复赔偿的处理
                • (1)因第三者对保险标的的损害而造成保险事故,保险人获得代位请求赔偿的权利的情况未通知第三者或者通知到达第三者前,第三者在被保险人已经从保险人处获赔的范围内又向被保险人作出赔偿,保险人主张代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利的,人民法院不予支持。保险人就相应保险金主张被保险人返还的,人民法院应予支持。
                • (2)保险人获得代位请求赔偿的权利的情况已经通知到第三者,第三者又向被保险人作出赔偿,保险人主张代位行使请求赔偿的权利,第三者以其已经向被保险人赔偿为由抗辩的,人民法院不予支持。
              • 5.代位求偿诉讼
                • (1)当事人:原告,保险公司;被告,造成保险事故的第三者
                • (2)管辖:代位求偿权之诉,以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。
                • (3)仲裁:被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议,对保险人具有约束力。涉外性质的民商事纠纷例外。
                • (4)合并审理
                  • ①保险人提起代位求偿权之诉时,被保险人已经向第三者提起诉讼的,人民法院可以依法合并审理。
                  • ②保险人行使代位求偿权时,被保险人已经向第三者提起诉讼,保险人向受理该案的人民法院申请变更当事人,代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利,被保险人同意的,人民法院应予准许;被保险人不同意的,保险人可以作为共同原告参加诉讼。
                • [总结】
            • (五)代位求偿权的例外
              • 1.第三者如果是被保险人的家庭成员或组成人员,非故意造成的保险事故,保险公司赔付后不得代位求偿。因为此种情形,认定第三者与被保险人为一体。
              • 2.人身保险不适用代位求偿制度
              • 牛刀小试
                • 张三为中天公司调试某设备,双方约定,如果因张三的原因造成损失,张三只需要承担10%的赔偿责任。后来,中天公司为该设备投保损失险,未将与张三的约定告知保险公司,保险公司也未询问针对此设备有无免责约定,不久,张三在调试设备时因擅自修改设备参数,造成火灾,造成中天公司损失10万。下列说法正确的是?A.保险公司向中天公司赔偿后,可向张三追偿一万 B.保险公司向中天公司赔偿后,可向张三追偿十万 C.保险公司主张代位求偿的法院管辖,依保险合同关系确定 D.如果保险公司已经向中天公司赔偿,可向其主张返还赔偿金
                  • A
        • 第五节 保险业的监督管理
          • 考点1 保险经营规则
            • 考点1 保险代理人和保险经纪人
              • (一)保险代理人
                • 保险代理人是指根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。保险代理是一种特殊的代理制度,表现在:
                • 1.表见代理的适用
                  • 保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同,使投保人有理由相信其有代理权的,该代理行为有效。如果是投保人与保险代理人恶意串通实施的行为,则对保险人没有约束力。
                • 2.投保人将有关订立保险合同的重要事项告知了保险代理人,视为已经告知了保险人,即便保险代理人没有转告保险人,也视为保险人已经知悉该种事项与信息。
                • 3.保险人对保险代理人权力的限制,不得对抗善意第三人。
                • 4.个人保险代理人在代为办理人寿险业务时,不得同时接受2个以上保险人的委托。
              • (二)保险经纪人
                • 保险经纪人是指基于投保人的利益,为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务, 并依法收取佣金的单位。因保险经纪人的过错给投保人、保险人造成损失的,由保险经纪人承担赔偿责任。保险经纪人不能代理保险人订立保险合同。
            • 考点2保险业的监督管理
              • (一)保费率的部分放开制度
                • 下列险种的保险费率、保险条款,应当报国务院银行保险业监督管理机构批准: 1.关系社会公众利益的保险险种 2.依法实行强制保险的险种; 3.新开发的人寿险险种。
                • 其他保险险种的保险条款、保险费率,应当报银行保险业监督管理机构备案。
              • (二)保险公司的接管
                • 1.接管原因。
                  • 保险公司出现以下情形之一的,国务院银行保险业监督管理机构可以对其实行接管: (1)公司的偿付能力严重不足; (2)违反本法规定,损害社会公众利益,可能严重危及或者已经严重危及公司的偿付能力的。
                • 2.接管的后果:被接管的保险公司的法人地位不变,债权债务关系不变。
                • 3.接管时间:接管期限届满,国务院银行保险业监督管理机构可以决定延长接管期限,但接管期限最长不得超过2年。
  • 经济法
    • 竞争法
      • 第一节 反垄断法
        • 考点1反垄断法的适用范围
          • (一)适用范围
            • 《反垄断法》适用于中国境内的垄断行为以及境外的对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。
            • 垄断行为是指经营者达成垄断协议,经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竟争效果的经营者集中。
            • 经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
            • 相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。
            • [特别提示」相关市场的界定,是认定及规制垄断行为的首要步骤。只有相关市场划定后,界定垄断行为才有意义。
          • (二)豁免范围
            • 1.知识产权豁免
              • 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用《反垄断法》;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用《反垄断法》。
            • 2.农产品豁免
              • 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用《反垄断法》。
        • 考点2 协议行为
          • (一)概念及构成要件
            • 垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
            • 构成垄断协议的要件包括
              • 1.垄断协议必须发生在两个或两个以上的经营者之间,具有“多个主体串通”的特征
              • 2.经营者之间存在通谋或协同一致的行为
              • 3.分类。垄断协议又可以分为“横向垄断协议”、“纵向垄断协议”两类。
          • (二)协议行为的分类
            • 具有竞争关系的同业竞争者 （横向协议）
              • 1.固定或者变更商品价格; 2.限制商品的生产数量或者销售数量; 3.分割销售市场或者原材料采购市场; 4.限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品 5.联合抵制交易; 6.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
              • 例」三家大型房地产公司的代表聚会,就商品房价格达成共识, 随后一致采取涨价行动。
            • 具有交易关系的上下游经营者 （纵向协议）
              • 1.固定向第三人转售商品的价格; 2.限定向第三人转售商品的最低价格; 3.国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
              • 例]茅台酒厂对经销商的“限价令”。
            • 行业协会 （横向、纵向协议）
              • 行业协会在其运作中,以行业协会決汉等方武实施排除、限制及损害竞争的行为。
              • [例]某市旅游协会召集当地旅行社统一定价。
          • (三)适用除外
            • 1.原则:对于并非以限制竞争为目的或者为某种公共利益而达成的合意或者一致行动,反垄断法是允许的。
            • 2.豁免:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不属于垄断协议
              • (1)为改进技术、研究开发新产品的 (2)为提高产品质量、降低成本、増进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (3)为提高中小经营者经营效率,増强中小经营者竞争力的; (4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的 (5)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的 (6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的 (7)法律和国务院规定的其他情形。
              • 上述第(1)项至第(5)项情形,需要证明两点:其一,有如上事实;其二,所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。
          • (四)法律责任
            • 1.民事责任
              • (1)实施垄断行为的经营者,承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
              • (2)达成的垄断协议的合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律行政法规的强制性规定的,法院应认定其无效。
            • 2.行政责任
              • (1)经营者违反《反垄断法》规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上1年度销售额1%以上10%以下的罚款。
              • (2)尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。
                • 特别提示】协议行为的处罚是以行为论,而非结果罚。
              • (3)行业协会违反《反を断法》规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤鎖登记
            • 3.刑事责任
              • 我国《反垄断法》没有与《刑法》衔接追究垄断行为的刑事责任的条款,但基于《刑法》的规定,某些协议行为有可能追究刑事责任,比如串通招投标行为。
            • 4.减免处罚
              • 经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
            • 牛刀小试
              • 某地区海鲜水产行业协会组织本地水产供应商压缩供货并控制出货节奏,导致下游供货量减少,海鲜的价格猛派,供应商收益颇丰。但对当地的海鲜市场造成很严重的负面影响。但因为此次安排对大小供应商的返利政策不同,甲水产供应商主动向反垄断执法机构报告了这一情况,并提供了重要据,下列说法正确的是? A.当地民政部门可以对该海鲜水产行业协会撤销登记 B.海鲜水产协议出于行业自律,且维护了同业经营者的权益,不应被处罚 C.水产供应商并无签署任何协议,故未构成协议行为 D.反垄断法执法机构应免除对甲的处罚
                • A
        • 考点3 滥用市场支配地位
          • (一)概述
            • 市场支配地位,又称市场控制地位,指企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的某种状态,该状态反映企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场和时间市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。
            • 支配地位本身并不违法,只有当具有市场支配地位的企业利用其市场支配地位排除或限制竞争,损害公共利益和私人利益时,《反垄断法》才会加以干预和规制,以维护良好的市场竞争秩序。
            • 总之,《反垄断法》是针对市场支配地位者的滥用行为进行规制,“无滥用者无处罚”。
          • (二)市场支配地位的确定
            • 判断经营者是否具有市场支配地位,是《反垄断法》的核心任务之一。从世界范围看,在《反垄断法》立法与司法实践中形成了“以市场份额为主,兼顾反映企业综合经济实力的其他因素”的综合认定标准。
            • 1.参考因素
              • 认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素 (1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况 (2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力; (3)该经营者的财力和技术条件 (4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度; (5)其他经营者进入相关市场的难易程度; (6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
              • 特别提示]上述因素对于确定经营者的支配地位都有影响作用,但也都不是唯标准。題目中如果涉及“认定某经营者有无支配地位只考虑上述某因素”或“认定某经营者有无支配地位不考虑上述某因素”的描述均错。
            • 2.推定因素
              • 有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位 (1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的 (2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的 (3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。
              • 有上述第(2)项、第(3)项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足1/10 的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。
              • 被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。
              • 特别提示
                • 不足1/10不推定,自证清白者不认定。
                • 2.推定因素无法起到“认定”的作用,如果题目中描述为“因市场份额而认定或确定某主体有支配地位”的说法是错误的。
          • (三)用市场支配地位的行为
            • “无濫用者无惩”,只有当具有支配地位的经营者从事如下濫用行为的情况下才会受到《反垄断法》的规制 1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(高卖低买) 2.没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(倾销) 3.没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易:(拒绝交易) 4.没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(限定交易) 5.没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(搭售) 6.没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(差别待遇) 7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
          • (四)法律责任
            • 1.行政责任
              • 经营者违反《反垄断法》规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停 止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。
            • 2.民事责任
              • 经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。
              • 举证责任:被诉垄断行为属于滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。
              • 例]“东猫案”:2019年京东起诉天猫溢用市场支配地位,索赔10亿元(下称东猫案),主要是因为天猫与商家签署独家合作协议,逼迫商家“二选一”。9月26日准品会及拼多多又在同一日向北京高院递交申请,请求以第三人身份加入诉讼。京东的起诉,将持续多年的争议引入法庭之内。
        • 考点4 经营者集中
          • (一)经营者集中的含义
            • 经营者集中是一个宽泛模糊的概念,近似的概念有企业合并或收购、经济力集中企业并购或兼并等。它的核心是两个或两个以上的企业以一定的方式或手段所形成的企业间的资产、营业和人员的整合,最终的结果是实现控制权的转移。
            • 经营者集中对市场经济的发展和有序竞争具有积极促进与消极妨碍双重作用。因此在进行法律规制时一方面必须尊重经济规律,承认规模经济的合理性,允许经济力的集中和企业的适度合并,同时又要预防经营者以不法手段实施集中,或者使经营者集中失控,导致一定市场或者行业内竞争的丧失。
          • (二)经营者集中的行为表现
            • 1.经营者合并 2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(收购) 3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
            • 特别提示]」经营者集中行为需要有控制权转移。
          • (三)审查程序
            • 1.申报制度
              • (1)事先申报原则:经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。
              • (2)不需申报的情形一一没有发生控制权的转移
                • ①母公司对子公司的吸收整合。参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50% 以上有表决权的股份或者资产的
                • ②兄弟公司之间的合并整合。参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
                  • [特别提示]经营者集中符合国务院反垄断执法机构规定的规模,要么符合条件免于申报,要么事先申报,不允许事后补报。
            • 2.两阶段审查
              • (1)初步审查30日内,作出是否实施进一步审查的決定。
              • (2)实质审査90日内,作出是否禁止经营者集中的决定。
                • 有下列情形之一的,国务院反垄断执法机构书面通知经营者,可以延长审査期限, 但最长不得超过60日 ①经营者同意延长审查期限的; ②经营者提交的文件、资料不准确,需要进一步核实的 ③经营者申报后有关情况发生重大变化的。
                • 国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。
              • (3)审查内容
                • 国务院反垄断执法机构在审查经营者集中时,应当考虑下列因素 ①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力 ②相关市场的市场集中度; ③经营者集中对市场进入、技术进步的影响; ④经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响; ⑤经营者集中对国民经济发展的影响 ⑥国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
              • (4)处理结果
                • ①禁止集中一一具有或可能具有排除、限制竞争的; ②附条件允许集中一一对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加、减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件;
                • ③允许集中一对竞争没有不利影响,或者虽然有不利影响,但有利影响明显大于不利影响或符合社会公共利益的
                • 如果当事人对禁止集中,附条件允许集中的处理措施不服,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。
              • (5)安全性审查
                • 对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照《反垄断法》规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
              • [特别提示】
                • 1.禁止集中的原因包括“可能”产生不利影响的情形。
                • 2.对于禁止集中和附条件允许集中的处理结果不服,当事人维权需要复议前置。
          • (四)法律责任
            • 1.民事责任
              • 经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。
            • 2.行政责任
              • 经营者违反《反垄断法》规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处50万元以下的罚款。
          • 牛刀小试
            • 奇能公司是电动车领域的巨头,使用“标准”牌电池。为了扩张产业链与下列企业签订了相关协议,且协议涉及的规模都达到国务院规定的中报标准,以下哪一选项应当向反垄断执法机构中报? A.跟某太阳能企业达成协议约定信息互通共享B.收购某电子板公司30%的股份,成为其第二大股东,取得其控制权 C.收购旗下控股子公司的股份达到80% D.电霸公司享有奇能公司52%表决权的股份,享有天霸公司55%表决权的股份奇能公司收购天霸公司股份达到70%
              • B
        • 考点5滥用行政权力排除、限制竞争行为
          • （一)实施主体
            • 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
          • (二)行为表现(厚此薄彼、差别待遇)
            • 1.限定经营
              • 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品
            • 2.地区封锁
              • (1)商品流通领域
                • ①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;
                • ②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场
                • ③采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场
                • ④设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;
                • ⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
              • (2)招投标领域
                • 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力, 以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
              • (3)排斥或限制外地经营者投资或设立分支机构
                • 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
            • 3.强制经营者从事垄断行为
              • 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得溢用行政权力, 强制经营者从事本法规定的垄断行为
            • 4.制定垄断性规定、文件、政策等
              • 行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
          • (三)法律责任
            • 1.行政机关和具有管理公共事务职能的组织,滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
            • 2.反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
            • 特别提示]行政垄断只有行政责任且由行为人的上级机关作出处罚,反垄断执法机构只有建议权。
          • 牛刀小试
            • 某市公安局指令该市印章协会统一安装软件,该市需要刻章的企业需卸載此时已经使用的软件统一办理印章协会的软件并购买相关配套产品,根据《反垄断法》,该市反垄断执法机构采取哪一措施是正确的? A.处罚该市公安局 B.责令该市公安局改正 C.建议市政府责令该市公安局整改 D.撤销该印章协会社团资格
              • C
        • 考点 6反垄断调查
          • (一)反垄断机构
            • 1.反垄断委员会
              • 国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责 (1)研究拟订有关竞争政策 (2)组织调查、评估市场总体竟争状况,发布评估报告 (3)制定、发布反垄断指南 (4)协调反垄断行政执法工作 (5)国务院规定的其他职责。
              • 国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
            • 2.反垄断执法机构
              • 国务院规定的承担反垄断执法职责的机构,依照《反垄断法》的规定负责反垄断执法工作。根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照《反垄断法》规定负责有关反垄断法执法工作。
              • 特别提示]2018年3月国务院机构改革,将反垄断委员会及国务院反垄断执法部 门的反垄断职权统一到新成立的国家市场监督管理总局。
          • (二)反垄断调查程序
            • 1.调查的启动
              • (1)反垄断执法机构主动进行;
              • (2)任何单位或个人都可进行举报。
            • 2.调査中止
              • 调査中止是指在反垄断执法机构已经启动调查程序、尚未结東之前,被调査的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定暂时停止调查。
            • 3.终止调查
              • 反垄断执法机构决定中止调查的,应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的,反垄断执法机构可以决定终止调查。
            • 4.恢复调查
              • 调查的恢复是指调查中止后,出现了法律规定的某些情形,反垄断执法机构重新恢复调査的一种程序。有下列情形之一的,反垄断执法机构应当恢复调查(1)经营者未履行承诺的(2)作出中止调査决定所依据的事实发生重大变化的; (3)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。
      • 第二节 反不正当竞争法
        • 考点1概述
          • 1.基本原则
            • 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。此条规定在反不正当竞争中发挥着“一般条款”的作用。 实践中,当案情所涉及的行为并非《反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为, 但又严重危害市场竞争秩序时,可通过此条进行规制。
          • 2.不正当竞争行为概念
            • 是指经营者在生产经营活动中,违反《反不正竞争法》的规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
          • 3.经营者概念
            • 是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。
        • 考点2 不正当竞争行为
          • (一)混淆行为
            • 1.行为表现
              • 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:
              • (1)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识
                • 特别提示」被混淆的标识不限于商品的名称、包装、装潢,商品“形状”、“设计”等标识也纳入其中。比如“立日”洗衣粉,“清凤”面巾纸,“康帅夫”方便面。
              • (2)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)
                • 【特别提示]社会组织名称为新法增加内容,比如“中国法学会”、“中国红十字总会”等名称。
              • (3)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等
              • (4)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
                • 特别提示】被混淆的对象不要求专利保护、驰名保护等,只要“有一定影响”即可。
            • 2.处罚
              • (1)停止违法行为2)没收违法商品(3)罚款:违法经营额5万元以上的,可以并处违法经营额5倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的,可以并处25万元以下的罚款; (4)情节严重的,吊销营业执照
          • (二)商业贿赂行为
            • 1.行为表现
              • 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势 (1)交易相对方的工作人员; (2)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人 (3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
              • 经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实人账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
              • 经营者的工作人员进行贿赂的,应当达定为经賞者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外
            • 2.处罚
              • (1)没收违法所得(2)罚款:处10万元以上300万元以下的罚款(3)情节严重的,吊销营业执照。
          • (三)虚假宣传行为
            • 1.行为表现
              • (1)经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者
              • (2)协助刷单者同等处罚。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
            • 2.处罚
              • (1)停止违法行为,处20万元以上100万元以下的罚款;
              • (2)情节严重的,处100万元以上200万元以下的罚款,可以吊销营业执照; (3)属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。
            • 牛刀小试
              • 某文具公司在网络电商平台注册一店铺,公司设置专项资金派发给员工,要求员工用此专项资金在本店铺购买文具,公司的客服再根据下单的地址,给员工部寄空的包裏。通过这种方式来提高公司在网络销售平台的排名。下列有关该文具公司行为的说法正确的是?0 A.互联网不正当竞争B.虚假宣传行为C.商业贿赂行为D.混淆行为
                • B
          • (四)侵犯商业秘密
            • 1.商业秘密的概念
              • 商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
              • 特别提示]商业秘密不同于专利,只要获得及使用手段合法,可以多个权利主体同时拥有和使用。如自主研发或通过反向工程破译他人商业秘密等,属于正当手段。
            • 2.行为表现
              • (1)经营者侵权。经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为
                • ①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; ②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密: ③违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密; ④教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
                • 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施上述所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。
              • (2)第三人侵权。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述第一项所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
              • 总结」第三人侵权,只要求主观为“明知或应知”+客观有“获取、披露、使用或者允许他人使用”的行为。
            • 3.处罚
              • (1)停止违法行为;
              • (2)没收违法所得;
              • (3)罚款:处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。
          • (五)不正当有奖销售
            • 1.行为表现
              • 经营者进行有奖销售不得存在下列情形
              • (1)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖; (2)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售 (3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5万元。
              • 特别提示1.经营者所设奖项不明确无法兑奖,认定非法; 2.抽奖中,违法金额的临界值为超过5万元,即奖金≤5万元,都是合法的; 3.本规定仅限定抽奖式有奖销售,不约東附赠式有奖销售; 4.没有约定抽奖次数,多次抽奖,奖金不累加。
            • 2.处罚
              • (1)责令停止违法行为; (2)处5万元以上50万元以下的罚款。
          • (六)诋毁商誉
            • 1.行为表现
              • (1)主体
                • ①有竞争关系的经营者②其他经营者如果受指使作出诋毁商誉的行为,可以构成共同侵权。
                • ③经营者利用新闻媒体诋毁其他经营者的商誉时,新闻单位被利用和被唆使的仅构成一般的民事侵权,即属于侵害名誉权行为,而非不正当竞争行为。
              • (2)行为表现有编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为
              • (3)行为人主观为故意。
              • (4)后果
                • 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。受损害的竞争对手,可以明确为某一或某几个具体的受害人,也可以为某一类的受害人。所以“对比性广告”符合其他条件后可以认定为诋毁商誉。
            • 2.处罚
              • (1)责令停止违法行为、消除影响;
              • (2)罚款:处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,处50万元以上300 万元以下的罚款。
          • (七)互联网不正当竞争行为
            • 1.行为表现
              • 经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守《反不正当竞争法》的各项规定。
              • 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为
              • (1)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接制进行目标跳转; (2)误导、欺、强追用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; (3)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容[例]淘宝和微信的“不兼容”。
              • (4)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
              • [例]3Q大战。奇虎公司开发了“360扣扣保镖”。在安装了QQ软件的电脑上安装运行“360扣扣保镙”软件后,该軟件就会自动对QQ进行体检,进而以QQ存在严重的健康问题欺骗和误导用户停止使用QQ提供的各种功能和服务。此行为认定不正当竞争行为。
              • [总结]利用“技术干预或控制”的行为,损害市场自由竟争均可认定为不正当竟争行为。
            • 2.处罚
              • (1)停止违法行为; (2)罰款:处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,处50万元以上300 万元以下的罚款。
          • 牛刀小试
            • 姚某在使用快快公司的搜索引擎时,在搜索结果页面出现前总会弹出宣传页面严重遮挡搜索结果页面。经查,大力公司系网络技术公司,其插入宣传页面的行为未经快快公司允许。关于大カ公司的行为,下列哪一说法正确? A.属于合理利用网络资源 B.构成虚假广告宣传行为 C.构成不正当竞争行为 D.无需经快快公司同意
              • C
        • 考点3 法律责任
          • (一)民事赔偿数额确定
            • 1.经营者违反《反不正当竞争法》规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。
            • 2.经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼
            • 3.因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额
              • 按照其因被侵权所受到的实际损失确定:
              • 实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
              • 经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
            • 4.经营者违法实施了混淆行为、侵犯商业秘密行为,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
          • (二)行政处罚的减免
            • 1.从轻减轻处罚
              • 经营者违反《反不正当竞争法》规定从事不正当竞争,有主动消除或者减餐违法行为危害后果等法定情形的,依法从轻或者减轻行政处罚。
            • 2.免除行政处罚
              • (1)违法行为轻微 (2)及时纠正 (3)没有造成危害后果的,不予行政处罚。
          • (三)信用监管
            • 经营者违反《反不正当竞争法》规定从事不正当竞争,受到行政处罚的,由监督检查部门记入信用记录,并依照有关法律、行政法规的規定予以公示。
          • (四)民事责任
            • 优先经营者违反《反不正当竞争法》规定,应当承担民事责任、行政责任和刑事责任, 其财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。
          • (五)妨害调查的责任
            • 妨害监督检査部门依照《反不正当竞争法》履行职责,拒绝、阻碍调查的,由监督检查部门责令改正,对个人可以处5000元以下的罚款,对单位可以处5万元以下的罚款,并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。
          • (六)当事人救济
            • 当事人对监督检査部门作出的决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
          • (七)保密责任
            • 监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分。
          • (ハ)刑事责任
            • 违反《反不正当竟争法》规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任
        • 牛刀小试
          • 甲公司取得了热播电视剧《12小时》的独家网络直播权,张某嫌该剧片头广告时间过长,开发出屏蔽该片头广告的软件,在其社交主页上炫耀,并提供了专门的下载通道,受到网民追捧。随后张用此软件招商播放乙公司的产品广告,收益颇キ。下列说法正确的是?①A.张某的行为有利于消费者,是合法行为B.张某并非经营者,所以其不是不正当竞争行为的适格主体 C.张某的行为构成不正当竞争行为D.甲公司的实际损失难以计算的,可按张某向乙公司收取的报酬确定赔偿金额
            • CD
    • 消费者法
      • 第一节 消费者权保护法
        • 考点1 消费者的概念及《消费者权益保护法》的适用范围
          • 消费者,是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人。《消费者权益保护法》的适用对象可以从以下三个方面理解 1.消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的,适用《消费者权益保护法》 2.农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照《消费者权益保护法》执行; 3.经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,适用《消费者权益保护法》。
        • 考点2消费者权利
          • （一)基础权利
            • 1.安全保障权
              • 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。
            • 2.知悉真情权
              • 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
            • 3.自主选择权
              • (1)有权自主选择提供商品或者服务的经营者; (2)有权自主选择商品品种或者服务方式 (3)有权自主决定是否购买任何一种商品或是否接受任何一项服务; (4)有权对商品或服务进行比较、鉴别和挑选。经营者不得以任何方式干涉消费者行使自主选择权。
            • 4.公平交易权
              • (1)货真价实:有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件; (2)拒绝强买强卖:有权拒绝经营者的强制交易行为。
            • 5.获取赔偿权
              • 消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利。
            • 6.结社权
              • 消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会组织的权利。
            • 7.获得有关知识权
              • 消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。
              • 消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能,正确使用商品,提高自我保护意识。
            • 8.受尊重权
              • 消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。
            • 9.监督批评权
              • 消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。
              • 消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中违法失职行为,有权对保护消费者权凎工作提出批评、建议。
            • 10.个人信息权
              • 又称消费者隐私权,是指消费者的姓名、性别、职业、学历、住所、联系方式、婚姻情况、亲属情况、财产状况、血型、病史、消费习惯等所有私人信息不被非法收集和非法披露的权利。
          • (二)远程非现场网物中消费者权利的特殊保护
            • 1.售前一一保护消费者的知情权
              • 采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者,以及从事证券、保险、银行业务的经营者,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等真实、必要的信息。
            • 2.售后一一保护消费者的后悔权
              • (1)7日内无理由后悔
                • 经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起7日内退货,且无需说明理由。
              • (2)后悔权的行使条件
                • ①商品完好。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起7 日内返还消费者支付的商品价款
                • ②自付运费。退回商品的运费由消费者承担;经营者和消费者另有约定的,按照约定。
                • ③时间在7日内。
                • ④四种情形不能后悔：
                  • 第一,消费者定作的 第二,鲜活易腐的; 第三,在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品 第四,交付的报纸、期刊(不包括图书)。
                  • 除上述所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品不适用无理由退货。
            • 3.维权一一网购平台提供者的责任
              • (1)网络平台提供者附条件赔偿
                • 消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。
              • （2)网络交易平台提供者应知或明知下的过错连带责任
                • 网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。
          • 牛刀小试
            • 甲在一网上商城看到一款液晶电视,产品说明页中明确标记为“7天无理由退货”,甲购买此款液晶电视,1月1号收到货并安装使用,1月3号发现电视四角溺光, 甲检查时还发现有溺电现象。甲以此为由向店家主张退货。店家说需要甲先对电视机质量进行检验,甲于1月13号收到检验报告说电视机质量合格。店家主张不符合退货条件故不能退货,下列说法正确的是? A.因超过七天,所以甲不能主张退货 B.对于电视的质量瑕疵,店家应承担举证责任 C.甲可主张无理由退货,并自行承担运费 D.甲可主张无理由退货,并要求店家承担不少于2倍损失的赔偿
              • bC
        • 考点3经营者的义务
          • (一)安全保障义务
            • 经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。
            • 1.说明和警示义务
              • 对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应作出真实说明和明确的警示,标明正确使用及防止危害发生的方法。
            • 2.场所经营者的安保义务
              • (1)宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者, 应当对消费者尽到安全保障义务。
              • (2)因上述场所的管理者或群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的应承担侵权责任(3)在场所内因第三人行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任。上述场所的管理人或组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充赔偿责任。
            • 3.缺陷商品召回义务
              • (1)主动反馈。经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者。
              • (2)采取措施。采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。
              • (3)承担必要费用。采取召回措施的,经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。
              • (4)责令召回。有关行政部门发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷有危及人身、财产安全危险的,应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。
            • 4.对食品药品争议案件中,对赠品的质量负有与正品同等的安保义务
              • 食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题,造成消费者损害,消费者主张权利,生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的,人民法院不予支持
          • (二)提供真实信息的义务
            • 经营者向消费者提供有关商品或服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得做虚假或引人误解的虚假宣传。对于消费者关于质量、使用方法等问题的询问,经营者应作出明确的、完备的、符合实际的答复。经营者提供商品或服务应当明码标价,以便于消费者选择和有关部门监督。
          • (三)正确使用格式条款的义务
            • 1.提示和说明
              • 经营者在经营活动中使用格式条款,应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明。
            • 2.禁止滥用格式条款
              • 经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。违反此义务的,其条款无效。
            • 3.单方承诺
              • 应兑现经营者用店堂告示等单方意思表示约束自己是有效的,比如“假一罚十”对商家有效。
            • 特别提示]格式合同的部分无效,并非是整个合同无效,只是限制或排除消费者权利的部分无效。
          • (四)尊重消费者信息自由的义务
            • 1.合法收集
              • 经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意。
            • 2.采取保护措施
              • 经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时,应当立即采取补救措施。
            • 3.避免以商业信息骚扰消费者
              • 经营者未经消费者同意或者请求,或者消费者明确表示拒绝的,不得向其发送商业性信息。
          • (五)保证质量的义务
            • 1.经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下,其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限;但消费者在购买该商品或者接受服务前已经知道其存在瑕疵,且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。
            • 2.经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的,应当保证提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。
            • 3.经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起6个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。
          • （六）其他义务
            • 出具凭证或单据的义务
              • 经营者提供商品或者服务,应按照国家规定或商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据;消费者索要购货凭证或者单据的,经营者必须出具。
            • 标明真实名称和标记的义务
              • 经营者应当标明真实名称和标记,租赁他人柜台或场地的经营者,应标明其真实名称和标记。
            • 覆行三包义务
              • 1.经营者提供商品或者服务不符合质量要求的,消费者可以依照国家规定和当事约定退货,或者要求经营者履行更换、修理等义务
              • 2.没有国家规定和当事人约定的,消费者可以自收到商品之日起7日内退货。
              • 3.7日后符合《中华人民共和国合同法》规定的解除合同条件的,消费者可以及时退货,不符合解除合同条件的,可以要求经营者履行更换、修理等义务
              • 依照上述规定对大件商品进行退货、更换、修理的,经营者应当承担运输等必要费用。
            • 依法经营和诚信经营义务
            • 接受监督的义务
            • 不得侵犯消费者人格权的义务
          • 牛刀小试
            • 王某开的饭店促销,组织了一个며“再来一份”的徴信群,张某在微信群买了份炒饭后送了一瓶酸梅汤,酸梅汤包装上写明“常温放置,请三天内饮用”。张某当天到甲商场购买了一台乙公司生产的康明冰箱,将酸梅汤放入冰箱存放。不料,第二天冰箱突然断电,停止制冷,张某担心酸梅汤会变质,故将酸梅汤喝完,引发了严重腹泻,花去医疗费若千。有关张某的救济措施下列说法正确的是? A.因为酸梅汤是赠品,张某不可向饭店主张赔偿 B.张某和饭店虽无明确约定,仍可向饭店主张赔偿 C.张某可向甲商场请求赔偿,商场需就冰箱产品质量瑕疵承担证明责任 D.张某可向甲商场要求退货,并请求所受损失两倍以内的惩罚性赔偿
              • BC
        • 考点4消费者权益保护
          • 1.消费者组织的性质
            • 消费者组织是社会团体,不隶属于行政机关。消费者组织的形式包括:消费者协会和其他消费者组织。消费者组织属于公益性的社会组织,不得从事商品经营和营利性服务,不得以收取费用或其他谋取利益的方式向消费者推介商品和服务。
            • 特别提示」如果不是为了牟利,不收费的情形中,消费者组织向社会推荐商品的行为合法。
          • 2.消费者组织的职责
            • (1)向消费者提供消费信息和咨询服务,提高消费者维护自身合法权益的能力, 引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式;(引导消费方式) (2)参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准:;(参与立法) (3)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查; (4)就有关消费者合法权益的问题,向有关部门反映、查询,提出建议; (5)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解; (6)投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以委托具备资格的鉴定人鉴定,鉴定人应当告知鉴定意见 (7)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼或者依照《消费者权益保护法》提起诉讼;
            • (8)对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。
            • 【特别提示]消协不能直接代表消费者提起诉讼。但符合法律规定的消协可以作为公益诉讼的原告。
          • 3.公益诉讼
            • 对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。
        • 考点5争议解决
          • 1.销售者或服务者的先行赔付义务
            • 消费者购买产品或接受服务,合法权益受到侵害的,可以找销售者或服务提供者要求赔偿。销售者或服务者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
          • 2.缺陷商品生产者与销售者的责任
            • 消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。
          • 3.展销会举办者、柜台出租者的特殊责任
            • 消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后,也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。
            • 特别提示」展销会举办者及柜台出租者承担期后连带责任,注意展销会的情形, 如果只是单纯的场地提供者而非展销会举办者,则不承担此责任。
          • 4.虚假广告的广告主与广告经营者的责任
            • 消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。
            • 广告经营者、发布者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处
            • 广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的,应当承担赔偿责任。
            • 广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任
            • 社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虛假宣传中向消费者推荐商品或者服务,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。
            • 总结」针对关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成损失的,广告制作、传播者、推蒋者,包括广告代言人,与经营者承担无过错连带责任。
          • 5.“知假买假”在食品、药品等关系消费者生命健康的商品中的特殊保护
            • 因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持
          • 6.其他特殊规则
            • (1)网络交易平台提供者的责任详见前文远程非现场中的消费者权利保护的内容。
            • (2)企业变更因原企业分立、合并的,变更后的企业仍应承担赔偿责任
            • (3)营业执照出借或出租使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务,损害消费者合法权益的,消费者可向其要求赔偿,也可以向营业执照的持有人要求赔偿
          • 牛刀小试玩具协会举办玩具展销会,斗星公司借了护卫舰公司的营业执照,租货云团公司的柜台,卖火牛公司生产的拼图玩具,大牛在该会展上购买一片,在展销会结東之前大牛可以向哪些主体主张权利? A.玩具协会 B.护卫舰公司 C.云团公司 D.火牛公司
            • B
        • 考点6 法律责任
          • 1.经营者欺诈行为的惩罚性赔偿
            • 欺诈行为,是指经营者在提供商品或服务中,以虚假陈述,隐瞒实情等不正当手段误导消费者,使消费者权凎受到损害的行为。
            • (1)实际损失的补偿性赔付
              • 这里所说的补偿,包括消费者接受商品或服务已经支付的价款或费用,以及其他相关开支(如运费、交通费等)和人身、财产损失,均按照“完全填补”的原则予以赔付。
            • (2)惩罚性赔偿
              • 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加賠偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的3倍;增加赔偿的金额不足500元的,为500元。法律另有规定的,依照其规定。
            • 记忆ロ诀」诈赔偿:退一赔三,最低赔500
            • 例】张三购买一个保温杯,价格150元,产品说明表明是日本原产,结果经鉴定出自国内某小厂,认定欺诈。张三可要求退回货款150元,并加罚三倍价款450元,但鉴于450<500的最低额度,可主张加罚500,共计650元。
          • 2.故意侵权的加重责任
            • 经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成逍费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者承担医疗费、护理费、交通费、 误工费、伤残补助或丧葬补助,死亡赔偿金,以及精神损害赔偿之外,并有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。
            • 特别提示
              • 1.以经营者“明知”过错为前提
              • 2.要求有死、重伤、残的严重后果。
              • 3.实际损失补一罚二,共计三倍。
          • 3.其他责任
            • 1.人身伤害的民事责任
              • 经营者提供商品或服务,造成消费者或其他人受伤、残疾、死亡的,应承担下列责任 (1)造成消费者或者其他受害人人身伤害的,应当赂偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入 (2)造成残疾的,还应当赔偿残疾者生活辅助具费和残疾赔偿金; (3)造成死亡的,应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
            • 2.侵犯人格尊严、人身自由的民事责任
              • 经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失。
              • 经营者有侮辱诽谤、搜査身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为,造成严重精神损害的,受害人可以要求精神损害赔偿。
            • 3.财产损害的民事责任
              • 经营者提供商品或者服务,造成消费者财产损害的,应当以修理、重作、更换退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。
      • 第二节 产品质量法
        • 考点1生产者、销售者的产品质量义务
          • （一）生产者的义务
            • 1.产品质量的要求
              • (1)不存在危及人身、财产安全的不合理危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准。
              • (2)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外。
              • (3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
            • 2.产品或者包装上标识的要求
              • (1)有产品质量检验合格证明。
              • (2)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址
              • (3)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的,用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的,应当在外包装上标明, 或者预先向消费者提供有关资料。
              • (4)限期使用的产品,应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。
              • 5)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。
              • (6)易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品,其包装质量必须符合相应要求,依照国家有关规定作 出警示标志或者中文警示说明,标明储运注意事项。
              • (7)裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品,可以不附加产品标识。
            • 3.不作为义务
              • (1)不得生产国家明令淘汰的产品。
              • (2)不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。
              • (3)不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。
              • (4)不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品。
          • (二)销售者的义务
            • 1.进货验收义务。
            • 2.保持产品质量的义务。
            • 3.有关产品标识的义务
            • 4.不得违反禁止性规范。
        • 考点3 产品质量责任
          • （一）产品质量瑕疵担保责任
            • 销售者交付的标的物不符合法定或约定的品质标准,应当承担违约责任。根据《产品质量法》第40条的规定,售出的商品有下列情形之一的,销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的,销售者应当赔偿损失 1.不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的; 2.不符合在产品或者在包装上注明采用的产品标准的 3.不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。
            • 销售者依照上述规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后,属于生产者的责任或者属于供货者责任的,销售者有权向生产者、供货者追偿。
            • 销售者未按照前述规定给予修理、更换、退货或赔偿损失的,由市场监督管理部门责令改正。
            • 生产者之间,销售者之间,生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的,合同当事人按照合同约定执行。
            • 牛刀小试
              • 霍某在靚顺公司购得一辆汽车,使用半年后前去觏顺公司维护保养。エ作人员告诉霍某该车气裳电脑存在故障,需要更换。霍某认为此为产品质量问题,要求靚顺公司免费更换,靓顺公司认为是霍某使用不当所致,要求其承担更换费用。经查,该车气电脑不符合产品说明所述质量。対此,下列哪一说法是正确的? A.霍某有权请求靓顺公司承担违约责任 B.霍某只能请求该车生产商承担免费更换责任C.霍某有权请求靓顺公司承担产品侵权责任 D.靓顺公司和该车生产商应当连带承担产品侵权责任
                • A
          • （二）产品责任
            • 产品责任的归责原则
              • 我国《产品质量法》则对生产者、销售者的产品缺陷责任分别作了不同的规定。
              • 1.生产者的严格责任
                • 因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,生产者应当承担赔偿责任。但严格责任不同于绝对责任,它仍然是一种有条件的责任。《产品质量法》同时规定了法定免责条件 (1)未将产品投入流通的 (2)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的 (3)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的 但是,产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的,应当承担侵权责任
              • 2.销售者的过错责任
                • 由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。但销售者如果能够证明自己没有过错,则不必承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,应当承担赔偿责任。可见这里的过错是一种推定过错,销售者负有举证责任,否则不能免除赔偿责任。
                • 特别提示]销售者的过错责任归责原则是销售者与生产者内部追偿时依据的规则,外部对消费者或受害人而言,销售者承担先行赔付的法定义务。
            • 赔偿原则
              • (1)产品责任的双方主体
                • ①因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。
                • ②属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿后,有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任,产品的生产者赔偿后,有权向产品的销售者追偿特别提示』求偿对象是受害人,可以是除消费者之外的受害第三人。
              • (2)诉讼时效与请求权
                • ①诉讼时效。因产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为3年(与《民法典》规定的一般时效统一),自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
                • ②请求权。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。
      • 第三节 食品安全法
        • 考点1《食品安全法》的适用范围
          • (一)适用范围
            • 在我国境内从事下列活动,应受该法约束
            • 1.食品生产和加工(以下称食品生产),食品流通和餐饮服务(以下称食品经营); 2.食品添加剂的生产经营; 3.用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备(以下称食品相关产品)的生产经营; 4.食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品 5.食品的贮存和运输; 6.对食品、食品添加剂和食品相关产品的安全管理。
          • (二)食用农产品的例外
            • 1.不适用《食品安全法》
              • 供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定
              • 「例」大米、大豆等,但是深加工后的豆油、米制品应该适用《食品安全法》。
            • 2.适用《食品安全法》
              • 食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和《食品安全法》对农业投入品作出规定的,应当遵守《食品安全法》的规定。
          • (三)特别规定
            • 略
        • 考点2食品安全风险监测和评估
          • 食品安全与其他产品安全有相同的地方也有不同之处,其特殊之处就在于没有试错的机会,一且发生食品安全事故,将造成重大的甚至难以弥补的损失。因此,建立和健全食品安全风险监测和评估制度,防范潜在的食品安全风险是非常必要的。
        • 考点3食品安全标准
          • （一）国家标准
            • 1.国务院卫生行政部门会同食品安全监督管理部门依照法定职权和程序制定、公布。
            • 2.务院标准化行政部门](指国家标准化管理委员会)提供标准编号。
            • 3.食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门、国务院农业行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定。
            • 居宰畜、禽的检验规程由国务院农业行政部门会同国务院卫生行政部门制定。
            • 制定食品安全国家标准,应当依据食品安全风险评估结果并充分考虑食用农产品质量安全风险评估结果,参照相关的国际标准和国际食品安全风险评估结果,并广泛听取食品生产经营者、消费者、有关部门等方面的意见。
          • (二)地方标准
            • 1.制定主体:省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门。
            • 2.适用对象:地方特色食品。
            • 3.生效流程:经国务院卫生行政部门备案后生效。食品安全国家标准制定后,该地方标准即行废止。
          • (三)企业标准
            • 1.主体:食品生产企业。
            • 2.内容:严于国标或省标的内容。
            • 3.生效:报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案;国家对于企业标准的制定采取鼓励的态度,并非强制要求。
          • 牛刀小试
            • 李某花2000元购得某省M公司生产的苦茶一批,发现其备案标准并非苦茶的标准,且保质期仅为9个月,但产品包装上显示为18个月,遂要求该公司支付2万元的赔偿金。对此,下列哪些说法是正确的? A.李某的索赔请求于法有据 B.茶叶的食品安全国家标准由国家卫健委制定、公布并提供标准编号 C.没有苦茶的食品安全国家标准时,该省卫健委可制定地方标准,待国家标准制定后,酌情存废D.国家鼓励该公司就苦茶制定严于食品安全国家标准或地方标准的企业标准,在该公司适用,并报该省卫健委备案
              • AD
        • 考点4 食品安全控制
          • (一)食品生产经营中的安全控制
            • 1.食品行业许可制度
              • (1)食品生产经营许可制度
                • 从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。但是,销售食用农产品, 不需要取得许可。
              • (2)食品添加剂许可制度
                • 国家对食品生产经营实行许可制度。
                • 从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。但是,销售食用农产,不需要取得许可。
                • 从事食品添加剂生产,应当具有与所生产食品添加剂品种相适应的场所、生产设备或者设施、专业技术人员和管理制度,并依照《食品安全法》第35条第2款规定的程序,取得食品添加剂生产许可。
                • 生产食品添加剂应当符食法律、法规和食品安全国家标准。
                • 食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠,方可列入允许使用的范围;有关食品安全国家标准应当根据技术必要性和食品安全风险评估结果及时修订。
                • 食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂。
            • 2.食品安全全程追溯制度
              • (1)食品生产经营者应当依照《食品安全法》的规定,建立食品安全追遡体系保证食品可追溯。
              • (2)国家鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集、留存生产经营信息,建立食品安全追溯体系。
              • (3)国务院食品安全监督管理部门会同国务院农业行政等有关部门建立食品安全全程追溯协作机制。
            • 3.从业人员健康检查
              • 患有国务院卫生行政部门规定的有碍食品安全疾病的人员,不得从事接触直接人口食品的工作
            • 4.食用农产品的安全保障
              • (1)食用农产品生产者应当按照食品安全标准和国家有关规定使用农药、肥料、兽 药、饲料和饲料添加剂等农业投入品,严格执行农业投入品使用安全间隔期或者休药期的规定,不得使用国家明令禁止的农业投人品。
              • (2)禁止将剧毒、高毒农药用于蔬菜、瓜果、茶叶和中草药材等国家规定的农作物。
            • 5.食品的交易场所、消费场所的安全管理
              • 《食品安全法》第55~58、61、62条对餐饮服务业、单位食堂、集中交易市场和网络市场交易第三方平台的食品安全管理作出了具体规定。
            • 6.标签、说明书和广告的安全管理(真实、全面)
              • 食品相关信息的披露不仅关系到消费者的知情权,也关系到消费者的健康和安全, 《食品安全法》第67~73条对食品包装、说明书和广告中的相关信息作了具体规定, 其中包括转基因食品信息,食品添加剂信息的专门规定。
              • (1)食品包装
                • 预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项 ①名称、规格、净含量、生产日期 ②成分或者配料表 3⃣️生产者的名称、地址、联系方式; 4⃣️保质期; ⑤产品标准代号; ⑥贮存条件 ⑦所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称; ⑧生产许可证编号 ⑨法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。
                • 专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品,其标签还应当标明主要营养成分及其含量
                • 食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的,从其规定。
              • (2)食品广告
                • ①食品广告的内容应当真实合法,不得含有虚假内容,不得涉及疾病预防、治疗功能
                • ②县级以上人民政府食品安全监督管理部门和其他有关部门以及食品检验机构、 食品行业协会不得以广告或者其他形式向消费者推荐食品。消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品
                • 特别提示]禁止消费者组织有偿推荐食品。食品安全监督管理部门、食品检验机构、食品行业协会全面禁止推荐食品。
            • 7.特殊食品的安全管理
              • (1)保健食品
                • 保健食品声称保健功能,应当具有科学依据,不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。
                • 使用保健食品原料目录以外原料的保健食品和首次进口的保健食品应当经国务院食品安全监督管理部门注册,但是,首次进口的保健食品中属于补充维生素、矿物质等营养物质的,应当报国务院食品安全监督管理部门备案。其他保健食品应当报省、自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门备案。
                • 保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能,内容应当真实,与注册或者备案的内容相一致,载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等并声明“本品不能代替药物”。
              • (2)特殊医学用途配方食品
                • 特殊医学用途配方食品应当经国务院食品安全监督管理部门注册。
              • (3)婴幼儿食品
                • ①婴幼儿配方食品生产企业应当将食品原料、食品添加剂、产品配方及标签等事项向省、自治区、直辖市人民政府食品安全监督管理部门备案。
                • ②婴幼儿配方乳粉的产品配方应当经国务院食品安全监督管理部门注册。
                • ③不得以分装方式生产婴幼儿配方乳粉,同一企业不得用同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉。
          • (二)食品召回制度
            • 1.主动召回
              • (1)生产者召回
              • (2)经营者召回
              • 「特别提示]处理缺陷食品的措施可以是销毁、无害化处理,防止食品再流入市场,也可以是补救,针对间题出现在“标签、标志或者说明书”方面的食品,则经补救后,可以重新上市销售。所以召回的食品并非绝对不能再上市销售。
            • 2.责令召回
              • 食品生产经营者未依照《食品安全法》第63条的规定召回或者停止经营的,县级以上人民政府食品安全监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。
          • (三)食品检验制度
            • 1.食品检验由食品检验机构指定的检验人独立进行。
            • 2.食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章,并有检验人的签名或者盖章。食品检验机构和检验人对出具的食品检验报告负责。
            • 3.县级以上人民政府食品安全监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验,并依据有关规定公布检验结果,不得免检。
            • 4.进行抽样检验,应当购买抽取的样品,委托符合法律规定的食品检验机构进行检验,并支付相关费用。
            • 5.不得向食品生产经营者收取检验费和其他费用。
          • (四)食品进出口管理
            • 1.进口管理
              • (1)进口食品符合食品安全标准 (2)进口食品尚无食品安全标准或进口新的食材或食品添加剂的,经卫生行政部门审核批准; (3)预包装食品应当有中文标签、中文说明书(4)建立销售记录,记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后6个月;没有明确保质期的,保存期限不得少于2年 (5)出口商或代理商以及进口食品的进口商向出入境检验检疫部门备案 (6)境外生产商向出入境检验检疫部门注册。
            • 2.出口管理
              • （1)出口食品生产企业应当保证其出口食品符合进口国(地区)的标准或者合同要求
              • (2)出口食品生产企业和出口食品原料种植、养殖场应当向国家出入境检验检疫部门备案。
        • 考点5食品安全事故处置机制
          • (一)三级应急预案
            • 1.国家级
              • 国务院组织制定国家食品安全事故应急预案。
            • 2.地方级
              • 县级以上地方人民政府应当根据有关法律、法规的规定和上级人民政府的食品安全事故应急预案以及本行政区域的实际情况,制定本行政区域的食品安全事故应急预案,并报上一级人民政府备案。
            • 3.企业级
              • 食品生产经营企业应当制定食品安全事故处置方案,定期检査本企业各项食品安全防范措施的落实情况,及时消除事故隐患。
              • 特别提示]国家级及地方级食品安全事故应急预案都是由对应政府来制定,而不是食品安全监督管理部门或卫生行政部门。因为食品安全事故应急预案涉及到各部门的协调,需要政府出面来组织协调。
          • (二)食品安全事敬通报制度
            • 在食品安全事故发生后,事故发生单位有义务立即采取措施。防止事放扩大。为了防止和避免事故的进一步扩大,及时上报和处置,在最短时间内保证信息的畅通, 显得尤其重要。因此,事故通报制度在《食品安全法》中进行了详尽规定。
            • 1.事故发生单位和治疗单位的首报义务
              • 发生食品安全事故的单位应当立即采取措施,防止事故扩大。
              • 事故发生后,事故单位和接受病人进行治疗的单位有义务及时向事故发生地县级人民政府食品安全监督管理部门、卫生行政部门报造。
            • 2.行政机关的通报和报告义务
              • 县级以上人民政府农业行政等部门在日常监督管理中发现食品安全事故或者接到事故举报,应当立即向同级食品安全监督管理部门通报。
              • 发生食品安全事故,接到报告的县级人民政府食品安全监督管理部门应当按照应急预案的规定向本级人民政府和上级人民政府食品安全监督管理部门报告。县级人民政府和上级人民政府食品安全监督管理部门应当按照应急预案的规定上报。
              • 任何单位和个人不得对食品安全事故隐瞒、谎报、缓报,不得隐置、伪造、毁灭有关证据。
            • 3.医疗机构的对疑似病例的报告和通报义务
              • 医疗机构发现其接收的病人属于食源性疾病病人或者疑似病人的,应当按照规定及时将相关信息向所在地县级人民政府卫生行政部门报告。县级人民政府卫生行政部门认为与食品安全有关的,应当及时通报同级食品安全监督管理部门。县级以上人民政府卫生行政部门在调查处理传染病或者其他突发公共卫生事件中发现与食品安全相关的信息,应当及时通报同级食品安全监督管理部门。
          • (三)食品安全事故调查
            • 1.食品安全事故处理
              • 发生食品安全事故需要启动应急预案的,县级以上人民政府应当立即成立事故处置指挥机构,启动应急预案,依照前述和应急预案的规定进行处置。
              • 发生食品安全事故,县级以上疾病预防控制机构应当对事故现场进行卫生处理, 并对与事故有关的因素开展流行病学调査,有关部门应当予以协助。县级以上疾病预防控制机构应当向同级食品安全监督管理部门、卫生行政部门提交流行病学调査报告。
            • 2.食品安全事故责任调查
              • 由设区的市级以上人民政府食品安全监督管理部门应当立即会同有关部门进行事故责任调査。涉及两个以上省、自治区、直辖市的重大食品安全事故由国务院食品安全监督管理部门依照前述规定组织事故责任调查。
        • 考点6 法律责任
          • 食品安全法律责任,是指从事食品生产经营的企业、个人或其他组织因违反国家有关食品安全的法律、法规的禁止性规定,而应当承担的法律上的不利后果。
          • (一)行政责任
            • 1.行政处罚的加重、免除
              • (1)累计加罚
                • 1年内累计受到3次非责令停业及吊销许可证的处的,责令倍业真至員鎖迕可证。
              • (2)禁职惩罚
                • ①企业吊销许可证,相关人员5年禁职被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可证,或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。
                • ②个人从事食品安全类犯罪行为,终身禁职因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身不得从事食品生产经营管理工作,也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。
              • (3)善意免罚
                • 食品经营者履行了进货查验等义务,有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明进货来源的,可以免除处。
                • 但要没收不合标准的食品并承担相应的民事责任。
            • 2.行政问责
              • (1)地方政府
                • 地方政府在组织协调辖区内食品安全管理和重大情况向上报告的义务过程中有不作为或不当作为的,按情节或后果给予警告、记过、记大过或降级、撤职;部分情形有严重后果的,应当责令主要负责人引咎辞职。
              • (2)职能部门
                • 县级以上人民政府(包括中央政府和地方政府)职能部门,在按照各自的职能分工实施监督管理和严格行政执法的过程中,违反义务的,按情节适用记大过、降级、撤职或开除。部分情节轻微的可以适用警告或记过处分。部分情节严重的,应当责令主要负责人引咎辞职。
          • (二)民事责任
            • 1.民事赔偿优先
              • 生产经营者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任,其财产不足以支付,首先承担民事责任。
            • 2.消费者索赔选择权和首付责任制
              • （1)消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。
              • (2)接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首负责任制,先行赔付,不得推逶;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生者赔偿后有权向经营者追偿。
            • 3.惩罚性赔偿
              • (1)生产者无过错+经营者过错责任
                • 生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或销售者要求支付10倍价款或3倍损失的赔偿金;增加赔偿的金额不足1000元的,为1000元。
                • ①经营者有下列情形的,可认定为“明知”:
                  • 第一,已过食品标明的保质期但仍然销售的
                  • 第二,未能提供所售食品的合法进货来源的;
                  • 第三,以明显不合理的低价进货且无合理原因的;
                  • 第四,未依法履行进货查验义务的;
                  • 第五,虚假标注、更改食品生产日期、批号的;
                  • 第六,转移、隐匿、非法销毁食品进销货记录或者故意提供虚假信息的;
                  • 第七,其他能够认定为明知的情形。
                • ②“黑作坊”无处遁形
                  • 生产经营未标明生产者名称、地址、成分或者配料表,或者未清晰标明生产日期、保质期的预包装食品,生产者或者经营者依法承担惩罚性赔偿责仼。但法律、行政法规、食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的除外。
              • (2)食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的,生产或经营者不承担惩罚性赔偿责任。
              • (3)电子商务平台的责任
                • ①电子商务平台自营及自营误导,作为经营者需承担赔偿责任
                  • 第一,电子商务平台经营者以标记自营业务方式销售食品
                  • 第二,电子商务平台经营者虽未标记自营但实际开展自营业务销售食品;
                  • 第三,电子商务平台经营者虽非实际开展自营业务,但其所作标识等足以误导消费者让消费者相信系电子商务平台经营者自营。
                  • 上述方式中电子商务平台销售的食品不符合食品安全标准的,电子商务平台承担作为食品经营者的赔偿责任
                • ②电子商务平台把好网购食品安全关,否则需承担连带责任
                  • 电子商务平台经营者未对平台内食品经营者进行实名登记、审査许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务,使消费者的合法权益受到损害,电子商务平台经营者与平台内食品经营者承担连带责任。
              • (4)公共交通运输的承运人承担食品安全责任
                • ①公共交通运输的承运人向旅客提供的食品不符合食品安全标准,承运人依法承担作为食品生产者或者经营者的赔偿责任;
                • ②承运人不得以其不是食品的生产经营者或者食品是免费提供为由进行免责抗辩。
              • (5)辅助者承担连带责任
                • 有关单位或者个人明知食品生产经营者从事食品安全违法行为而仍为其提供设备、技术、原料、销售渠道、运输、储存或者其他便利条件,该单位或者个人与食品生产经营者承担连帯责任。
              • (6)消费者认为生产经营者生产经营不符合食品安全标准的食品同时构成欺诈的, 有权选择依据《食品安全法》(10倍价款/3倍损失,最低1000元)或者《消费者权益保护法》(针对价款退1罚3,最低500元)主张食品生产者或者经营者承担惩罚性赔偿责任。
              • (7)经营者承诺需兑现,提高经营者失信成本
                • ①经营者经营明知是不符合食品安全标准的食品,但向消费者承诺的赔偿标准高于《食品安全法》第148条规定的赔偿标准,经营者应按照承诺赔偿。
                • ②食品符合食品安全标准但未达到生产经营者承诺的质量标准,消费者依照《民法典》《消费者权益保护法》等法律规定主张生产经营者承担责任,但消费者不可主张生产经营者依据《食品安全法》第148条承担赔偿责任。
            • 4无效抗辩
              • (1)“知假买假”抗辩无效
                • 因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
              • (2)“赠品”抗辩无效
                • 食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题,造成消费者损害,消费者主张权利,生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的,人民法院不予支持。
              • (3)有检验合格证抗辩无效
                • 食品、药品虽在销售前取得检验合格证明,且食用或者使用时尚在保质期内,但经检验确认产品不合格,生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
              • (4)未造成人身损害抗辩无效食品不符合食品安全标准,消费者主张生产者或者经营者依法承担惩罚性赔偿责任生产者或者经营者以未造成消费者人身损害为由抗辩的,人民法院不予支持
              • (5)不符合我国食品安全标准,仅以符合出口地食品安全标准或经过检疫为由抗辩无效。
              • 进口的食品不符合我国食品安全国家标准或者国务院卫生行政部门决定暂予适用的标准,销售者、进口商等经营者依法承担惩罚性赔偿责任,销售者、进口商等经营者仅以进口的食品符合出口地食品安全标准或者已经过我国出入境检验检疫机构检验检疫为由进行免责抗辩的,人民法院不予支持。
            • 5.食品安全公益诉讼
              • 生产经营不符合食品安全标准的食品,侵害众多消费者合法权益,损害社会公共利益,民事诉讼法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织依法提起公益诉讼的, 人民法院应予受理
          • 牛刀小试
            • 甲食品生产公司的生产许可证到期后向当地食品安全监督管理局中请续期成功。 后甲公司在对所生产的饼干进行包装时未更换新的包装,旧包装上记载的生产许可证编号已经过期。李某在乙超市购买该饼干时通过查询得知该许可证编号已经过期的事实依旧购买饼干若干并向法院起诉主张饼干价款的10倍赔偿,下列说法正确的是? A.乙超市有合法的购货来源且支付了合理的对价,所以不承担责任 B.甲公司如果能证明该饼干质量合格且不会使消费者构成误认,则不承担10倍价款的赔偿责任 C.李某应当先向乙超市主张赔偿,如果乙超市不赔,オ可以向甲公司主张赔偿 D.因为李某知道此饼干的许可证过期,故不可主张赔偿
              • B
    • 商业银行及银行业监督管理法
      • 第一节 商业银行法
        • 考点1 商业银行概述
          • (一)商业银行的设立
            • 1.审批
              • 设立商业银行,应当经过国务院银行保险业监督管理机构审查批准,未经批准, 任何单位和个人不得从事吸收公众存款,发放贷款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用“银行”字样。
            • 2.实缴资本
              • (1)最低注册资本
                • ①设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币 ②设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币 ③设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币
              • (2)在法定限额内调高
                • 国务院银行保险业监督管理机构根据审慎监管的要求可以调整注册资本的最低限额,但不得少于上述规定的限额。
            • 3.商业银行分支机构
              • (1)设立分支机构需要经过国务院银行保险业监督管理机构审批; (2)我国境内的分支机构,不按“行政区划”设立(3)拨付各分支机构的营运资金的总和不得超过总行运营资本的60%; (4)分支机构不是独立的法人,由总行统一核算;分支机构的民事责任由总行最终承担; (5)分支机构具有独立的诉讼主体资格。
          • (二)商业银行组织形式
            • 商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》规定的条件和程序设立的,吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务,具有独立的民事权利能力和民事行为能力的企业法人。
            • 《商业银行法》对商业银行的所有制关系不做要求,既可以国有,也可以民营,既可以内资也可以外资。
            • 商业银行的组织形式有两种:第一种是有限责任公司;第二种是股份有限公司。 同时受到《商业银行法》和《公司法》的约東和规范。
        • 考点2 商业银行的业务规则
          • 1.贷款审查制度
            • 商业银行贷款,必须对借款人的借款用途、偿款能力、还款方式等情况进行严格审査,实行审贷分离、分级审批的制度。
          • 2.贷款担保制度
            • (1)担保贷款为主
              • 商业银行贷款原则上要求借款人提供担保。担保方式包括:保证、抵押和质押。
              • 在办理贷款时,商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。
            • (2)信用贷款为辅
              • 作为例外,经银行审查、评估,确认资信良好,确能偿还贷款的贷款人,可以不提供担保。
          • 3.关系人贷款
            • (1)关系人范围
              • ①商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;
              • ②上述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
            • (2)关系人贷款的限制
              • 贷款人不得向关系人发放信用贷款,向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他
              • 借款人同类贷款的条件,以维护公平交易和自身的资金安全。
          • 4.同业拆借
            • (1)同业拆借拆出资金的范围:指交足存款准备金,留足备付金,归还央行到期贷款之后的闲置资金
            • (2)同业拆借拆入资金的用途:弥补票据结算、银行汇差头寸的不足,解决临时性周转资金的需要;
            • (3)禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或用于投资。
          • 5.抵押物、质物的处理
            • 商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或股票,应当自取得之日起2年内予以处分。
          • 6.禁止高投资风险项目
            • (1)商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务; (2)不得向非自用不动产投资; （3)不得向非银行金融机构和企业投资。
            • 但国家另有规定的除外。
            • [特别提示】
              • 1.向自用不动产投资是合法的;
              • 2.向其他组织做投资,目标企业只能是银行。
          • 其他制度
            • (1)服从信贷政策
            • (2)借款合同制度
              • 商业银行贷款,应当与贷款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
            • (3)资产负债比例管理制度
              • 商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定
              • ①资本充足率不得低于8%;
              • ②流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%
              • ③对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%;
              • ④国务院银行保险业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。
            • (4)禁止性规定任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保,商业银行对此类行为有权拒绝。
          • 牛刀小试
            • 甲公司拖欠乙银行贷款2000万,到期无力清偿,现甲公司欲通过资产管理公司实现债权股来清理不良贷款,根据《商业银行法》及《银行业监督管理法》下列说法正确的是? A.乙银行应将其对甲公司的债权转移给资产管理公司,由资产管理公司对甲公司进行债转股B.乙银行可直接对甲公司进行债转股 C.应由资产管理公司购买甲公司的股权,甲公司用所得的股款偿还乙银行的欠款 D.应由乙银行购买甲公司的股份,用甲公司用所得的股款偿还乙银行的欠款
              • A
        • 考点3 银行业监督管理职责、权限
          • (一)银保临会的职责
            • 1.未经银保监会批准,任何单位或个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动。
            • 2.商业银行设立(包括设立分支机构)、分立、合并、解散、接管、破产由银保监会审批。
            • 3.对于银行业金融机构业务范围内的业务品种,应当按照规定进行审査批准或者备案。
            • 4.对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。
            • 5.商业银行的下列变更事项之一的,应当报国务院银行保险业监督管理机构审批
              • (1)变更名称(2)变更注册资本; (3)变更总行或分支行所在地; (4)调整业务范围; (5)变更持有资本总额或股份总额5%以上的股东; (6)修改章程; (7)国务院银行保险业监督管理机构规定的其他变更事项。
            • 6.依照法律、行政法规制定银行业金融机构的审慎经营规则。
            • 【总结】生生死死、审慎经营。
          • (二)央行的职责
            • 中国人民银行(简称央行)制定和执行货币政策,商业银行接受央行的业务指导。要点为: 1.商业银行售汇、结汇需要经过央行审批 2.商业银行需向央行交存存款准备金; 3.同业拆借需遵守央行的规定; 4.商业银行的财务会计报告,及时向银保监会、央行、财政部报送。
            • 【总结】售汇结汇准备金,同业拆借央行批
      • 第二节 银行业监督管理法
        • 考点1 银行业监督管理的对象
          • 1.银行业金融机构
            • 是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行り。这是银行业监督管理的主要对象。
          • 2.其他金融机构
            • 在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经中国银保监会批准设立的其他金融机构。
          • 3.在境外设立的金融机构
            • 经中国银保监会批准在境外设立的金融机构以及前两种金融机构在境外的业务活动。
        • 考点2 监督管理措施
          • (一)强制信息披露
            • 1.获取财务资料
              • 银行保险业监督管理机构根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告
              • [特别提示]获取资料银保监会可以直接要求,无需其他机构的介入。
            • 2.现场检查
              • 银行保险业监督管理机构根据审慎监管的要求,可以采取下列措施进行现场检查 (1)进入银行业金融机构进行检查; (2)询问银行业金融机构的工作人员,要求其对有关检查事项作出说明; (3)査阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料,对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存; (4)检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。
              • 进行现场检査,应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检査时,检查人员不得少于2人,并应当出示合法证件和检査通知书;检査人员少于2人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。
            • 3.询问制度
              • 银行保险业监督管理机构根据履行职责的需要,可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话,要求银行业金融机构董事、高管就银行业金融机构的 业务活动和风险管理的重大事项作出说明。
            • 4.信息披露制度
              • 银行保险业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。
          • (二)强制整改
            • 银行业金融机构违反审慎经营规则的,银保监会或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经银保监会或其省一级派出机构负责人批准,可以区別情形,采取整改措施: 1.责令暂停部分业务、停止批准开办新业务; 2.限制分配红利和其他收入; 3.限制资产转让 4.责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利; 5.责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利 6.停止批准增设分支机构。
            • 【记忆口诀]“三停止”(部分业务+新业务+分支机构),“三限制”(分红+转让+ 权利)
          • (三)接管、破产
            • 1.接管
              • （1)接管的条件:商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时。
              • (2)接管的法律后果
                • ①接管由国务院银行保险业监督管理机构决定,组织实施。
                • ②自接管开始之日起,由接管组织取代原银行管理层,行使商业银行的经营管理权力。
                • ③接管组织可以指定商业信誉好、运营能力强的银行对被接管银行的业务实施托管。
                • ④被接管的商业银行的法律主体资格不丧失,债权债务关系不会因此而改变。
                • 例]储户利息等不变。
                • 【总结]一个变化(经营管理权)两个不变(主体地位+債权债务关系)
              • (3)接管期限
                • 接管期限由国务院银行保险业监督管理机构决定,并在接管决定中宣布,一般为1 年。接管期限届满,国务院银行保险业监督管理机构可以决定延期,但接管期限最长不得超过2年。
              • (4)接管终止的情形
                • ①接管决定规定的期限届满或者国务院银行保险业监督管理机构决定的接管延期届满;
                • ②接管期限届满前,该商业银行已恢复正常经营能力;
                • ③接管期限届满前,该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
                • [例]“包商银行接管案”:鉴于包商银行出现严重信用风险,为保护存款人和其他客户合法权益,人民银行、银保监会会同有关部门于2019年5月24日依法联合接管包商银行,接管期限为1年。接管组全面行使包商银行的经营管理权,并委托建设银行托管包商银行业务。接管后,包商银行正常经营,客户业务照常办理,依法保障银行存款人和其他客户合法权益。
              • (5)接管后对负责人的措施
                • 在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行保险业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施: ①直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境; ②申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
                • 特别提示
                  • (1)适用的对象只有直接负责的董、高人员和其他直接责任人员,没有监事。
                  • 2)阻止出境,直接通知出入境管理机关配合即可;如果限制财产处分,需要司法机关的介入。
            • 2.破产
              • (1)破产条件及适用法律
                • 商业银行不能支付到期债务,经国务院银行保险业监督管理机构同意,由人民法院宜告其破产,并组织国务院银行保险业监督管理机构等部门和有关人员成立清算组对银行的债权债务进行清算。
              • (2)破产清算支付顺序
                • 商业银行破产清算时,在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后,优先支付个人储蓄存款的本金和利息,剩余的破产财产才能按顺序支付国家的税款,之后的剩余财产才能清偿普通的债权。
              • 「特别提示」只有个人储蓄的本金和利息有特殊地位,不能描述为优先清偿“客户”的本金和利息。
            • 【总结】商业银行及其他企业法人破产的区别
          • (四)查询及冻结账户
            • 1.经国务院银行保险业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行保险业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户。
            • 2.对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银行保险业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。
          • (五)追究负责人的法律责任
            • 银行业金融机构违反准入规定,违反经营管制规定,违反诚实经营和审慎经营义务, 违反提交材料义务等情形下,须承担被没收违法所得、罚款、情节严重者甚至可以被责令停业整顿、吊销经营许可证等处罚。除此以外,国务院银行保险业监督管理机构还可以区别不同情形,采取下列措施: 1.责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分2.银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处5万元以上50万元以下罚款; 3.取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
    • 财税法
      • 第一节 税法概述
        • (一)税收特征
          • 1.法定性;
          • 2.强制性;
          • 3.无偿性。
        • （二)税收法定原则
          • 税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律。上述事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中部分事项先制定行政法规。授权期限不超过5年,但是授权决定另有规定的除外。
        • (三)税法适用原则
          • 1.实质课税原则这是指对于一项税法规范是否适用于某一特定情况,除考虑是否符合税法规定的税收要素外,还应根据实际情况,尤其要根据是否有利于经济发展来判断决定是否征税的原则。
          • 2.诚信原则
          • 3.禁止类推适用原则这是指当税法有漏洞时,依据税收法定原则,不允许以类推适用的方法来弥补税法漏洞的原则。
          • 4.禁止溯及课税原则此原则要求新颁布实施的税收实体法仅对其生效后发生的应税事实或税收法律行为产生效力,而不对其生效之前发生的应税事实或税收法律行为溯及课税。
      • 第二节 增值税、消费税、车船税
        • 增值税
          • 征税对象
            • 1.销售货物或者加工、修理修配劳务;(以下简称劳务);
            • 2.销售服务、无形资产、不动产;
            • 3.进口货物。
          • 纳税人
            • 从事上述行为的单位和个人。
          • 税率
            • 1.13%的基本税率,9%、6%低税率;
            • 2.纳税人出口货物,税率为零,但国务院另有规定除外;
            • 3.小规模纳税人増值税征收率为3%。
          • 减免
            • 免征范围 1.农业生产者销售的自产农业产品;(自产自销) 2.避孕药品和用具; 3.古旧图书; 4.直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备; 5.外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备; 6.由残疾人组织直接进口供残疾人专用的物品; 7.销售自己使用过的物品。
            • 纳税人销售额未达到财政部规定的增值税起征点的,免征增值税。增值税起征点的适用范围只限于个人。
            • [记忆ロ诀」旧书、旧物、科研、援助,农、残、避。
        • 消费税
          • 征税对象
            • 1.奢侈品、高能耗、非生活必需品: 贵重首饰及珠宝玉石,高档化妆品高档手表,高尔夫球以及球具、摩托车,小汽车,游艇
            • 2.过度消费会对人类健康、社会秩序、生态环境等方面造成危害的特殊消费品:烟,酒和酒精,鞭炮、焰火,铅蓄电池,涂料;
            • 3.不可再生和替代的消费品:成品油、木质一次性筷子、木地板。
          • 纳税人
            • 在中华人民共和国境内生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人。
          • 税率
            • 消费税实行从价定率或从量定额的办法计算应纳税额, 按不同消费品分别采用比例税率或定额税率。
          • 减免
            • 对纳税人出口应税消费品, 免征消费税,国务院另有规定的除外。
        • 车船税法
          • 1.纳税人
            • 乘用车、商用客车、商用货车、挂车、其他车辆专用作业车(不包括拖拉机)、其他车辆轮式专用机械车、摩托车、船舶、游艇等的所有人或管理人。
          • 2.法定免纳车船税的范围
            • (1)捕捞、养殖渔船; (2)军队、武装警察部队专用的车船; (3)警用车船;
            • (4)悬挂应急救援专用号牌的国家综合性消防救援车辆和国家综合性消防救授专用船舶;
            • (5)依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关人员的车船。
          • 3.特定减免的范围
            • (1)对节约能源、使用新能源的车船可以减征或者免征车船税;
            • (2)对受严重自然灾害影响纳税困难以及有其他特殊原因确需减税、免税的,可以减征或者免征车船税;
            • (3)省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况,可以对公共交通车船,农村居民拥有并主要在农村地区使用的摩托车、三轮汽车和低速载货汽车定期减征或者免征车船税。
          • 4.纳税地点
            • 车船税的纳税地点为车船的登记地或者车船税扣缴义务人所在地。依法不需要办理登记的车船,车船税的纳税地点为车船的所有人或者管理人所在地。
          • 5.纳税时间
            • 车船税纳税义务发生时间为取得车船所有权或者管理权的当月。
        • 牛刀小试
          • 某教师在税务师培训班上就我国财税法制有下列说法,下列说法是否正确? A.増值税的納税人分为一般纳税人和小规模納税人,小规模纳税人的适用税瘁统为3% B.消费税的征税对象为应税消费品,包括一次性竹制筷子和复合地板等 C.个人进ロ大量化妆品,免征消费税 D.农民张某网上销售从其他农户处收购的山核桃,免征增值税
            • A
      • 第三节 企业所得税法
        • 考点1 纳税人
          • (一)纳税人的范围
            • 根据《企业所得税法》第1条的规定,在中华人民共和国境内,企业和其他取得收人的组织(以下统称企业)为企业所得税的纳税人,个人独资企业、合伙企业不适用《企业所得税法》不缴纳企业所得税
          • (二)居民企业及菲居民企业
            • 居民企业,是指依法在中国境内成立,或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
            • 非居民企业,是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内,但在中国境内设立机构、场所的,或者在中国境内未设立机构、场所,但有来源于中国境内所得的企业。
          • (三)纳税原原则
            • 根据《企业所得税法》第3条的规定,居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。
            • 非居民企业在中国境内设立机构、场所的,应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得,以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得, 缴纳企业所得税。
            • 非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。
          • 牛刀小试
            • A基金在我国境外某群岛注册并设置总部,该群岛系低税率地区。香港B公司和浙江C公司在浙江签约设立杭州D公司,其中B公司占95%的股权,后D公司获杭州公路收费权。F公司在该群岛注册成立,持有B公司100%的股权。随后,A基金通过认购新股方式获得了F公司26%的股权,多年后又将该股权转让给境外M上市公司。 M公司对外披露其实际收购标的为D公司股权。经查,A基金、F公司和M公司均不从事实质性经营活动,F公司股权的转让价主要取决于D公司的估值。对此,根据我国税法,下列哪些说法是正确的? A.A基金系非居民企业 B.D公司系居民企业 C.A基金应就股权转让所得向我国税务机关进行納税中报 D.如A基金进行纳税中报,我国税务机关有权按照合理方法调整其应納税收入
              • ABCD
        • 考点2 征税对象
          • 企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额,为应纳税所得额。
          • (一)收入总额
            • 《企业所得税法》规定的收入总额由九大项构成: 1.销售货物收入2.提供劳务收入; 3.转让财产收入4.股息、红利等权益性投资收益; 5.利息收入; 6.租金收入7.特许权使用费收入8.接受捐赠收入9.其他收入
          • （二)不征税收入
            • 1.财政拨款
            • 2.依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金;
            • 3.国务院规定的其他不征税收入。
          • (三)税前扣除
            • 1.税前可扣除项目
              • 企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。
            • 2.税前不可扣除项目
              • 在计算应纳税所得额时,下列支出不得扣除:向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项;企业所得税税款;税收滞金;罚金、罚款和被没收财物的损失; 《企业所得税法》第9条规定以外的捐赠支出(非公益性捐赠);赞助支出;未经核定的准备金支出;与取得收入无关的其他支出。
          • 牛刀小试
            • 乐途公司生产新型电动车,2018年经营良好,销售额达1亿元,获利润1000万, 同年,乐途公司的支出如下: ①购买原材料5000万; ②以融资租货方式租出厂房的折费100万; ③补缴上年度所欠的企业所得税100万; ④向贫困地区捐赠扶贫资金100 万; ⑤设备租货费500万; ⑥明星演唱会赞助100万; ⑦支付专利使用费1000万。哪些可以在2018年度納税所得额中扣除? A.④⑦B.①5 C.3⑤D.②6
              • AB
        • 考点3 税收优惠
          • 《企业所得税法》充分考虑、总结现行的所得税优惠政策,进行了全面的调整和规范
          • (一)免税收入
            • 1.国债利息收入
            • 2.符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;
            • 3.在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益
            • 4.符合条件的非营利组织的收入。
          • (二)免征、征范围
            • 1.从事农、林、牧、渔业项目的所得;
            • 2.从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得
            • 3.从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得
            • 4.符合条件的技术转让所得;
            • 5.非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但所得和该机构、场所没有实际联系的,来源于中国境内的收入所得。
          • (三)加计扣除的支出项
            • 1.开发新技术、新产晶、新工艺发生的研究牙发费用
            • 2.安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。
            • 「记忆ロ诀」“新研发”+“残工资”可加计。
          • (四)优惠率
            • 1.一般税率,25%
            • 2.小型微利企业,20%的税率;
            • 3.国家需要重点扶持的高新技术企业,15%的税率
            • 4.非居民企业取得的应税所得适用20%的税率。
          • (五)公益性捐支出的扣除
            • 企业发生的公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳所得税额时扣除;超过年度利润总额12%的部分,准予结转以后3年内在计算应纳税所得额时扣除。
        • 牛刀小试
          • 根据《企业所得税法》规定,下列哪些表述是正确的? A.国家对鼓励发展的产业和项目给予企业所得税优惠 B.国家对需要重点扶持的高新技术企业可以适当提高其企业所得税税率 C.企业从事农、林、牧、渔业项目的所得可以免征、减征企业所得税 D.企业安置残疾人员所支付的工资可以在计算应納税所得额时加计扣除
            • ACd
      • 第四节 个人所得税法
        • 考点1 征税对象及税率
          • (一)居民、非居民纳税入分类征税原则
            • 在中国境内有住所,或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人,为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得,依照《个人所得税法》规定缴纳个人所得税。
            • 在中国境内无住所又不居住,或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计不满一百八十三天的个人,为非居民个人。非居民个人从中国境内取得的所得,依照《个人所得税法》规定缴纳个人所得税。
          • （二）综合所得纳税规则
          • (三)其他所得纳税事项
        • 考点2 税收优惠
          • (一)减征
            • 有下列情形之一的,可以减征个人所得税,具体幅度和期限,由省、自治区、直辖市人民政府规定,并报同级人民代表大会常务委员会备案:
            • 1.残疾、孤老人员和烈属的所得; 2.因自然灾害遭受重大损失的。
            • 国务院可以规定其他减税情形,报全国人民代表大会常务委员会备案。
          • (二)免征
            • 根据《个人所得税法》第4条,下列收入免征个人所得税
            • 1.特殊奖金
              • 省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位,以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金。
            • 2.国债利息
              • 国债和国家发行的金融债券利息;利息免税仅限于国债和国家发行的金融债券, 其他利息一律要纳税
            • 3.救济款项
              • (1)福利费、抚恤金、救济金(2)保险赔款。
            • 4.特殊保护人群特殊收人
              • (1)按照国家统一规定发给的补贴、津贴; (2)军人的转业费、复员费; (3)按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费; (4)依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得 (5)中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得。
            • 5.国务院规定的其他免税所得。本项免税规定由国务院报全国人民代表大会常务委员会备案。
          • 牛刀小试
            • 某高校教师参与学校科研取得重大成果,教育部奖励10万元,彩票中奖得500万因评为全校最受学生喜欢的优秀教师,学校奖励2000元,参与批改法考主观题试卷获 得200元报酬,发表一篇文章获得稿醐2000元。下列说法中正确的是? A.劳务报酬和稿醐可以合并计算 B.科研奖金10万免征个人所得税 C.学校奖金2000元可免征个人所得税 D.彩票中奖可以加成征收
              • AB
        • 考点3个税申报
          • 1.取得综合所得需要办理汇算清缴; 2.取得应税所得没有扣缴义务人; 3.取得应税所得,扣缴义务人未扣缴税款; 4.取得境外所得; 5.因移居境外注销中国户籍; 6.非居民个人在中国境内从两处以上取得工资、薪金所得; 7.国务院规定的其他情形。
          • 扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报,并向纳税人提供其个人所得和已扣缴税款等信息。
        • 考点4纳税调整
          • 有下列情形之一的,税务机关有权按照合理方法进行纳税调整 1.个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额,且无正当理由; 2.居民个人控制的,或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家(地区)的企业,无合理经营需要,对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配 3.个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。
          • 税务机关依照上述规定作出纳税调整,需要补征税款的,应当补征税款,并依法加收利息。
      • 第五节 税收征收管理法
        • 考点1 纳税人及扣缴义务人权利
          • 1.信息权
            • 纳税人、扣缴义务人有权向税务机关了解国家税收法律、行政法规的规定以及与纳税程序有关的情况。
          • 2.秘密权
            • 纳税人、扣缴义务人有权要求税务机关为纳税人、扣缴义务人的情况保密。税务机关应当依法为纳税人、扣缴义务人的情况保密。
            • 特别提示」为纳税人、扣缴义务人保密的情况,是指纳税人、扣缴义务人的商业秘密及个人隐私。纳税人、扣繳义务人的税收违法行为不属于保密范围。
          • 3.陈述权、申辩权
            • 纳税人、扣缴义务人对税务机关所作出的决定,享有陈述权、申辩权。
          • 4.控告和检举权
            • 纳税人、扣缴义务人有权控告和检举税务机关、税务人员的违法违纪行为。任何单位和个人都有权检举违反税收法律、行政法规的行为。收到检举的机关和负责查处的机关应当为检举人保密。
          • 5.奖励权
            • 税务机关应当按照规定对检举人给予奖励
          • 6.请求回避权
            • 税务人员在核定应纳税额、澗整税收定额、进行税务检查、实施税务行政处罚办理税务行政复议时,与纳税人、扣缴义务人或者其法定代表人、直接责任人有下列关系之一的,应当回避(1)夫妻关系; (2)直系血亲关系(3)三代以内旁系血亲关系(4)近娴亲关系; (5)可能影响公正执法的其他利害关系。
          • 7.申请减、免、退税的权利
          • 8.申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿权
        • 考点2 税务管理
          • 税务管理是税收征管程序中的基础性环节,主要包括三项制度:税务登记、账簿凭证管理和纳税申报。
          • (一)税务登记
            • 1.开业登记制度
              • 企业,企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所,个体工商户和从事生产、经营的事业单位(以下统称从事生产、经营的纳税人)自领取营业执照之日起30日内,持有关证件,向税务机关申报办理税务登记。税务机关应当自收到申报的当日审核并发给税务登记证件。工商行政管理机关应当将办理登记注册、核发营业执照的情况,定期向税务机关通报。
            • 2.变更、注销登记制度
              • 从事生产、经营的纳税人,税务登记内容发生变化的,自工商行政管理机关办理变更登记之日起30日内或者在向工商行攻管理机关申请办理注销登记之前,持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。
              • 特别提示]因为实行了“三证合一”制度,实务中开业登记改为由市场监督管理部门一ロ受理,核发一个加载法人和其他组织统一社会信用代码的营业执照,这个营业执照在税务机关完成信息补录后具备税务登记证的法律地位和作用,变更注销时流程类似。
            • 3.外出经营税务登记的管理制度
              • 从事生产、经营的纳税人到外县(市)临时从事生产、经营活动的,应当持税务登记证副本和所在地税务机关填开的外出经营活动税收管理证明,向营业地税务机关
              • 报验登记,接受税务管理。从事生产、经营的纳税人外出经营,在同一地累过超过180 天的,应当在营业地办理税务登记手篓。
          • (二)账凭证管理制度
            • 包括账簿凭证的设置制度、财务会计制度、发票管理制度、账簿凭证的保管制度和税控装置制度等。生产、经营规模小又确无建账能力的纳税人,可以聘请经批准从事会计代理记账业务的专业机构或者财会人员代为建账和办理账务。
          • (三)纳税申报
            • 1.一般规定
              • 纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报,报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。
              • 扣缴义务人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实报送代扣代缴、代收代缴税款报告表以及税务机关根据实际需要要求扣缴义务人报送的其他有关资料。
            • 2.形式
              • 纳税人、扣缴义务人可以直接到税务机关办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表,也可以按照规定采取郎奇、数据电文或者其他方式办理上述申报报送事项。
              • 特别提示]采用非直接报送纳税资料的方式,纳税人、扣繳义务人可以直接选择,无需事先报请批准。
            • 3.延期申报
              • 纳税人、扣缴义务人不能按期办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的,经税务机关核准,可以延期申报。
              • 经核准延期办理前款规定的申报、报送事项的,应当在纳税期内按照上期实际缴纳的税额或者税务机关核定的税额预缴税款,并在核准的延期内办理税款结算。
        • 考点3 税款征收
          • (一)税款征收基本制度
            • 1.税务稽查
              • (1)税务机关负责征收、管理、稽查、行政复议人员的职责应当明确,并相互分离、相互制约。
              • (2)稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的査处,具有独立执法主体资格。
            • 2.延期缴纳
              • (1)纳税人因有特殊困难,不能按期缴纳税款的,经省、自治区、直辖市国家税务总局分局批准,可以延期缴纳税款,但是最长不得超过3个月。纳税人的特殊困难包括
                • ①因不可抗力导致纳税人发生较大损失,正常生产经营活动受到较大影响的
                • ②当期货币资金在扣除应付职工工资、社会保险费后,不足以缴纳税款的。
              • (2)延期的适用对象仅为纳税人,不包括扣缴义务人。
              • (3)不予批准的,从缴纳税款期限届满之日起加收滯纳金。
            • 3.应纳税额的确定制度
              • 应纳税额的确定一般由征税机关根据纳税人的纳税申报来确定,在纳税人申报不实或不纳税申报时,税务机关享有核定权和调整权
              • 纳税人有下列情形之一的,税务机关有权核定其应纳税额(1)依照法律、行政法规的规定可以不设置账簿的; (2)依照法律、行政法规的规定应当设置账簿但未设置的(3)擅自销毁账簿或者拒不提供纳税资料的(4)虽设置账簿,但账目混乱或成本资料、收人凭证、费用凭证残缺不全,难以查账的: (5)发生纳税义务,未按照规定的期限办理纳税中报,经税务机关责令限期申报,逾期仍不申报的; (6)纳税人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。
            • 4.税收调整
              • (1)企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来,应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;
              • (2)不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用,而减少其应纳税的收人或者所得额的,税务机关有权进行合理调整。
            • 5.税收减免制度
              • (1)纳税人依照法律、行政法规的规定办理减税、免税;
              • (2)减、免期满,自期满次日起恢复纳税:减、免条件发生变化的,应当在纳税申报时向税务机关报告;不再符合减、免条件的,应当依法履行纳税义务;未依法纳税的,税务机关应当予以追缴。
          • (二)税款征收保障制度
            • 1.代位权 、 撤销权
              • 欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权,或者放弃到期债权,或者尤偿转让财产,或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形,对国家税收造成损害的,税务机关可以依法行使代位权、撤销权。
              • (1)税务机关可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,或者请求法院撤销债务人的行为;
              • (2)税务机关代位权、撤销权的行使范围以债权人的债权为限。
              • (3)税务机关行使代位权、撤销权的必要费用,由债务人负担;
              • (4)税务机关行使代位权、撤销权的,不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。
            • 2.税收优先权
              • (1)税款优先于无担保债权;
              • (2)税款优先于罚款罚金;
              • (3)税款和有担保债权(抵押权、质权、留置权)按产生的时间先后确定受偿的顺序。
            • 3.离境清税制度
              • 欠缴税款的纳税人或者它的法定代表人需要出境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金,又不提供担保的,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。
            • 4.补缴或追征
            • 5.税收保全及强制执行
            • （牛刀小试)
              • 某企业流动資金匱乏,一直拖欠缴纳税款。为恢复生产,该企业将办公楼抵押给某银行获得贷款。此后,该企业因排污超标被环保部门罚款。现银行、税务部门和环保部门均要求拍卖该办公楼以偿还欠款。关于拍卖办公楼所得价款的清偿顺序,下列哪一选项是正确的? A.银行贷款优先于税款 B.税款优先于银行贷款C.罚款优先于税款 D.三种欠款同等受偿,拍卖所得不足时按比例清偿
                • B
        • 考点4纳税争议及处罚争议的处理
          • 1.纳税争议
            • (履行→复议一诉讼) 即对是否纳税、缴纳税款的金额有争议的,处理原则如下 (1)由纳税人先缴纳税款及滞纳金或提供相应的担保; (2)向上一级税务机关申请行政复议 (3)对行政复议结果不服的,才能向法院起诉。未经复议,法院不予受理诉讼, 未经纳税或解缴税款又不提供担保的,税务机关不受理复议申请。
          • 2.处罚争议
            • 对税务机关作出的处罚决定、强制执行措施、保全措施不服的,或复议或起诉。
      • 第六节 审计法
        • (一)审计机关的职责
        • (二)审计机关的权限
          • 1.审计人员通过审查会计凭证、会计账簿、会计报表,查阅与审计事项有关的文件、资料,检査现金、实物、有价证券,向有关单位和个人调査等方式进行审计,并取得证明材料。审计人员向有关单位和个人进行调查时,应当出示审计人员的工作证件和审计通知书副本。
          • 2.审计机关进行审计时,有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查, 并取得有关证明材料。
          • 3.审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准,有权查询被审计单位在金融机构的账户。
          • 4.审计机关进行审计时,被审计单位不得转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料,不得转移、隐置所持有的违反国家规定取得的资产
            • 审计机关对被审计单位违反上述规定的行为,有权予以制止;必要时,经县级以上人民政府审计机关负责人批准,有权封存有关资料和违反国家规定取得的资产;对其中在金融机构的有关存款需要予以冻结的,应当向人民法院提出申请。
          • 5.审计机关对被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支行为,有权予以制止;制止无效的,经县级以上人民政府审计机关负责人批准,通知财政部门和有关主管部门暂停拨付与违反国家规定的财政收支、财务收支行为直接有关的款项, 已经拨付的,暂停使用。 审计机关采取上述规定的措施不得影响被审计单位合法的业务活动和生产经营活动
          • 牛刀小试
            • 某县开展扶贫资金专项调查,对中请财政贴息贷款的企业进行核查。审计中发现某企业中请了数百万元贴息贷款,但其生产規模并不需要这么多,遂要求当地农业银行、扶贫办和该企业提供贷款记录。对此,下列哪一说法是正确的? A.只有审计署才能对当地农业银行的财政收支情况进行审计监督 B.只有经银保监机构同意,该县审计局才能对当地农业银行的财务收支进行审计监督 C.该县审计局经上一级审计局副职领导批准,有权查询当地扶贫办在银行的账户 D).中请财政贴息的该企业并非国有企业,故该县审计局无权对其进行审计调查
              • C
        • (三)审计程序
          • 1.预通知
            • (1)预通知
              • 审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组,并应当在实施审计3日 前,向被审计单位送达审计通知书。
            • (2)突击审计
              • 遇有特殊情况,经本级人民政府批准,审计机关可以直接持审计通知书实施审计。
              • 被审计单位应当配合审计机关的工作,并提供必要的工作条件。
          • 2.审计组对审计事项实施审计后,应当向审计机关提出审计组的审计报告。审计组的审计报告报送审计机关前,应当征求被审计对象的意见。被审计对象应当自接到审计组的审计报告之日起10日内,将其书面意见送交审计组。审计组应当将被审计对象的书面意见一并报送审计机关。
          • 3.审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、单位。审计决定自送达之日起生效。
          • 4.上级审计机关认为下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的,可以责成下级审计机关予以变更或者撤销,必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定
        • 牛刀小试
          • 装县污水处理厂系扶贫项目,由地方财政投资数千万元,某公司负责建设。关于此项目的审计监督,下列哪些说法是正确的?A.审计局应在实施审计3티前,向该公司送达审计通知书B.遇到特殊情形,经过上级审计机关批准,审计机关有权直接持审计通知书实施审计C.审计组应在向审计机关报送审计报告后,向该公司征求对该报告的意见D.审计机关对该项目作出审计决定,而上级审计机关认为其违反国家规定的,可直接作出变更或撤销的决定
            • AD
    • 土地和房地产管理法
      • 第一节 土地管理法
        • 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。 国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。
        • 「2020新修」国务院授权的机构对省、自治区、直辖市人民政府以及国务院确定的城市人民政府土地利用和土地管理情况进行督察
        • 考点1土地所有权
          • (一)国有土地所有权
            • 1.权利主体
              • 国有土地所有权的权利人是国家,由国务院代表国家行使权利。同时,国务院可通过制定行政法规或发布行政命令授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地所有权。
            • 2.权利范围
              • (1)城市市区的土地; (2)农村和城市郊区被国家依法没收、征收、征购的土地(3)国家依法征收的土地(4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地; (6)因国家组织移民、自然灾害等原因,农民成建制地集体迁移后,不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
          • (二)集体土地所有权
            • 农民集体对其所有的土地有直接使用、设置土地使用权、获取土地收益和维护所有权归属的权利。除国家依法征收和法律允许的情形外,集体土地所有权不得转让。
            • 农民集体所有的土地,属于集体组织的全体成员共同所有。集体土地所有权行使的重大事项由集体成员依照法定程序决定。集体土地所有权的主体及其代表包括3种情形
            • 1.农民集体所有的土地依法属于农村农民集体所有的,由农村集体经济组织或者村民委员会作为所有者代表经营、管理
            • 2.在1个村范围内存在2个以上农村集体经济组织,且农民集体所有的土地已经分别属于该2个以上组织的农民集体所有的,由农村集体经济组织或者村民小组作为所有者代表经营、管理;
            • 3.农民集体所有的土地,已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)集体经济组织作为所有者代表经营、管理。
        • 考点2 土地使用权
          • 国有土地使用权
            • 1.有偿使用
              • 建设单位使用国有土地,应当按照国务院规定的标准和办法,通过出让、出租等有偿方式在缴纳土地使用权出让金等有偿使用费和其他费用后,获得国有土地使用权。
            • 2.划拨使用
              • 下列建设用地可以经县级以上人民政府依法批准,以划拨方式取得:
              • (1)国家机关用地和军事用地 (2)城市基础设施用地和公益事业用地; (3)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地; (4)法律、行政法规规定的其他用地。
            • 3.国有土地使用权
              • 收回有下列情形之一的,由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权 (1)为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要,确需使用土地的; (2)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的; (3)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的; (4)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
              • 依照前述第(1)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
          • 集体土地使用权
            • 1.农用地承包经营
              • （1)家庭承包经营
                • 农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地,采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式承包,家庭承包的耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年,林地的承包期为30年至70年;耕地承包期届满后再延长30年,草地、林地承包期届满后依法相应延长。
              • (2)其他承包方式
                • ①不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。
                • ②国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营,从事种植业、林业畜牧业、渔业生产。
            • 2.集体经营性建设用地使用权
              • (1)明确集体经营性建设用地的入市规则
                • 集体建设用地流转的前提是“集体建设用地使用权”的法律赋权,《土地管理法》第63条第1款、第2款正式明确集体经营性建设用地使用权。基于此,农村集体建设用地在满足下列4个条件时,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单位或者个人使用①符合土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途; ②经依法登记; ③签订书面合同 ④经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。
                • 该条规定取消了多年来集体建设用地不能直接进入市场流转的二元体制,进一步显示了集体土地价值,更为城乡一体化发展扫除了制度性障碍。
              • (2)集体经营性建设用地使用权再流转
                • ①通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
                • ②集体经营性建设用地的出租,集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等,参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
            • 3.宅基地使用权
              • 宅基地使用权是依法经过审批由农村集体经济组织分配给其内部成员用于建造住宅的,没有使用期限限制的集体土地使用权。
              • 1.宅基地使用权的主体:农村集体经济组织内部成员。
              • 2.宅基地使用权的审批:农村村民住宅用地,由乡(镇)人民政府审核批准;其中,涉及占用农用地的,依照《土地管理法》第四十四条的规定办理审批手续。
                • 特别提示]下放宅基地审批权限至乡(镇)人民政府审核批准
              • 3.宅基地用地限制农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划,不得占用水久基本农田,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。编制乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划应当统筹并合理安排宅基地用地,改善农村村民居住环境和条件。
              • 4.多种形式保障户有所居
                • (1)农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区 直辖市规定的、标准。
                • (2)人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区,县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上,可以采取措施,按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。
              • 5.宅基地自愿有偿退出
                • 国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地,鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。
              • 6.农村村民出卖、出租、赠与住宅后,再申请宅基地的,不予批准。
        • 考点3 土地规划制度
          • (一)土地利用总体规
            • 1.各级人民政府应当组织编制土地利用总体规划。
            • 2.土地利用总体规划的规划期限由国务院规定。
            • 3.土地利用总体规划实行分级审批。
              • (1)省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,报国务院批准
              • (2)省会市、直辖市、百万人口市、国务院指定市的土地利用总体规划,经省、自治区人民政府审查同意后,报国务院批准。
              • (3)上述规定以外的土地利用总体规划,逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准;
              • (4)乡(镇)土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。
              • 土地利用总体规划一经批准,必须严格执行。
            • 4.明确土地用途
              • (1)县级土地利用总体规划应当划分土地利用区,明确土地用途。
              • (2)乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区,根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并予以公告。
          • (二)国士空间规划
            • 1.国家建立国土空间规划体系
            • 2.经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。已经编制国士空间规划的,不再编制土地利用总体规划和城乡规刘
          • (三)规划管理配套制度
            • 1.国家建立土地调查制度。
            • 2.国家建立土地统计制度。
            • 3.国家建立全国土地管理信息系统,对土地利用状况进行动态监测。
        • 考点4 耕地保护制度
          • (一)耕地保护的基本要求
            • 1.保持耕地总量
              • (1)国家保护耕地,严格控制耕地转为非耕地。
              • (2)国家实行占用耕地补偿制度。
                • 非农业建设经批准占用耕地的,按照“占多少,垦多少”的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。
            • 2.提高耕地质量
            • 3.扩大耕地增量
          • (二)耕地保护的政府责任制
            • 1.省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划,采取施,确保本行政区域内耕地总量不减少、质量不降低。
            • 2.耕地总量减少的,由国务院责令在规定期限内组织开垦与所滅少耕地的数量与质量相当的耕地。
            • 3.耕地质量降低的,由国务院责令在规定期限内组织整治。
            • 4.个别省、直辖市确因土地后备资源匮乏,新增建设用地后,新开垦耕地的数量不足以补偿所占用耕地的数量的,必须报经国务院批准减免本行政区域内开垦耕地的数量, 易地开垦数量和质量相当的耕地
          • （三）永久基本农田保护制度
            • (1)永久基本农田范围
              • 国家实行永久基本农田保护制度。下列耕地应当根据土地利用总体规划划为永久基本衣田,实行严格保护 ①经国务院农业农村主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油糖等重要农产品生产基地内的耕地; ②有良好的水利与水土保持设施的耕地,正在实施改造计划以及可以改造的中、产田和已建成的高标准农田; ③蔬菜生产基地 ④农业科研、教学试验田 ⑤国务院规定应当划为永久基本农田的其他耕地。
              • 各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的百分之八十以上,具体比例由国务院根据各省、自治区、直辖市耕地实际情况规定。
            • (2)永久基本农田管理
          • （四）禁止闲置、荒芜土地
            • (1)禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。
            • (2)闲置、荒芜处罚
              • ①已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的, 应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种
              • ②一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;
              • ③连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。
              • ④在城市规划区范围内,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。
          • 牛刀小试
            • 农户甲外出打エ,将自己房屋及宅基地使用权一并转让给同村农户乙,5年后甲返回该村。关于甲返村后的住宅问题,下列哪些说法是错误的? A.由于甲无一技之长,在外找不到工作,只能返乡务农。政府应再批给甲一处宅基地建房 B.根据“一户一宅”的原则,甲作为本村村民应拥有自己的住房。政府应再批给甲一处宅基地建房 C.由于农村土地具有保障功能,宅基地不得买卖,甲乙之间的转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权 D.由于与乙的转让合同未经有关政府批准,转让合同无效。乙应返还房屋及宅基地使用权
              • ABCD
        • 考点5 建设用地管理
          • (一)农用地转用宙批制度
            • 1.建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。
            • 2.永久基本农田转为建设用地的,由国务院批准。
          • (二)土地征收制度
            • 1.土地征收的审批
              • (1)征收下列土地的,由国务院批准
                • ①永久基本农田;
                • ②永久基本农田以外的耕地超过35公顷的
                • ③其他土地超过70公顷的。
              • (2)征收上述规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。
              • (3)征收农用地的,应当依照《土地管理法》第44条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照上述的规定另行办理征地审批。
            • 2.补偿及保障
              • (1)征收土地应当给予公平、合理的补偿,保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。
              • (2)征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用,并安排被征地农民的社会保障费用。
              • (3)征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。并至少每3年调整或者重新公布1次。
              • (4)禁止侵占、邶用被征收土地单位的征地补偿费用和其他有关费用。
          • (三)建设用地使用管理
            • 1.国有建设用地管理
              • (1)建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。
              • (2)确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府自然资源主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
              • [总结]规划+政府双审批。
            • 2.集体建设用地管理
              • (1)乡镇集体组织兴办或入股、联营等形式举办企业农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权人股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出中请,按照省、自治区、直辖市规定的批准 权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依法办理审批手续。
              • (2)乡(镇)村公共设施、公益事业建设乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用土地的,经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依法办理审批手续。
              • 「总结」审批流程是向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请→县级以地方人民政府批准。
            • 3.临时用地
              • 管理临时建设用地是指因建设项目施工和地质勘查等需要临时使用的国有土地或者集体土地。其与一般建设用地相比,用地时间短,审批手续相对简便
              • (1)临时建设用地的审批程序
                • 临时建设用地,由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属,与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地貪同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。
              • (2)临时建设用地的限制
                • ①必须按照临时使用合同约定的用途使用土地; ②不得修建永久性建筑; ③临时使用土地的期限不得超过2年。
        • 考点6土地纠纷及其解决途径
          • （一）土地确权纠纷
            • 1.概念
              • 是指因不同主体间就土地所有权或土地使用权的归属或界限等问题产生异议而引 发的争议纠纷。
            • 2.解决途径
              • (1)协商
                • 土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决
              • (2)政府处理
                • ①协商不成的,由人民政府处理; ②单位之间的争议,由县级以上人民政府处理; ③个人之间、个人与单位之间的争议,由乡(镇)级政府或者县级以上人民政府处理。
              • (3)诉讼
                • 当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起30日内以作出处理决定的人民政府为被告提起行政诉讼。
            • 总结
              • 1.流程:协商→政府处理→行政诉讼。
              • 2.政府处理是法定必经流程。个人参与的争议最低级别的处理政府是乡(镇)政府。
          • (二)土地侵权纠纷
            • 1.概念
              • 是指因对他人已依法取得的土地所有权或使用权构成侵害,侵权人与被侵权人之间引发的争议纠纷。
            • 2.解决途径
              • 由当事人协商解决。协商不成的,可由自然资源主管部门进行行政调解。当事人对行政调解不服的,可以以对方当事人为被告提起民事诉讼;当事人也可不经行政调解直接提起民事诉讼。
              • 特别提示]行政调解不是必经程序。
      • 第二节 城市房地产管理法
        • 考点 房地产交易
          • (一)一般规则
            • 最主要的是房地产转让、房地产抵押和房地产租赁。
            • 1.房地产转让、抵押时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让抵押,二者不能分割,即“房地一体主义
            • 2.权利、义务承接。房地产交易中,前一权利人负载于房地产上的权利义务依法或依约按序承接给后一权利人
            • 3.房地产价格评估
            • 4.房地产成交价格申报;
            • 5.依法登记。房地产转让、抵押,当事人应当依法办理权属变更或抵押登记,房屋租赁当事人应当依法办理租赁登记备案。房地产转让、抵押,未办理权属登记的, 抵押行为无效。
          • (二)房地严转让
            • 1.房地产转让的禁止
              • 《城市房地产管理法》规定,下列房地产不得转让: (1)以出让方式取得土地使用权,不符合法定条件的(2)司法机关、行政机关依法裁定、决定査封或者以其他形式限制房地产权利的; (3)依法收回土地使用权的; (4)共有房地产,未经其他共有人书面同意的; (5)权属有争议的; (6)未依法登记领取权属证书的(7)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
            • 2.出让土地使用权的转让
              • (1)转让条件
                • 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合以下条件 ①按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书; ②按出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
                • 转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
                • 记忆ロ诀]一金、两証、一投资。
              • (2)合同权利义务转移
                • 房地产交易时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
              • (3)转让剩余年限
                • 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。
              • (4)土地用途变更须双审批
                • 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
            • 3.划拨土地使用权的转让
              • 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。
              • (1)不需要办理土地出让手续的,由卖方上缴或处理土地收益
                • 有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理
              • (2)需要办理土地出让手续的,买方办理手续缴纳出让金
                • 有批准权的人民政府准予转让需要补办出让手续的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
              • 特别提示]划拨土地转让流程
            • 牛刀小试
              • 甲企业将其厂房及所占划披土地一并转让给乙企业,乙企业依法签订了出让合同土地用途为エ业用地。5年后,乙企业将其转让给丙企业,丙企业欲将用途改为商业开发。关于该不动产权利的转让,下列哪些说法是正确的? A.甲向乙转让时应报经有批准权的政府审批 B.乙向西转让时,应已支付全部土地使用权出让金,并取得国有土地使用权证书 C.丙受让时改变土地用途,须取得有关国土部门和规划部门的同意 D.丙取得该土地及房屋时,其土地使用年限应重新计算
                • ABC
          • (三)房地产抵押
            • 1.可抵押的房地产
              • (1)依法取得的房屋所有权连同该房屋所占用范围内的国有土地使用权;
              • (2)以出让方式取得的国有土地使用权
            • 2.划拨土地上的房地产抵押
              • 以划拨方式取得的土地使用权_不得单纯设定抵押_,但如果该土地上有房产,以房产设定抵押时需同时抵押房屋所占用的划拨土地使用权。依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
            • 3.新增地上物的处置
              • 因抵押人不履行合同而需拍卖该抵押的房地产时,因新增房屋与抵押财产无法实际分割,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得抵押权人无权优先受偿。
          • (四)房屋租赁
            • 1.住宅租赁与非住宅租赁住宅用房的租赁,特别是公有住房及其他带有福利性的住房租赁应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的,由租货双方协商议定租金及其他租赁条款。
            • 2.划拨土地上房屋的租货以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。
          • (五)商品房预售与按揭
            • 1.商品房预售的条件
              • (1)已支付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书; (2)持有建设工程规划许可证; (3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25% 以上,并已经确定施工进度和逡工交付目期; (4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
              • 商品房预售人应当按照国家有关规定,将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案。商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。
            • 2.商品房按揭
              • 商品房按揭流程如下 (1)开发商选定按揭贷款银行,并与之签订按揭贷款合作协议书,银行承诺在特定条件下向开发商的客户(购房借贷人)提供贷款; (2)购房人选定欲购买的商品房,与开发商签订商品房预售或销售合同。其中约定采取向开发商选定的银行申请按揭贷款的方式付款的,购房人需向开发商支付购房首付款; (3)银行委托律师或自行对购房合同、购房借贷人贷款资格主要是个人资信予以审查 (4)购房借贷人、开发商与银行签订按揭保证贷款合同,开发商为购房借贷人向银行按揭贷款提供保证担保; (5)银行占管商品房预售或销售合同,并办理按揭备案; (6)银行一次性向开发商支付购房借贷人的贷款; (7)购房借贷人依约按月向银行交纳贷款本息; (8)开发商负责将购房借贷人《房屋所有权证》和《土地使用权证》交银行收押并办理正式的抵押登记。
      • 第三节 城乡规划法
        • 考点1城乡规划和规划区的内容
          • 城乡规划,包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。
          • 规划区,是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要,必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中,根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。
        • 考点2 城乡规划的制定
          • (一)体系规和总体规划
          • (二)控制性详细规划
          • (三)修建性详细规划
            • 城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要地块的修建性详细规划。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。
            • 城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作
        • 考点3 城乡规划的实施
          • 城市新区的开发和建设,应当合理确定建设规模和时序,充分利用现有市政基础设施和公共服务设施,严格保护自然资源和生态环境,体现地方特色。
          • (一)一般规定
            • 1.优先发展项目
              • (1)城市的建设和发展,应当优先安排基础设施以及公共服务设施的建设,妥善处理新区开发与旧区改建的关系,统筹兼顾进城务工人员生活和周边农村经济社会发展、村民生产与生活的需要。
              • (2)镇的建设和发展,应当结合农村经济社会发展和产业结构调整,优先安排供水、排水、供电、供气、道路、通信、广播电视等基础设施和学校、卫生院、文化站幼儿园、福利院等公共服务设施的建设,为周边农村提供服务。
            • 2.限制规划外新区
              • 在城市总体规划、镇总体规划确定的建设用地范以外,不得设立各类开发区和城市新区。
            • 3.旧城改建
              • 日城区的改建,应当保护历史文化遗产和传统风貌,合理确定拆迁和建设规模, 有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。
          • (二)近期建设规划
            • 城市、县、镇人民政府应当根据城市总体规划、镇总体规划、土地利用总体规划和年度计划以及国民经济和社会发展规划,制定近期建设规划,报总体规划审批机关备案。
            • 近期建设规划应当以重要基础设施、公共服务设施和中低收人居民住房建设以及生态环境保护为重点内容,明确近期建设的时序、发展方向和空间布局。近期建设规划的规划期限为5年。
          • (三)建设规划许可
            • 1.划拨方式的土地上建设项目的规划许可
              • （1)按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。
              • (2)建设项目经有关部门批准、核准、备案。
              • (3)建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请。
              • (4)由城市、县人民政府城乡规划主管部门]核发建设用地规划许可证。
              • (5)经县级以上人民政府审批后,由自然资源主管部门划拨土地。
            • 2.出让方式的土地上建设项目的规划许可
              • (1)城市、县人民政府城乡规划主管部门提出出让地块的规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。
              • (2)建设单位应取得建设项日的批准、核准、备案文件
              • (3)签订国有土地使用权出让合同。
              • (4)向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
              • (5)自然资源主管部门出让土地
            • 3.建设工程规划许可
              • (1)向城乡规划主管部门或者省级政府确定的镇政府申请办理建设工程规划许可证。
              • (2)县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。
              • (3)未经核实或者经核实不符合规划条件的,建设单位不得组织竣工验收。
            • 4.乡村建设规划许可
              • (1)建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请。
              • (2)由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
              • (3)自然资源主管部门办理用地审批手续。
            • [总结]划拨VS出让VS乡村建设规划许可的步骤
          • (四)建设规划的变更
            • 1.建设单位应当按照规划条件进行建设。
            • 2.确需变更的,必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的,城乡规划主管部门不得批准。
            • 3.城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级自然资源主管部门并公示。
            • 4.建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府自然资源主管部门备案。
          • (五)时建设规划管理
            • 1.审批
              • (1)在城市、镇规划区内进行临时建设的,应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。
              • (2)临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的,不得批准。
            • 2.违章建设
              • (1)未经批准进行临时建设的; (2)未按照批准内容进行临时建设的; (3)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
            • 3.违章建设的处理
              • (1)城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价1倍以下的罚款。
              • (2)城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
          • 牛刀小试
            • 甲公司取得了规划许可证在某エ业国建一仓库,当地城乡规划主管部门在巡查时发现,甲公司为了存放货物私自在仓库边挖一地下室,并在仓库楼顶搭设了工人居住的临时工棚。根据城乡规法,下列哪一说法是正确的是? A.甲公司可补办该工棚的临时建设规划许可证B.甲公司可补办该地下室的规划许可证 C.规划主管部门可以责令限期拆除临时工棚并处以不超过建造成本的罚款 D.规划主管部门可以责令填埋地下室
              • C
        • 考点4城乡规划的修改
          • 根据《城乡规划法》第47条的规定,修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前,组织编制机关应当对原规划的实施情况进行总结,并向原审批机关报告; 修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的,应当先向原审批机关提出专题报告,经同意后,方可编制修改方案。
          • 根据《城乡规划法》第48条的规定,修改控制性详细规划的,组织编制机关应当对修改的必要性进行论证,征求规划地段内利害关系人的意见,并向原审批机关提出专题报告,经原审批机关同意后,方可编制修改方案。控制性详细规划修改涉及城市总体规划、镇总体规划的强制性内容的,应当先修改总体规刘。
          • 根据《城乡规划法》第49条的规定,城市、县、镇人民政府修改近期建设规划的,应当将修改后的近期建设规划报总体规划审批机关备案。
      • 第四节 不动产登记
        • 考点1不动产登记的对象、种类和机构
          • (一)不动产登记的对象
            • 不动产登记的对象有1.集体土地所有权; 2.房屋等建筑物、构筑物所有权; 3.森林、林木所有权4.耕地、林地、草地等土地承包经营权; 5.建设用地使用权; 6.宅基地使用权; 7.海域使用权8.地役权9.抵押权10.法律规定需要登记的其他不动产权利。
            • 特别提示」国有土地所有权无需登记;区分所有权中专有部分的车位、摊位等特定空间,可以进行所有权登记。
          • (二)不动产登记的种类不动产登记的种类包括
            • 1.首次登记; 2.变更登记; 3.转移登记; 4.注销登记; 5.更正登记; 6.异议登记; 7.预告登记8.查封登记。
          • (三)不动产登记的机构
            • 1.一般原则
              • (1)不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。
              • (2)上溯:直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。
            • 2.跨县级行政区域的不动产登记
              • 由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。如果无法办理,由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理:协商不成的,由共同的上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。
              • 特别提示」分别办理一协商办理→指定办理。
            • 3.国土资源部会同有关部门制定登记规则的适用范围
              • (1)国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地
              • (2)国务院批准项目用海、用岛;
              • （3)中央国家机关使用的国有土地等不动产登记。
        • 考点2不动产登记簿
          • (一)内容
            • 1.不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况; 2.不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况; 3.涉及不动产权利限制、提示的事项 4.其他相关事项。
          • (二)介质
            • 1.不动产登记簿应当采用电子介质,应当定期进行异地备份; 2.暂不具备条件的,可以采用纸质介质; 3.不动产登记机构应当明确不动产登记簿唯一、合法的介质形式。不动产登记簿由不动产登记机构永久保存。
          • (三)不动产物权归属和内容的根据
            • 1.不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
            • 2.不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
            • 3.当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
            • 4.不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项, 应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。
        • 考点3不动产登记程序
          • (一)申请
            • 1.双方申请
              • 因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的,应当由当事人双方共同申请。
            • 2.单方申请
              • 属于下列情形之一的,可以由当事人单方申请: (1)尚未登记的不动产首次申请登记的; (2)继承、接受遗赠取得不动产权利的; (3)人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的; (4)权利人姓名、名称或者自然状况发生变化,申请变更登记的; (5)不动产灭失或者权利人放弃不动产权利,申请注销登记的; (6)申请更正登记或者异议登记的; (7)法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。
            • 3.撒回申请
              • 不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前,申请人可以撤回登记申请。
            • 牛刀小试
              • 申请不动产登记时,下列哪一情形应由当事人双方共同中请? A.赵某放弃不动产权利,中请注销登记 B.钱某接受不动产遗赠,中请转移登记 C.孙某将房屋抵押给银行以获得贷款,中请抵押登记 D.李某认为登记于周某名下的房屋为自己所有,申请更正登记
                • C
          • (二)受理
            • 不动产登记机关收到登记申请后,应当区别不同的情形,采用如下方式处理:
            • 1.属于登记职责范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,应当受理并书面告知申请人;
            • 2.申请材料存在可以当场更正的错误的,应当告知申请人当场更正,申请人当场更正后,应当受理并书面告知申请人
            • 3.申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容;
            • 4.申请登记的不动产不属于本机构登记范围的,应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请;
            • 5.不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的,视为受理。
        • 考点4 登记信息共享与保护
          • （一)信息平台
            • 搭建自然资源部牵头建立统一的不动产登记信息管理平台,各级登记机构的信息要纳入统一基础平台,实现信息的实时共亭。
          • （二)信息共享
            • 1.不动产登记有关信息与城乡建设、农业、林业、海洋等部门的审批信息、交易信息应当实时互通共享。不动产登记机构能够通过实时互通共享取得的信息,不得要求申请人重复提交。
            • 2.自然资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享,同时有义务对不动产登记信息保密。
          • (三)信息查询
            • 1.权利人、利害关系人有权依法査询、复制不动产登记资料。
            • 2.有关国家机关依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。
            • 3.查询不动产登记资料的单位、个人应当向不动产登记机构说明查询目的,不得将查询获取的不动产登记资料用于其他目的;未经权利人同意,不得泄露查询获取的不动产登记资料
        • 本专题小结
          • 本专题主要内容是新修订的《土地管理法》的内容:建立土地监察制度,经:营性集体土地入市、土地征收、宅基地制度、耕地保护等内容需重点掌握。另外, 常见的考査内容还有国有土地使用权的取得(出让、划找)、转让,建设用地管理中的农用地转用以及临时建设用地,土地确权纠纷的处理;《房地产管理法》主要是与《土地管理法》结合命题;《城乡规划法》主要内容集中于城乡规划的实施不动产登记制度鲜有考査,不做为重点。
  • 劳动与社会保障法
    • 劳动法
      • 第一节 劳动合同法
        • 考点1 劳动合同法调整的对象
          • 《劳动合同法》调整的对象是劳动关系,狭义的劳动关系主体包括用人单位和劳动者。
          • 劳动关系具有如下特征:
          • (一)发生在特定的主体之同,一方是芳动者,一方是用人单位
            • 1.劳动者
              • (1)劳动者概念
                • 在法定劳动年龄内具有劳动能力,以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。包括帮工.、学徒、乡镇企业职工(含农民工),进城务工的农民等。
              • (2)禁止招用童工
                • 禁止用人单位招用未满16周岁的童工,但是文艺、体育、特种工艺单位可以招用未满16周岁的未成年人,但必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。
              • (3)不适用《劳动合同法》的主体
                • ①公务员和参照公务员管理的人员;
                • ②实行聘用制的事业单位与其工作人员的关系,法律、行政法规或国务院另有规定的,不适用《劳动法》,如果没有特别规定,适用《劳动法》
                • ③从事农业劳动的农村劳动者;(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外) ④现役军人、军队的文职人员; ⑤家庭直接雇佣的保姆; ⑥已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员; ⑦在中华人民共和国境内享有外交特权和豁免权的外国人等。
                • 另外,义务性劳动关系、慈善性劳动关系、家务劳动关系、大学生暑期工、勤工俭学等不适用《劳动法》及《劳动合同法》。
            • 2.用人单位
              • (1)我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业组织
              • (2)事业单位与实行聘用制的工作人员之间也应订立劳动合同,此关系中事业单位为用人单位。
          • (二)是在买现劳动的过程中发生的社会关系
          • (三)劳动关系具有人身和财产关系的双重属性
          • (四)劳动关系兼具平等和从属性
        • 考点2 劳动合同的概念和种类
          • 劳动合同,是劳动者与用人单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。我国《劳动法》明确规定,建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同按有效期限的不同,分为三种。
          • (一)固定期限动合同
            • 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商致,可以订立固定期限劳动合同。劳动合同法对固定期限劳动合同的期限长短以及签订条件并无限制性规定,但从事矿山、井下以及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不得超过8年。
          • (二)无固定期限劳动合同
            • 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。具体在如下三种情形下确立
            • 1.协商一致
              • 用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
            • 2.法定建立
              • 有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同: (1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的; (2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的; (3)连续订立2次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。2次固定期限的劳动合同要求从 2008年1月1日即现行《劳动合同法》生效后开始起算。
              • 「记忆ロ诀」“十年满”、“两次后”无固定
            • 3.推定建立
              • 用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
              • 此种情形,劳资双方已经被推定为具有了无固定期限劳动合同的法律关系。双方补签书面的无固定期限的劳动合同,支付正常工资。
            • 4.例外
              • 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
          • (三)以完成一定的工作为期限的劳动合同
            • (略)
        • 考点3劳动合同的订立
          • (一)劳动关系建立
            • 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
          • (二)订立书面劳动合同除
            • 了非全日制用工,双方协商一致可以订立口头合同外,其余用人单位与劳动者建立劳动关系均应签订书面劳动合同。
          • (三)末按时签订书面劳动合同的责任
            • 1.劳动者
              • (1)自用工之日起1个月内,经用人单位书面通知后,劳动者拒签劳动合同的, 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿。但是,用人单位应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
              • (2)用工起1个月后,用人单位提出与劳动者补签劳动合同,劳动者拒签的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并支付经济补偿金。
            • 2.用人单位
              • (1)用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的, 应当向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。 上述规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。截止时间为补订书面劳动食同的前一日。
              • 2)用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订劳动合同。
            • 【特别提示]此处的责任也适用于劳动合同期限届满,没有按时续签劳动合同的情况。
            • 总结」劳动者及用人单位未与对方签订书面劳动合同的后果
          • 牛刀小试
            • 农民姚某于2016年3月8日进入红海公司工作,双方未签订书面劳动合同,红海公司也未给姚某缴纳基本养老保险,姚某向社保机构缴纳了基本养老保险费。同年12 月8日,姚某以红海公司未为其缴纳社会保险为由中请辞职。经查,姚某的工资属于所在地最低工资标准额。关于此事,下列哪些说法是否正确? A.姚某自2016年3月8日起即与红海公司建立劳动关系 B.红海公司自2016年4月8日起,应向姚某每月支付两倍的工资 C.姚某应参加新型农村社会养老保险,而不应参加基本养老保险 D.姚某就红海公司未缴养老保险费而发生争议的,可要求社保行政部门或社保费征收机构处理
              • ABD
        • 考点4 劳动合同的内容
          • 劳动合同的内容是劳动者与用人单位在平等协商的基础上就双方的权利义务达成的具体条款,即为劳动合同的条款。一般分为必备条款和可备条款。
          • (一)必备条款
            • 是法律规定的生效劳动合同必须具备的条款。《劳动合同法》第17条规定,劳动合同应当具备以下条款
            • 1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; 3.劳动合同期限; 4.工作内容和工作地点; 5.工作时间和休息休假 6.劳动报酬; 7.社会保险; 8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护; 9.法律、法规规定应当纳人劳动合同的其他事项。
          • （二)可备条款
            • 1.试用期条款
              • (1)形式:书面约定
              • (2)试用期期限
                • 非全日制用工
                  • 不得约定
                • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同
                  • 不得约定
                • 期限3个月以内
                  • 不得约定
                • 3个月≤劳动合同期限<1年
                  • ≤1个月
                • 1年≤劳动合同期限<3年
                  • ≤2个月
                • 3年≤劳动合同期限
                  • ≤6个月
                • 无固定期限劳动合同
                  • ≤6个月
                • 如果约定的试用期超过法定期限,则试用期条款不生效。但不影响其他条款的效力。
                • 如果劳动合同只约定试用期,没有约定劳动合同期限的,相当于没有试用期,约定的期限为劳动合同期限。
              • (3)试用期期间的保护
                • ①工资不低于正常岗位工资的80%,且不低于当地最低工资标准。
                • ②试用期期间,劳动者提前3天通知用人单位可以解除合同。在试用期中,劳动者不符合录用条件、劳动者有违规违纪违法行为、劳动者不能胜任工作等情形,用人单位可以解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
                • ③试用期内劳动者的各项劳动权利受法律保护。试用期内,用人单位为试用者提供的劳动条件不得低于劳动法律、法规规定的标准。用人单位应当及时为适用者缴纳社会保险费。
              • (4)次数限制
                • 同一用人单位与同一劳动者只能约定1次试用期。劳动者在同一工作单位变动或调整工作岗位,用人单位不得再次约定试用期。
            • 2.服务期协议
              • (1)前提
                • 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
              • (2)违约金
                • ①劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
                • ②违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
                  • [特别提示]此项违约金的数额按照法定规则确定,不能由双方当事人自由约定。
                    • 比如,用人单位为张三提供了专项培训,培训费40万元,约定了5年的服务期,则每年分摊的费用是8万元,如果张三违反服务期限的约定,提前离职,则每少服务1年付8万元的违约金。如果因用人单位的违法违约行为,迫使张三在服务期未满的情形下辞职的,不属于违反服务期的约定,不支付违约金。
                • ③劳动者需要支付违约金的情形
                  • 第一,用人单位无过错,劳动者单方提前解约;
                  • 第二,劳动者因《劳动合同法》第39条的过错情形,被用人单位开除。
                • ④劳动者无需支付违约金的情形
                  • 第一,用人单位有过错,劳动者根据《劳动合同法》第38条,随时或即时解除劳动合同;
                  • 第二,劳动者无过错,用人单位通过预告或经济性裁员的方式与劳动者解除合同。
                  • 【总结】劳动者背信弃义或严重过错才需要承担违约金
              • (3)用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
            • 3.保守商业秘密条款
              • (1)在劳动合同中可以约定劳动者保守用人单位商业秘密和与知识产权有关的保密事项。并可约定在劳动合同终止前或该劳动者提出解除劳动合同后一定时间内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同的相关内容。
              • (2)劳动者因违反约定保密事项给用人单位造成损失的,应承担赔偿责任。
              • (3)劳动者的保密义务属于约定义务,并非法定义务,可以有偿也可以无偿。《公司法》中董事、高管的保密义务是法定义务,无偿履行。
            • 4.禁止同业竞争条款
              • (1)概念
                • ①是双方当事人在劳动合同中约定的劳动者在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同后的一定期限内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
                • ②竞业限制义务≠保密义务。如果在劳动合同中仅约定了保密条款,并不等于劳动者必然要承担竞业限制义务。
              • (2)限制人员范围
                • 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
              • (3)内容
                • ①劳动合同中,双方可以约定劳动者承担竞业限制的义务、违约责任及赔偿责任
                • ②竞业限制的期限最长不得超过解除或终止劳动合同后的2年。在竞业限制期限内, 用人单位按月给予劳动者经济补偿。
              • (4)违约金
                • 劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
          • (三)禁止条款
            • 除以上必备条款和可备条款外,我国《劳动法》还规定了禁止双方当事人约定的条件
            • 1.用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
            • 2.除违反服务期及约定竞业限制的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
          • 牛刀小试
            • 甲公司章程规定,本公司的技术总监属于公司的高级管理人员。甲公司与技术总监李某签订保密协议约定,违反保密协议给公司造成损失的应当承担20万元违约金。
            • 后李某违反保密协议的约定,自行成立了一家乙公司并将其掌握的甲公司的核心商业信息泄露给乙公司。下列说法正确的是? A.甲公司可向李某主张赔偿 B.甲公司可向乙公司主张赔偿 C.甲公司可向乙公司主张约定的20万违约金D.公司章程约定技术总监李某是高级管理人员的内容无效
              • AB
        • 考点5 劳动合同的效力
          • (一)劳动合同的无效
            • 1.劳动合同无效或部分无效的情形有:
              • 1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; 2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的; 3.违反法律、行政法规强制性规定的。
            • 2.劳动合同被确认无效的后果
              • (1)劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
              • (2)劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定
              • (3)因用人单位的原因订立的无效劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
            • 3.对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
            • 【特别提示]劳动合同效力的确认不同于劳动争议,适用可裁可审的程序。
          • (二)劳动合同的履行
            • 劳动合同的双方当事人按照合同的规定,履行各自应承担的义务。
            • 1.用人单位的义务
              • (1)保障劳动者的报酬
                • 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付 令,人民法院应当依法发出支付令。安排加班的,应当按照规定给付加班费。
              • (2)用人单位严格执行劳动定额标准,不得强迫或变相强迫劳动者劳动
                • ①劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
                • ②劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。
              • (3)用人单位单方面变化,不影响劳动合同履行
                • ①用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。
                • ②用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
            • 2.劳动者义务按合同约定按时、保质保量提供劳动。
          • (三)劳动合同的变更
            • 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执1份。
        • 考点6 劳动合同的解除和终止
          • 劳动合同的解除,只对未履行的部分发生效力。可分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除和劳动合同自行解除等,其中较为重要的是用人单位单方解除与劳动者单方解除。
          • (一)协商解除
            • 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同
          • (二)劳动者单方解除劳动合同
            • 1.预告解除
              • (1)试用期内:劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同
              • (2)正式履约期间:劳动者提前30目以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同
                • 【特别提示]劳动者预告解除合同无需任何理由,用人单位不支付经济补偿金。
            • 2.用人单位有违法、违约情形,劳动者随时单方解除劳动合同,需告知用人单位
              • (1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的
              • 2)未及时足额支付劳动报酬的; (3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的 (4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的 (5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的; (6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
            • 3.无需告知而即时解除劳动合同
              • (1)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的
              • (2)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
                • 「特别提示]用人单位的违法违约或危及劳动者人身自由及人身安全的情形下,劳动者被逼离开,单方解除劳动合同的,单位需支付经济补偿金。
          • (三)用人单位单方解除劳动合同
            • 1.即时解除(过错性解除)
              • 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同 (1)在试用期间被证明不符合录用条件的 (2)严重违反用人单位的规章制度的 (3)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的; (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(两个合同) (5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(欺诈、胁迫或乘人之危) (6)被依法追究刑事责任的。
              • [记忆ロ诀」两个严重、两个合同、一个试用期、一个刑事责任、一个欺诈、胁迫或乘人之危。
              • 特别提示]劳动者因过错被开除,没有补偿金。
            • 2.预告解除(非过错性解除)
              • 劳动者有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同 (1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; (3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行, 经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
              • 经预先通知劳动者解除劳动合同,应当依照规定对劳动者给予经济补偿。
              • 【总结]不适岗/客观变化→挽救(调岗、培训、协商)不成→预告+ﾈ偿一解除劳动合同。
            • 3.经济性裁员
              • 指用人单位为降低劳动成本,改善经营管理,因经济或技术等原因裁减20人以上 或不足20人但占企业职工总数10%以上的劳动者。
              • (1)适用情形
                • ①依照《企业破产法》规定进行重整的; ②生产经营发生严重困难的; ③企业转产、重大技术革新或经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; ④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
              • (2)适用程序
                • ①用人单位的经营管理者作出裁员决定; ②提前30日向工会或全体职工说明情况,听取工会或者职工意见; ③向劳动行政部门报告。
                • 「特别提示」工会只有知情权及建议权,无决定权,所以裁员决定无需征得工会的同意或批准。
              • (3)优先留用人员(弱势群体+“老”员工.)
                • ①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; ②与本单位订立无固定期限劳动合同的; ③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
                • 用人单位依法裁减人员,在6个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员, 并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
                • 【特别提示]优先留用人员不是必然不可裁员,只是在裁员过程中被优先保护。
            • 4.不适用预告解除及经济性裁员的人员
              • (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(病)
              • (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (残)
              • (3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(病)
              • (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(弱）
              • (5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;(老)
              • (6)法律、行政法规规定的其他情形。
              • 记忆ロ诀]老、弱、病、残不可预告不可裁。
              • [特别提示】
                • 1.在第(3)、(4)项情形下劳动合同到期的,应延续到医疗期满或女职工期”届满为止。
                • 2.劳动者出现老、弱、病、残的情形且同时出现了《劳动合同法》第39条中的过错,用人单位可以适用“即时解除”的程序,单方与劳动者解除合同且无需支付补偿金。
            • 5.用人单位解除劳动合同的程序
              • (1)用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会;
              • 2)建立了工会组织的用人单位因劳动者过错而即时解除劳动合同或预告解除劳动合同的,未按规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
          • (四)经济补偿
            • 1.经济补偿金的标准
              • （1)按工龄支付经济补偿金
                • 解除劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。
              • (2)过高收入者的经济补偿金
                • 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿金的年限最高不超过12年。
              • (3)劳动者非因本人原因调动工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限(常见于用人单位发生合并、分立等变化时)
                • ①原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。(补过的年限不累加)
                • ②原用人单位未向劳动者支付经济补偿的,新用人单位计算与劳动者的经济补偿或赔偿金的工作年限时,应将原用人单位的工作年限合并入新用人单位的工作年限。 (未补的年限需累加)
            • 2.支付经济补偿金的情形
              • 解约补偿
                • 协商解除:用人单位主动提出解除劳动者
                • 单方解约:用人单位违法、违规、违章指挥、强令冒险作业等情形,劳动者随时或即时解约
                • 用人单位单方解约:预告解除、经济性裁员
              • 终止补偿
                • 劳动合同期满用人单位无故拒绝续签/降低劳动合同约定的条件,劳动者拒绝续签
                • 用人单位破产、吊销执照、责令关闭、撤销、提前解散等
                • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止
              • [总结]单位任性或过错结東劳动合同关系的,一般需要支付经济补偿金。
          • (五)非法解除劳动合同的处罚
            • 用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的,劳动者要求继续履行合同的,用人单位应当继续履行,劳动者不要求继续履行或劳动合同已经无法继续履行的,用人单位应当按照法定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。
            • 总结]用人单位解除劳动合同时,劳动者的救济
            • （牛刀小试)
              • 某厂エ人田某体检时被初诊为脑寤,万念俱灰,既不复检也未经请假就外出旅游。 该厂以田某连续旷工超过15天,严重违反规章制度为由解除劳动合同。对于由此引起的劳动争议,下列哪些说法是正确的? A.该厂单方解除劳动合同,应事先将理由通知工会 B.因田某严重违反规章制度,无论是否在规定的医疗期内该厂均有权解除劳动合同 C.如该厂解除劳动合同的理由成立,无需向田某支付经济补偿金 D.如该厂解除劳动合同的理由违法,田某有权要求继续履行劳动合同并主张经济补偿金2倍的赔偿金
                • ABC
        • 考点7集体合同
          • (一)集体合同的订立
            • 集体合同是企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的合同。
            • 1.集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
            • 2.集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
            • 3.形式:集体合同必须采用书面形式。
            • 4.生效:劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的,集体合同生效
              • 依法成立的集体合同对用人单位和劳动者具有约東力,行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约東力。
            • 5.劳动报酬和劳动条件标准
              • （1)集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;
              • (2)用人单位与劳动者签订的劳动合同中约定的个人劳动条件和报酬不得低于集 体合同,否则无效。
                • 特别提示]签订集体合同不是用人单位的法定义务。
          • (二)集体合同争议处理
            • 用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
            • 特别提示]集体合同的争议处理机制是协商→仲裁一诉讼。
        • 考点8 劳务派遣
          • (一)劳务派遺的概念及三方主体的法律关系
            • 劳务派遣是指劳务派遣单位与实际用工单位签订派遣协议,将与劳务派遣单位建立了劳动合同关系的劳动者派遣到用工单位,用工单位使用劳动者并按照派遣协议向派遣单位支付管理费等相关费用而形成的法律关系。三方主体间关系如下
            • 1.派遣单位和劳动者
              • 劳动合同约束的双方主体,派遣单位履行用人单位的义务。
            • 2.派遣单位与用工单位
              • 二者是民事协议的双方主体,受劳务派遣协议的约束,派遣单位根据派遣协议的要求物色劳动者派遣到用工单位参与劳动。用工单位向劳务派遣单位支付管理费、劳动者工资、社会保险费等。
            • 3.用工单位与劳动者
              • 没有约定性的法律关系,但劳动者事实上在用工单位工作。
              • 劳务派遣是典型的“有关系无劳动,有劳动无关系,雇用分离”的法律关系。
          • (二)劳务派遣岗位
            • 相对于作为企业基本用工形式的劳动合同用工而言,劳务派遣用工是一种补充形式,只能在临时性、助性或者替代性的工作岗位上实施
            • 临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。
            • 辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。
            • 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
          • (三)劳务派遣单位
            • 1.设立劳务派遣单位的条件经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
              • (1)注册资本不得少于人民币200万元; 2)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施 (3)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度; (4)法律、行政法规规定的其他条件经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
            • 2.劳务派遣单位的义务
              • (1)签订劳动合同劳务派遣单位应当与被派遺劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同;在劳动合同中除应当载明劳动合同的必备条款外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况特别提示]劳动合同的种类只能是固定期劳动合同;期限只能是2年以上。
              • (2)告知义务劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
              • (3)支付劳动报酬
                • ①被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬 ②劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报; ③劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件按照用工单位所在地的标准执行。
              • (4)禁止收费劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
              • (5)禁止自我派遣派遺単位不得设立劳务派遺单位向本单位或所属单位派遺劳动者。
          • (四)用工单位的义务
            • 1.执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护
            • 2.告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬; 3.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇; 4.对在岗被派遣劳动者进行工作岗位必需的培训 5.连续用工的,实行正常的工资调整机制 6.用工单位不得将被派遺劳动者再派遣到其他用人单位 7.用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分订立数个短期务派道协议 8.用工单位应该严格控制劳务派遣用工数量,派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
          • (五)被派遗劳动者的权利
            • 1.同工同酬
              • 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,用工单位无同类岗位劳 动者的,参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
            • 2.参加工会
              • 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。
          • (六)劳动关系解除
            • 劳动者过错(《劳动合同法》第39条)
              • 用工单位退工
                • 有权退工
              • 用人单位解除合同
                • 可
            • 劳动者不适岗(《劳动合同法》第40条第1、2款)
              • 用工单位退工
                • 有权退工
              • 用人单位解除合同
                • 可
            • 用工单位客观条件变化
              • 用工单位退工
                • 可以退工
              • 用人单位解除合同
                • 不可
            • 用工单位经济性裁员
              • 用工单位退工
                • 可以退工
              • 用人单位解除合同
                • 不可
            • 特别提示]后两种情况,用工单位可以将劳动者退回派遣单位,但需根据派遣协议向派遣单位承担违约等法律责任。
          • (七)劳务派遺纠纷
            • 1.劳动者受损害
              • (1)用工单位给被派遣劳动者造成损害的,用人单位与用工单位承担连带赔偿责任。
              • (2)用人单位单方给被派遣劳动者造成损害的,用人单位承担赔偿责任。
              • (3)劳动者受工伤由用人单位承担工伤保险责任。
                • ①被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。
                • ②劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。
            • 2.劳动者致他人损害,用工单位承担侵权责任。
              • (1)劳务派遣期间,被派遺的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;
              • (2)劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。
        • 考点9 非全日制用工
          • 1.概念
            • 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
          • 2.特征
            • (1)可以订立口头协议;
            • (2)无试用期
            • (3)随时终止,无补偿;
            • （4)工资结算支付周期最长不得超过15日
            • (5)不要求一个劳动者只在一个用人单位工作。
          • 牛刀小试
            • 甲餐饮公司欲招聘小时工,张三前来应聘,甲餐饮公司人カ主管告知张三,每周エ作7天,每天工作3小时,试用期1个月,工资月付。张三提出乙家政公司要求每周エ作6天每天工作2小时且不规定试用期,该家政公司拟录用他。已知两家公司均采取时薪制,甲餐饮公司提出下列什么条件才可以留住张三? A.将工资月付改成15天付 B.将每天的工作时间改成每天4小时 C.将试用期由一个月改成15天 D.允许张三在不影响本公司工作完成的情况下可同时在另外两家公司上班
              • AD
      • 第二节 劳动法
        • 考点1 工作时间和休息休假制度
          • (一)工作时间及种类
            • 1.标准工作时间
              • 我国的标准工作时间为劳动者每日工作8小时,每周工作40小时,用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
            • 2.缩短工作时间
              • 在特殊条件下从事劳动或有特殊情况时,法律规定在保证完成生产和工作任务的前提下适当缩短工作时间的一种工时制度,适用人群: (1)从事矿山、井下、高山、有毒、有害、特别繁重、过度紧张等工作的劳动者; (2)从事夜班工作的劳动者; (3)哺乳期内的女职工; (4)未满18岁的未成年人。
            • 3.延长工作时间
              • (详见加班内容)
            • 4.不定时工作时间
              • 劳动者的工作时间不能受固定时数限制,而直接确定职工劳动量的工作制度。
            • 5.综合计算工作时间
              • 因工作性质特殊或者受季节及自然条件限制,需在一段时间内连续作业,采取综合计算工时制以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度,如建筑、旅游等岗位。
          • （二)休息休假制度
            • 休假分为法定节假日、探亲假、年休假等。
            • 1.法定节假日包括:
              • (1)元旦
              • (2)春节(3)清明节; (4)国际劳动节; (5)端午节; (6)国庆节; (7)中秋节。
              • 节日适逢公休假日,顺延补假。
            • 2.国家实行带薪年休假制度,劳动者连续工作1年以上的,享受带薪年休假。
          • (三)加班制度
            • 1.一般情况下的延长工作时间
              • 一般每天加班不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下,每日不得超过3小时;每月合计不得超过36小时。
            • 2.特殊情况下的延长工作时间
              • 特殊情况下延长工作时间不需要与工会和劳动者协商,也不受一般情况下延长工作时间的时数限制。
              • 特殊情况是指 (1)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的; (2)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的; (3)法律、行政法规规定的其他情形。
            • 3.禁止规定
              • 禁止安排未成年工、怀孕7个月以上的女职工和哺乳未满1周岁婴儿的女职工延长工作时间。
            • 4.加班的工资标准
              • (1)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬 (2)休息,日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬; （3)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬,不能仅仅以安排补休为补偿。
        • 考点2 工资法律制度
          • 1.工资应以货币形式_按月支付_,不得以实物或者有价证券代替货币支付;
          • 2.劳动者依法享受年休假、探亲假、婚丧假期间,以及依法参加社会活动期间, 用人单位应按照劳动合同约定的标准支付工资;
          • 3.劳动者在试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动的,用人单位应支付其不低于最低工资标准的工资;
          • 4.最低工资保障
            • (1)在劳动合同中,约定劳动者在未完成劳动定额或者承包任务的情况下,用人单位可以低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。
            • (2)最低工资不包括
              • ①加班加点工资; ②夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴; ③国家法律、法规以及政策规定的劳动保险、福利待遇④用人单位通过补贴伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。
          • 5.职工患病或者非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内,支付给其的病假工资或者疾病救济费,可以低于当地最低工资标准。
        • 考点3 职业安全卫生
          • (一)女职工的特殊劳动保护
            • 女职工特殊劳动保护是指根据女职工生理特点和抚育子女的需要,对其在劳动过程中的安全健康所采取的有别于男子的特殊保护。
            • 为保护女职工的身体健康,法律规定
              • 1.禁止安排女职工从事矿山井下作业、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动
              • 2.不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家規定的第三级体力劳动强度的劳动;
              • 3.不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动;
              • 4.对怀孕7个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动
              • 5.女职工生育享受不少于98天的产假;
              • 6.不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
          • (二)未成年工的特殊劳动保护
            • 未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。对未成年工特殊劳动保护的措施主要有 1.上岗前培训。未成年工上岗,用人单位应对其进行有关的职业安全卫生教育、培训 2.禁止安排未成年工从事有害健康的工作。用人单位不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动 3.提供适合未成年工身体发育的生产工具等; 4.对未成年工定期进行健康检查。
          • 牛刀小试
            • 王某,女,1990年出生,于2012年2月1日入职某公司,从事后勤工作,双方头约定每月工資为人民币3000元,试用期1个月。关于女エ权益,根据《劳动法》, 下列说法正确的是: A.公司应定期安排王某进行健康检查 B.公司不能安排王某在经期从事高处作业 C.若王某怀孕6个月以上,公司不得安排夜班劳动 D.若王某在哨乳婴儿期间,公司不得安排夜班劳动
      • 第三节 劳动争议调解仲裁法
        • 考点1 劳动争议的范围
          • (一)劳动争议的范围
            • 劳动争议是指劳资双方在劳动关系中所产生的争议,主要包括以下方面
            • 1.因履行劳动合同而发生的争议 2.因履行集体合同而发生的争议 3.因执行国家有关工作时间、休息体假、工资、社会保险与福利、劳动安全卫生女职工和未成年职工特殊保护、职业培训等的规定而发生的争议; 4.因开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职等而发生的争议 5.因经济补偿、赔偿而发生的争议等等。
          • (二)不属于劳动争议的纠纷
            • 1.劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷 2.劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷; 3.劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷; 4.家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷; 5.个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷 6.农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。
        • 考点2劳动争议解决机构
          • (一)劳动争议调解委员会
            • 略
          • （二)劳动争议仲裁委员会
            • 1.设立
              • 国家授权、依法独立地对劳动争议案件进行专门仲裁的机构
              • 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成,上述三方代表人数相等,仲裁委员会的总人数为单数,劳动争议仲裁委员会的 主任由劳动行政部门代表担任。
            • 2.仲裁原则及收费
              • 劳动争议仲裁委员会仲裁劳动争议,实行仲裁庭仲裁制度。仲裁庭仲裁实行少数服从多数的原则。劳动争议仲裁不收費。劳动争议仲裁委员会的经费由财政子以保障。
          • (三)人民法院
            • 略
        • 考点3劳动争议解决程序
          • (一)和解
            • 劳动争议发生后,当事人应当协商解决,协商一致后,双方可达成和解协议,但和解协议无必须履行的法律效力,而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争议的必经程序,当事人不愿协商或协商不成的,可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁
          • (二)调解
            • 劳动争议调解委员会调解劳动争议,应当自当事人申请调解之日起30日内调解结束。到期未结束的,视为调解不成。经调解达成协议的,应制作调解书。调解协议也无必须履行的法律效力。调解解决劳动争议期间,仲裁申诉时效中止,中止期间最长不得超过30日。调解结束之日起仲裁申诉时效继续计算。
            • 特别提示和解和调解都不是解决劳动争议的必经程序。
          • (三)仲裁
            • 仲裁是用人单位与劳动者之间劳动争议解决的必经程序。劳动仲裁的申请不以事先在合同中有仲裁条款,或是争议发生后达成仲裁的书面协议为条件。
            • 1.时效
              • (1)一般时效
                • 劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
              • (2)特殊时效
                • 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
                • 特别提示]用人单位未按时与劳动者签订书面劳动合同,应按规定向劳动者支付两倍工资,对于加付的一倍工资属于对用人单位的惩罚,并非劳动报,所以应适用一年的仲裁时效,自用人单位与劳动者补签劳动合同之日或視为双方已经订立无固定期限劳动合同之日起计算。
            • 2.申请形式
              • 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。
            • 3.管辖
              • 1⃣️劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖
              • ②双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管。
            • 4.先行调解的原则
              • 1.仲裁应贯彻先行调解的原则,经调解达成协议的,应制作调解书。
              • 2.仲裁调解书具有法律效力,经双方当事人签收后发生法律效力,当事人必须自觉履行。一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请法院强制执行。
            • 5.举证责任
              • (1)当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
              • (2)在劳动争议案件中,用人单位的举证责任重大,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。
            • 6.片面终局裁决
              • (1)适用范围
                • 为使劳动者的权益得到快捷的保护,加快劳动争议案件的处理时间,劳动争议仲裁委员会对下列案件实行片面一裁终局,仲裁委员会作出的裁决为片面终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力。
                • ①追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准12 个月金额的争议;(小额讨薪)
                • ②因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。(时休险)
              • (2)双方救济
                • ①劳动者对一裁终局的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉;
                • ②用人单位对一裁终局的仲裁裁决,不能再向法院起诉,也不能申请再次仲裁,但在具备法定情形时,用人单位可以向人民法院申请撤销。
            • 7.先予执行
              • 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送法院执行。
              • (1)劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。
              • (2)适用条件
                • ①当事人之间权利义务关系明确; ②不先予执行将严重影响申请人的生活。
            • 8.支付令
              • (1)因讨薪而申请支付令
                • 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令
                • 劳动者在上述情形中申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的,人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
              • (2)因用人单位不履行调解协议而申请支付令
                • 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
                • 劳动者在上述情形中申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者可以依据调解协议直接向人民法院提起诉讼。
            • 牛刀小试
              • 王某,女,1990年出生,于2012年2月1日入职某公司,从事后勤工作,双方ロ头约定每月工资为人民币3000元,试用期1个月。2012年6月30日,王某因无法胜任经常性的夜间高处作业而提出离职,经公司同意,双方办理了工资結算手续,并于同日解除了劳动关系。同年8月,王某以双方未签书面劳动合同为由,向当地劳动争议仲裁委申请仲裁,要求公司再支付工资12000元。如当地月最低工资标准为1500元, 关于该仲裁,下列说法正确的是: A.王某可直接向劳动争议仲裁委中请仲栽 B.如王某对该仲裁裁决不服,可向法院起诉 C.如公司对该仲載載决不服,可向法院起诉 D.如公司有相关证据证明仲裁裁决程序违法时,可向有关法院中请撤销裁决
                • ABD
          • （四)诉讼
            • 1.先裁后诉
              • (1)除一裁终局的仲裁裁决以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决,当事人不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼;
              • (2)期满不起诉的,裁决书发生法律效力。
              • (3)一方当事人逾期不履行,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。受理申请的人民法院应当依法执行。
            • 2.仲裁委员会不受理或逾期未作出决定的,可提起诉讼。
            • 3.仲裁委员会逾期未作出裁决的,可提起诉讼。
            • 4.仲裁裁决被法院裁定撤销的,可提起诉讼。
            • 5.人民法院审理劳动争议案件实行两审终审制。
    • 社会保障法
      • 第一节 社会保险法
        • 考点1 适用范围
          • 社会保险是一项强制险,目的是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
          • 1.国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
          • 2.劳动者在上述情形下,依法享受社会保险待遇。
          • 3.劳动者死亡后,其遗属依法享受遗属津贴。遗属津贴,是为解决死亡劳动者善后事宜和生前供养的直系亲属的基本生活,向其遗属提供的一种物质帮助。遗属津贴包括两部分:一是死亡者的丧葬费和家属抚恤费;二是供养直系亲属生活困难补助费或救济费。有的省是以遗属生活困难补助费的形式按月发放。
        • 考点2社会保险费征缴制度
          • （一)缴纳义务人
            • 1.用人单位及职工是缴纳社会保险的法定义务人
            • 2.无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员及其他灵活就业人员,可以自愿向社会保险经办机构办理社会保险登记,成为基本养老保险费和基本医疗保险费的缴纳义务人。
          • （二)社会保险登记
            • 用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
          • (三)社会保险费的征收和缴纳
            • 1.用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等事由,不得缓缴、减免;
            • 2.职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴
            • 3.其他人员可以直接向社会保险征收机构缴纳社会保险费。
          • (四)用入单位违反缴纳义务的法律后果
            • 1.未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的,按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额;
            • 2.未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足;
            • 3.逾期不缴纳或补足的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户,并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的決定,书面通知其开户行或其他金融机构划拨社会保险费。用人单位的账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。
            • 4.用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、査封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。
        • 考点3 基本养老保险
          • (一)养老保险体系
            • 我国实行由基本养老保险、补充养老保险(企业年金或职业年金)、个人储蓄养老保险构成的多层次的养老保险制度。
          • (二)养老保险的覆盖范围
            • 1.职工基本养老保险; 2.机关事业单位工作人员基本养老保险 3.居民基本养老保险。包括新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险。
            • 在我国境内就业的外国人,可以参加以上前两项基本养老保险。
          • (三)养老保险的保费纳
            • 1.职工
              • 用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资,总额的比例缴纳基本养老保险费, 记入基本养老保险统筹基金。
              • 职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记人个人账户。
            • 2.灵活就业人员由个人缴纳基本养老保险费。
          • (四)养老保险待遇
            • 1.职工和机关事业单位工作人员
              • (1)法定退休+15年缴费
                • 参保个人达到法定退体年龄时累计缴满十五年的,按月领取基本养老金。
              • （2)达到法定退休年龄皊时,累计缴费不足15年的,或补或转达
                • 到法定退休年龄时,累计缴费不足15年的,可以缴费至满15年,按月领取基本养老金;也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险,按照国务院规定享受相应的养老保险待遇
                • 参加基本养老保险的个人,因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金; 在未达到法定退体年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付
              • (3)未达法定退休年龄时,不可提前支取
                • 个人账户不得提前支取,记账利率不得低于银行定期存款利率,免征利息税。
              • (4)个人死亡的,个人账户余额可以统承。
            • 2.参加新型农村社会养老保险的农村居民,符合国家规定条件的,按月领取新型农村社会养老保险待遇。
            • 3.全国统筹
              • 个人跨地区就业的,基本养老关系随本人转移,缴费年限累计计算。个人达到法定退休年皊时,基本养老金分段计算,统一支付
        • 考点4基本医疗保险
          • (一)分类及缴费
            • 1.在职员工
              • 由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。
            • 2.城镇居民
              • 实行个人缴费和政府补贴相结合。享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭60周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分,由政府给予补贴。
            • 3.新型农村合作医疗,国务院另行规定。
            • 4.其他参保人员
              • 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员,参加职工基本医疗保险,由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。
          • (二)医疗保险待遇的支付
            • 1.符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用,按照国家规定从基本医疗保险基金中支付
            • 2.下列医疗费用,不纳入基本医疗保险基金支付范围:
              • (1)应当从工伤保险基金中支付的;
              • (2)应当由第三人负担的
              • (3)应当由公共卫生负担的
              • (4)在境外就医的。
              • 上述医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。
            • 3.参保人员医疗费用中应当由基本医疗保险基金支付的部分,由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。
            • 4.个人跨统筹地区就业的,其基本医疗保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。
        • 考点5 工伤保险
          • (一)适用范围及缴费
            • 只有在职员工适用工伤保险,且由用人单位单方支付保费,用人单位应当按照本单位职工工资总额,根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。
            • 工伤保险以事实劳动关系为保护原则,不受劳动合同是否签爱以及用人单位是否投保的影响。
          • （二)工伤保险费率的确定
            • 1.国家确定行业的差别费率、行业内费率档次
              • 国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率,并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差別费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定,报国务院批准后公布施行。
            • 2.确定用人单位缴费费率
              • 社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况,确定用人单位缴费费率。
          • (三)工伤的认定
            • 应当认定为工伤的情形
              • 1.在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的 2.工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的; 3.在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的; 4.患职业病的; 5.因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的; 6.在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。
            • 视同工伤的情形
              • 1.在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的
              • 2.在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
              • 3.职工原在军队服役因战、因公负伤致残, 已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
            • 不得认定为工伤或者视同工伤的情形
              • 1.故意犯罪的
              • 2.醉酒或者吸毒的
              • 3.自残或者自杀的
              • 4.职工因工外出期间, 从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害,社会保险行政部门不认定为工伤的,人民法院应予支持。
              • 【记忆口诀]罪酒毒杀不工伤。
          • (四)工伤保险待遇
            • 1.单位参保职工工伤保险
              • 用人单位支付
                • 治疗工伤期间的工资福利。
                • 5级、6级伤残职工按月领取的伤残津贴。
                • 终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性伤残就业补助金
                • ⚠️其余都是工伤保险支付
            • 2.先行支付规则
              • (1)单位未参保职工工伤保险
                • ①职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇;
                • ②用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付;
                • ③从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依法追偿。
              • (2)因第三人侵权导致工伤
                • 由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的, 由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。
            • 3.支付的变更和停止
              • 工伤职工符合领取基本养老金条件的,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。 基本养老保险待遇低于伤残津贴的,从工伤保险基金中补足差额。
              • 工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇: (1)丧失享受待遇条件的; (2)拒不接受劳动能力鉴定的(3)拒绝治疗的。
            • 4.工伤保险待遇与养老保险待遇的衔接
              • (1)工伤职工符合领取基本养老保险条件的,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇
              • (2)基本养老保险待遇低于伤残津贴的,从工伤保险基金中补足差额。
          • (五)民事侵权和工伤保险责任竞合
            • 1.工伤单独认定
              • 职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的,人民法院不予支持。
            • 2.工伤保险与侵权损害可兼得
              • 职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。
            • 3.医疗费用能获单份赔偿
              • 职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。
          • (六)特殊情形下工伤保险责任的承担
            • 1.劳务派遣
              • 劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位。
            • 2.指派
              • 单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位。
            • 3.承包
              • 用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。
            • 4.挂靠
              • 个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
          • 牛刀小试甲公司的一名金牌销售人员出国培训造成人手短缺,销售压力巨大。公司决定请求乙派遣公司派遣员エー名协助分担销售エ作。乙公司派遣小李到甲公司工作,但乙公司没有为小李缴納工伤保险费,小李在一次接客户的途中发生交通事故。下列有关说法正确的是? A.小李可以就任甲公司销售经理 B.小李在甲公司的业绩很差,经过甲公司就业培训后仍然不见起色,甲公司有权将小李退回 C.因为乙公司没有为小李缴纳工伤保险费,小李不能亭受工伤保险待遇 D.小李在获得工伤保险待遇后不可向肇事司机索赔
            • B
        • 考点6失业保险
          • (一)适用范围及缴费
            • 失业保险只适用于在职员工,由员工与单位共同缴纳保险費。
          • (二)失业保险待遇
            • 1.领取条件
              • (1)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满1年的; (2)非因本人意愿中断就业的 (3)已经进行失业登记,并有求职要求的。
            • 2.其他保险和补助
              • 失业人员在领取失业保险金期间,参加职工基本医疗保险,享受基本医疗保险待遇。
              • 失业人员应当缴纳的基本医疗保险費从失业保险基金中支付,个人不缴纳基本医疗保险费。
              • 失业人员在领取失业保險金期间死亡的,参照当地对在职职工死亡的规定,向其遗属发给一次性丧葬补助金和抚恤金。所需资金从失业保险基金中支付。
              • 个人死亡同时符合领取基本养老保险丧葬补助金、工伤保险丧葬补助金和失业保险丧葬补助金条件的,其遗属只能选择领取其中的一项。
            • 3.停止领取
              • 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇 (1)重新就业的 (2)应征服兵役的 (3)移居境外的; (4)享受基本养老保险待遇的; (5)无正当理由,拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。
          • (三)对失业人员医疗保险费的支持
            • 失业人员应当缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中支付,个人不缴纳基本医疗保险费
          • 牛刀小试
            • 2012年7月1日起,王某入职某公司,不久即与同事李某确立恋爱关系。9月,由经理办公会讨论决定并征得工会主席同意,公司公布施行《工作纪律规定》,要求同事之间不得有恋爱或婚烟关系,否则一方必须离开公司。公司据此解除王某的劳动合同某公司为王某买了失业保险。关于王某离开该公司后中请领取失业保险金的问题,下列说法正确的是:
            • A.王某及该公司累计缴纳失业保险费尚未满1年,无权领取失业保险金 B.王某被解除劳动合同的原因与其能否领取失业保险金无关 C.若王某依法能领取失业保险金,在此期间还想参加职工基本医疗保险,则其应缴纳的基本医保险费从失业保险基金中支付 D.若王某选择跨统筹地区就业,可申请退还其个人缴纳的失业保险费
              • abc
        • 考点7生育保险
          • (一)适用范围及缴费
            • 生育保险只适用于在职员工,由用人单位缴纳保险费用,员工无需付费。
          • (二)生育保险待遇
            • 1.单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇
            • 2.未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇,所需资金从生育保险基金中支付
            • 3.生育保险待遇包括医疗费用和生育津贴
              • (1)生育医疗费用包括下列各项①生育的医疗费用; 2计划生育的医疗费用; ③法律、法规规定的其他项目费用
              • (2)职工有下列情形之一的,可以按照国家规定享受生育津贴①女职工生育享受产假; ②享受计划生育手术休假; ③法律、法规规定的其他情形。 生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。
              • 特别提示]」生育保险与医疗保险预算合并编制、合并建账,合并核算。
      • 第二节 军人保险法
        • 考点1军人保险的特点和经办机构
          • 1.军人保险的特点
            • (1)保障对象为特定人员,按不同的险种包括现役军人,退役军人和随军未就业的军人配偶;
            • (2)遵循体现军人职业特点,与社会保险制度相衔接和与经济社会发展水平相适应的原则;
            • (3)全军的军人保险工作由中国人民解放军军人保险主管部门负责。
          • 2.军人保险的经办机构
            • (1)军队后勤(联勤)机关财务部门负责承办军人保险登记、个人权益记录、军人保险待遇支付等工作;
            • (2)军队后勤(联勤)机关财务部门和地方社会保险经办机构按照各自职责办理军人保险与社会保险关系的转移接续手续。
        • 考点2 军人伤、亡保险
          • (一)保费
            • 军人伤亡保险所需资金由国家承担,个人不缴纳保险费。
          • (二)保险待遇
            • 1.军人因战、因公死亡的,给付军人死亡保险金。
            • 2.军人因战、因公、因病致残的,给付军人残疾保险金。
            • 3.除外条款。军人因下列情形之一死亡或者致残的,不享受军人伤亡保险待遇 (1)故意犯罪的; (2)醉酒或者吸毒的; (3)自残或者自杀的 (4)法律、行政法规和军事法规规定的其他情形。
            • 4.退役后的工伤待遇
              • 已经评定残疾等级的因战、因公致残的军人退出现役参加工作后旧伤复发的,依法受相应的工伤待遇
        • 考点3军人退役养老保险
          • (一)退役养老保险补助
            • 军人退出现役参加基本养老保险的,国家给予退役养老保险补助。
          • (二)基本养老保险的待遇
            • 1.军地对接、合并计算
              • (1)军人入伍前已经参加基本养老保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理基本养老保险关系转移接续手续。
              • (2)军人退出现役后参加职工基本养老保险的,由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役养老保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
              • 军人服现役年限与入伍前和退出现役后参加职工基本养老保险的缴费年限合并计算。
            • 2.其他养老保障的军地对接
              • (1)军人退出现役后参加新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的按照国家有关规定办理转移接续手续。
              • (2)军人退出现役到公务员岗位或者参照公务员法管理的工作人员岗位的,以及现役军官、文职干部退出现役自主择业的,其养老保险办法按照国家有关规定执行
              • (3)军人退出现役采取退休方式安置的,其养老办法按照国务院和中央军事委员会的有关规定执行。
        • 考点4 军人退役医疗保险
          • (一)保费
            • 1.干部自己付费,国家对等补助
              • 参加军人退役医疗保险的军官、文职干部和士官应当缴纳军人退役医疗保险费, 国家按照个人缴纳的军人退役医疗保险费的同等数额给予补助。
            • 2.土兵、学员自己不付费,国家按规定补助
              • 义务兵和供给制学员不缴纳军人退役医疗保险费,国家按照规定的标准给予军人退役医疗保险补助。
          • (二)军人退役医疗保险的待遇(军地对接、合并计算)
            • 1.军人入伍前已经参加基本医疗保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理基本医疗保险关系转移接续手续。
            • 2.军人退出现役后参加职工基本医疗保险的,由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役医疗保险关系和相应资金转人地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续 军人服现役年限视同职工基本医疗保险缴費年限、与人伍前和退出现役后参加职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。
            • 3.军人退出现役后参加新型农村合作医疗或者城镇居民基本医疗保险的,按照国家有关规定办理。
            • 特别提示]军人服役期间,享受免费医疗待遇,在军队期间医疗保险个人账户资金只累积不消费。
        • 考点5随军未就业的军人配偶保险
          • (一)保障范围和保费缴纳
            • 1.适用范围
              • 国家为随军未就业的军人配偶建立养老保险、医疗保险等
            • 2.保费
              • 随军未就业的军人配偶参加保险,应当缴纳养老保险费和医疗保险费,国家给予相应的补助。
          • (二)保险待遇(军地对接、合并计算)
            • 1.随军未就业的军人配偶随军前已经参加社会保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理保险关系转移接续手续。
            • 2.随军未就业的军人配偶实现就业或者军人退出现役时,由军队后勤(联勤)机关财务部门将其养老保险、医疗保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。 军人配偶在随军未就业期间的养老保险、医疗保险缴费年限与其在地方参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险的缴费年限合并计算。
            • 3.退休后的保险待遇
              • 随军未就业的军人配偶达到国家规定的退休年龄时,按照国家有关规定确定退体地,由军队后動(联勤)机关财务部门将其养老保险关系和相应资金转入退体地社会保险经办机构,享受相应的基本养老保险待遇。
            • 4.接受就业服务
              • 地方人民政府和有关部门应当为随军未就业的军人配偶提供就业指导、培训等方面的服务
              • 随军未就业的军人配偶无正当理由拒不接受当地人民政府就业安置,或者无正当理由拒不接受当地人民政府指定部门、机构介绍的适当工作、提供的就业培训的,停止给予保险缴费补助。
          • 本专题小结
            • 本专题的重点内容是基本五大社会保险及四大军人保险的保费及保险待遇。
            • 1.社会保险法
            • 2.军人保险
  • 环境与自然资源法
    • 环境保护法
      • 考点1环境影响评价制度
        • 环境影响评价,是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估,提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施,进行跟踪监测的方法与制度。编制有关开发利用规划,建设对环境有影响的项目,应当依法进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价的开发利用规划,不得组织实施:未依法进行环境影响评价的建设项目,不得开工建设。
        • (一)总体规圳的环境影向评价
          • 1.对象
            • 土地利用的有关规划,区域、流域、海域的建设、开发利用规划。
          • 2.程序
            • (1)在规划编制过程中组织进行环境影响评价,编写该规划有关环境影响的篇章或者说明。
            • (2)未编写有关环境影响的篇章或者说明的规划草案,审批机关不予审批。
            • (3)对环境有重大影响的规划实施后,编制机关应当及时组织环境影响的跟踪评价并将评价结果报告审批机关;发现有明显不良环境影响的,应当及时提出改进措施。
        • (二)专顶规划的环境影向评价
          • 1.对象
            • 工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的有关专项规划。
          • 2.程序
            • (1)编制专项规划的国务院有关部门、设区的市级以上地方人民政府及其有关部门, 应当在该专项规划草案上报审批前,组织进行环境影响评价
            • (2)对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的规划,专项规划的编制机关应举行论证会、听证会,或者采取其他形式,征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书草案的意见。但是,国家规定需要保密的情形除外
            • (3)设区的市级以上人民政府作出审批决策前,应当先由生态环境主管部门或者其他部门 召集有关部门代表和专家组成审查小组,对环境影响保护书进行审查,提出书面审查意见。
            • 4)审查小组提出修改意见的,专项规划的编制机关应当根据环境影响报告书结论和审查意见对规划草案进行修改完善,并对环境影响报告书结论和审查意见的采纳情况作出说明;不采纳的,应当说明理由。
            • (5)对环境有重大影响的规划实施后,编制机关应当及时组织环境影响的跟评价, 并将评价结果报告审批机关。
            • 【总结】专项规划的环评程序
          • 3.专项规划的环境影响报告书应当包括下列内容
            • (1)实施该规划对环境可能造成影响的分析、预测和评估;
            • (2)预防或者减轻不良环境影响的对策和措施;
            • （3)环境影响评价的结论。
        • (三)建设项目的环境影响评价
          • 1.国家根据建设项目对环境的影响程度,对建设项目的环境影响评价实行分类管理:
            • (1)可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价
            • （2)可能造成轻度环境影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价
            • (3)对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表建设项目的环境影响报告书、报告表,由建设单位按照国务院的规定报有审批权的生态环境主管部门审批。国家对环境影响登记表实行备案管理。
          • 2.规划与项目环评间的关系
            • (1)建设项目的环境影响评价,应当避免与规划的环境影响评价相重复。
            • (2)作为一项整体建设项目的规划,按照建设项目进行环境影响评价,不进行规划的环境影响评价。
            • (3)已经进行了环境影响评价的规划包含具体建设项目的,规划的环境影响评价结论应当作为建设项目环境影响评价的重要依据,建设项目环境影响评价的内容应当根据规划的环境影响评价审査意见予以简化。
          • 3.建设项目环评的程序
            • (1)编制环评文件
              • ①委托编制建设单位可以委托技术单位对其建设项目开展环境影响评价,编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表。
              • ②自行编制建设单位具备环境影响评价技术能力的,可以自行对其建设项目开展环境影响评价, 编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表。
                • 特别提示」建设单位应当对环评文件的内容和结论负责,接受委托编制环评文件的技术单位对其编制的环评文件承担相应责任。
              • ③任何单位和个人不得为建设单位指定编制建设项日环境影响报告书、环境影响报告表的技术单位。
            • (2)对环境可能造成重大影响的建设项目,建设单位应当在报批环境影响报告书前, 举行论证会、听证会,或者采取其他形式,征求有关单位、专家和公众的意见。
            • （3)建设单位按照国务院的规定,将建设项目的报告书、报告表报有审批权的生态环境主管部门审批。下列项目由国务院生态环境主管部门审批
              • ①核设施、绝密工程等特殊性质的建设项目; ②跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目; ③由国务院审批的或者由国务院授权有关部门审批的建设项日。
              • 上述规定以外的建设项目的环境影响评价文件的审批权限,由省、自治区、直辖市人民政府规定。建设项目可能造成跨行政区域的不良环境影响,有关生态环境主管部门对该项目的环境影响评价结论有争议的,其环境影响评价文件由共同的上一级生态环境主管部门审批。
              • 记忆ロ诀」涉核、涉密、跨省、国批需国务院生态环境部审批。
            • 4)审批部门应当自收到环境影响报告书之日起60日内,收到环境影响报告表之日起30日内,分别作出审批决定并书面通知建设单位。
            • (5)重新评价建设项目的环境影响评价文件经批准后,建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。
            • (6)后评价在项目建设、运行过程中产生不符合经审批的环境影响评价文件的情形的,建设单位应当组织环境影响的后评价,采取改进措施,并报原环境影响评价文件审批部门和建设项目审批部门备案;原环境影响评价文件审批部门也可以责成建设单位进行环境影响的后评价,采取改进措施
            • 总结」建设项目的环评程序
          • 4.建设项目的环境影响报告书应当包括下列内容
            • (1)建设项目概况; (2)建设项目周围环境现状; (3)建设项目对环境可能造成影响的分析、预测和评估; (4)建设项目环境保护措施及其技术、经济论证 (5)建设项目对环境影响的经济损益分析; (6)对建设项目实施环境监测的建议; (7)环境影响评价的结论。
            • 【特别提示]建设项目的环境影响报告书内容中,删除了水土保持项目需包含水行政主管部门审查同意以及行业部门预审的内容。
      • 考点2环境保护法的基本制度
        • (一)环境规划制度
          • 1.环境规划的制定
            • (1)国家环境规划
              • 国务院生态环境主管部门会同有关部门,根据国民经济和社会发展规划编制国家环境保护规划,报国务院批准并公布实施。
            • (2)地方环境保护规划
              • 县级以上地方人民政府生态环境主管部门会同有关部门,根据国家环境保护规划的要求,编制本行政区域的环境保护规划,报同级人民政府批准并公布实施。
          • 2.环境规划的分类和内容
            • (1)分类
              • 按规划时间分类
                • 短期规划
                  • 5年
                • 中期规划
                  • 15年
                • 长期规划
                  • 20年、30年、50年
              • 按规划的法定效力分类
                • 强制性规划、指导性规划
              • 按规划的性质分类
                • 污染控制规划、国民经济整体规划、国土利用规划
            • (2)内容
              • 环境保护规划的内容应当包括生态保护和污染防治的目标、任务、保障措施等, 并与主体功能区规划、土地利用总体规划和城乡规划等相衔接。
        • (二)清洁生产制度
          • 国家促进漬洁生产和资源循环利用。
          • 国务院有关部门和地方各级人民政府应当采取措施,推广清洁能源的生产和使用企业应当优先使用清洁能源,采用资源利用率高、污染物排放量少的工艺、设备以及废弃物综合利用技术和污染物无害化处理技术,减少污染物的产生。
        • (三)“三同时”制度
          • 1.建设项目中防治污染的设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。包括同时投人试运行、同时分期分批、同时竣工验收等。
          • 2.防治污染的设施应当符合经批准的环境影响评价文件的要求,不得擅自拆除或者闲置。
        • (四)环境保护税制度
          • 1.征税对象
            • (1)适用范围
              • 在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域,直接向环境排放应税污染物的企业事业单位和其他生产经营者为环境保护税的纳税人,应当依照《环境保护税法》规定缴纳环境保护税。
            • （2)应税污染物
              • 是指大气污染物、水污染物、固体废物和噪声。
            • (3)适用除外
              • 有下列情形之一的,不属于直接向环境排放污染物,不缴纳相应污染物的环境保护税
              • ①企业事业单位和其他生产经营者向依法设立的污水集中处理、生活垃圾集中处理场所排放应税污染物的
              • ②企业事业单位和其他生产经营者在符合国家和地方环境保护标准的设施、场所贮存或者处置固体废物的
            • （4)超标或不达标间接排放也需缴纳环境保护税
              • ①依法设立的城乡污水集中处理、生活垃圾集中处理场所超过国家和地方规定的排放标准向环境排放应税污染物的,应当缴纳环境保护税。
              • ②企业事业单位和其他生产经营者存或者处置固体废物不符合国家和地方环境保护标准的,应当缴纳环境保护税。
          • 2.税收优惠
            • (1)免征
              • 下列情形,暂予免征环境保护税: ①农业生产(不包括规模化养殖)排放应税污染物的;
              • ②机动车、铁路机车、非道路移动机械、船舶和航空器等流动污染源排放应税污染物的;
              • ③依法设立的城乡污水集中处理、生活垃圾集中处理场所排放相应应税污染物, 不超过国家和地方规定的排放标准的;
              • ④纳税人综合利用的固体废物,符合国家和地方环境保护标准的
              • ⑤国务院批准免税的其他情形
              • 上述第⑤项免税规定,由国务院报全国人民代表大会常务委员会备案。
            • (2)减征
              • 纳税人排放应税大气污染物或者水污染物的浓度值低于国家和地方规定的污染物排放标准百分之三十的,减按百分之七十五征收环境保护税。纳税人排放应税大气污染物或者水污染物的浓度值低于国家和地方规定的污染物排放标准百分之五十的,减按百分之五十征收环境保护税。
          • 3.税收管理
            • 环境保护税由税务机关依照《中华人民共和国税收征收管理法》和《环境保护税法》的有关规定征收管理。
            • 生态环境主管部门依照《环境保护税法》和有关环境保护法律法规的规定负责对污染物的监测管理。生态环境主管部门和税务机关应当建立涉税信息共享平台和工作配合机制。
            • 纳税义务发生时间为纳税人排放应税污染物的当日。
            • 环境保护税按月计算,按季申报缴纳。不能按固定期限计算缴纳的,可以按次申报缴纳。
        • (五)总量控制制度
          • 1.总量控制主要针对重点污染物排放的地区和流域。
          • 2.程序
            • (1)国务院编制全国污染物排放总量控制指标,下达各省、自治区、直辖市人民政府。
            • (2)各省、自治区、直辖市把省级控制计划指标分解下达,逐级落实。
            • (3)企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时,应当遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标。
          • 3.暂停审批:对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区,省级以上人民政府生态环境主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。
          • 牛刀小试
            • 某市政府接到省生态环境主管部门的通知:暂停审批该市新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。下列哪些情况可导致此次暂停审批? A.未完成国家确定的环境质量目标 B.超过国家重点污染物排放总量控制指标 C.当地生态环境主管部门对重点污染物监管不力 D.当地重点排污单位未按照国家有关规定和监測规范安装使用监测设备
              • ABC
        • (六)环境保护许可管理制度
          • 1.对依法实施重点污染物排放总量控制的水体排放重点水污染物的和对大气污染物总量控制区排放主要大气污染物的实行排污许可制度。
          • 2.未取得排污许可证的,不得排放污染物
        • (七)环境标准制度
          • 1.国家标准
            • (1)制定主体及流程:国务院生态环境主管部门制定后生效。
            • (2)内容:包括环境质量标准和污染物排放标准。国务院生态环境主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件,制定国家污染物排放标准。
          • 2.地方标准(省标)
            • (1)制定主体及流程:省、自治区、直辖市人民政府制定,报国务院生态环境主管部门备案生效。
            • (2)内容: ①国家环境质量标准或污染物排放标准中未作规定的项目,可以制定适用于本地区的地方环境标准; ②对国家环境质量标准或污染物排放标准中已作规定的项目,可以制定严于国家标准的地方环境标准。
            • 记忆口诀」你无我有,你有我严。
          • 3.部门环境标准
            • (1)制定主体及流程:国务院生态环境主管部门制定后生效。
            • 2)内容:各种技术性标准。比如国家环境监测方法标准、国家环境样品标准和国家环境基础标准。
          • 牛刀小试
            • 关于环境质量标准和污染物排放标准,下列哪些说法是正确的? A.国家环境质量标准是制定国家污染物排放标准的根据之一 B.国家污染物排放标准由国务院生态环境主管部门制定 C.国家环境质量标准中未作规定的项目,省级政府可制定地方环境质量标准,并报国务院生态环境主管部门备案 D.地方污染物排放标准由省级生态环境主管部门制定,报省级政府备案
              • ab
        • (ハ)环境监测制度
          • 1.国家建立、健全环境监測制度。国务院生态环境主管部门制定监测规范,会同有关部门组织监测网络,统一规刘国家环境质量监测站(点)的设置,建立监测数据共享机制,加强对环境监测的管理。
          • 2.有关行业、专业等各类环境质量监测站(点)的设置应当符合法律法规规定和监测规范的要求。
          • 3.监测机构应当使用符合国家标准的监测设备,遵守监测规范。监测机构及其负责人对监测数据的真实性和准确性负责。
        • (十)跨行政区污染防治制度
          • 1.国家建立跨行政区域的重点区域、流域环境污染和生态破坏联合防治协调机制, 实行统一规划、统一标淮、统一监测、统一的防治措施。
          • 2.上述规定以外的跨行政区域的环境污染和生态破坏的防治,由上级人民政府协调解决,或者由有关地方人民政府协商解决。
        • (九)信息公开和公众参与制度
          • 1.信息公开
            • (1)政府信息公开
              • ①国务院生态环境主管部门统一发布国家环境质量、重点污染源监测信息以及其他重大环境信息;
              • ②省级以上人民政府生态环境主管部门定期发布环境状况公报
              • ③县级以上人民政府生态环境主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门, 应当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的征收和使用情况等信息
              • ④县级以上人民政府生态环境主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门, 应当将企事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案,及时向社会公布违法者名单
            • (2)企业信息公开
              • 重点排污单位应当如实向社会公开其主要污染物的名称、排放方式、排放浓度和总量、超标排放情况以及防止污染设施的建设和运行情况,接受社会监督。
            • (3)项目信息公开
              • 对依法应当编制环境影响报告书的建设项目,建设单位应当在编制时向可能受影响的公众说明情况,充分征求意见。
              • 负责审批建设项目环境影响评价文件的部门在收到建设项目环境影响报告书后除涉及国家秘密和商业秘密的事项外,应当全文公开;发现建设项目未充分征求公众意见的,应当责成建设单位征求公众意见。
          • 2.公众参与
            • (1)公众举报权
            • (2)环境公益诉讼
              • ①适用情形
                • 对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合条件的社会组织可以提起公益诉讼。
              • ②适格主体
                • 第一,设区的市级以上人民政府民政部门登记的相关社会组织;
                • 第二,专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录的社会组织。
                • 特别提示]提起公益诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。
              • ③环境公益诉讼不受地域限制,且环境公益诉讼不影响同一污染行为的受害人提起私益诉讼;环境公益诉讼的生效判决有利于私益诉讼原告的,该原告可以在诉讼中主张适用。
              • ④同一原告或者不同原告对同一污染环境、破坏生态行为分别向两个以上有管辖 权的人民法院提起环境民事公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由共同上级人民法院指定管辖。
          • 牛刀小试
            • 孝义河流经河东省A、B两个城市,位于上游A市的甲化エ厂非法排放污水,污染了整个孝义河,A、B两市的两岸土地和百姓深受其害。A市环保联合会已经对甲化エ厂提起了环境侵权公益诉讼。现B市的环保公益组织也欲提起环境侵权公益诉讼, 下列相关说法正确的是? A.A、B两市的法院可分别受理案件 B.由A市的受理法院管辖本案 C.如果法院对公益诉讼做出裁决后,受害个人不能针对此污染行为提起侵权诉讼 D.提起公益诉讼的环保组织应在设区的市级以上民政部门登记
              • BD
        • (十ー)农村环境综合治理制度
          • 1.政府职责
            • (1)各级人民政府应当在财政预算中安排资金,支持农村饮用水水源地保护、生活污水和其他废弃物处理、畜禽养殖和屠宰污染防治、土壤污染防治和农村工矿污染治理等环境保护工作。
            • (2)各级人民政府应当统筹城乡建设污水处理设施及配套管网,固体废物的收集、运输和处置等环境卫生设施,危险废物集中处置设施、场所以及其他环境保护公共设施,并保障其正常运行。
          • 2.行为规则
            • 禁止将不符合农用标准和环境保护标准的固体废物、废水施入农田。施用农药、化肥等农业投入品及进行灌溉,应当采取措施,防止重金属和其他有毒有害物质污染环境。
            • 畜禽养殖场、养殖小区、定点屠宰企业等的选址、建设和管理应当符合有关法律法规规定。从事畜禽养殖和屠宰的单位和个人应当采取措施,对畜禽粪便、尸体和污水等废弃物进行科学处置,防止污染环境。
        • (十二)生态保护制度
          • 1.生态保护红线制度
            • 国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线,实行严格保护。
            • 各级人民政府对具有代表性的各种类型的自然生态系统区域,珍稀、濒危的野生动植物自然分布区域,重要的水源涵养区域,具有重大科学文化价值的地质构造、著 名溶洞和化石分布区、冰川、火山、温泉等自然遗迹,以及人文遗迹、古树名木,应当采取措施予以保护,严禁破坏。
          • 2.生态保护补偿制度
            • (1)国家建立、健全生态保护补偿制度。
            • (2)国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。有关地方人民政府应当落实生态保护补偿资金,确保其用于生态保护补偿
            • 3)国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。
          • 3.生物多样性保护制度
            • 开发利用自然资源,应当合理开发,保护生物多样性,保障生态安全,依法制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施。
            • 引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术,应当采取措施,防止对生物多样性的破坏。
          • 牛刀小试
            • 关于我国生态保护制度,下列哪一表述是正确的?0 A.国家只在重点生态功能区划定生态保护红线B.国家应积极引进外来物种以丰富我国生物的多样性C.国家应加大对生态保护地区的财政转移支付力度D.国家应指令受益地区对生态保护地区给予生态保护补偿
              • C
        • (十三)政府监管责任制度
          • 1.目标责任制和考核评价制度
            • (1)地方各级人民政府,应当对本区的环境质量负责。
            • (2)县级以上人民政府应当将环境保护目标完成情况纳入对本级人民政府负有环保护监督管理职责的部门及其负责人和下级人民政府及其负责人的考核内容,作为对其考核评价的重要依据。考核结果应当向社会公开。
          • 2.重大环境事件报告制度
            • 县级以上人民政府应当每年向本级人民代表大会或者人民代表大会常务委员会报告环境状况和环境保护目标完成情况,对发生的重大环境事件应当及时向本级人民代表大会常务委员会报告,依法接受监督。
          • 3.限期达标制度
            • 地方各级人民政府应当根据环境保护目标和治理任务,采取有效措施,改善环境质量。
            • 未达到国家环境质量标准的重点区域、流域的有关地方人民政府,应当制定限期达标规划,并采取措施按期达标。
          • 4.引咎辞职制度
            • 地方各级人民政府和县级以上人民政府生态环境主管部门有违法行政许可、包庇 环境违法、执法不力、弄虚作假、截留排污费等违法行为,造成严重后果的,除了对直接责任人员追究责任外,其主要负责人应当引咎辞职。
          • 5.行政强制措施
            • (1)现场检查; (2)查封、扣押。
          • 牛刀小试
            • 中央环保督查组进行实地检查发现某市污染严重,环境质量污染严重,环境质量严重恶化,根据《环境保护法》,下列哪一主体应对该市环境质量负责?A.该市人民政府B.该市环保局长C.该市市长D.该市环保局
              • A
      • 考点3环境法律责任
        • (一)环境行政责任
          • 1.违法排放的行政责任
            • 企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物,受到罚款处罚,被责令改正拒不改正的,依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起,按照原处罚数额按目连续处罚,上不封顶。罚款的数额,按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或违法所得等因素确定。地方性法规可以根据环境保护的实际需要,增加按日连续处罚的违法行为的种类。
            • [总结」1.日罚累计制度的适用条件为非法排污+拒不改正; 2.累计起算点从责令改正次日起,按原处罚数额按日连续处罚,上不封顶。
          • 2.超标排放的行政责任
            • (1)超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的, 县级以上人民政府生态环境主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;
            • (2)情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭
          • 3.擅自开工建设的行政责任
            • 建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准, 擅自开工建设的,由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设,处以罚款,并可以责令恢复原状。
          • 4.违反信息公开义务的行政责任
            • 重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的,由县级以上地方人民政府生态环境主管部门责令公开,处以罚款,并予以公告。
          • 5.直接责任人员的行政拘留
            • 企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一,尚不构成犯罪的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,由县级以上人民政府生态环境主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处10日以上15日以下拘留;情节较轻的,处5日以上10日以下拘留:
            • (1)建设项目未依法进行环境影响评价,被责令停止建设,拒不执行的; (2)违反法律规定,未取得排污许可证排放污染物,被责令停止排污,拒不执行的; (3)通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据,或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物的; (4)生产、使用国家明令禁止生产、使用的农药,被责令改正,拒不改正的。
          • 牛刀小试
            • 某市混凝土公司新建临时搅拌站,在试运行期间通过暗管将污水直接排放到周边, 严重破坏当地环境。公司经理还指派员工潜入当地环境监測站内,用棉纱堵塞空气采集器,造成自动监测数据多次出现异常。关于该公司的行为,下列说法是否正确? A.如该公司应报批而未报批该搅拌站的环评文件,不得在缴纳罚款后再向审批部门补报 B.该公司将防治污染的设施与该搅拌站同时正式投产使用前,可在搅拌站试运行期间停运治污设施 C.该公司的行为受到罚款处罚时,可由该市生态环境主管部门自该处罚之日的次日起,按照处罚数额按日连续处罚 D.针对该公司逃避监管的违法行为,该市生态环境主管部门可先行拘留责任人员,再将案件移送公安机关
              • A
        • （二)环境民事贡任
          • 1.无过错责任原则
            • (1)构成要件
              • ①污染者有环境污染行为;
              • ②受害人受到损害;
              • ③行为和损害之间有因果关系,污染者就应当承担民事责任,而不论其主观上是否有故意或过失。
            • (2)法定免责理由
              • ①不可抗力; ②受害人故意致害。
              • 总结]环境侵权的行为人能够免责的路径:一是证明因果关系不存在;二是证明存在法定免责理由。
          • 2.举证责任倒置规则
            • 侵权方需要证明:其排污行为与损害后果之间没有因果关系。
            • 被侵权方需要证明(1)污染者排放了污染物(2)被侵权人的损害; (3)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。
          • 3.多因一果的处理规则
            • 两个以上污染者污染环境,污染者承担责任的大小,根据污染物的种类、排放量等因素确定责任的分配
          • 4.惩罚性赔偿
            • 侵权人故意违反国家规定污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
          • 5.第三人过错的处理
            • 因第三人的过错污染环境造成损害的,被侵权人可以向污染者请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后,有权向第三人追偿。
            • 特别提示]第三人过错不能成为污染者免责的事由。
          • 6.第三人连带责任
            • 环境影响评价机、环境监测机构以及从事环境监测设备和防治污染设施维护运营的机构,在有关环境服务活动中弄虛作假,对造成的环境污染和生态破坏负有责任的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。
          • 7.诉讼时效
            • （1)损害赔偿的诉讼时效是3年,从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。
            • （2)被侵权人提起诉讼,请求污染者停止侵害、排除妨害、消除危险的,不受时效期间的限制。
          • 牛刀小试
            • 某化エ厂排放的污水会影响鱼类生长,但其串通某环境影响评价机构获得虛假环评文件从而得以建设。该厂后来又串通某污水处理设施维护机构,使其污水处理设施虚假显示从而逃避监管。该厂长期排污致使周边水域的养殖鱼类大量死亡。面对养殖户的投诉,当地生态环境主管部门一直未采取任何查处措施。对于养殖户的赔偿请求, 下列哪些单位应承担连带责任? A.化工厂 B.环境影响评价机构C.污水处理设施维护机构D.当地生态环境主管部门
              • ABC
        • (三)环境刑事责任
          • (略）
    • 森林法【2020新修】
      • 考点1森林资源权属制度
        • (一)森林的分类
          • 1.按所有权归属分为国有林和集体林
          • 2.按功能分为公益林和商品林
            • (1)公益林:国家根据生态保护的需要,将森林生态区位重要或者生态状况脆弱,以发挥生态效益为主要目的的林地和林地上的森林划定为公益林。
            • (2)商品林:未划定为公益林的林地和林地上的森林属于商品林。
          • 3.按照用途可以分为防护林、特种用途林、用材林、经济林和能源林。
        • (二)森资源所有权
          • 1.森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。
          • 2.国家所有的森林资源的所有权由国务院代表国家行使。国务院可以授权国务院自然资源主管部门统一履行国有森林资源所有者职责。
        • (三)林木所有权及收益权
          • 1.国有企业事业单位、机关、团体、部队营造的林木,由营造单位管护并按照国家规定支配林木收益。
          • 2.农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木,归个人所有。城镇居民在自有房屋的庭院内种植的林木,归个人所有
          • 3.集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地荒滩营造的林木,归承包的集体或者个人所有;合同另有约定的从其约定。
          • 4.其他组织或者个人营造的林木,依法由营造者所有并享有林木收益;合同另有约定的从其约定。
          • 总结]谁种归谁。
        • (四)森林资源使用权
          • 1.国有林地、林木使用权
            • (1)国家所有的林地和林地上的森林、林木可以依法确定给林业经营者使用
            • (2)林业经营者依法取得的国有林地和林地上的森林、林木的使用权,经批准可以转让、出租、作价出资等。具体办法由国务院制定
          • 2.集体林地、林木使用权
            • (1)承包经营
              • ①承包方享有林地承包经营权和承包林地上的林木所有权,合同另有约定的从其约定。
              • 2承包方可以依法采取出租(转包)、入股、转让等方式流转林地经营权、林木所有权和使用权。
            • (2)集体经营
              • ①未实行承包经营的集体林地以及林地上的林木,由农村集体经济组织统一经营。
              • 2⃣️经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意并公示,可以通过招标、拍卖、公开协商等方式依法流转林地经营权、林木所有权和使用权
            • (3)林地经营权
              • 收回受让方违反法律规定或合同约定造成森林、林木、林地严重毁坏的,发包方或承包方有权收回林地经营权。
        • (五)森林权属登记
          • 1.林地和林地上的森林、林木的所有权、使用权,由不动产登记机构统一登记造册, 核发证书。
          • 2.国务院确定的国家重点林区(以下简称重点林区)的森林、林木和林地,由国务院自然资源主管部门负责登记。
        • (六)权利保护及权利人义务
          • 1.森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。
          • 2.森林、林木、林地的所有者和使用者应当依法保护和合理利用森林、林木、林地, 不得非法改变林地用途和毁坏森林、林木、林地。
        • (七)权国争议解决
          • 1.单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理。
          • 2.个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由乡镇人民政府或者县级以上人民政府依法处理
          • 3.当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起30日内,向人民法院起诉。
          • 4.在林木、林地权属争议解决前,除因森林防火、林业有害生物防治、国家重大基础设施建设等需要外,当事人任何一方不得砍伐有争议的林木或者改变林地现状。
      • 考点2森林资源保护制度
        • (一)生态效益补偿制度
          • 1.国家建立森林生态效益补偿制度。
          • 2.中央和地方财政分别安排资金,用于公益林的营造、抚育、保护、管理和非国有公益林权利人的经济补偿等,实行专款专用。具体办法由国务院财政部门会同林业主管部门制定。
        • (二)重点林区保护制度
          • 1.国家在不同自然地带的典型森林生态地区、珍贵动物和植物生长繁殖的林区、大然热带雨林区和具有特殊保护价值的其他天然林区,建立以国家公园为主体的自然保护地体系,加强保护管理。
          • 2.国家支持生态脆弱地区森林资源的保护修复。
          • 3.县级以上人民政府应当采取措施对具有特殊价值的野生植物资源予以保护。
          • 4.国家实行天然林全面保护制度,严格限制天然林采伐,加强天然林管护能力建设, 保护和修复天然林资源,逐步提高天然林生态功能。具体办法由国务院规定。
          • 5.国家保护古树名木和珍贵树木。禁止破坏古树名木和珍贵树木及其生存的自然环境。
        • (三)森林防护
          • 1.护林员:县级或者乡镇人民政府可以聘用护林员,其主要职责是巡护森林。
          • 2.森林防火制度。
          • 3.森林生物灾害防治制度。
        • (四)林地保护制度
          • 1.总量控制
            • 国家保护林地,严格控制林地转为非林地,实行占用林地总量控制,确保林地保有量不减少。各类建设项目占用林地不得超过本行政区域的古用林地总量控制指标。
          • 2.禁止行为
            • (1)禁止毁林开垦、采石、采砂、采土以及其他毁坏林木和林地的行为。
            • (2)禁止向林地排放重金属或者其他有毒有害物质含量超标的污水、污泥,以及可能造成林地污染的清淤底泥、尾矿、矿渣等。
            • (3)禁止在幼林地砍柴、毁苗、放牧。
            • (4)禁止擅自移动或者损坏森林保护标志。
      • 考点3森林资源培育制度
        • (一)造林绿化
          • 1.总体要求
            • 各级人民政府应当组织各行各业和城乡居民造林绿化。
          • 2.荒地造林绿化
            • (1)宜林荒山荒地荒滩属于国家所有的,县级以上林业主管部门或其他有关部门组织开展造林绿化。
            • (2)宜林荒山荒地荒滩属于集体所有的,由集体经济组织组织开展造林绿化。
            • (3)国家所有和集体所有的宜林荒山荒地荒滩可以由单位或者个人承包造林绿化
          • 3.城区造林绿化
            • (1)城市规划区内、铁路公路两侧、江河两侧、湖泊水库周围,由各有关主管部门接照有关规定因地制宜组织开展造林绿化。
            • 2)工矿区、工.业园区、机关、学校用地,部队营区以及农场、牧场、渔场经营地区,由各该单位负责造林绿化。组织开展城市造林绿化的具体办法由国务院制定。
            • 总结]“归谁谁造”
        • (二)生态修复
          • 1.各级人民政府应当采取以自然恢复为主、自然恢复和人工修复相结合的措施,科学保护修复森林生态系统。新造幼林地和其他应当封山育林的地方,由当地人民政府组织封山育林。
          • 2.各级人民政府应当对国务院确定的坡耕地、严重沙化耕地、严重石漠化耕地、严重污染耕地等需要生态修复的耕地,有计划地组织实施退耕还林还草。
          • 3.各级人民政府应当对自然因素等导致的荒废和受损山体、退化林地以及宜林荒山荒地荒滩,因地制宜实施森林生态修复工程,恢复植被。
      • 考点4 经营管理制度
        • (一)公益林管理制度
          • 1.公益林的划定及调整
            • 公益林由国务院和省、自治区、直市人民政府划定并公布。下列区域的林地和林地上的森林,应当划定为公益林 (1)重要江河源头汇水区域; (2)重要江河干流及支流两岸、饮用水水源地保护区 (3)重要湿地和重要水库周围; (4)森林和陆生野生动物类型的自然保护区; (5)荒漠化和水土流失严重地区的防风固沙林基干林带: (6)沿海防护林基干林带; (7)未开发利用的原始林地区 (8)需要划定的其他区域。
            • 公益林划定涉及非国有林地的,应当与权利人签订书面协议,并给予合理补偿。
            • 公益林进行调整的,应当经原划定机关同意,并予以公布。
          • 2.公益林的保护和利用
            • (1)国家对公益林实施严格保护。
            • (2)县级以上人民政府林业主管部门应当有计划地组织公益林经营者对公益林中生态功能低下的疏林、残次林等低质低效林,采取林分改造、森林抚育等措施,提高公益林的质量和生态保护功能
            • (3)在符合公益林生态区位保护要求和不影响公益林生态功能的前提下,经科学论证,可以合理利用公凎林林地资源和森林景观资源,适度开展林下经济、森林旅游等。利用公益林开展上述活动应当严格遵守国家有关规定。
        • （二)商品林管理制
          • 1.自主经营
            • (1)商品林由林业经营者依法自主经营。
            • (2)在不破坏生态的前提下,可以采取集约化经营措施,合理利用森林、林木、林地,提高商品林经济效益。
          • 2.国家鼓励发展下列商品林
            • (1)以生产木材为主要目的的森林; (2)以生产果品、油料、饮料、调料、工业原料和药材等林产品为主要目的的森林; (3)以生产燃料和其他生物质能源为主要目的的森林(4)其他以发挥经济效益为主要目的的森林。
            • 在保障生态安全的前提下,国家鼓励建设速生丰产、珍贵树种和大径级用材林,增加林木储备,保障木材供给安全。
          • 「总结」公益林严格保护,商品林自主经营。
        • (三)林地占用审批
          • 1.以林业为目的的占用审批
            • (1)在林地上修筑直接为林业生产经营服务的工程设施,符合国家有关部门规定的标准的,由县级以上人民政府林业主管部门批准,不需要办理建设用地审批手续
            • (2)超出标准需要占用林地的,应当依法办理建设用地审批手续。
            • 总结：标准内占用林地→县级以上林业部门审批;超标准占用林地一林业主管部门+自然资源主管部门双审批。
          • 2.为非林业目的的占用审批及植被恢复
            • (1)矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设,应当不占或者少占林地。
            • (2)确需占用林地的,应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,依法办理建设用地审批手续。(双审批)
            • (3)占用林地的单位应当缴纳森林植被恢复费。
            • (4)县级以上人民政府林业主管部门应当按照规定安排植树造林,恢复森林植被,植树造林面积不得少于因占用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被,并进行检查。
          • 3.临时占用
            • (1)需要临时使用林地的,应当经县级以上林业主管部门批准。
            • (2)临时使用林地的期限一般不超过2年,并不得在临时使用的林地上修建永久性建筑物。
            • (3)临时使用林地期满后1年内,用地单位或者个人应当恢复植被和林业生产条件。
        • (四)森林采伐管理制度
          • 1.采伐限额:国家严格控制森林年采伐量。
          • 2.分类限伐制度
            • (1)公益林只能进行抚育、新和低质低效林改造性质的采伐。但是,因科研或者实验、防治林业有害生物、建设护林防火设施、营造生物防火隔离带、遭受自然灾害等需要采伐的除外
            • (2)商品林应当根据不同情况,采取不同采伐方式,严格控制皆伐面积,伐育同步规划实施。
            • (3)自然保护区的林木,禁止采伐。但是,因防治林业有害生物、森林防火、维护主要保护对象生存环境、遭受自然灾害等特殊情况必须采伐的和实验区的竹林除外。
          • 3.采伐许可证制度
            • (1)采伐林地上的林木应当申请采伐许可证,并按照采伐许可证的规定进行采伐。禁止伪造、变造、买卖、租借采伐许可证。
            • (2)无需采伐许可证
              • ①采伐自然保护区以外的竹林,不需要申请采伐许可证,但应当符合林木采伐技术规程。
              • ②农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木,不需要申请采伐许可证。
            • (3)负面清单有下列情形之一的,不得核发采伐许可证
              • ①采伐封山育林期、封山育林区内的林木
              • ②上年度采伐后未按照规定完成更新造林任务;
              • ③上年度发生重大滥伐案件、森林火灾或者林业有害生物灾害,未采取预防和改进措施;
              • ④法律法规和国务院林业主管部门规定的禁止采伐的其他情形。
      • 考点5法律责任
        • (一)伐、滥伐
          • 1.盗伐林木的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期在原地或者异地补种盗 伐株数1倍以上5倍以下的树木,并处盗伐林木价值5倍以上10倍以下的罚款。
          • 2.滥伐林木的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期在原地或者异地补种滥伐株数1倍以上3倍以下的树木,可以处滥伐林木价值3倍以上5倍以下的罚款。
        • （二)林业主管部门代为覆行
          • 违反《森林法》规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府林业主管部门依法组织代为履行,代为履行所需费用由违法者承担:
          • 1.不恢复植被和林业生产条件,或者恢复植被和林业生产条件不符合国家有关规定
          • 2.拒不补种树木,或者补种不符合国家有关规定。
            • 恢复植被和林业生产条件、树木补种的标准,由省级以上人民政府林业主管部门制定。
    • 矿产资源法
      • 复习旨要
        • 本专题的重点考点为:矿产资源权属、开采审批管理、开采规划管理、个人采矿规则、矿区争议解决。
      • 考点1 矿产资源权属制度
        • (一)国家所有制度
          • 在中华人民共和国领域及管辖海域的矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权,不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。
        • （二)矿业权
          • 1.矿业权的取得
            • 勘查、开采矿产资源,必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权,并办理登记;但是,已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范围内为本企业的生产而进行的勘查除外。从事矿产资源勘查和开采的,必须符合规定的资质条件。
            • 国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度;但是,国家对探矿权、采矿权有偿取得的费用,可以根据不同情况规定予以减缴、免缴。具体办法和实施步骤由国务院规定。
            • 开采矿产资源,必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费。
          • 2.矿业权的转让
            • 符合下列规定的,矿业权可以转让:
            • (1)探矿权人有权在划定的勘査作业区内进行规定的勘查作业,有权优先取得勘査作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘査投入后,经依法批准, 可以将探矿权转让他人
            • (2)已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。 禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。
      • 考点2 矿产资源勘查开发管理
        • (一)管理制度
          • 1.资源信息管理
            • (1)国家对矿产资源勘查实行统一的区块登记管理制度。矿产资源査登记工作, 由国务院地质矿产主管部门负责;特定矿种的矿产资源勘查登记工作,可以由国务院授权有关主管部门负责。矿产资源勘査区块登记管理办法由国务院制定。
            • (2)国务院矿产储量审批机构或者省、自治区、直辖市矿产储量审批机构负责审查批准供矿山建设设计使用的劫探报告,并在规定的期限内批复报送单位。勘探报未经批准,不得作为矿山建设、设计的依据
            • (3)矿产资源勘查成果档案资料和各类矿产储量的统计资料,实行统一的管理制度,按照国务院规定汇交或者填报。
          • 2.矿山企业
            • 设立矿山企业,必须符合国家规定的资质条件,并依照法律和国家有关规定,由审批机关对其矿区范围、矿山设计或者开采方案、生产技术条件、安金措施和环境保护措施等进行审查;审查合格的,方子批准。
            • 开办国有矿山企业,除应当具备有关法律、法规规定的条件外,并应当具备下列条件(1)有供矿山建设使用的矿产物查报告; (2)有矿山建设项目的可行性研究报告;(含资源利用方案和矿山环境影响报告) 3)有确定的矿区范围和开采范围; (4)有矿山设计; (5)有相应的生产技术条件。
            • 国务院、国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府,按照国家有关固定资产投资管理的规定,对申请开办的国有矿山企业根据前款所列条件审查合格后, 方予批准
          • 3.开采审批管理
            • 国家根据矿产资源的储量规模和资源种类,实行中央和省级两级审批制度。
            • （1)中央审批
              • 开采下列矿产资源的,国务院地质矿产主管部门申批,并颁发采矿许可证 ①国家规划矿区和对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源 2前项规定区域以外可供开采的矿产储量规模在大型以上的矿产资源 3国家规定实行保护性开采的特定矿种 ④领海及中国管辖的其他海域的矿产资源 ⑤国务院规定的其他矿产资源。
              • 开采石油、天然气、放射性矿产等特定矿种的、可以由国务院授权的有关主管部门审批,并颁发采矿许可证。
              • 记忆ロ決」规划、重要、大型、特定、海域中央审批。
            • (2)省级审批
              • 开采中央政府审批以外的矿产资源,其可供开采的矿产的储量规模为中型的,由省级人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证
              • 开采其他的矿产资源的管理办法,由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定。省级人民政府矿产主管部门审批和颁发的采矿许可证应当汇总向国务院地质矿产主管部门备案。
          • 4.开采规划管理
            • 国家对国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和国家规定实行保护性开采的持定矿种,实行有计划的开采;未经国务院有关主管部门批准,任何单位和个人不得开采。
            • [记忆ロ诀]规划、重要、特定有计划开采。
          • 5.矿区秩序管理
            • 地方各级人民政府应当采取措施,维护本行政区域内的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内的正常秩序。
            • 禁止任何单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿。
          • 6.禁止开矿的地区
            • 非经国务院授权的有关主管部门同意,不得在下列地区开采矿产资源: (1)港口、机场、国防工程设施圈定地区以内; (2)重要工业区、大型水利工程设施、城镇市政工程设施附近一定距离以内(3)铁路、重要公路两側一定距离以内(4)重要河流、堤坝两侧一定距离以内(5)国家划定的自然保护区、重要风景区,国家重点保护的不能移动的历史文物和名胜古迹所在地; (6)国家规定不得开采矿产资源的其他地区。
        • (二)集体矿山企业和个体采矿
          • 1.国家对集体矿山企业和个体采矿实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针,鼓励集体矿山企业开采国家指定范围内的矿产资源
          • 2.允许个人采挖零星分散资源和只能用作費通建筑材料的砂、石、糙以及为生活自用采挖少量矿产。
          • 3.矿产储量规模适宜由矿山企业开采的矿产资源、国家规定实行保护性开采的特定矿种和国家规定禁止个人开采的其他矿产资源,个人不得开采。
        • (三)矿区争议解决
          • 1.矿山企业之间的矿区范围的争议,由当事人协商解決,协商不成的,由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理
          • 2.跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议,由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决,协商不成的,由国务院处理。
  • 知识产权法篇
    • 著作权法
      • 考点1著作权的客体
        • (一)作品
          • 1.作品的概念
            • 作品,是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
          • 2.作品的特征
            • (1)独创性
              • ①独:作品系作者从无到有,独立创作完成。
                • 特别提示]只要系作者独立创作完成的作品,即使完全相同,各自的作者就其作品享有著作权。
              • ②创:作品需要体现出作者独特的智力判断和选择,体现作者的个性特征
                • 【特别提示】1.没有体现作者的个性创作特征的精确临摹、电视节目表等不具有此特征,不能认定为“作品”2.作品中所包含的思想并不要求必须具有独创性,不同作者基于同一题材创作完成的作品,只要作品的表达系独立完成并且具有创作性,应当认定作者各自享有独立的著作权。
            • (2)可表现性
              • 即作品必须可以通过某种有形形式复制,从而被他人所感知。
              • [特别提示]《著作权法》保护的是作品,是对思想观念的独创性表达,如果尚未 表达出来,无法被他人感知,无法复制,不能称之为作品。比如张艺谋头脑中的有关奥运会闭幕式的创意或想法,无法为《著作权法》保护。
            • (3)人类的智力成果
              • [例]峨眉山猴子抢游客相机完成自拍照不属于作品范畴。
        • (二)作品的种类
          • 1.文字作品。
          • 2.口述作品
          • 3.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。
          • 4.美术、建筑作品。
          • 5.摄影作品。
          • *6.视听作品。不仅包括传统的电影、电视剧作品,还包括了短视频、直播画面Flash动画、VR影像等新型的文化产业链延伸所带来的互联网文化产业的新发展态势。
          • 7.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品。
          • 8.计算机软件。
          • *9.符合作品特征的其他智力成果。突破了作品类型法定原则,形成作品客体类型开放的格局。
        • (三)不受著作权法保护的对象
          • 根据《著作权法》第5条以及《著作权法实施条例》第5条,《著作权法》不予保护的对象为:
          • 1.官方文件
            • 法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。如法院判决书、《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文。
            • 特别提示
              • 1.不被《著作权法》保护的根本原因在于方便人们自由复制和传播。
              • 2.针对官方文件,如果有作者独创性的私人译文,应认定为作品,受《著作权法》保护。
          • 2.时事新闻
            • 是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。但传播报道他人采编的时事新闻,应当注明出处。
            • 「特别提示]如果有作者独创性的评论应认定为作品。
          • 3.历法、通用数表、通用表格和公式
            • 在表达方式上具有唯一性,不存在独创性表现的可能性。
            • 例]元素周期表、乘法口诀等均属于此类。
          • 4.事实及对事实无独创性的汇编
            • 例」电视节目清单、以姓氏笔画排列的电话簿等。
          • 5.竞技体育活动。
            • 例]比赛规则、篮球比赛,但是电视台对体育赛事可享有播放者权,详见下文邻接权的相关内容。
        • (四)违禁作品
          • 《著作权法》第4条著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。
          • 所以涉黄、暴力、禁书等依旧认定为作品,只是中国可采取措施禁止其出传播。
      • 考点2 著作权的内容
        • (一)人身权
          • 是指著作权人基于作品的创作依法享有的以人格利益为内容的权利。它与作者的人身不可分离,一般不能继承、转让,也不能被非法剥夺或成为强制执行中的执行标的。主要包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整的权利。
          • 1.发表权
            • (1)概念
              • 发表权是指决定作品是否公之于众的权利。所谓“公之于众”是指著作权人自行或许可他人将作品向不特定人公开,但不以公众知晓为构成要件。公之于众的方式可 以多种多样,取决于著作权人的自行决断。
            • (2)特点
              • ①发表权是一次性权利。作品一旦发表,发表权即行消灭
              • ②发表权通常不能单独行使。下列三种情形推定著作权人许可他人行使其发表权 第一,将未发表的美术作品或摄影作品的原件转让 第二,同意将未发表的作品摄制成电影或其他方式传播 第三,将未发表作品的著作财产权(如发行权、信息网络传播权)转让。
              • ③如果涉及第三人的,发表权往往还受到第三人权利的制约。
              • [例」甲影楼受托为张三夫妇拍摄婚纱照,作为委托作品,如无特殊约定,该婚纱照的著作权归甲影楼。但是如果甲影楼未经张三夫妇同意,擅自发表该照片,比如在窗陈列,会侵犯张三夫妇的肖像权。
          • 2.署名权
            • (1)概念是指表明作者身份,在作品上署名的权利。
            • (2)含义
              • ①作者可决定自己是否在作品上署名。
              • 2作者可决定署名的方式,署真名、笔名、网名均可以
              • ③合作作品中,合作作者可决定署名的顺序。具体顺序的确定原则为:第一,有约定的按约定;第二,没有约定的,可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔画等确定
              • ④作者可禁止未参加创作的人在作品上署名。
              • ⑤作者可禁止他人假冒署名。
          • 3.修改权
            • (1)概念
              • 即作者可自行修改或者授权他人修改作品的权利。修改并没有产生新的作品,作者依旧是著作权人。
            • (2)权利行使
              • ①报社、期刊社可以不经作者同意对作品作“文字性”修改、删节,但对“内”的修改,应当经作者许可。
              • 2图书出版者未经作者“许可”,不能对作品进行修改、删节
          • 4.保护作品
            • 完整权即保护作品不受歪曲、篡改的权利
        • （二）财产权
          • 1 .使用权
            • (1)复制权
              • 即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。作品须相对稳定和持久地固定在有形的物质载体上。
            • (2)发行权
              • 即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利
              • 发行权一次用尽。经著作权人许可向公众出售或者赠与作品的原件或复制件后, 该特定原件或复制件上的发行权消灭。他人向公众的再销售、再赠与的行为不侵犯发行权
              • 「特别提示]出版=复制+发行,主要针对出版社。
            • (3)出租权
              • 即有偿许可他人临时使用电影作最和以类似摄制电影的方法创作的作品、过算机软件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外
              • 特别提示]只有列举的三类作品的著作权人控制出租对应作品的行为。其余作品不适用,比如图书出租不受此限制。
            • (4)表演权
              • 即公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
              • ①分类:
                • 第一,公开演艺人表演。
                  • 例]选秀节目、演奏乐曲、演唱歌曲、朗诵诗歌、公开授课等。
                • 第二,公开机械表演。
                  • 机械表演指将“活表演”录制于唱片、影片、光盘上之后利用机器设备向公众传播被记录的表演的公开表演方式
                  • [例」酒店、咖吽馆等经营性单位播放背景音乐。
              • ②权利行使
                • 无论是公开的演艺人表演还是公开的机械表演,均需取得著作权人的同意,否则构成侵权。
                • 「特别提示]如果是非公开的场合表演已发表作品,或公开场合双免演出(详见下文的合理使用)已发表作品不构成侵犯表演权的行为。
            • (5)信息网络传播权
              • 即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利
              • ①作者禁止他人未经许可将其作品“上传”至网络。
              • ②网络服务提供者享受“避风港”原则的保护,即经作者提示作品侵权要求平台删除,平台立即删除的,平台不侵权。否则就扩大的损失需承担连带责任。
              • 总结]广播权VS信息网络传播权
            • (4)展览权
              • 即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。
              • 特别提示]美术作品、摄影作品的原件转让以后,原件的展览权归原件所有人享有,但复制件的展览权依旧由作者享有。
            • (6)广播权
              • 即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利
            • (7)其他使用权
              • ①展览权:公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利
                • 「特别提示」美术作品、摄影作品的原件转让以后,原件的展览权归原件所有人享有, 但复制件的展览权依旧由作者享有。
              • ②放映权:通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。
              • 3摄制权:以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利。
              • ④改编权:改变作品,创作出具有独创性的新作品的权利。
              • ⑤翻译权:将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。
              • ⑥汇编权:将作品或者作品的片段通过选择或者编排,汇集成新作品的权利。
          • 2.许可权
            • 是指著作权人依法享有的许可他人在一定地域范围、一定期间使用作品并获得报硼的权利。
          • 3.转让权
            • 是指作者或其他著作权人享有将著作财产权中的一项或者几项转移给他人所有的权利。
            • 特别提示]许可权及转让权均只针对著作权中的财产权,注意与合理使用及法定许可的衔接逝用。
      • 考点3 著作权的主体
        • (一)一般规则
          • 1.著作权属于作者,法律另有规定的除外
            • (1)创作作品的公民为作者。著作权采用“自动保护原则”,自作品创作完成之日起产生。
              • ①创作是一种事实行为,作者为自然人的,不受行为能力的限制; ②著作权保护不以发表为条件,无需登记和审批; ③商标和专利不适用此规则。
            • (2)由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。
            • (3)作者的推定:推定在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
          • 2.外国人、无国籍人的保护
            • (1)国民待遇
              • 外国人、无国籍人的作品,根据其作者所属囻或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,自作品创作完成时,享有著作权。
              • 「特别提示]此时的保护也采用自动保护原则,于作品创作完成之时即受保护,无需其他的流程或手续。
            • (2)出版关联
              • ①首次于我国境内出版:外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,自出版日起,享有著作权;
              • ②首次于协议成员国或成员国及非成员国同时出版:未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品,首次在中国参加的国际条约的成员国出版的,或者在成员国和非成员国同时出版的,自出版日起,享有著作权。
          • [总结]
        • (二)合作作品
          • 1.合作作品作者的认定
            • 合作作品的著作权由合作作者共同享有。合作作者均需要参与实质创作,如果没有参与创作,只是提供咨询、物质条件、素材、辅助工作等不能认定为作者,不可以署名。
          • 2.合作作品著作权的行使
            • (1)合作作品可以分割使用的,作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权;
            • （2)合作作品不可以分割使用的,其著作权由各合作作者共同享有,通过协商致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作者死亡的,分配给其继承人。
          • 牛刀小试
            • 甲作曲、乙填词,合作创作了歌曲《春风来》。甲拟将该歌曲授权给歌星丙演唱, 乙坚决反对。甲不顾反对,重新填词并改名为《秋风起》,仍与丙签订许可使用合同, 并获报酬10万元。对此,下列哪些选项是正确的? A.《春风来》的著作权由甲、乙共同享有 B.甲侵害了《春风来》歌曲的整体著作权 C.甲、丙签订的许可使用合同有效 D.甲获得的10万元报酬应合理分配给乙
              • AC
        • (三)委托作品
          • 1.著作权人
            • (1)有约定的,按约定。委托作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定
            • (2)无约定时,著作权属于受托人
              • 委托作品著作权属于受托人的情形,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利;双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品
          • 2.领导讲话
            • 由他人执笔,本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品,著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付给执笔人适当的报酬。
          • 3.自传体作品
            • 有约定的从约定;无约定的,著作权归该特定人物享有,执笔人或整理人对作品完成付出劳动的,著作权人可以向其支付适当的报酬。
            • 特别提示」自传体作品与人物传记不同。自传体作品的主要创作来自于特定人物,执笔人更多的是按要求表达出来。所以自传体作品,没有约定的,由特定人物享有著作权,而人物传记体现了作者的独特创作,由作者享有著作权。
        • (四)职务作品
          • 1.一般职务作品
            • (1)概念
              • 职务作品是指公民为完成法人或者其他组织的工作任务而又未主要利用单位物质技术条件所创作的作品。工作任务是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。
              • 职务作品强调与“工作任务”关联,如某公司法务利用业余时间完成散文集《二月花》,则不属于职务作品。
            • （2)著作权的归属及使用
              • ①一般职务作品的著作权由作者享有;
              • ②法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作者向单位交付作品之日起2 年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。经单位同意,作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获得的报酬,由作者和单位按约定比例分配。
              • 特别提示]单位排他优先权利仅限于2年内,且第三人以相同的方式使用。比如,电影制片厂安排员工甲完成某电影剧本《探戈》用于拍摄电影,甲作为著作权人可以不受任何限制许可他人将剧本出版,可以通过信息网络传播。只是2年内未经单位同意不能许可第三人拍摄成电影,此处的拍摄电影为单位排他优先的“相同方式”。 如果甲未经电影制片厂授权许可他人拍摄电影,则只是对电影制片厂的优先使用权构成侵权。
          • 2.特殊职务作品
            • (1)概念
              • 主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设过图、产最设过图、地图、计算机软件等职务作品;法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
              • 这里的“物质技术条件”是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金设备或者资料。
            • (2)著作权归属
              • ①著作权的其他权利由法人或者其他组织享有著作权; ②作者享有署名权,获得奖励或报酬等权利。
            • 牛刀小试
              • 刘老师和希望学校签订合同,合同约定,在职期间完成的所有作品著作权归学校所有,刘老师在职期间完成了《英语写作手册》,半年后,刘老师辞职到前程学校工作,并授权前程学校印刷《英语写作手册》并向学生出售,有一书店向前程学校学生收购学生使用过的《英语写作手册》后,加价出售。以下选项正确的是? A.《英语写作手册》的著作权应属于刘老师 B.前程学校的行为没有侵犯著作权 C.书店的行为侵犯了著作权 D.因希望学校与刘老师签订的合同是格式合同,侵犯了刘老师的主要权利,因此该合同无效
                • AB
        • (五)演绎作品
          • 1.概念
            • 又称派生作品,指在已有作品的基础上,经由改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。对作品进行演绎创作应得到作者的同意。
              • 例】将小说《小时代》改编为剧本,对《论语》做注释整理,将小说《呼啸山庄》翻译成中文
          • 2.著作权归属
            • 演绎作品的著作权由演绎人,即改编者、翻译者、注释者、整理人享有独立的者作权。但此著作权仅限于演绎作品且其行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。
          • 3.演绎作品的使用需双重授权
            • 使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的演绎作品进行出版、表演、录制应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。
        • (六)汇编作品
          • 1.概念
            • 是指选择或编排若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,并对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。
            • 特别提示]汇编的素材可以是独立的作品或不独立的其他材料。如,以独立的作文为素材汇编为《中小学作文范文集》并体现独创性,以部分数据为素材,汇编为《全国大城市总部经济典型调查数据汇编》并体现独创性,均为汇编作品。
          • 2.著作权的归属及使用
            • (1)汇编作品,其著作权由汇编人独立享有。汇编人行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。
            • (2)汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权,并支付报酬。
            • (3)第三人使用汇编作品须获得汇编作者和原作者双许可,并双付费。
          • 牛刀小试
            • 红旗杂志社出版的《红旗》是国内知名的时事类期刊,每期内容均精心挑选编排, 入选率仅为10%。甲网站未经许可转载了该期刊每期所有的文章,并且未标明出处和不得转栽。后大量网民从甲网站下载了《红旗》里收录的文章。下列说法正确的是?A.该网站侵犯了杂志社和作者的著作权B.该网站只侵犯作者的著作权C.如果甲网站给作者付费就不侵犯其著作权D.如果杂志社未经作者同意收纳文章,则甲网站不侵犯杂志社的著作权
              • A
        • （七)影视作品
          • 1.概念
            • 是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。
          • 2.著作权归属及使用
            • (1)著作权由制片者享有
            • (2)编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
            • (3)影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
            • (4)演员享有表明表演者身份及获取报酬的权利。
            • 「特别提示]演员并非影视作品的作者,不享有著作权,不享有署名的权利。作为表演者,享有表明表演者身份的权利。
          • 牛刀小试
            • 创思公司经钟某许可,将其创作的小说改编并拍摄成电影,创思公司聘请了流行歌手王某为电影创作插曲,下列有关说法正确的是? A.某剧团希望将该电影改为舞台剧上演,只需创思公司许可并付费 B.某出版社希望出版该电影的连环画,需同时经钟某和创思公司的许可并付费 C.某网站未经许可提供该电影的点播同时侵犯了创思公司、钟某和王某的著作权 D.某唱片公司希望将自聘歌手演唱该插曲并制成唱片,只需王某许可并付费
              • BD
        • (ハ)原件所有权转移的作品
          • 1.概念
            • 绘画、书法、雕塑等美术作品或摄影作品的原件可以通过拍卖、买卖等方式转移原件的所有权。但原件的所有权转移,不视为作品著作权的转移。
          • 2.著作权的归属及使用
            • (1)著作权由作者享有,不以原件的所有权转移而受到影响。
            • (2)原件的所有权人享有“原件的展览权”。
            • (3)作者享有除原件展览权之外的其他的著作权。
            • 「特别提示]原件所有人享有针对原件的物权的全部权能(占有、使用、收益、处分),其中使用和收益权延伸出“原件的展览权”。其余的著作权内容,比如复制,复制件展览等著作权仍归属于作者。
        • (九)其他作品
          • 1.匿名作品
            • (1)作者身份不明的作品,由作品原件所有人行使除署名权以外的著作权。
            • (2)作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。
          • 2.遗著
            • (1)作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的,其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。
            • (2)作者死亡后,著作权中的财产权由作者的继承人或者受遗赠人继承。
            • (3)作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后50年内, 其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使。
        • 总结
      • 考点4著作权的保护期限
        • (一)人身权(发表权除外)
          • 作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。
        • (二)发表权+财产权
          • 1.自然人作品
            • (1)独立作品保护期限为作者终身及其死亡后50年,截止于作者死亡后第50年的12月31日。
            • (2)合作作品保护期限截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。
          • 2.法人或其他组织作品
            • 法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、财产权权利的保护期限为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,《著作权法》不再保护。
          • 3.影视作品、摄影作品
            • 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权、财产权权利的保护期限为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,《著作权法》不再保护。
            • 【特别提示]如果影视作品、摄影作品的作者是自然人的,也按照发表+50年年底保护
        • 总结]著作权保护期限
      • 考点5著作权的使用限制
        • （一)合理使用
          • 1.概念
            • 是指根据法律的明文规定,以法定方式使用他人已经发表的作品,不必征得著作权人同意且无需支付报酬的行为。
          • 2.特点
            • (1)必须基于法律的明文规定,以法定方式行使使用权; (2)针对已经发表的作品; (3)无需许可; (4)无需付费 (5)不得影响该作品的正常使用,不得损害著作权人的合法利益,如应当指明作者姓名、作品名称等; (6)同时对著作权人以及出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等邻接权人的权利构成限制。
          • 3.合理使用的适用情形
            • (1)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品
            • (2)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。
              • 特别提示」此处的“适当引用”与字数无关,只是要求引用部分不能成为引用人作品的主要或实质的部分。
              • 情形1:影评节目中为了介绍某电影的特效,引用了30秒的特效场景,属于合理使用不優权; 情形2:某电视合在“电影经典对话”专题片中播放30分钟该部电影中带有经典对话的画面,超出了“适当”的范围,属于侵权行为。
            • (3)对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。
              • 特别提示」
                • 1.对象须在公共场所;
                • 2.临摹人、绘画人、摄影人、录像人对其成果以合理的方式在合理的范围内再使用, 不构成侵权,但用于商业目的显然不符合此要求。
                • 例如 情形1:游客未经许可对天安门广场的石子拍照留念,属于合理使用不侵权 情形2:游客未经许可对天安门广场的石狮子拍照并制作成1万张明信片出售,超出合理使用的范畴,应认定为侵权行为。
            • *(4)以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品。
            • (5)其他合理使用的方式
              • ①为报道新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
              • 2报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但著作权人声明不许刊登、播放的除外;
              • ③报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;
              • ④为学校课堂教学或者科学研究,酮译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;
              • ⑤国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品
              • 6.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品
              • ⑦免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬,且不以营利为目的; 特别提示强调“双免+不营利”,与“义演”不同
              • ⑧将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;
              • ⑨法律、行政法规规定的其他情形。
        • (二)法定许可
          • 1.概念
            • 是指依照法律的明文规定,不经著作权人同意有偿使用他人已经发表作品的行为。
          • 2.法定许可的适用情形
            • (1)报刊转载摘编
              • 作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。
              • 特别提示】
                • 1.此类法定许可的主体仅限于报纸期刊,不包括出版社及图书。如果发表在网络上,不适用法定许可。
                • 2.只有作者有权声明禁止转载、摘编,刊登报刊无权做此声明。
            • (2)录制
              • 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。
              • 例
                • 1.音乐作品首次被演唱并录制谷建芬老师创作完成《烛光里的妈妈》,甲公司经授权聘请张三演唱并录制为CD1号。
                  • (1)张三的演唱,甲公司作为演出的组织者,应该征得作者谷建芬老师的同意并支付报酬,对应了作者的表演权。
                  • (2)甲公司的录制行为,同样需要征得谷建芬老师的许可并支付报副,对应作者的复制权。此时《烛光里的妈妈》便已经成为“经合法录制为录音制品的音乐作品”。
                • 2.再次被演唱并录制乙公司欲聘请李佳佳重新演唱《烛光里的妈妈》,并录制为CD2号
                  • (1)李住佳的演唱,乙公司作为演出的组织者,应该征得作者谷建芬老师的同意, 并支付报翻,对应了作者的表演权;
                  • (2)乙公司的录制行为,属于法定许可情形,只需要向谷建芬老师支付报翻,无需征得其许可。
            • (3)播放
              • ①广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。
              • ②广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。
              • 特别提示]广播电台、电视台播放他人已经发表的电影作品、以类似摄制电影的 方法创作的作品、录像制品,不适用法定许可。具体见下文邻接权内容。
            • (4)编写出版国家规划教科书
              • 为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用的外,可以不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品, 但应当按照规定支付报酬,指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。
          • [总结]法定许可与合理使用的对比
      • 考点6 邻接权
        • 邻接权,是指作品传播者对在传播作品过程中产生的劳动成果依法享有的专有权利,又称为作品传播者权或与著作权有关的权益。我国《著作权法》赋予表演者、录制者、播放者、出版者以邻接权。
        • (一)表演者
          • 1.主体、客体
            • (1)表演者权的主体即表演者,包括演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的主体。
            • (2)表演者权的客体是指表演活动,即通过表演者的声音、表情、动作公开再现作品或演奏作品。表演者对同一作品的“每一次表演”均分别享有表演者权。
          • 2.表演者的权利及保护期限
            • (1)人身权利
              • ①表明表演者身份。
              • ②保护表演形象不受歪曲。
              • 人身权利的保护期限不受限制,永久保护。
            • (2)财产权利
              • ①许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬。此时,被许可人使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。(现场直播权)
              • ②许可他人录音录像,并获得报酬。此时,被许可人使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。(首次固定权)
              • ③许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬。此时,被许可人使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。(复制、发行权)
              • ④许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。此时,被许可人使用作品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。(信息网络传播权) 表演者的4项财产权的保护期限50年,截止于该表演发生后第50年的12月31日。
            • 总结]」表演权VS表演者权
          • 3.职务表演
            • (1)概念
              • 演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演。
            • （2)权利分配
              • ①演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利:
              • 2其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的,职务表演的权利由演出单位享有。
              • ③职务表演的权利由演员享有的,演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。
          • 4.表演者的义务
            • (1)使用他人作品演出,表演者应当取得著作权人许可,并支付报酬。
            • (2)演出组织者组织演出,由该组织者取得著作权人许可,并支付报酬。
        • (二)录音录像制作者
          • 1.主体、客体
            • (1)主体为录音制作者及录像制作者
              • ①录音制作者,即录音制品的“首次”制作人。
                • 特别提示」盗版CD的制作者,不作为录音制作者被保护。
              • ②录像制作者,即录像制品的“首次”制作人。
            • （2)客体为录音制品、录像制品
              • ①录音制品,是指任何声音的原始录制品。
              • ②录像制品,是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品。
          • 2.录音录像制作者的权利及保护期限
            • 录音制作者对其制作的录音制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
            • 录像制作者对其制作的录像制品,享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播以及许可电视台播放并获得报酬的权利。
          • 3.保护期限
            • 权利的保护期限为50年,截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。
          • 4.录音录像制作者的义务
            • (1)录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可, 并支付报酬。
            • (2)录音录像制作者制作录音录像制品,应当同表演者订立合同,并支付报酬。
          • 总结1
          • 总结2 出租有关的权利
            • (1)出租视听作品、计算机软件→须经著作权人许可并付费;
            • (2)出租录音录像制品→须经表演者和录音录像制作者许可并付费。
        • （三)广播者
          • 1.主体、客体
            • 广播者是指广播电台、电视台,权利客体是“广播信号”
          • 2.广播者权利
            • 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为 (1)禁止将其播放的广播、电视转播; (2)禁止将其播放的广播、电视录制在音像载体上 (3)禁止复制音像载体。
              • 特别提示
                • 1.只要他人未经许可的转播、录制、复制行为,均为侵犯播放者权,并不以营利为前提。
                • 2.个人学习、研究或者欣赏,将其播放的广播、电视录制在音像載体上以及复制音像载体,是合理使用,而非侵权行为。
          • 3.期限
            • 播放者的权利保护期限为50年,截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。
          • 4.广播者的义务
            • 1)广播电台、电视台播放他人未发表的作品,应当取得著作权人许可,并支付报酬。
            • (2)播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。
            • (3)广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。当事人另有约定的除外,具体办法由国务院规定。
            • (4)电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品, 应当取得制片者或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。
          • 总结
        • (四)出版者
          • 1.图书出版者的权利及保护期限
            • (1)版式设计专有权。出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。
              • 上述规定的权利的保护期限为10年,截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。
            • (2)报纸、期刊转载摘录的法定许可。(详见前文法定许可内容)
            • (3)专有出版权。图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。
          • 2.图书出版者的义务
            • (1)图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同,并支付报酬。
            • (2)图书出版者重印、再版作品的,应当通知著作权人,并支付报酬。图书脱销后,图书出版者拒绝重印、再版的,著作权人有权终止合同。
            • (3)图书出版者对作品修改、删节,须经作者许可;报社、期刊社可以对作品做文字性修改、删节。对内容的修改,应当经作者许可。(结合作者的修改权内容加以掌握)
            • (4)出版演绎作品,需双许可、双付费出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。
          • 「总结」侵权一招鲜
            • 面对判断是否侵权及侵犯何种权利的题目 第一步:确认題目中各方主体的身份,明确各主体的权利范围 第二步:确认题目中的第三方的行为定性及涉及的权利内容 第三步:结合合理使用、法定许可等权利限制,核对确定相关行为是否落入当事权利人的控制范围,最终确定是否侵权。
            • 例子
        • 牛刀小试
          • 黄某扫描上传吴某的小说至网站“精品区”,李某于该网站下載打印用于出租,学生白某阅读该小说后转换为音频,发送至微信群,以下说法正确的是?0 黄某立即停止侵权行为,无需承担赔偿责任B.李某侵犯了吴某的出租权C.学生白某侵犯了吴某的改编权D.黄某侵犯了吴某复制权和信息网络传播权
            • D
      • 考点7著作权和与著作权有关的权利保护
        • (一)权利保护管理措施
          • 1.权利人可以采取技术措施
            • (1)为保护著作权和与著作权有关的权利,权利人可以采取技术措施。
            • (2)未经权利人许可,任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的情形除外。
          • 2.避开技术措施的豁免
            • 下列情形可以避开技术措施,但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利 (1)为学校课堂教学或者科学研究,提供少量已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,而该作品无法通过正常途径获取 (2)不以营利为日的,以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品,而该作品无法通过正常途径获取; (3)国家机关依照行政、监察、司法程序执行公务; (4)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试 (5)进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。
            • 前述规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
          • 3.权利管理信息的保护
            • 未经权利人许可,不得进行下列行为 (1)故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息,但由于技术上的原因无法避免的除外 (2)知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供。
        • (二)侵权诉讼及责任
          • 1.当事人
            • (1)著作权人、与著作权有关的权利人或其继承人,可以作为诉讼当事人。
            • (2)著作权管理组织可以作为诉讼当事人。
              • 著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人,被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利,并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁、调解活动。
          • 2.著作权许可使用时,被许可人在一定条件下可以成为原告。
          • 3.著作权转让后,受让人可以为诉讼当事人。
        • （三)诉讼时效
          • 1.侵犯著作权的诉讼时效为一般时效(3年,与民法总则的规定统一),自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算
          • 2.权利人超过3年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算3年计算。
        • (四)损害赔偿
          • 1.实际损失
            • 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿。
          • 2.权利使用费
            • 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。
          • *3.惩罚性赔偿
            • 对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下给予赔偿。
          • *4.法定赔偿
            • 权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予500元以上500万元以下的赔偿。
          • 5,赔偿数额
            • 还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
          • 6.人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽了必要举证责任,而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等;侵权人不提供,或者提供虚假的账簿、资料等的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。
      • 考点8计算机软件的著作权
        • (一)客体
          • 计算机软件著作权的客体是计算机软件,由程序和文档组成。
        • (二)主体
          • 1.自然人
            • 依靠自己具有的条件独立完成软件开发,并对软件承担责任的自然人。
          • 2.法人或其他组
            • 织软件著作权属于软件开发者,即实际组织开发、直接进行开发,并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织。
          • 3.法律推定
            • 如无相反证据,在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者 「特别提示]」软件著作权采用自动保护原则,即自軟件开发完成之日起产生,无需发表、无需登记或申请。
        • (三)软件著作权的限制
          • 其合理使用的范围大大缩小。为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。
        • (四)计算机织件侵权行为
          • 根据《计算机软件保护条例》第24条的规定,除法律、行政法规另有规定外,未经软件著作权人许可的下列行为为侵权 1.复制或者部分复制著作权人的软件的; 2.向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的 3.故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的 4.故意删除或者改变软件权利管理电子信息的; 5.转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
        • (五)盗版软件问题
          • 《著作权纠纷案件解释》第21条规定,计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,依据《著作权法》第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任《计算机软件保护条例》第30条规定,软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、鎖毁该侵权复制最。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的, 复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
          • 特别提示1.盗版软件是无过错认定的归责原则,任何单位或个人使用盗版软件均认定为侵 2.善意者不赔偿,但是承担停止使用、销毁该侵权复制品的义务; 3.盗版使用者可以通过付费合法化。
        • (五)责令销毁
          • 人民法院审理著作权纠纷案件,应权利人请求,对侵权复制品,除特殊情况外,责令销毁;对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等,责令销毁,且不予补偿;或者在特殊情况下,责令禁止前述材料、工具、设备等进人商业渠道,且不予补偿。
      • 本专题小结
        • 本专题在知识产权法中的分值占比最重,难度最高。考生要在切实理解着作权及邻接权的权利内容的含义及范围基础上,理解其以“受控行为决定权利范围”的性质。结合合理使用、法定许可的权利限制,以及侵权行为的抗辩理由,熱练运用“侵权一招鲜”的思维对侵权行为的认定以及法律责任作出准确判断。
    • 专利法
      • 考点1 专利权的客体
        • 专利权的客体,是指依法应授予专利的发明创造。根据我国《专利法》第2条, 专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。
        • 1.发明
          • 是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
          • (1)产品发明:是关于新产品或新物质的发明。
          • (2)方法发明:是指为解决某特定技术问题而采用的手段和步骤的发明。如产品制造工艺、测试方法等。
          • (3)改进发明:是对已有的产品发明或方法发明所作出的实质性革新的技术方案。
        • 2.实用新型
          • 是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
        • 3.外观设计
          • 又称为工业产品外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
        • 4.《专利法》不予保护的对象
          • (1)对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
            • 例】“仿真伪钞机”不能授予专利权。
          • (2)科学发现例]张三发现导致骨癌的特殊遗传基因即属于科学发现,不授予专利权。
          • (3)智力活动的规则和方法。
            • 例」交通规则、体育比赛规则等不授予专利权。
          • (4)疾病的诊断和治疗方法。
            • 特别提示]为诊断和治疗疾病而发明的各种仪器设备可以授予专利权。
          • (5)动物和植物品种。
            • 特别提示」对于动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权。
          • (6)用原子核变换方法获得的物质。
          • (7)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
          • (8)对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
        • 5动物和植物品种。
          • [特别提示]对于动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权*
        • 6.原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质。
        • 7.对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计
        • 8.对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
        • 牛刀小试
          • 于下列成果可否获得专利权的判断,哪一选项是正确的? A.甲设计的新交通规则,能缓解道路拥堵,可获得方法发明专利权 B.乙设计的新型医用心脏起搏器,能迅速使心脏重新跳动,该起搏器不能被授予专利权 C.丙通过转基因方法合成一种新细菌,可过滤汽油的杂质,该细菌属动物新品种,不能被授予专利权 D.丁设计的儿童水杯,其新颖而独特的造型既富美感,又能防止杯子滑落,该水杯既可中请实用新型专利权,也可申请外观设计专利权
            • D
      • 考点2 专利权的主体
        • (一)一般规则
          • 专利权的主体一般为发明人或设计人。发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。发明人或设计人不要求具有完全民事行为能力。
        • (二)特殊规则
          • 1.合作发明
            • (1)权利归属
              • ①合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。
              • ②合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。
              • ③合作开发的当事人ー方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免費实施该专利。
              • ④当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有同等条件下优先受让的权利。
            • （2)部分权利人反对或放弃
              • ①合作开发的当事人ー方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。
              • ②合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
            • (3)转让
              • 当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有同等条件下优先受让的权利。
              • 当事人另有约定的除外。
            • (4)专利权行使
              • ①专利申请权或者专利权的共有人,对权利的行使有约定的,从其约定。
              • 2没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利; 许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。
              • ③行使共有的专利申请权或者转让及独占或排他许可等专利权应当取得全体共有 人的同意,否则认定为无权处分。
          • 2.委托发明
            • (1)权利归属有约定的按约定;
            • (2)没有约定的,委托开发完成的发明创造申请专利的权利属于研究开发人
            • (3)研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利;
            • (4)研究开发人(即受托人)转让专利申请权的,委托人享有同等条件下优先受让的权利。
          • 3.职务发明
            • (1)职务发明的种类
              • ①执行本单位的任务所完成的发明创造。
                • 第一,在本职工作中作出的发明创造
                • 第二,履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
                • 第三,退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
              • ②主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
              • 【特别提示】
                • 1.本单位包括临时工作单位;
                • 2.利用单位的资金、设备、零部件、原料以及不对外公开的技术资料,这种利用对发明创造的完成起着必不可少的决定性作用,可以认定为主要利用本单位物质技术条件。
            • (2)权利归属
              • ①职务发明创造申请专利的权利属于该单位,申请被批准后,该使为利极스该单位可以依法处置其职务发明创造中请を利的权利和专利权,促进相关发明创造的实施和运用。
              • ②利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申中请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。
              • ③发明人、设计人有下列权利:第一,署名权;第二,获得奖励的权利;第三,发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,获得合理的报酬。国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励,采取股权、期权、分红等方式,使发明人或者设计人合理分享创新收益。
              • ④单位转让专利申请权的,发明人享有同等条件下优先受让的权利。
            • 【总结]职务作品VS职务发明
          • 牛刀小试
            • 工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。下列哪些说法是错误的? A.王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司 B.如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标,其专利中请权属于王某 C.王某主要利用了单位物质技术条件研发出新型鼠标,其专利申请权属于王某 D.如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标,其专利申请权均属于乙公司
              • BCD
      • 考点3授予专利权的条件
        • （一)发明、实用新型专利的授权条件
          • 1.新颖性
            • 是指申请专利的发明或者实用新型,必须不同于现有技术,同时还不得出现抵触申请。
            • (1)现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
            • (2)抵触申请,是指如果在一项发明或实用新型专利申请的申请日以前,已有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利申请文件中,则在先申请就称为在后申请的抵触申请。
              • 特别提示]我国《专利法》适用“绝对新颖性”标准,即国内外均没有为公众所知。
          • 2.创造性
            • 是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。
          • 3.实用性
            • 是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
        • (二)外设计专利的授权条件
          • 1.新颖性
            • (1)不属于现有设计。现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
            • (2)没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
          • 2.与现有设计相区别
            • 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别
          • 3.非冲突性
            • 该设计不与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。这里的在先权利包括了商标权、著作权、肖像权、知名商品特有包装装潢使用权等。
      • 考点4授予专利权的程序
        • (一)专利申请的原则
          • 1.先申请原则
            • (1)含义
              • ①先到先得:两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
              • 2同一日申请的,应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商,协商不成的,驳回各方申请,各自作为商业秘密,平等保护。
            • (2)申请日
              • ①国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日,如果申请文件是邮寄的, 以寄出的邮戳日为申请日
              • ②有优先权的,以优先权日为申请日。
          • 2.优先权原则
            • (1)概念
              • 是指专利申请人第一次提出专利申请后,在法定期限内,又就相同主的发明创造提出专利申请的,该在后申请被视为是在第一次提出申请的日期提出的。 申请人的这一权利为优先权,首次提出专利申请的日期为优先权日。
            • (2)优先权的期限
              • 发明和实用新型为某成员第一次提出申请之日起12个月内, 外观设计为6个月内。
            • (3)国际优先权
              • 指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,又在中国就相同主题提出专利申请时享有的优先权。
              • ①第一次提出申请的国家必须为有协议或国际条约或因互惠原则,相互承认优先权的国家
              • ②第一次提出申请的主题与在中国提出的专利申请的主题相同
              • ③在优先权保护的法定期限内:发明和实用新型为第一次申请之日起12个月内, 外观设计和商标为第一次申请之日起6个月内。
            • (4)国内优先权
              • 指申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请时享有的优先权。
              • 特别提示]」外观设计只有国际优先权,没有国内优先权。
          • 3.单一性原则
            • 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。
            • 一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计,或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为件申请提出。
            • 「特别提示」一件申请含一项技术获一项权利。
          • 4.禁止重复授权原则
            • (1)授权规则:同样的发明创制造只能授予一项专利权。
            • (2)申请规则:同一申请人同日对同样的发明创造,可以既申请实用新型专利又申请发明专利。
              • ①申请人应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利:未作说明的,依照同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。
              • ②国务院专利行政部门公告授予实用新型专利权,应当公告申请人已同时申请了发明专利的说明。
              • ③先获得实用新型专利权尚未終止。具申请人声明放弃该用新型专利权的、可以授予发明专利权。
        • (二)专利申请的审查审批
          • 1.发明的审批
            • (1)初步审查
              • 国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审査认为符合要求的,自申请日起满18个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
            • (2)实质审查
              • 发明专利申请自申请日起3年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。
            • (3)审查后果
              • ①符合规定的,授予发明专利权,发放发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效
              • ②不符合规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,国务院专利行政部门仍然认为不符合规定的,应当予以驳回。
            • (4)专利复审及诉讼
              • 专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日 起3个月内,向专利行政部门请求复审。复审后,作出决定,并通知专利申请人。专利申请人对复审决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向法院起诉。
          • 2.实用新型和外观设计的审批(简单了解)
            • 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书, 同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
        • (三)专利的无效宣告
          • 1.专利无效的申请人:任何单位或个人
          • 2.专利无效的申请时间:专利权生效之后。
          • 3.专利无效的宣告主体:国家知识产权局专利局。
          • 4.无效宣告的效力
            • (1)宣告无效的专利权视为自始不存在。
            • (2)宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前已执行的专利侵权的判决调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。
            • (3)因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。
            • (4)如果不返还明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还专利侵权赔偿金专利使用费或者专利权转让费。
            • [记忆口诀]已经给过的钱不用退,没有给过的钱不用给。
          • 5.宣告无效后的救济
            • 对宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
          • 6.对诉讼程序的影响
            • 人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经复审审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,人民法院可以不中止诉讼。
          • [总结]专利申请被驳回及无效宣告后的救济流程
          • 【牛刀小试】
            • 乙申请获得一项发明专利,甲已销售该专利产品3年,产品外观及使用说明完全相同,乙公司负责人私下承认其购买甲公司产品后研究复制与其完全一样的产品,此承认被录音,甲公司向法院申请专利权归自己所有,以下说法正确的是? A.驳回甲的请求,甲无权获得此专利权 B.支持甲的请求,因为甲发明在先 C.驳回甲的请求,按行政程序救济 D.驳回甲的请求,因为乙中请在先
              • C
      • 考点6专利实施的特别许可
        • (一)开放许可
          • 1.概念
            • 专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利,并明确许可使用费支付方式、标准的,由国务院专利行政部门予以公告,实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的,应当提供专利权评价报告。
          • 2.撤回
            • 专利权人撒回开放许可声明的,应当以书面方式提出,并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的,不影响在先给予的开放许可的效力。
            • 【特别提示】开放许可的提出及撤回均不用批准,但需公告。
          • 3.开放许可的专利实施
            • (1)任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的,以书面方式通知专利权人,并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后,即获得专利实施许可。
            • 特别提示
              • (1)开放许可相当于专利权人就自己的专利许可条件发出了要约,使用人作出承诺并履行付费等义务即可获得专利实施许可。
              • (2)实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可,但不得就该专利给予独占或者排他许可。
              • (3)开放许可实施期间,对专利权人缴纳专利年费相应给予减免
          • 4.争议解决
            • 当事人就实施开放许可发生纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的, 可以请求国务院专利行政部门进行调解,也可以向人民法院起诉。
        • (二)强制许可
          • 专利强制许可仅适用于发明和实用新型,不包括外观设计专利
          • 1.强制许可的种类
            • (1)防止权利滥用的强制许可
              • ①专利权人自专利权被授予之日起满3年,且自提出专利申请之日起满4年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的
              • ②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
            • (2)为公共利益的强制许可
              • ①在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
              • ②为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
            • (3)交叉许可
              • 项取得专利权的发明或者实用新型(称为从属专利)比之前已经取得专利权的发明或者实用新型(称为基础专利)具有显著经济意义的重大技术进步
              • 从属专利的实施有赖于基础专利的实施。
              • 国务院专利行政部门根据从属权利人的申请,强制许可其使用基础专利,也可以根据基础专利人的申请,强制许可其使用从属权利。
          • 2.强制许可的法律限制
            • (1)被许可人不享有独占实施权,并且无权允许他人实施。
            • (2)取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费。
            • (3)除了因公共健康需要(《专利法》第50条)及防止权利人的垄断行为而实施的强制许可外,强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。
            • (4)强制许可使用半导体技术的,其实施限于公共利益的目的和防止权利人的垄断行为。
      • 考点7 专利侵权
        • (一)专利侵权的认定
          • 1.专利侵权的认定要件
            • (1)存在有效的专利,作为被侵害的对象
              • 「特别提示」已经过期、被宣告无效、被专利权人放弃的专利以及专利授权以前的技术等都不是专利侵权的有效客体。
            • (2)行为人主观以生产经营为目的
            • (3)存在侵害专利权的行为。
              • ①未经发明或实用新型专利权利人许可制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品;
              • ②未经方法专利权利人许可使用其专利方法;
              • ③未经方法专利权利人许可使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品
              • ④未经外观设计权利人许可制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
          • 2.善意侵权
            • 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。
            • (1)善意侵权的情形下,依然认定为侵权行为,只是不承担赔偿责任。
            • (2)善意使用者如果支付过合理对价(比如购买涉案产品)可以不停止使用。
          • 3.禁止反悔
            • 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中,通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案,权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳人专利权保护范围的,人民法院不予支持。
          • 4.全面覆盖
            • 指被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的,人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。
            • (1)等同特征,是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征;
            • (2)缺少任何一个技术特征(包括等同特征)均为未全面覆盖,不认定侵权。
              • [例]如果甲的专利范围是a+b+c+d,等同技术特征为a',b',e',d。则乙的技术方案为下述情景时,是否侵权的判断为
          • 牛刀小试
            • 陈某设计的一款花瓶获得了外观设计专利,后发现刘某经营的花店销售相同的花瓶,该花瓶的制造和销售未经陈某许可。陈某起诉刘某侵犯其专利权。对此下列哪选项正确? A.如刘某能证明该花瓶是其独立设计的,刘某的行为并不侵权 B.如刘某从合法渠道经正常价格购入花瓶,且不知道花瓶侵权,应当停止销售, 但无需承担赔偿责任 C.如刘某能证明在陈某申请专利之前就有相同花瓶在市场上销售,法院应判决宣告陈某的专利权无效且刘某的行为不侵权 D.如陈某已连续三年未实施该外观设计专利,刘某应停止销售花瓶,但不承担赔偿责任
              • B
        • （二)专利侵权的抗辩
          • 1.现有技术抗辩
            • 是指在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。
            • 【特别提示]“现有技术”应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。
          • 2.不视为侵犯专利权的行为
            • (1)权利用尽
              • 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的。
              • 特别提示]专利权的效力以其在市场上第一次行使权利为限,不得无限期延伸。
            • (2)先用权原则
              • 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。
            • (3)临时过境原则
              • 临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的,不视为侵犯专利权。
            • (4)非商业使用原则
              • 专为科学研究和实验而使用有关专利的,不视为侵犯专利权。
            • (5)行政审批的需要
              • 为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的,不视为侵犯专利权。
            • [总结]」专利中现有技术&先用权&临时保护
        • (三)侵权纠纷处理
          • 1.专利行政保护
            • (1)国务院专利行政部门可以应专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷。
            • (2)地方人民政府管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人请求处理专利侵权纠纷,对在本行政区域内侵犯其同一专利权的案件可以合并处理;对跨区域侵犯其同一专利权的案件可以请求上级地方人民政府管理专利工作的部门处理。
          • 2.诉讼时效侵犯专利权的诉讼时效为3年,自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为以及侵权人之日起计算。
          • 3.损害赔偿数额
            • (1)实际损失侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。
            • (2)专利许可使用费的倍数权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
          • 4.惩罚性赔偿
            • 对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。
          • 5.法定赔偿
            • 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予3万元以上500万元以下的赔偿。
          • 6.赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
          • 7.人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
        • 牛刀小试
          • W研究所设计了一种高性能发动机,在我国和《巴黎公约》成员国L国均获得了发明专利权,并分别给予甲公司在我国、乙公司在L国的独占实施许可。下列哪一行为在我国构成对该专利的侵权? A.在L国购买由乙公司制造销售的该发动机,进口至我国销售 B.在我国购买由甲公司制造销售的该发动机,将发动机改进性能后销售 C.在我国未经甲公司许可制造该发动机,用于各种新型汽车的碰撞实验,以測试车身的防撞性能 D.在L国未经乙公司许可制造该发动机,安装在L国客运公司汽车上,该客车曾临时通过我国境内
            • C
      • 本专题小结
        • 本专题需要重点掌握专利权的客体(尤其是专利法不予保护的对象),专利的主体(尤其是合作发明、职务发明),专利权的内容(尤其是发明的实施权、许可权和转让权),专利申请程序(申请原则和无效宣告),专利的侵权及侵权抗辩的内容
    • 商标法
      • 考点1 商标法概述
        • (一)商标的概念
          • 商标是指经营者在商品或服务项目上使用的,将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业识别标志。
        • （二)商标的组成
          • 任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
        • (三)注册商标的分类
          • 1.商品商标。
          • 2.服务商标。
          • 3.集体商标。是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。如重庆火锅、沙县小吃等。
          • 4.证明商标。是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。如绿色食品认证标志。
          • 总结]集体商标和证明商标的区别
        • (四)禁用标志
          • 下列标志不得作为商标使用,不能进行注册:
          • 1.有损国家尊严或社会公众利益的特定标志
            • (1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、车旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
              • 特别提示 1.例如“中南海”、“钓鱼台”、“天安门”、“新华门”、“人民大会堂”等 2.商标含有“五星”、“红旗”字样或者“五星图案”、“红旗图案”,但不会使公众将其与国旗相联系的,不认为与我国国旗、国相同或者近似。
            • (2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外;
            • (3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外
            • (4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外,如3C标志;
            • (5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。
            • 特别提示]上述(2)-~(5)经授权或同意可以使用。
          • 2.有损公序良俗的标志
            • （1)带有民族歧视性的;
            • (2)带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的
            • (3)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
          • 3.特殊的地名
            • 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标使用。
            • 例外 (1)地名具有其他含义 (2)作为集体商标、证明商标组成部分; (3)已经注册的使用地名的商标继续有效。
          • 4.无权代理
            • 未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。
        • (五)禁注标志
          • 1.下列标志不得作为商标注册,但可作为“未注册商标”使用
            • (1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
              • 【例]将“香梨”申请注册为文字商标,使用于鸭梨上。因仅有通用名称而不能注册。
            • (2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的
              • 【例]将“敌尔蚊”文字商标使用于驱蚊商品上,因仅有功能用途不能注册。
            • (3)禁止注册的三维标志
              • 下列三种情况的三维标志不得注册: ①仅以商品自身的性质产生的形状;(比如不能用作为“赣南脐橙”的商标) ②为获得技术效果而需有的商品形状; ③使商品具有实质性价值的形状。(比如不能用“球形”作为某足球的商标)
            • (4)其他缺乏显著特征的。
              • 【特别提示]上述标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。(如“两面针”牙膏)
          • 2.在先权利冲突
            • 就同一种商品或者类似商品申请注册的商标,与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。
            • (1)要求申请人有“明知”的情形,且他人提出异议为禁止注册的前提;
            • （2)前商标未注册,不享有商标专用权,所以申请人被禁止注册,但可以使用。 但驰名商标除外;
          • 「2020新修」3.不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回。
      • 考点2 驰名商标的保护
        • (一)驰名商标的认定
          • 1.驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
            • [特别提示】驰名商标不等同于注册商标。注册商标,是指经商标局核准注册的商标。驰名商标不一定是注册商标,注册商标也不一定是驰名商标。
          • 2.认定驰名商标的要素
            • （1)相关公众对该商标的知晓程度;
            • （2)该商标使用的持续时间;
            • (3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;
            • (4)该商标作为驰名商标受保护的记录
            • (5)该商标驰名的其他因素。
          • 3.认定驰名商标的主体
            • 「2020新修」(1)商标局认定。在商标注册审査、市场监督管理部门査处商标违法案件过程中商标争议处理过程中,商标局根据审查、处理案件的需要,可以对商标驰名情况作出认定。
            • （2)法院司法认定。在商标民事、行政案件审理过程中,最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要,可以对商标驰名情况作出认定。人民法院对于商标驰名的达定,仅作为案件事实和判决理由,不写人判决主文;以调解方式申结的。在调解书中对商标驰名的事实不于认定
          • 4.禁止将“驰名商标”字样用于宣传
            • 生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
        • (二)地名商标的保护
          • 1.对未注册的驰名商标的保护(“同类保护”)
            • (1)就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。
            • (2)未注册驰名商标的持有人没有商标专用权,不享有许可他人使用的权利,也没有损害赔偿请求权。保护措施只包括禁注、禁用、停止侵害等,没有赔偿。
          • 2.对已经注册的驰名商标的保护(“跨类保护”)
            • (1)就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的, 不予注册并禁止使用。
            • (2)对其损害可以要求赔偿。
          • 3.其他保护措施
            • (1)对恶意注册的,驰名商标权利人申请商标无效不受5年的时间限制。
            • (2)商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。
      • 考点3 商标权的取得
        • (一)商标注册的原则
          • 1.申请在先原则
            • (1)申请在先
              • 两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标。
            • (2)使用在先
              • 同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。
              • 同日使用或者均未使用的,各申请人可以自收到商标局通知之日起30日内自行协商;不愿协商或者协商不成的,商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人驳回其他人的注册申请。
            • (3)申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突
              • ①不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。(禁止恶意抢注)
              • ②不得在相同或类似商品上与已注册或申请在先的商标相同或近似。
              • ③不得损害他人的其他在先权利。
          • 2.自愿注册原则
            • 在通常情况下,商标使用人可自行决定其使用的商标是否申请注册。需要取得商标专用权的应将商标申请注册。
          • 3.优先权原则
            • (1)国际优先权
              • 商标注册申请人,自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
              • 商标注册申请人,要求国际优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在3个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交商标注册申请文件副本的,视为未要求优先权。
            • (2)国内优先权
              • 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起6个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权。
              • 商标注册申请人,要求国内优先权的,应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明,并且在3个月内提交展出其商品的展览会名称、在展出商品上使用该商标的证据、展出日期等证明文件;未提出书面声明或者逾期未提交证明文件的,视为未要求优先权。
            • 牛刀小试
              • 美国博顿公司2018年2月1号在我国政府举办的净水器国际展览会上首次在净水器上使用“蓝天”商标,中国的蓝天公司于同一天独立研发出相同的净水器并使用 蓝天”作为商标。博顿公司于2018年7月1号上午向我国商标局中请注册“蓝天”商标并主张优先权。蓝天公司于2018年7月1号下午向商标局中请注册“蓝天”商标。关于该商标权的归属下列说法正确的是? A.博顿公司应获得“蓝天”商标,因为其享有优先权 B.博顿公司应获得“蓝天”商标,因为其中请在先 C.蓝天公司应获得“蓝天”商标,因为其使用在先 D.应由博顿公司和蓝天公司协商,协商不成的,抽签决定
                • A
        • (二)商标注册的申请
          • 1.一标多类的申请
            • (1)分类申请
              • 商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称, 提出注册申请
              • 商标注册申请等有关文件,可以以书面方式或者数据电文方式提出。
            • (2)一标多类
              • 商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。
            • (3)涉及所涉商品种类的变更或者商标标志变更,均要重新提出注册申请
              • ①注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的,应当另行提出注册申请。
              • ②注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。
          • 2.代理制度
            • (1)中国企业或个人——自愿选择
              • 中国企业或个人申请商标注册或者办理其他商标事宜,可以自行办理,也可以委托依法设立的商标代理机构办理。
            • (2)外国企业或个人——强制代理
              • ①对等原则。应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理, 或者按对等原则办理。
              • 2强制代理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的, 应当委托依法设立的商标代理机构办理。
            • (3)商标代理机构
              • ①应当遵循诚实信用原则,遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜。
              • ②对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密,负有保密义务
              • ③委托人申请注册的商标可能存在不得注册情形的,商标代理机构应当明确告知委托人。
              • 「2020新修」④商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于恶意抢注、未经授权的、不以使用为目的的,不得接受其委托。
              • ⑤商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外,不得申请注册其他商标。
              • 总结 1.委托人申请的标识可能不能注册→明确告知但不禁止接受委托; 2.委托人有侵犯在先权利或不以使用为目的➡️明确告知+禁止接受委托。
        • (三)商标注册的审查和核准
          • 「注]公告后可以向商标局提出异议的主体及异议理由如下。
            • 1.在先权利人、利害关系人 (1)侵犯驰名商标权;(《商标法》第13条) (2)无权代理注册商标;(《商标法》第15条) (3)侵犯地理标志;(《商标法》第16条) (4)应当驳回但未驳回;(《商标法》第30条) (5)违反申请在先原则;(《商标法》第31条) (6)损害他人在先权利、恶意抢注。(《商标法》第32条)
            • 2.任何主体:在商标标志有违法、禁注、禁用、不以使用为目的囤积商标情形下均可提出异议。
      • 考点4商标权的内容
        • (一)转让权
          • 1.转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
          • 2.转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让。未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请。
          • 3.转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。
          • 【特别提示】转让不破许可,但约定除外。注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力,但商标使用许可合同另有约定的除外。
        • (二)许可权
          • 1.商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其商标。使用许可合同签订后,应当在3个月内将合同副本报送商标局备案,未经备案的,不影响该许可合同的效力,但不得对抗意第三人。
          • 2.许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量;被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。被许可人还应当在使用该注册商标的商最上标明自己的名和商品产地。
      • 考点5商标权的期限及续展
        • （一)期限
          • 注册商标的有效期是10年,自核准注册之日起计算。
        • (二)续展、宽展
          • 1.注册商标有效期满,需要继续使用的,商标注册人应当在期满前12个月内按照规定办理续展手续。
          • 2.在此期间未能办理的,可以给予6个月的宽展期。
          • 3.每次续展注册的有效期为10年,自该商标上一届有效期满次日起计算。
          • 4.期满未办理续展手续的,注销其注册商标。注销之日起1年内,商标局对与该商标相同、近似的申请,仍不予核准
          • 5.续展注册没有次数的限制。
      • 考点6 商标权的消灭
        • (一)注销
          • 存在下列情形,商标会被注销:
          • 1.期满未续:注册商标法定期限届满,未续展或续展未获批准的;
          • 2.申请注销:商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册;
          • 3.权利人死亡或终止未转移:商标注册人死亡或者终止,自死亡或者终止之日起1年期满,该注册商标没有办理转移手续的,任何人可以向商标局申请注销该注册商标。
        • (二)撤销
          • 存在下列情形,商标会被撤销 1.自行改变注册商标; 2.自行改变注册人名义、地址或者其他注册事项; 3.商标休眠。注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用。
          • 【特别提示]对撤销决定不服的,需要申请复审,对复审决定不服,才可以诉讼。
        • （三)宣告无效
          • 1.商标无效的情形
            • (1)商标本身违法,商标局依职权或经单位或个人申请宣告无效。
              • 已经注册的商标,有如下违法情形,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标局宣告该注册商标无效: ①不以使用为目的的恶意商标注册申请;(《商标法》第4条) ②商标标识存在禁止使用的情形;(《商标法》第10条) ③商标标识存在禁止注册的情形;(《商标法》第11条) ④禁止注册的三维标志;(《商标法》第12条) ⑤商标代理机构除自用的服务商标外,申请注册的其他商标。(《商标法》第19条第4款)
            • (2)有损害他人合法权益的情形
              • 已经注册的商标存在侵害他人民事权益的情形,自商标注册之日起5年内,在先权利人或者利害关系人可以请求国家知识产权局商标局宣告该注册商标无效。对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。
              • ①侵犯驰名商标权;(《商标法》第13条 ②无权代理注册商标;(《商标法》第15条) ③侵犯地理标志;(《商标法》第16条) ④侵犯他人已经注册或初审的商标;(《商标法》第30条 ⑤违反申请在先原则;(《商标法》第31条) ⑥损害他人在先权利、恶意抢注。(《商标法》第32条)
            • 【总结】1.商标标识本身违法或不可注册时,任何单位或个人申请商标局宣告无效不受时限限制; 2.注册商标優犯在先权利,在先权利人申请宣告无效需在商标注册后5年内; 3.驰名商标作为在先权利人不受此限制。
          • 2.商标无效的法律后果
            • (1)宣告无效的注册商标,由商标局予以公告,该注册商标专用权视为始即不存在
            • (2)自宣告无效之日起1年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请, 不予核准。
            • (3)宣告注册商标无效的决定或者裁定,对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判決、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是,因商标注册人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。
            • (4)依照上述规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费,但是,明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。
            • 【总结]商标被撤销VS宣告无效
          • 牛刀小试
            • 神仙湖市阳光好空气好水质好,当地盛产银鱼,当地渔民成立了神仙湖渔业协会, 并中请注册了“神仙湖银鱼”商标,供渔业协会的会员使用。甲公司未加入神仙湖渔业协会,但其在其他地区养殖的鱼销售时也使用了“神仙湖银鱼”商标。下列说法正确的是? A.“神仙湖银鱼”属于集体商标 B.“神仙湖银鱼”属于证明商标 C.甲公司未经许可使用“神仙湖银鱼”商标,属于侵权行为 D.如果甲公司也注册了“神仙湖银鱼”商标,神仙湖渔业协会有权随时中请其商标被宣告无效
              • ACD
      • 考点7 商标权侵权
        • （一)商标侵权行为的认定
          • 1.未经商标注册人许可的混淆行为
            • (1)同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标 (2)同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标; (3)类似商品上使用与他人注册商标相同的商标; (4)类似商品上使用与他人注册商标类似的商标总结]相同商品,相同商标为假冒,商品或商标有类似因素为仿冒。
          • 2.销售侵犯注册商标专用权的商品
            • (1)主体是商品经销商,使用者不侵权 (2)不以过错为前提 (3)善意销售,认定侵权,但无需赔偿。
          • 3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
          • 4.反向假冒,未经商标注册人同意,擅自更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
          • 5.故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的
        • (二)商标侵权的抗辩
          • 1.不认定为侵权行为的抗辩
            • (1)非商标性使用
              • ①特征描述性使用
                • 其一,注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用
                  • 「例」雪花粉属于一级面粉的通用名称。甲面粉厂注册“雪花”商标,乙面粉厂在自己生产的“古船”面粉包装上标明“雪花粉”,不构成对甲面粉厂的商标侵权。
                • 其二,三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
              • ②用途说明性使用
                • 指使用他人商标中的文字、图形是为了说明自己所提供的商最或服务能够与使用该商标的商品或服务配套。表明自己所提供商品或服务的用途、服务对象和真实来源, 且能够清晰区分自己所提供的商品或服务与使用该商标的商品或服务的不同来源的, 不成立商标侵权。
                • 例]甲公司是“宝马(BMW)”汽车注册商标专用权人,乙公司经营小汽车维修服务店,乙公司在其招牌上擅自使用“宝马BMW”图形商标,且标注“提供宝马(BMW)汽车维修”字样。乙公司对“宝马(BMW)”标识的使用是为了说明自己所 提供的服务用途与甲公司的产品配套,属于“非商标性使用”,不认定为商标侵权。
            • (2)先用权
              • 商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。
            • (3)权利用尽
              • 对于经商标权人许可或者以其他方式合法投放市场的商品,他人在购买后无须经过商标权人许可,即可将带有该商标的商品再次售出或者以其他方式提供给公众。包括为此目的在广告宣传中使用该商标,均不构成对注册商标的侵害。
          • 2.下列情形认定为侵权,但不承担赔偿责任
            • (1)注册商标3年未使用,并且注册商标专用权人不能证明受到其他损失的,侵权人不承担赔偿责任。
            • (2)善意侵权。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。
            • (3)侵犯未注册驰名商标。侵犯未注册驰名商标的,只承担停止侵害、销毁侵权物品等责任,不承担赔偿责任。
        • 牛刀小试
          • 佳普公司在其制造和出售的打印机和打印机墨盒产品上注册了“佳普”商标。下列未经该公司许可的哪一行为侵犯了“佳普”注册商标专用权? A.甲在店铺招牌中标有“佳普打印机专营”字样,只销售佳普公司制造的打印机 B.乙制造并销售与佳普打印机兼容的墨盒,该墨盒上印有乙的名称和其注册商标“金兴”,但标有“本产品适用于佳普打印机” C.丙把购买的“佳普”墨盒装入自己制造的打印机后销售,该打印机上印有丙的名称和其注册商标“东升”,但标有“本产品使用佳普墨盒” D.丁回收墨水用尽的“佳普”牌墨盒,灌注廉价墨水后销售
            • D
        • (三)侵权责任配成
          • 1.实际损失
            • 侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;
          • 2.侵权所得
            • 实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定
          • 3.商标许可使用费的倍数
            • 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
          • 4.惩罚性赔偿
            • 对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
          • 5.法定赔偿
            • 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万元以下的赔偿。
          • 6.举证责任
            • 人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
      • 本专题小结
        • 本专题内容难度相对于著作权和专利权要低一些,考生需要对商标标识、驰名商标的保护、商标申请以及无效宣告的相关内容理解并掌提,综合认定商标侵权及抗辨。另外,结合2019年《商标法》的修订,需要对打击國积商标的制度以及商标侵权的处罚等内容加以重点掌握。
    • 知识产权诉讼对比
      • 管辖(级别)
      • 损害赔偿
• 背诵版本
  • 商法
    • 第一章 公司法
      • 第一节 公司法概述
        • 考点一 公司的概念和特征
          • (一)概念
            • 1.一个主体:公司是独立的企业法人。
            • 2.两个责任:1⃣️股东以“认缴出资或认购股份为限”对公司承担有限责任;2⃣️公司以全部资产(对债权人承担独立无限责任。
          • （二）特征
            • 公司作为企业法人,具有独立的法人资格,具备最重要的“三独”特征:
            • 财产独立
              • 公司以股权换取股东的出资财产权,公司财产与股东财产彼此独立
              • 【特别提示】1.股东出资一般需用资产所有权; 2.出资完成后,公司为相应资产的所有权人,产权不容侵犯
            • 名义独立
              • 公司具有独立的缔约能力、经营决策能力、权利能力、诉讼能力、责任能力。
            • 责任独立
              • 公司以全部资产对债权人承担独立责任。
          • 最爱考
            • 角度(1)股东需要以货币或非货币资产的所有权进行出资(土地除外)
            • 角度2股东以资产的所有权而非使用权出资(土地除外),股东出资完成后,对应资产的权利归属公司,股东与公司的财产彼此独立,公司的产权不容侵犯。
              • 例1股东张三以专利权出资后,自己可在原范国内继续无条件使用该专利。
                • ❌
              • 例2某影视文化工作室的股东宋某,主张公司是自己的,有权将客户支付给工作室的业务款据为己有。
                • ❌
                • 公司财产与股东财产相分离,宋某侵占公司资产,构成犯罪行为。
              • 例3李某、戴某、左某共同出资设立三剑客公司,戴某以一辆汽车出资,但主张只将汽车交由公司使用,自己保留所有权。
                • ❌
        • 考点二 法人人格否认
          • 法律责任
            • 公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任,认定为“坏股东
            • 1.直接损害公司或其他股东利益→对公司或受害股东直接赔偿
            • 2.债权人受到严重损害→公司人格被否认,“坏股东”与公司对债权人承担连带责任。
          • 常见行为表现[实务拓展]
            • 1.人格混同:以财务混同为主,人事混同、业务混同等其他方面的混同补强
            • 2.母公司对子公司过度支配与控制,包括“金蝉脱売”恶意掏空公司。
            • 3.公司资本显著不足。
          • 诉讼当事人【实物扩展】
            • 债权人作为原告,提起诉讼: 1.先告公司已得胜诉判决后,告股东连带责任→股东为被告,公司为第三人; 2.同时告公司和股东一公司+股东为共同被告; 3.直接告股东→法院告知追加公司为被告,否则裁定驳回起诉。
          • 举证责任
            • 遵循“谁主张谁举证”的原则,由原告承担举证责任。一人公司中,债权人主张股东和公司有财务混同,要求股东承担连带责任时,适用举证责任倒置,由公司股东承担举证责任,证明自己的财产和公司财产相分离。
          • 个案适用
            • 公司其他股东或善意第三人不被“坏股东”牵连。
          • 最爱考
            • 角度1受损害的相关主体可否向“坏股东”请求赔偿“害到谁,谁索赠
            • 角度2个案适用,不牵连无辜。
            • 例甲公司出资75%与乙公司一起成立了四小只公司,甲公司派李某到四小只公司代为行使股东权利。李某指使四小只公司高价从丁公司中购进一批陈旧过时的机器设备,致公司损失2000余万元,进而丧失偿債能カ。债权人希希要求四小只公司偿债,未果。
              • 1.四小只公司有权要求甲公司承担赔偿责任。
                • 对
              • 2.布希有权要求甲公司承担赔偿责任。
                • 对
              • 3.布希只能中请四小只公司破产还债。
                • (×)
              • 4.乙公司有权要求甲公司承担赔偿责任。
                • (×)
                • [析」甲公司作为坏股东,损害了公司和债权人的利益,但并无直接损害其他股东乙公司的利益。故乙公司不能直接索赔。
              • 5.布希有权要求甲公司和丁公司承担连带赔偿责任。
                • ❌
              • 6.甲公司和乙公司对希希各承担50%的赔偿责任。
                • ❌
              • 7.四小只公司有权要求甲公司和李某承担连带责任。
                • ❌
                • 析]李某是甲公司的“代言人”,在四小只公司没有独立的身份和地位,李某的行为由甲公司承担责任,李某没有个人责任。
              • 8.如果希希单独对甲公司提起诉讼,法院应告知其追加四小只公司为被告,希希拒绝追加的,法院栽定驳回起诉。
                • 对
        • 考点三 公司分类
          • (一)以公司间关系为标准,公司可分为母、子公司;总、分公司
            • 一招制敌：母、子为两个,子公司是独立的;总、分为一家,分公司是附属的。
          • (二)流通性及信用标准
          • 最爱考
            • 角度1 总、分为一家,分公司是附属属性。总公司&分公司财产共享,责任共担母、子公司为两个,彼此独立。
              • 例四小只公司因为业务的发展,上海和杭州设立两家分公司。在北京设立一家子公司。
              • 1.分公司名称中需要体现四小只字样。
                • 对
              • 2.北京的子公司名称中需要体现四小只字样。
                • (×)
              • 3.上海分公司对外欠债,无力偿付,債权人有权申请执行四小只公司直接管理的财产。
                • 对
              • 4.北京的子公司对外欠债,无力偿付,债权人有权中请执行四小只公司直接管理的财产。
                • (×)
              • 5.上海分公司对外欠债,无力偿付,债权人不能中请执行杭州分公司管理的对产。(X)
              • 6.上海分公司对外欠债,无力偿付,债权人不能直接中请执行杭州分公司管理的财
                • V
                • 【析]上海分公司与杭州分公司同气连枝,密不可分,6“直接”二字,考査了执行的程序,5“不能执行”,考査了实体关系,两分公司在实体上不可分离,所以5错。但执行程序上,第一步责任自负,第二步找总公司,第三步找其他分公司,所以6正确。
              • 7.四小只公司对外欠债,无力偿付,法院可直接执行上海和杭州两分公司的财产。
                • 对
              • 8.上海分公司的经营管理人员需由四小只公司派股东担任。
                • (×)
              • 9.北京子公司的经营管理人员需由四小只公司派股东担任。
                • (×)
            • 角度2人合性与封闭性,资合性与开放性相辅相成。人合性越强,封闭性越强。资合性越强,开放性越强。
              • 例1有限责任公司经批准后,可以在证券交易市场自由转让股份。
                • (×)
              • 例2一人公司属于典型的人合公司。
                • (×)
                • 「析」一人公司只有一个股东,无人可合,仅剩资合性。属于有限责任公司的特殊情形。
        • 考点四公司财务会计制度
          • (一)财务公计报告制度
            • 1.公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告;
            • 2.依法经会计师事务所审计。
          • (二)利润分配制度
            • 1.利润分配顺序
              • 纳税➡️补亏➡️提取公积金➡️分配给股东
                • 有限公司:有约定按约定,无约定按实缴
                • 股份公司:有约定按约定,无约定按持股
              • 注意
                • (1)非法分配需退还。
                • (2)企业所得税的优惠:如果企业有5年内的结转未弥补亏损,可以用税前所得弥补亏损。
                • (3)股东权利中,只有新股优先认购权、剩余财产分配请求权、利润分配请求权 (简称新、剩、利),参看股东实缴出资比例,其余的股东权利和义务均参看认缴出资比例。
            • 2.股东红利分配请求权
          • (三)公积金制度
          • 最爱考
            • 角度1财报必备,不可或缺,不可替代,必须外审。
              • 例甲公司章程约定,因公司规模小,财务会计年度结束后,不编制财务会计报告。
                • (×)
            • 角度2公司利润按法定顺序分配,非法分配须退还。
              • 例：公司在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配了红利,股东会决议用下年利润弥补亏损并补提法定公积金。
                • ❌
            • 角度3股东利润分配顺序,约定优先。(1)约定须合法;(2)约定与出资比例无必然联系。
              • 例1甲、乙、丙成立一家科贸有限公司,约定公司注册资本100万元,甲、丙各按20%、30%、50%的比例出资。甲、乙缴足了出资,丙仅实缴30万元。
                • 1.1公司章程可以约定税前分配利润。
                  • ❌
                • 1.2公司章程可以约定三股东平均分配利润。
                • 1.3公司章程只能约定三股东按实缴出资比例分配利润。
                  • ❌
              • 例2陈某和田某于2015年出资设立甲公司,陈某出资67%,担任公司的董事长和法定代表人。公司章程规定,公司可分配利润超过10万元时,向田某分配10万元, 剩余部分分配给陈某。2016年甲公司盈利11万元,应按约定分配。
                • 对
            • 角度4股东的分红期限:决议期限→章程期限一最长1年。
              • 例甲公司年底召开股东会决议分红,并约定于决议作出后18个月完成利润分配,公司应在此期间内完成分配。
                • (×)
                • 决议中约定的期限超过了1年,应该自决议作出后1年内完成利润分配。
            • 角度5股东利润分配请求权的诉讼保护:依决议可诉讼;特殊时强制分。
              • 例戴某、左某、李某出资设立三剑客公司,两年后,希希认购20%的股权,加入公司,公司随即变更为四小只公司,随着希希的加入,公司的经营渐有起色,终于扭亏为盈,但未对希希进行利润分配。
              • 1.希希可向法院起诉要求四小只公司分红。
                • ❌
                • 析』如果公司没有作出分红決议,则股东的分红权尚属与股权融为一体的期待性权利,公司并未对股东承担分红义务,不可直接起诉。
              • 2.如果四小只公司作出分红的股东会决议,但因董事长左某的阻挠而未执行,希希可以公司和左某为被告提起诉讼主张分红。
                • (×)
                • 分红诉讼,应该以公司为被告。
            • 角度6公积金来源:法定及任意公积金来源于公司税后、补亏后的利润;资本公积金主要为溢价款等法定来源。
              • 例四小只公司成立以来经营不善,至2017年底累积亏损1000万元,2018年因为董事长左某在三剑客中堪称“首剑”且造谐颇深,在国际“比剑”大赛中夺得头筹,公司也因此声名鹄起,扭亏为盈。至2018年底,取得税后利润2500万元
              • 1.股东会决议不提法定公积金。
                • ❌
              • 2.股东会决议不提取任意公积金。
                • 对
              • 3.股东会决议提取150万元法定公积金,并用之弥补2018年的实际亏损。
                • ❌
                • 析」法定公积金应在弥补亏损后提取,2018年提取了公积金说明2018年及之前的丐损已经弥补了,不可先提公积金再弥补2018年亏损。
            • 角度7公积金的用途。法定公积金转增注册资本时留存比例必须不低于转增前注册资本的25%,其余用途无定量限制;任意公积金三种用途均可,且无定量限制; 资本公积金不可用作弥补亏损,其余用途无限制。
              • 例甲股份公司,注册资本2000万元,載止2018年度提取的法定公积金总量为400万元,任意公积金全1000万元
              • 1.1股东大会决定将10005元的任意公积金全部用于公司资本的增加。
              • 1.2股东大会决定将法定公积金用于公司资本的增加。
                • ❌
      • 第二节 公司的产生
        • 考点一 人——发起人责任
          • 公司设成功
            • 合同责任
              • 发起人为设立公司以自己名义签署合同。
                • 对方当事人可以选择请求签字的发起人或者公司承担合同责任。
              • 以设立中公司的名义签订合同
                • 原则:公司承担责任。
                • 例外:如果公司能够证明发起人为谋私利而以公司的名义与第三人签订合同,公司得以主张免责,但第三人为善意的除外。
            • 侵权责任（类比职务侵权）
              • 由公司承担责任;
              • 公司可向有过错的发起人追伶
          • 公司设立失败
            • 全体发起人对外承担连带责任,对内可追偿。
            • 认股人的认股款,本息全退。
          • 最爱考
            • 角度1公司不成立的,突破相对性原则,由发起人对所有债务对外承担无限连带责任
            • 角度2 公司成立的,按债权债务属性承担责任。
              • 例李某、戴某和左某正在磋商三剑客公司的设立之事。四小只公司出卖一批原材料,李某认为三剑客公司需要,便以自己的名义与四小只公司签訂了购买合同,四小只公司交付了货物,但尚有150万元货款未收到。
              • 1.如果三剑客公司未能成立。
                • 1.1四小只公司只能请求李某支付货款。
                  • ❌
                • 1.2四小只公司可以请求戴某支付货款。
                  • 对
              • 2.如果三剑客公司于2020年1月登记成立。
                • 2.1如果左某以设立中三剑客公司的名义向四小只公司购买该批货物,此合同无效
                  • ❌
                • 2.2四小只公司有权请求李某和三剑客公司对货款承担连带责任。
                  • (×)
                  • 此时债权人可以选择签署合同的发起人或成立后的公司承担责任,但不能主张二者的连带责任。
                • 2.3无论三剑客公司是否成立,四小只公司都有权请求李某支付货款
                  • 对
        • 考点二 人——股东的资格、取得与确认
          • 资格要求
            • 公同法对股东资格不作任何要求。“谁”都可以做股东。
          • 确认
            • 1.实际出资或继受股权→基础证据
              • 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未依法签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记的,当事人有权请求公司履行上述义务。
            • 2.股东名册→推定证据
              • (1)股东依股东名册的记载行使股东权利
              • (2)股东名册没有记载的,不能否认股东资格
            • 3.商事登记→对抗证据
              • (1)公司应当将股东的姓名及名称向市场监督管理部门登记,未经登记不能对抗第三人;
              • （2)股东名册与商事登记不一致的,对内以股东名册为准,对外以商事登记为准
          • 一股二卖
            • 二卖行为属于无权处分,基于善意取得判断其效力。
            • 如果二卖行为有效,一卖受让人的救济: (1)向转让人主张赔偿: (2)向对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人主张相应责任
          • 最爱考
            • 角度1股东资格没有积极条件限制,谁都可以做
              • 例1外国自然人不可以成为我国公司的股东。
                • (×)
              • 例2股东应当具有运营公司所需要的资质和能力。
                • (×)
            • 角度2实缴出资不影响股东资格的取得,不影响公司的成立。
              • 例张三为甲公司股东,持股34%,但未向公司履行实缴出资义务,故未取得股东资格。
                • (×)
            • 角度3 股东名册是股东资格取得和变动的推定证据。商事登记是对抗第三人的法律效力
              • 例1李某将其在四小只公司的股权转让给希希,双方约定2019年1月1日以后的收益归希希。四小只公司于2019年5月5日办理完毕公司相关文件的变更及登记部门的变更登记。
                • 1.1 2019年4月,四小只公司股东会决议分红,应向希希分配相应利润。
                  • ❌
                • 1.2 2019年5月5日,希希取得四小只公司的股东资格。
                  • 对
              • 例2李某的股权被强制执行,由希希拍得,则希希取得李某股权的时间为变更登记办理完毕时。
                • ❌
              • 例3三剑客公司2019年3月设立登记,商事登记中载明李某是公司股东之一。但因为甲公司财务人员的疏忽,公司章程中未记载李某,且三剑客公司没有制备股东名册。据查李某履行了出资义务,且公司向其出具了股款收据。
                • 3.1只需商事登记即能证明李某具有股东资格
                  • ❌
                  • [析]商事登记对股东资格而言只是对抗第三人的作用,而非直接的证明作用。
                • 3.2没有股东名册记载,李某没有股东资格
                  • 错
        • 考点三 人——名义股东、实际出资人
          • 代持股协议
            • 协议效力
              • 1.一般有效
              • 2.具备法定无效事由的→无效。
            • 争议处理
              • 1.钱的争议:投资收益一实际出资人。
              • 2.隐名股东显名化
                • (1)明示同意:其他股东半数以上(人头)同意→申请公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。
                • 「实务拓展](2)默示同意:过半数的其他股东知道实际出资人的实际出资事实,且对其实际行使股东权利未曾提出异议的一实际出资人可请求登记为公司股东
              • 3.名义股东处分股权
                • 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或以其他方式处分。
                • (1)性质一有权处分。
                • (2)处分行为效力→参照善意取得制度处理。受让人善意+合理对价+标的物转移流程完整, 可取得股权,否则无法取得。
                • (3)损害赔偿一实际出资人依代持股协议向名义股东索赔,但不能向公司或善意受让人主张责任。
                • (4)名义股东名下的股权因还债被强制执行,实际出资人提出案外人对执行标的的异议是否应被支持?
                  • 观点一:不支持。(2016)最高法民申字第3132号:根据“商事外观主义”的原则,商事登记体现出来的权利外观,导致第三人对该权利产生信赖。而名义股东与实际投资人为具 有相对性的合同关系,实际投资人不具有公示股东的法律地位,在依法转为公同的股东之前,无权以内部的协议约定对抗外部善意债权人对名义股东的正当权利。故实际投资人的案外人执行异议不应支持。
                  • 观点二:支持。最高院(2015)民申字第2381号:实际投资人并非股权转让、质押等处分行为的相对人,不能直接适用《公司法司法解释三》第25条的规定,且实际投资人对代持股权有实际的权益,应被保护,其提出的案外人对执行标的的异议应被支持。
            • 出资瑕疵责任
              • 对外:名义股东对债权人在未出资的本息范围内承担补充赔偿责任。
              • 对内:名义股东可以向实际出资人追偿。
          • 冒名股东
            • 被冒名者不是股东,既无权利又无责任;
            • 有关股东出资等责任均由冒名行为人承担。
          • 最爱考
            • 角度1代持股协议中,各当事人关系及权利义务:(1)实际出资人&名义股东协议关系;(2)名义股东&公司一投资关系。实际出资人与公司没有直接的法律关系。
              • 例李某、戴某、左某各出资40万元,拟设立三剑客公司。而戴某因为身份特殊不便自行出面设立公司,遂与其弟戴项链商定,由戴项链出面与李某、左某设立公司,但出资与相应的投资权益均归戴某。
              • 1.对公司来说,戴某具有股东资格。
                • ❌
              • 2.如果戴某离婚,妻子可以要求分割戴某实际享有的股权。
                • (×)
                • [析]戴某没有股东资格,不享有股权,配偶无法主张分割。即使戴某享有股权,配偶也应通过股权对外转让的流程取得股权,而不能直接要求分割。
              • 3.戴某向戴项链主张投资收益返还,戴项链得以其是名义股东为由抗辩。
                • (×)
            • 角度2隐名股东显名化:(1)其他股东半数以上明示同意;(2)默示同意。
              • 在上例的情形中,如果戴某向公司缴纳出资,并多次出席三剑客公司的股东会并行使表决权,李某、左某均未表示异议,戴某有权请求公司变更股东名册并将自己登记为股东。
                • 对
                • 析]对于戴某出资及行使股东权利的事实,其余两股东未表达异议,意味着默示同意戴某取得公司的股东身份,故戴某有权请求公司变更相关文件及登记。
            • 角度3名义股东处分名下股权:(1)有权处分;(2)参照善意取得评价转让行为的效力;(3)实际投资人的损失可依据代持股协议向名义股东主张赔偿,不得向公司及善意受让人主张责任;(4)名义股东名下股权被强制执行,实际投资人提出案外人执行异议, 是否应被支持属于争议观点,只要自圆其说,不支持或支持均得分
              • 在上例的情形中,后戴项链为买学区房缺钱,遂在征得其他股东同意后将其名下的公司股权以420万元的价格,出卖给王二,并在公司登记机关办理了变更登记等手续。
              • 1.戴项链的股权转让行为属于无权处分行为。
                • ❌
              • 2.戴某可主张載项链与王二之间的股权买卖合同无效。
                • ❌
              • 3.因股权转让所导致的戴某投资权益损失,戴某可以要求戴项链承担赔偿责任。
                • 对
            • 角度4因股东出资瑕疵需对债权人承担责任,名义股东首付责任,可向实际出资人追偿。
              • 例李四与李小四签署代持股协议,由李小四出面与其他股东设立公司,认缴出资50万元,但出资与相应的投资权益均归李四。实际上李四只出资10万元。
                • 1.1债权人只能向李四主张出资的补足责任。
                  • (×)
                • 1.2李小四得以自己为名义股东为由抗辩债权人提出的补充赔偿的主张。
                  • (×)
            • 角度5冒名股东:被冒名者不是股东,既无权利,又不担责。
              • 例2016年12月,侯亮平发现自己被登记为甲公司的股东。经查,甲公司实际上是蔡成功冒用侯的名义与其友张三、李四共同设立的。
                • 1.侯亮平是甲公司的股东。
                  • (×)
                • 2.侯亮平有权参与甲公司股东会并进行表决。
                  • (×)
                • 3.在侯亮平名下股权的出资尚未缴納时,张三、李四只能要求蔡成功履行出资义务。
                  • (V)
        • 考点四 钱——认缴资本制
          • 注册资本
            • 1.注册资本不要求法定最低限额,法律、法规另有规定的除外。
            • 2.注册资本要求在营业执照、公司章程中记载,在市场监督管理部门做登记。股东实缴出资及实收资本不要求登记。
            • 3.“商事主体登记主义”増、减资登记生效。
          • 资本制度
            • 1.出资期限由股东与公司自由约定,但出现如下例外情形时可加速到期:
              • (1)公司无财产可供执行,具备破产原因但不申请破产;
              • (2)债务产生后,股东(大)会决议延长出资期限
              • (3)公司破产或清算。
            • 2.注册资本中货币出资比例不做法定要求;
            • 3.发起设立时,取消法定验资程序。
          • 最爱考
            • 角度1 注册资本无底线,但需公示;增资或减资时,章程、执照、登记均需修改; 基于“商事主体登记主义”的原则,増资、减资于商事变更登记时生效。
              • 例1公司注册资本可以登记为1元人民币。
              • 例2公司章程应载明其注册资本
                • (V)
              • 例3公司营业执照不必载明实收股本。
                • (V)
            • 角度2股东出资实行认缴资本制,但特殊情形下加速到期。
            • 例2017年,李某以专利,戴某以房屋所有权,左某以专利技术出资设立三剑客公司,注册资本500万元,公司章程约定,三股东于公司成立后5年履行完毕出资义务。
              • 1.2020年,三剑客公司周转出现因难,债权人有权要求李某即刻履行出资义务。
                • (×)
              • 2.2020年,三剑客公司向甲借款250万元,之后公司股东会決议三股东的出资期限延长至2080年,如果三剑客公司不能如期清偿甲的借款,甲有权要求三股东承担补充赔偿责任。
                • 对
            • 角度3发起设立时,不要求法定验资,但可约定验资。
              • 例1股东出资须经验资构验资,并提交验资证明。
                • (×)
              • 例2公司章程可以约定股东出资须经验资机枸验资。
                • 对
        • 考点五 钱——有限责任公司股东出资形式及程序
          • 出资形式
            • 合法出资形式的构成要件
              • 1.可依法转让2.可评估作价。
            • 合法出资形式
              • 货币、实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等。
            • 非法出资形式
              • 劳务、信用、自然人姓名、商业信誉、特许经营权。
            • 瑕疵可修正形式
              • 1.设定担保的财产
              • 2.未完成所有权转移的非货币财产
                • 合理期限内完成修正→认定股东出资合法有效
                • 合理期限内未完成修正→认定股东未完全履行出资义务
          • 合法出资的细节要求
          • 最爱考
            • 角度1货币出资不问来源,需向公司账户足额缴纳。
              • 例1李某用盗窃所得现金,缴纳对三剑客公司的30万元出资。李某的犯罪行为事发后,有关部门有权向三剑客公司追缴该30万出资款。
                • ❌
              • 例2李某、戴某、左某共同出资设立三剑客公司,注册资本100万,左某担任公司董事长。因业务发展需要,三剑客公司欲増资,向希希筹集资金,希希欲出资100万,认购三剑客公司20%的股权。
                • 2.1如果希希将100万元打入左某个人账户,但左某并未转给公司,则希希完全履行了出资义务。
                  • ❌
                • 2.2如果希希将100万元打入左某个人账户,三剑客公司出具了股款收据,且左某将该笔款项用于公司的项目,则希希完全履行了出资义务。
                  • 对
                  • 析」此种情形下,左某的个人账户不代表个人利益,应等同于公司账户。
            • 角度2非货币财产出资需评估作价后转移财产所有权给公司。非货币财产出资为无权处分的,按善意取得制度评价出资效力。
              • 例李某为三剑客公司的发起人,在公司成立后作为大股东并担任法定代表人,李某伪造父亲遗嘱,将父亲的房产继承至自己名下,用此房屋出资设立三剑客公司,三剑客公司可取得此房屋的所有权。
                • ❌
                • 析」李某为无权处分该房产给三剑客公司,基于李某在三剑客公司的地位,对于伪造遗嘱事宜,李某知情视为三剑客公司知情。因公司恶意,而无法善意取得该出资的房产。
            • 角度3股权出资,相当于股权的对外转让。1.出资股权需满足四要件;2.要件有任何欠缺需按法定要求补正;3.逾期未补正,此股权可被认定“不合格”,用之出资设立新公司存在出资瑕疵,新公司可向该股东主张相应责任。
              • 例李某是三剑客公司股东,持股40%。与公司约定于公司成立后10年缴足出资公司成立第二年,李某用此股权评估为200万,出资设立四小只公司。因为对三剑客公司的出资尚未缴纳完毕,故李某对四小只公司的出资存在权利瑕疵。
                • ❌
                • 析」李某与三剑客公司约定出资期限,享有期限利益,不认定其出资有瑕疵,进而李某在三剑客公司的股权无瑕疵,用此合格股权出资到四小只公司,无出资瑕疵。
        • 考点六 钱——有限责任公司股东瑕疵出资的责任
          • 发起人出资瑕疵
            • 1.出资不足(出资违约),指的是货币未能足额存入公司账户,非货币未能办理财产权转移手续。责任为:
              • (1)对内补足+连帯一一欠缴股东对公司补足,发起人对公司连带;
              • (2)对外补充赔偿+连带一欠缴股东对债权人,在未出资的本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任,发起人对债权人连带
              • (3)内部违约一一欠缴股东对其他足额缴纳出资的股东承担违约责任。
            • 2.出资不实(虚假出资),专门针对非货币财产过高估价。责任为
              • (1)对内补足+连带;
              • (2)对外补充赔偿+连带。(同上)
          • 认股人出资瑕疵
            • 表现形式:公司增资扩股,认股人认缴新股后没有按约定履行出资义务。
            • 1.认股人对公司补缴,对债权人补充赔偿。此责任不能连带发起人。
            • 2.没有尽到忠实和勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员对公司和债权人承担相应责任。
          • 瑕疵出资的股权转让
            • 1.存在出资瑕疵的股权可以转让
            • 2.原股东仍承担出资瑕疵的法律责任。
            • 3.恶意受让人对原股东须承担的责任负连带赔偿责任。受让人承担责任后,可以向原股东追偿,但是,当事人另有约定的除外。
            • 4.善意受让人没有责任。
          • 抽逃出资
            • 1.特征:
              • (1)股东对公司的侵权行为。
              • (2)侵权的标的特指股东对公司的出资。
              • (3)抽逃行为在公司经营中有明示体现。否则如果利用职务之便将资产转出可认定为职务侵占,未利用职务之便将资产转出可认定为盗窃。
            • 2.行为表现:
              • 口诀：假利假债关联交易
              • (1)通过虚构债权债务关系将其出资转出
              • (2)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;
              • (3)利用关联交易将出资转出
              • (4)其他形式。
            • 3.第三人垫资
              • (1)股东与第三人签署垫资还款协议属于借款协议,一般合法有效
              • （2)股东为还款而抽逃出资的,需承担因此带来的法律责任,第三人无过错的,不受牵连。
            • 4.法律责任
              • (1)抽逃行为人在抽逃本息范围内对公司返还,对债权人承担补充赔偿责任。
              • (2)帮凶连带。协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人承担连带责任。
              • 注意」实践中有公司外的第三人协助的,也认定“帮凶”,承担连带责任。
          • 权利限制
            • 1.股东存在抽逃出资或出资瑕疵的行为,股东会可对其新、剩、利的股东权利作相应的合理限制。
            • 2.股东没有履行出资义务或抽逃完毕+限期内不补,股东会可决议解除其股东资格。
            • 3.限制或解除股东资格的股东会议,当事股东应回避。
            • 4.股东资格被解除,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。完成上述流程之前,公司债权人有权请求相关当事人承担出资的相应责任。
            • 5.股东出资瑕疵或抽逃出资,对公司的补足义务不受诉讼时效的约束。
          • 最爱考
            • 角度1发起人、认股人出资瑕疵的法律责任。
              • 例张三出资100万元,李四出资50万元,王五出资50万元设立甲公司。李和张三约定由张三为其垫付出资,张三用自己的房产评估150万元,完成自己和李四的出资,并办理了产权过户手续。王五只缴纳了20万元。经查实,发现张三用来出资的房产实际价值只有100万元。甲公司运行过程中,増资扩股,赵六认缴新股10万元,但并未向甲公司缴付出资。后甲公司经营出现问题,对乙公司的200万元债务无力偿还,乙公司经调查发现上述事实。请判断
                • 1.1张三应向甲公司补足50万元,李四和王五承担连带责任。
                  • ❌
                • 1.2李四应向甲公司补足50万元,同时对张三和王五承担违约责任。
                  • ❌
                • 1.3王五应向甲公司补足30万元,张三和李四承担连带责任。
                  • (V)
                • 1.4李四应向甲公司补足50万元,张三、王五、赵六承担连带责任。
                  • ❌
                • 1.5赵六应向乙公司承担10万元本息的赔付责任,公司的董事、高管、实际控制人承担连带责任
                  • ❌
                  • 首先要分析清楚各个出资人的出资情形:张三和李四的垫资协议性质为二人之间的借贷合同,张三的房产实际价值为100万元,满足了自己的出资,则无力再向李四提供借款,李四的50万元未能出资,所以张三足额出资,李四出资不足。王五很明显为出资不足。 所以1.1错误,1.3正确。李四出资不足,应当向足额缴纳出资的张三承担违约责任,王五也存在出资不足的事实,并非足额缴纳出资的股东,所以2错误。股东出资不足的连带责任只限于公司设立时的股东,赵六作为认缴新股加入公司的股东,不承担连带责任,所以1.4错误。对于增资时的出资瑕疵,董、高承担责任的前提是有过错,且只承担过错相应责任,所以1.5错误。
            • 角度2抽逃出资的行为认定及法律责任
              • 例2010年,张三认缴100万元和李四设立甲公司,张三任董事长和法人代表。 同时张三和王五约定,由王五为其垫付该100万元,待甲公司成立后,再将该100万元撤回偿还王五,王五如约垫资。2011年,张三通过虛构債权债务关系指示甲公司将此100万元打入王五账户。2015年,甲公司经营不善,李四要求张三向公司补足100 万元出资。
                • 1.1张三和王五的垫资协议属于抽逃出资。
                  • (×)
                • 1.2张三因虚构的债权債务关系指使甲公司向王五付款属于抽逃出资。
                • 1.3对于张三的抽逃出资行为,王五应当承担连带责任。
                  • (×)
            • 角度3出资有瑕疵导致的权利限制:
              • 例1. 2016年1月,李某、张某、赵某、贺某四人出资创办了甲公司,公司章程约定,李某认缴出资400万元,其余三人分别认缴出资200万元,公司成立后3个月内缴足出资。至2016年年末,经公司多次催告,李某仍未缴納出资。2017年,公司召开股东会会议,李某未出席,其他三股东一致同意,通过了对李某除名的决议。
                • 1.1甲公司股东会有权决议限制李某的查账权
                  • (×)
                • 1.2李某系该公司重要股东,未出席此次股东会,该决议无效。
                  • 李某作为被解除资格的当事股东应回避此次股东会。
                  • (×)
                • 1.3公司对李某除名后,应当及时办理相应的减资程序或由其他主体缴納相应的出资。
                • 1.4在李某除名相关登记事项变更完成之前,若公司对外债务不能清偿,李某仍需承担补充赔偿责任
                  • (×)
        • 考点七 募集设立
          • 发起人
            • 1.人数:2~200人。
            • 2.住所:半数以上在中国境内有住所。
          • 注册资本制
            • 注册资本=实收股本。发起人或认股人均不适用分期缴纳。
          • 程序
            • 1.发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。
            • 2.公告招股说明书(附公司章程草案),并制作认股书。
            • 3.发起人同证券公司签订承销协议。
            • 4.发起人同银行签订代收股款的协议。
            • 5.股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
              • 注意」募集设立,保留法定验资。
            • 6.发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会,权限包括:
              • (1)审议发起人关于公司筹办情况的报告; (2)通过公司章程 (3)选举董事会、监事会成员; (4)审核设立费用; (5)审核发起人用于抵作股款的财产的作价; (6)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议
            • 7.董事会在创立大会结束后30日内,申请设立登记。
          • 设立失败
            • 1.公司设立失败情形
              • (1)到期股款未缴足(2)未按时召开创立大会; (3)创立大会决议不成立公司。
            • 2.责任
              • 设立失败后,各项债务及认股人的股款并加算银行利息,由发起人承担连带责任。
          • 最爱考
            • 角度1募集设立时,注册资本=实收股本,实行严格法定资本制。
              • 例募集设立的发起人或认股人可以根据章程的约定分期分批缴纳股款。
                • (×)
            • 角度2募集设立的流程。
              • 例1募集设立时,应由发起人和证券公司签订承销协议和代收股款的协议。
                • (×)
              • 例2股款缴足后,根据公司章程约定,可不进行法定验资。
                • (×)
            • 角度3创立大会的权限。
              • 例1募集设立公司的股款缴足后,须经法定验资机构验资,并由创立大会审核验资证明。
                • (×)
              • 例2募集设立公司时,创立大会上选举董事、董事长和监事。
                • (×)
        • 考点八 公司章程
          • 制备
            • 1.公司章程是设立公司的必备文件,不可或缺不可替代。
            • 2.生效
              • 发起设立→全体发起人协商一致;
              • 募集设立→发起人制定草案,创立大会通过生效。
          • 效力
            • 对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有法律约束力。发生越权行为,要保护善意第三人,以此来评价行为效力。
          • 最爱考
            • 角度1公司章程的订立及生效。
              • 例李某、左某、戴某、希希四人出资创办了四小只公司,协商制定公司章程时希希未出席,李某、左某、戴某一致同意且于章程中签字,左某伪造了希希的签字。公司成立后,四股东协商一致共同签署一协议,就股东之间的权利义务等事宜进行了约定。
                • 1.四股东签署的协议是公司章程的一部分。
                  • ❌
                • 2.公司章程经过四分之三的股东通过,已经生效。
                  • ❌
                • 3.四股东协商一致签署的协议具有与公司章程相同的法律效力。
                  • ❌
            • 角度2公司章程的效力范围及越权行为的效力。
              • 例1公司章程对外聘的总经理没有法律约東力。
                • ❌
              • 例2公司的法定代表人超越公司章程授权的范围,代表公司签署的合同无效。
                • (×)
      • 第三节 公司的运行
        • 考点一 公司治理结构
          • (一)股东(大)会、董事会、经理的职权对比
            • 最爱考
              • 角度1人事任免:上级选下级,上级聘下级;谁选谁换,谁聘谁解。
                • 例1三剑客有限公司是一家商贸公司,左某任董事长,李某任总经理
                  • 1.1李某担任公司总经理须经左某的聘任。
                    • (×)
                  • 1.2李某担任总经理后,享有以公司名义对外签订合同的法定代理权。
                    • (×)
                    • [析]法定代理权是法定代表人才有的权利,总经理的职权由公司授权,不一定是法定代表人,不一定有法定代理权。
                  • 1.3李某受聘总经理后,就其职权范围的事项,有权以三剑客公司名义对外签订合同。
                    • (V）
                  • 1.4李某担任总经理后,公司一旦发现其不称职,可通过股东会决议将其解聘。
                    • ❌
                  • 1.5李某担任总经理后,有权聘任自己的弟弟为财务负责人。
                    • ❌
                  • 1.6李某担任总经理后,有权聘任自己的同学担任法务主管。
                    • 对
                • 例2四小只公司是三剑客公司的股东,派希希到三剑客公司出任董事。因希希在三剑客公司行使表决权时未能为四小只公司谋求最大的利益,四小只公司有权将希希召回并由李某替换希希担任三剑客公司的董事。
                  • ❌
                  • [析]三剑客公司的董事经股东会选择和更换,四小只公司作为股东之一,无权自行决定更换。
              • 角度2董事职务无因解除。
                • 例三剑客公司董事会选举李某为第七届董事会成员,任期三年,自2019年1月起至2021年12月截止。2019年5月,三剑客公司股东会决议解除李某的董事职务。
                • 1.李某可因任期尚未届满而主张此股东会决议无效
                  • ❌
                • 2.李某被解除职务后可向公司主张补偿。
                  • (V
          • (二)股东公、股东大会
            • 最爱考
              • 角度1少数股东权(股东的表決权比例单独或合计达标均可以)。
                • 例源圣公司由四股东组成,其中霓美公司持股60%,甲持股25%,乙持股8%, 丙持股7%,霓美公司挪用公司资金入自己的项目中,公司经营遇到因难。甲、乙、丙认为应该召开股东会。
                  • 1.1甲可以直接召集和主持股东会。
                    • (×)
                  • 1.2如果公司董事长拒绝召集,监事会也置之不理,丙可召集和主持股东会。
                    • (×)
                  • 1.3如果公司董事长拒绝召集,监事会也置之不理,乙和丙可共同召集和主持股东会。
              • 角度2有限公司强调人合性,自治优先;股份公司强调资合性,更多强制性规定。
                • 例1甲有限公司章程规定公司召开股东会,提前7天通知全体股东。
                  • (V)
                • 例2乙股份公司章程规定公司召开股东大会,提前7天通知全体股东。
                  • (×)
                • 例3甲有限公司章程规定,每一股东不按出资比例行使表决权,而是持有相同的表决权。
                • 例4乙股份公司章程规定,每一股东不按出资比例行使表决权,而是持有相同的表决权。
                  • (×)
              • 角度3 七件大事特別決议:
                • (1)重大事项需要代表2/3以上表決权的股东同意; (2)公司章程可在2/3以上灵活约定。
                • 例1甲有限公司股东会讨论更改业务范国,代表半数以上表决权的股东同意可作出有效决议。
                  • (×)
                  • 业务范围属于公司章程的内容,更改业务范围等同于修改公司章程,需要代表2/3以上表决权的股东同意。
                • 例2甲有限公司章程规定,公司解散需全体股东一致同意。
          • (三)董事会
            • 图表
            • 最爱考
              • 角度1董事会设置:有限公司规模较小或人员较少的可简化设置,设置一名执行董事代行董事会职权。
                • 例某有限公司不设董事会,设置一名董事长。
                  • ❌
                  • ( 一一有限公司因规模小或人数少,可不设置董事会,应设置1名执行董事,而不应设置董事长。
              • 角度2董事超期服役制度
                • 例1董女士是一家上市公司的董事长,依公司章程规定,其任期于2018年6月届满。由于股东间的矛盾,公司未能按期改选出新一届董事会。
                  • 1.1因已届期,董女士已不再是公司的董事长。
                    • (×)
                  • 1.2虽已届期,董事会成员仍须履行董事职务。
                • 例2孙某是一家股份有限公司的董事,因个人原因于任期内辞职,在新选出董 事就任前,张某仍应履行董事职责。
                  • (×)
                  • 如果孙某离职后,剩余董事人数满足法定要求,孙某则不需要留守
              • 角度3董事会议事规则:一人一票需贯彻。召集决议等其他事项有限公司可约定,股份公司需全体董事过半数出席,且需经全体董事过半数通过决议。
                • 例1甲有限公司章程约定,董事表决权接所代表股东的出资比例行使。
                  • (×)
                • 例2甲有限公司章程约定,董事匿名投票。
          • （四）监事会
            • 最爱考
              • 角度1监事会设置及职工代表:(1)有限公司规模较小或人数较少的,可以简化设置,设置1-2名监事代表;(2)职工代表:有会有职工,无会不要求
                • 例1三剑客股份公司章程约定,全体监事均由不担任董事的股东出任。
                  • 析」股份公司需设置监事会,需有不低于1/3比例的人数为职工代表。
                  • ❌
                • 例2四小只有限公司,由左某等四名自然人股东出资设立,公司章程约定由小股东希希担任公司监事。
                  • 对
                  • 析」四小只公司人数较少,可不设监事会,此时不要求职工代表
              • 角度2禁止兼任:本公司董、高不能兼任本公司监事。
                • 例四小只公司是三剑客公司股东,四小只公司派自己的董事长左某到三剑客公司任监事。
                  • 对
                  • 析左某是四小只公司的策事长,不影响其担任三剑客公司的监事。
              • 角度3监事职权。
                • 例紫云有限公司设有股东会、董事会和监事会。近期公司的几次大项目均失败, 董事会对此的解释是市场竞争激烈,对手强大。但监事会认为是因为董事张三将紫云公司的标底暗中透露给竞争对手。
                • 1.1监事会有权提议召开董事会。
                  • (×)
                • 1.2监事会有权提议召开股东会。
                • 1.3监事会有权罢免张三。
                  • (×)
                  • 监事会只能提出罢免建议,无权罢免
                • 1.4监事会可以聘请律师协助调查。
          • (五)董事、监事、高级管理人员
            • 最爱考
              • 角度 董事、高管相对禁止性义务及违反后的结果:行为未必无效+收人归公司+损害要赔偿。
              • 例1三剑客公司董事长左某挪用公司资金,公司应解除其董事职务。
                • (×)
              • 例2三剑客公司法定代表人左某未经公司章程授权,擅自将自家汽车卖与公司,此合同无效。
                • (×)
        • 考点二 股东的权利保护
          • (一)知情权
            • 1.股东知情权概览
              • [特别提示】 1.非核心资料是指公司章程、财务报告、会议记录决议等; 2.财务会计账簿与“复制”无关; 3.股份公司股东与“复制”无关
            • 2.有限责任公司股东的知情权
              • 「一招制敌」
                • 针对财务会计账簿的知情权: 第一步:看主体→有限公司股东; 第二步:看请求→书面+查阅; 第三步:看正当目的。
            • 3.股东知情权的保护
              • (1)禁止公司非法剥夺
                • 公司不得以公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法享有的查阅或复制权。
              • (2)诉权保护
                • 适用范围
                  • 有限公司或股份公司股东的查阅或复制权受到公司非法侵害,均享有诉权的保护。
                • 原告
                  • 一般:股东。
                  • 特殊:原股东→持股期间其合法权益受到损害+査阅或复制持股期间的公司特定文件材料。
                • 被告
                  • 一般:公司。
                  • 特殊:失职的董事、高管。
                  • 公司董事、高级管理人员等未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存财务会计账簿、公司章程、会议决议、记录等公司文件材料,给股东造成损失,股东有权依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任。
                • 原告胜诉判决及执行
                  • 1.法院对原告诉讼请求予以支持的,应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。
                  • 2.股东依据人民法院生效判决査阋公司文件材料的,在该股东在场的情况下, 可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。
                  • 3.股东可针对部分重要信息主张摘抄。
            • 4.赔偿责任
              • (1)股东泄密股东赔
              • (2)第三人泄密第三人赔
            • 最爱考
              • 角度1 股东针对财务会计账簿的知情权。身份为有限公司股东+书面查阅+正当目的
                • 例李某与布希签署代持股协议,李某投资,布希作为名义股东与左某、戴某共同设立三剑客公司。公司章程约定,持股10%以下的股东不得查阅公司的财务会计账簿。
                • 1.李某有权查阅三剑客公司的财务会计账簿。
                  • (×)
                • 2.希希的持股比例为5%,有权中请查阅并复制公司的财务会计账簿。
                  • (×)
                • 3.布布的持股比例为5%,无权查阅公司的财务会计账簿。
                  • (×)
              • 角度2有限公司股东査账权的保护:(1)股东査账目的不正当公司オ可拒绝; (2)公司不得以章程、决议、设置流程障碍等变相禁止
                • 例1李某是三剑客公司的小股东,持股5%;同时,李某还在四小只公司任董事长和法定代表人,而三剑客公司与四小只公司均从事广告业务。三剑容公司多年没有给李某分红,李某一直对其会计账簿存有疑惑。三剑客公司章程规定,股东查阅会计账簿需先经过监事会同意。
                • 1.1三剑客公司有权要求李某先向监事会提出查账请求。
                  • (×)
                • 1.2三剑客公司有权以李某的查账目的不具正当性为由拒绝其查账请求。
                  • 对
                • 例2李某是三剑客公司的小股东,持股5%;因为对公司的账簿心存疑虑,遂向公司提出查账请求,但是三剑客公司查明李某持有四小只上市公司1000股股票,三剑客公司和四小只公司的业务范围高度一致,三剑客公司有权以此为由拒绝李某的查账请求。
                  • ❌
                  • 析」本案中李某在四小只上市公司少量持股,并未达到“自己经营或为他人经营与本公司有实质竞争的业务”的程度。不能因此认定其査账目的不正当。
              • 角度3诉权保护:(1)原股东的特殊保护;(2)股东胜诉后,可请第三人辅助查账;(3)股东胜诉后,可主张对部分重要信息的摘抄。
                • 例 李某是三剑客公司的小股东,持股5%,2017年6月李某将其股权转让给希希并办理了股权变更登记手续。2018年1月,因李某获悉其持股期间的权益被损害,遂向公司书面请求查阅2017年6月以前的与之利益相关的公司会计账簿。被公司拒绝。李某起诉。
                • 1.李某已经不是股东,法院可以此为由拒绝受理。
                  • ❌
                • 2.如果李某胜诉,其有权聘请会计师代为查账。
                  • ❌
          • (二)决议效力瑕疵诉讼
            • 最爱考
              • 角度决议不成立、无效或可撤销的适用原因。
              • 1.内容违法、违规的决议→无效
              • 2.内容违反公司章程的决议→可撤销;
              • 3.召集方式、表决程序轻微瑕疵,对决议没有实质影响的一忽略不计不撤销
              • 4.召集方式、表决程序一般瑕疵,对决议有实质影响的→可撤销
              • 5.程序严重瑕疵(没开会;没表决;出席人数不够;同意表决权数不够等)→不成立。
              • 例1李某系佳动力公司的股东,并担任总经理。佳动力公司股权结构为:萵某持股40%,李某持股46%,王某持股14%。三位股东共同组成董事会,由葛某担任董事长,另两人为董事。公司章程规定:董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权;董事会须由三分之二以上的董事出席方オ有效;董事会对所议事项作出的决定应由占全体董事三分之二以上的董事表决通过方オ有效。2009年7月18日,佳动力公司董事长葛某召集并主持董事会,三位董事均出席,会议形成了“鉴于总经理李某不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股,造成巨大损失,现免去其总经理职务,即日生效”等内容的决议。该决议由葛某、王某及监事签名,李某未在该决议上签名。
                • 1.1如果董事会解除李某职务的原因不真实,该决议应被撤销。
                  • ❌
                • 1.2该决议无效。
                  • ❌
                  • 析」决议可撤销的适用情形为会议召集程序、表決方式违反法律、行政法规或者公司章程,以及决议内容违反公司章程。本案中董事会决议均未出现上述决议可撤销的情形,解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实,理由是否成立,不属于司法审査范围,也不会造成决议的无效或撤销。
              • 例2三剑客公司章程规定公司召开股东会应提前7天以书面形式通知全体股东。 2019年1月,甲公司董事会召集股东会讨论三剑客公司与四小只公司合并事宜。
                • 2.1如果董事会提前7天电话通知了全体股东。持股5%的股东希希接到通知后,参加了股东会并进行了表决,虽然希希对此决议表示反对,但因代表80%表决权的股东同意公司作出与四小只公司合并的决议,希希向法院起诉撤销该决议,法院应支持。
                  • (×)
                  • 析]虽然决议召集方式有瑕疵,但因瑕疵的情节极其轻微,对决议效力无实质影响而不能撤销。
                • 2.2如果董事会提前2天书面通知全体股东,持股5%的股东希希人在国外,未能即时赶回缺席了该股东会。三剑客公司股东会以代表80%表决权的股东同意公司作出与四小只公司合并的决议。布希因此向法院申请撤销该股东会决议,法院应支持。
                  • (V)
                  • 析]希希虽然仅代表5%的表決权,但是如果她能出席会议有发言机会,有可能争取到其他股东的支持,决议的表决结果可能会发生变化,所以本案中召集方式的瑕疵损害了希希的股东权利,也对决议产生了实质的影响,可被撤销。
          • (三)司法强制解散请求权(安乐死)
            • 1.适用条件
              • (1)公司经营管理发生严重困难
                • ①公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(连续2年不开会)
                • ②股东表决时无法达到法定或者规定的比例,持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(连续2年无结果)
                • ③公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的。(董事“打架”无人执行)
              • (2)继续存续会使股东利益受到重大损失
              • (3)其他途径无法解决。
            • 2.当事人
              • (1)原告:持有公司全部股东所持表决权10%以上的股东;
              • (2)被告:公司;
            • 3.调解制度
              • 股东发生重大分歧致使公司陷入僵局状况下,本着维持公司运营的原则,应当注重调解,当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持: (1)公司回购部分股东股份; (2)其他股东受让部分股东股份 (3)他人受让部分股东股份; (4)公司减资; (5)公司分立 (6)其他能够解决分歧,恢复公司正常经营,避免公司解散的方式。
            • 4.限制及后果
              • 1.不能与清算的申请并用;股东同时提出解散和清算公司的诉讼,法院对其清算的申请不于受理。
              • 2.保全:可申请(提供担保+不影响公司正常经营),不可直接要求。
              • 3.裁决效力适用原被告及其他利害关系人(主要指其他股东),一事不再理
                • (1)人民法院关于解散公司诉讼作出的判决,对公司全体股东具有法律约束力
                • (2)人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后,提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。
            • 最爱考
              • 角度1适用原因:强调“管理僵局”,与是否盈利及其他情形无关
                • 例1三剑客公司各股东争议很大,连续2年没有召开股东会,但一直处于盈利状态, 持股15%的股东李某有权向法院中请解散三剑客公司。
                  • 对
                • 例2三剑客公司股东李某要求公司按股东会决议分红,公司拒绝,李某有权向法院中请解散三剑客公司。
                  • ❌
              • 角度2公司陷入僵局下,可因调解而“起死回生”。
                • 例 三剑客公司由李某、左某、戴某出资设立,注册资本500万。李某出资48%,担任公司董事长,左某出资22%,戴某出资30%,担任总经理。李某和戴某矛盾不断,公司自2017年1月召开过最后一次股东会后再未召开过股东会。左某想结束这一团乱麻的关系。
                  • 1.左某只能申请人民法院强制解散三剑客公司。
                    • ❌
                    • 析]出现公司僵局时,只要尚有其他途径解决矛盾,应当尽可能采取其他方式解決, 从而维持公司运营,避免解散。所以公司出现管理僵局时,“强制解散”并非唯一的途径, 而且左某也可以将股权转让给其他股东或第三人,本题表述为“只能”是错误的。
                  • 2.公司股东可经调解协商一致实现公司减资,使得左某“套现离场”。
                    • 对
                  • 3.公司股东可经调解协商一致由公司回购左某的股权,但回购的股权应在法定期限内处理。
                    • 对
              • 角度3强制解散的诉讼。
                • 例 三剑客公司股东之间矛盾不断,无法调和,自2017年2月召开过最后一次股东会后再未召开过股东会,持股13%的股东李某申请强制解散三剑客公司。
                  • 1.李某向法院中请解散三剑客公司,应以三剑客公司和其他股东为共同被告。
                    • (×)
                  • 2.李某向法院中请解散三剑客公司时,可同时提起解散公司的诉讼和对公司进行清算的诉讼。
                    • (×)
                  • 3.李某在提起解散公司诉讼时,可直接要求法院采取财产保全措施。
                    • (×)
                  • 4.李某提起解散公司的诉讼,法院的判决只対公司产生法律约東力。
                    • ❌
          • (四)异议股东股权回购请求权
            • 最爱考
              • 角度1异议股东回购适用于严格的法律条件下,不得滥用。
                • 例1三剑客公司各股东争议很大,连续2年没有召开股东会,股东李某有权起诉公司要求将股权卖回公司。
                  • ❌
                • 例2三剑客公司殿东会决议转让分店,股东左某(该分店负责人)不同意,左某可以要求公司按照合理的价格收购其股权。
                  • 对
                • 例3左某持有四小只股份有限公司15%的股份。因公司未能上市,左某对公司的发展前景担忧,左某可要求四小只公司收购其股权。
                  • ❌
              • 角度2可主张回购的股东,是对相应股东会决议“投反对票”者。
                • 例 三剑客公司章程规定公司召开股东会应提前7天以书面形式通知全体股东。2019 年1月,三剑客公司董事会召集股东会讨论三剑客公司与乙公司合并事宜。董事会提前7 天电话通知了全体股东。持股5%的股东李某接到通知后,参加了股东会并进行了表決因对通知方式耿耿于怀,遂在表决时未表态并拒绝在决议中签字。三剑客公司因代表80% 表决权的股东同意做出了与乙公司合并的决议。李某可因此要求三剑客公司回购其股权而退出公司。
                  • (×)
                  • 析对于公司的合并决议,李某投了“弃权票”,并非反对票。故李某无权要求回购。
          • (五)股东代表诉讼
            • 适用情形及救济对象
              • (1)股东代表诉讼的主要适用情形是董事、监事、高管、控股股东以及其他人非法侵害公司利益。所要救济的是被侵害的公司的权益,而非股东的个人权益。
              • (2)单纯的董事、高管未尽忠诚、勤勉义务不具备可诉性
              • (3)关联交易
                • (1)实施后的关联交易可索赔
                  • ①关联交易的正当性要求:信息披露、程序严谨、对价公允等条件。
                  • ②关联交易损害公司利益需承担侵权责任,并可引发股东代位诉讼。
                  • ③信息披露不是必然的免责理由。
                • (2)尚未实施的关联交易合同效力瑕疵关联交易合同存在无效或者可撤销情形,公司没有起诉的,符合法定条件的股东可提起代位诉讼
            • 内部救济流程
              • (1)书面形式、交叉管辖
                • ①董事、高管侵权,书面要求监事会或不设监事会的监事提请诉讼;
                • ②监事或他人侵权,书面要求董事会或执行董事提请诉讼。
              • (2)确认公司怠于追究
                • ①明确拒绝;
                • 2.30天内不起诉
                • ③客观情况紧急(主要适用于诉讼时效经过)。
                • 【特别提示】如果股东向董事会或监事会提请维权时,董事会或监事会同意起诉,则转换为公司为原告,监事会主席或董事长为诉讼代表人,侵权人为被告的直接诉讼。
                • 【实务拓展」(3)例外:如果査明的相关事实表明,根本不存在公司起诉的可能性,比如:董事长、监事会主席都是被告,人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
            • 当事人
              • 原告
                • 适格原告的条件为: (1)有限责任公司:股东; (2)股份有限公司:单独或合计持有1%以上股份,且持股时间180天以上。
                • 【特别提示]何时取得股东身份不影响原告资格。
              • 被告
                • 侵权人
              • 第三人
                • 公司
            • 诉讼结果
              • (1)股东代表诉讼的后果由公司承担,归于公司“入库归公”。
              • (2)原告诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。
            • [实务拓展]反诉
              • (1)以原告恶意起诉为由反诉→可受理。
              • (2)以公司应承担侵权或者违约等责任为由对公同提出的反诉→不予受理,已经受理的裁定驳回起诉。
            • [实务拓展]调解制度
              • (1)调解协议需经公司股东(大)会或董事会决议;
              • (2)决议机关看公同章程的规定,无规定的,应当认定股东(大)会为决议机关。
            • 最爱考
              • 角度1代位诉讼的适用情形:内部侵权损害、关联交易。
                • 例左某是三剑客公司董事长,法定代表人。三剑客公司从事房地产开发。左某的夫人高高是乙公司的总经理。乙公司从事广告业务。为了帮助爱妻完成业绩指标,左某极力促成三剑客公司股东会作出决议同意三剑客公司全年的广告业务交由乙公司来完成,左某将其与乙公司的关联关系向股东会作出了说明。随后左某代表三剑客公司与乙公司签署了合作合同。经查,该合同价款远远高于行业同类产品和服务的标准。
                  • 1.左某已经将其与乙公司的关联关系披露给股东会,故三剑客公司不可向左某追究赔偿责任。
                    • (×)
                  • 2.如果三剑客公司与乙公司签署的合同实际是以合法形式掩盖非法目的,三剑客公司未就其追究,三剑客公司股东李某有权依法定程序提起代位诉讼确认该合同无效。
                    • (V)
              • 角度2 程序:(1)诉前走尽内部救济流程是原则,如确无必要则可免。(2)代位诉讼程序:当事人+诉讼结果+反诉+调解
                • 例李某、左某、戴某、希希共同出资设立四小只公司,左某担任董事长,李某担任监事会主席,另查明,李某、左某、戴某共同出资设立三剑客公司,李某和左某利用职权便利,将四小只公司的畅销产品低价卖给三剑客公司。
                • 1.希希应先以书面形式申请公司的董事会和监事会对李某和左某提起诉讼。
                  • ❌
                  • 析」四小只公司的董事长和监事会主席同时损害公司利益,公司自行起诉实无可能, 股东可直接提起代位诉讼。
                • 2.如果希希提起代位诉讼,应以公司的名义起诉。
                  • (×)
                • 3.如果希希提起代位诉讼,应以李某、左某和四小只公司董事会为共同被告。
                  • (×)
                • 4.左某和李某以希希恶意起诉损害其利益为由提起反诉,法院可受理。
                  • 对
                • 5.如果希希提起代位诉讼,在法院的主持下,双方欲调解,希希有权直接代表四小只公司表达调解意见并签署调解协议。
                  • ❌
                • 6.如果希希提起代位诉讼并胜诉,李某、左某应向希希支付赔偿金。
                  • ❌
                • 7.如果希希提起代位诉讼但败诉了,仍有权要求四小只公司支付因此诉讼而支付的合理费用
                  • ❌
        • 考点三 担保、投资
          • 投资
            • 章程授权,董事会或股东(大)会作决议。
          • 对外担保
            • 章程授权,董事会或股东(大)会作决议。
          • 对内担保
            • 1.由股东(大)会决议,董事会无权。
            • 2.关联股东回避,出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。但证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。
            • 【实务拓展]3.越权担保
              • (1)越权代表的效力法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表→债权人善意的,合同有效; 反之,合同无效。
              • (2)善意的认定①对内担保一订立合同时对股东(大)会决议进行了形式审査; ②对外担保→订立合同时对董事会决议或股东(大)会决议进行了形式审查。
            • 【实务拓展]4.越权担保的民事责任
              • (1)担保合同有效→公司承担担保责任
              • (2)担保合同无效→公司不承担担保责任。但应按照担保无效的情形,承担相应的法律责任。
                • ①主合同无效+担保合同无效→担保人的责任≤不能清偿债务的1/3
                • ②主合同有效+担保合同无效一担保人的责任≤不能清偿债务的1/2。
              • (3)债权人明知越权或决议系伪造变造→公司不承担民事责任。
            • 【实务拓展]5.内部权利救济,激活了股东代表诉讼。
              • (1)法定代表人的越权担保行为给公司造成损失,公司可请求法定代表人承担赔偿责任。
              • (2)公司没有提起诉讼,股东可依法提起股东代位诉讼。
            • [实务拓展]6.上市公司为他人提供担保。
              • 担保事项已经董事会或者股东大会决议通过+公开披露→担保合同有效。
            • 【实务拓展]7.债务加入准用担保规则。
          • 最爱考
            • 角度1对内担保法定由股东(大)会决议。关联股东需回避。
              • 例三剑客公司董事会根据章程规定,有权决议由公司为股东李某的银行贷款提供担保
                • ❌
            • 角度2越权担保的效力:保护善意第三人。
              • 例李某是三剑客公司的法定代表人,持股70%。李某伪造股东会通过的决议,并提供给银行,遂代表三剑客公司为自己向银行的借款提供了担保。
                • 1.如果该股东会决议中只有李某一人签字,此担保合同有效。
                  • (×) 析]李某作为被担保人,应回避。股东会决议只有李某的签字,银行进行形式审查也应发现这一点,所以应认定银行明知该股东会决议效力有瑕疵,无法主张善意。
                • 2.如果该担保合同无效,银行可向李某追究赔偿责任。
                  • (V)
                • 3.银行订立合同时,应对三剑客公司的股东会决议或董事会决议进行形式审查。
                  • (×)
      • 第四节 公司的变更
        • 考点一 公司的合并、分立
          • 图表
          • 最爱考
            • 角度1合并、分立的程序:(1)股东(大)会,特别多数决议;(2)通知、公告是法定的要求,次数无限制;(3)通知公告的时间为10日内通知,30日内公告。
            • 角度2债权债务承担:(1)合并后留下主体,权利义务概括承受;(2)分立后主体连带担责,分立前协议有效。
            • 角度3债权人救济:(1)分立无伤害,所以无救济;(2)合并有可能有伤害, 提供救济,手段只有还债或担保;时间是接到通知30日或公告后45日
              • 例1 三剑客公司是四小只公司的全资子公司,现三剑客公司要和甲公司合并,鉴于三剑客公司只有唯一的债权人四小只公司,已经在10日内通知,可不再进行公告。
                • (x)
              • 例2甲公司分立为乙、丙两公司,乙和丙可达成书面协议约定仅由乙对原甲公司的债权人张三承担赔偿责任。
                • (×)
              • 例3甲乙两公司要合并,甲公司债权人张三没有接到合并通知,但其可以在甲公司将合并事宜公告之日起45日内,书面拒绝其合并。
                • ❌
                • 【析]合并中,债权人的救济手段是还债或担保,对公司的合并行为无权拒绝或异议。
        • 考点二 有限公司股权流通
          • 内转
            • 自由转,随便转。不通知,不优先。
          • 外转
            • 1.对外转让的流程及适用
              • (1)程序
                • 应当以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东,经其他股东过半数同意「特别提示]此处为有限公司封闭性及人合性特征的体现,要求为股东“人头”过半数。
              • (2)推定同意制度
                • 第一,其他股东自接到通知之日起满30日未答复的,视为同意转让
                • 第二,其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的,视为同意转让。
              • (3)其他股东的优先购买权经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
              • (4)公司章程的意思自治,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
            • 2.其他股东的优先购买权
              • (1)转让方通知
                • 转让股东应当向其他股东以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的商务条件。
              • (2)同等条件
                • ①应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。当转让股东与第三人的交易条件发生变化时,应当通知其他股东,允许其根据新的交易条件行使优先购买权。
                • ②若转让股权的比例是确定、可量化的,原则上其他股东行使优先购买权时应当购买全部转让股权,部分行使视为未达到“同等条件”,但公司章程另有规定的除外。
              • (3)行使期限
                • 章程规定→通知期限→最短为收到通知后30日,按顺序确定。
              • (4)转让股东“后悔”
                • 如果转让股东不同意转让股权的,其他股东的优先购买权不再支持。其他股东有权主张转让股东赔偿其合理损失。
                • 但两种情况下不得“后悔”: ①公司章程另有规定或者全体股东另有约定; 2转让股东反复“后悔”,被法院认定为“滥用”,其他股东的优先购买权会被支持
              • (5)损害赔偿
                • 转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权。相关主体的救济如下:
                • ①其他股东
                  • 第一,法定期限内(知情30日+股权变更登记一年内)+同等条件下主张优先购买权→可支持。
                  • 第二,法定期内可买而不买,主张确认合同及股权变动无效一不支持。
                  • 第三,过期不能买,主张赔偿→可支持。
                • ②原股权受让人
                  • 第一,转让合同如无法定无效情形,应认定为有效合同
                  • 第二,因原股东行使优先购买权,受让人不能实现合同目的的,可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
          • 股权被强制执行
            • 1.债权人申请人民法院强制执行股东的股权;
            • 2.法院通知公司及其他股东,其他股东20日之内主张优先购买权,否则视为放弃;
            • 3.按债权额锁定执行的数量,按需执行;
            • 4.受让人于股东名册变更时取得股东资格。
          • 股权的继承
            • 1.股权继承:有约定按约定,没约定当然继承。
            • 2.股权继承中其他股东的优先购买权:有约定按约定,没约定不支持其他股东优先购买权。
          • 最爱考
            • 角度1内部转让,自由交易。无需其他股东同意,不保护优先购买权。
              • 例希希、李某、戴某、左某为四小只公司股东。
                • 1.希希欲将其全部股权转让给李某,戴某有权主张优先购买权。
                  • ❌
                • 2.四小只公司股东之间分歧很大,连续两年没有召开股东会,希希要求李某收购自己的股权,被拒绝,希希有权起诉李某要求其收购。
                  • ❌
            • 角度2股权对外转让。
              • 1.保抑人合性的流程要求:①以书面或其他得以收悉的合理方式通知;②其他股东过半数人头同意。
              • 2.为了保护股东的退出机制,设置推定同意制度。
              • 3.公司章程自治。可约定比法律或严或松的要求,但不可禁止。
              • 4.其他股东的优先购买权:①同等条件;②行使期限;③购买比例;④后悔权; ⑤损害赔偿。
              • 例希希持有四小只公司35%的股权,任该公司董事长;李某、戴某为公司另外两个股东。因打算移居海外,布希拟出让其全部股权。
                • 1.希希对外转让其全部股权时,李某提出同样价格购买5%,应支持其优先购买权。
                  • ❌
                • 2.在同等条件下,李某、戴某应直接按出资比例行使优先购买权。
                  • ❌
                • 3.李某给出同等条件提出优先购买,希希不同意转让股权的,法院应支持李某的优先购买权。
                  • ❌
                • 4.希希没有通知李某和戴某股权转让事宜,直接与左某签署了股权转让协议并办理了股权登记,一年半以后,李某有权要求以同等条件购买希希的股权
                  • ❌
            • 角度3股权强制执行
              • 1.其他股东行使优先购买权的时间为接到通知的20日内。
              • 2.因执行而转让股权,受让人于股东名册变更时取得股东资格。
              • 例李某为三剑客公司的股东,持股34%。2017年5月,李某因不能偿还左某的欠款,左某向法院中请强制执行李某在三剑客公司的股权。
                • 1.左某在申请强制执行李某的股权时,应通知三剑客公司的其他股东。
                  • (×)
                • 2.李某的股权被强制执行的,其他股东没有优先购买权。
                  • (×)
                • 3.如李某所持股权的50%在价值上即可清偿债务,则法院也应强制执行其全部股权
                  • (×)
            • 角度4股权继承:有约定按约定,无约定无障碍。
              • 例1甲公司章程规定,本公司自然人股东死亡后,股权不得继承。
                • 对
              • 例2甲公司章程对股权继承没有规定,股东张三死亡后,另一股东李四有权主张优先购买。
                • ❌
        • 考点三 股份公司股份流通(强调资合性)
          • 股东
            • 内外均自由,无需其他股东同意,没有优先购买权。
          • 发起人(限1年)
            • 公司成立起1年内不得转让;
            • 公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。
          • 董、监、高
          • 最爱考
            • 角度1股份公司股东转让股权不受限制。发起人及董、监、高转让股份受法定或章程约定的限制。
              • 例张三持有甲股份公司15%的股份。是甲股份公司的发起人和董事之一。因与公司的控股股东意见分歧,欲将所持股份转让。
                • 1.张三可以不经其他股东同意对外转让股份。
                  • 对
                • 2.若章程禁止发起人转让股份,则张三的股份不得转让。
                  • ❌
                • 3.张三转让其股份,须待公司成立1年以后进行。
                  • 对
                • 4.张三可一次性转让其股份,而退股。
                  • ❌
            • 角度2股份公司只可在六种法定情形下回购股份,需经法定决策程序,且依法处理回购的股票。
            • 例甲股份公司已发行股份总额为1000万股,进入2017年,公司保持良好的发展势头。为进一步激励员エ,公司于8月决定收购本公司的部分股份,用于职工奖励。
              • 1.公司此次可收购的本公司股份的上限为100万股。
                • (V)
              • 2.收购本公司股份后,公司可在2年内完成实施对职工的股份奖励。
                • (V)
              • 3.如在2017年底公司仍持有所回购的股份,则在利润分配时不得对该股份进行利润分配。
                • (V)
              • 4.公司回购股份奖励职エ须经股东大会决议。
                • ❌
        • 考点三 公司的增资或减资
          • 最爱考
            • 角度1增资、减资均需股东(大)会经代表2/3以上表决权的股东同意,作出决议。
              • 例甲公司増资扩股,需股东会2/3以上的股东同意。
                • ❌
            • 角度2增资、减资均需修改公同章程、营业执照、办理变更登记,登记后増资、减资生效。
              • 例甲公司减资,可以不办理变更登记。
                • (×)
            • 角度3增资时有限公司股东享有优先认购权:(1)优先认购比例;(2)股款缴纳可分期。
              • 例李某是三剑客公司股东,持股25%,各股东均已缴足出资,2019年三剑容公司増资扩股,増加注册资本500万元,公司章程无特别约定
                • 1.李某有权优先认购新增股本的25%;
                  • 对
                • 2.李某认缴新股的股款,应一次性缴足。
                  • ❌
                • 3.其他股东放弃认购的部分,李某也有权主张优先认购。
                  • ❌
            • 角度4减资时要保护债权人利益,接受债权人还债(无论是否到期)或担保的请求。
              • 例三剑客公司经营良好,账面现金流充裕,股东会决定减资。债权人希希接到三剑客公司减资的通知,奈何债权未到期,不能向三剑客公司主张清偿债务。
                • (×)
        • 考点五 对赌协议[实务拓展]
          • 种类
            • 1.投资方与“人”赌:即投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”;
            • 2.投资方与目标公司“对赌”;
            • 3.投资方与目标公司的股东、实控人等+目标公司“对赌”。
          • 效力及履行
          • 最爱考
            • 角度对赌协议的效力及可否履行。
              • 例纪某与甲公司、卓某签署《授资合作协议》,约定2012年12月31日前,纪某完成2250万元的出资义务,获得甲公司25%的股份,其中360万元注入注册资本,1890万元注入资本公积金。同时,甲公司及卓某应按期成立万业基公司等四家公司。否则甲公司及후某应等额返还纪某的投资款项。后甲公司及卓某未能接合同约定成立相关公司
              • 1.纪某与卓某之间的《投资合作协议》有效,纪某有权要求卓某返还投资额。
                • (V）
              • 2.纪某与甲公司之间的《投资合作协议》无效,纪某无权要求甲公司返还授资额。
                • ❌
      • 第五节 公司的消亡
        • 考点 公司的清算
          • (一)不用清算的情形
            • 因合并或分立而解散无须清算。其余解散方式均需清算。
          • (二)清算程序
            • 清算组
              • 1.自行清算
                • 15日内+内部人员(有限公司→股东;股份公司→董事/股东大会确定的人员
              • 2.指定清算
                • (1)适用情形①解散的公司超过15日不成立清算组; ②虽成立清算组但故意拖延清算; ③违法清算。
                • (2)申请主体:先债权人,后股东。
                • (3)组成成员(中立+能力) ①公司的股、董、监、高; ②依法设立的律所、会计所、破产清算所等社会中介机构; ③前述社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
            • 通知公告
              • 10日内通知,60日内公告。
            • 申报债权
              • 1.通知的30日内,未通知的公告起45日内。
              • 2.在清算程序终结前允许补充申报一剩余财产参加分配→股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿一不可伤及其他债权人,不支持其申请债务人破产。
              • 3.债权申报期间不能个别清偿。
            • 诉讼诉讼
              • 当事人:公司。
              • 代表公司出庭参加诉讼的人:
                • 1.清算组成立后一清算组负责人
                • 2.清算组成立前一原法定代表人
                • 【注意]公司未经清算被违法注销,以该公司的股东、发起人或出资人为当事人。
          • (三)法律责任
          • 最爱考
            • 角度1法院指定清算。
              • 例公司在合法的期限内未能自行组成清算组的,由股东直接向法院中请强制清算。
                • ❌
            • 角度2清算程序。
              • 例1清算组制定清算方案须报股东会、股东大会或人民法院备案。
                • ❌
              • 例2公司清算期间,不得开展经营活动。
                • ❌
                • [析」清算期间,公司具有人格,但行为能力受到限制,不能开展与清算无关的经营活动,与清算有关的经营活动可开展。
              • 例3公司在清算期间与A公司发生纠纷,应当由清算组作为原告或被告。
                • ❌
              • 例4公司在清算期间与A公司发生纠纷被诉至法院,应当由清算组代表公司参加诉析]清算组出现以后由清算组负责人代表公司参加诉讼,清算组出现之前由原法定代表人代表公司参加诉讼。
                • ❌
            • 角度3法律责任
              • 例1甲公司解散,股东未按时清算,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失, 无法进行清算,债权人有权要求股东承担连带责任
                • 对
              • 例2甲公司解散进入清算期间,清算组向欠缴出资的股东张三追缴出资,张三有权以其与公司约定的出资期限尚未到期为由进行抗辩。
                • (×)
      • 第六节 特殊公司
        • 考点一 一人公司
          • 概念
            • 个自然人或一个法人投资设立的有限责任公司。
          • 一子绝孙
            • 1.一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司(一子);该一人有限责任公司不能作为股东再投资设立一人有限责任公司(绝孙)。
            • 2.该自然人投资其他类型的企业(个独、参股入公司、合伙)等不受限制。
            • 3.法人股东不受此限制。
          • 强制审计制度
            • 应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计所审计。
          • 公开
            • 不设股东会。股东决议须书面,并由股东签名后置备于公司股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。
          • 人格否认
            • 实务拓展」[2019最高法民终1364号]一人公司未进行年度法定审计,可认定股东(案例中同时为法定代表人)与公司财产混同而承担连带责任。
          • 最爱考
            • 角度1 子绝孙”的计划生育原则
              • 例1李某准备用自有资金200万元来投资,可以投资一个ー人公司,再独资设立另一个有限公司。
                • ❌
              • 例2李某投资设立一人公司甲之后,其有权再设立一个个人独资企业味美蛋糕房。
                • 对
              • 例3甲公司设立了全资子公司乙公司,乙公司不可以再设立全资子公司。
                • ❌
                • 析」一人公司的股东为法人的,不受“一子绝孙”的限制。
            • 角度2 因财务混同适用人格否认制度时举证责任倒置。
              • 例张三独资设立甲公司。甲公司对乙公司欠债200万元,到期无力清偿。
              • 1.乙公司有权因张三是甲公司唯一的股东而追究其连带责任。
                • ❌
                • 析]如无财务混同现象,不能适用人格否认制度
              • 2.甲公司的财务报告拒不进行年度审计,乙公司有权要求张三承担连带责任。
                • (V）
        • 考点二 国有独资公司
          • 股东
            • 没有股东会,由国资委行使股东权利。
          • 董事会
            • 1.执行机构,经国资委授权可以行使部分股东会一般事项的决议权; 2.须有职工董事; 3.非职工董事由国资委委派; 4.正、副董事长由国资委指定; 5.董、监、高未经国资委同意禁止在其他经济组织中兼职
          • 监事会
            • 1.成员不得少于5个人; 2.成员主要由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构、部门委派的人员组成; 3.职工代表的比例不低于1/3。
        • 考点三 上市公司
          • 特别决议
            • 在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会经出席会议的股东所持表决权2/3以上通过。
          • 独立董事
            • 1.设置及人数:上市公司必须设立独立董事,董事会成员中至少1/3为独立董事;
            • 2.独立性
              • (1)持股独立。不可直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属;
              • (2)任职独立。
            • 3.专业性:独立董事中至少1人为会计专业人士
            • 4.兼职:一人最多同时在5家上市公司兼任独立董事
          • 董事会秘书
            • 董秘属于法定高管范围,由董事会聘任或解聘。
          • 关联董事回避
            • 1.上市公司董事与董事会会议决议事项涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。
            • 2.该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
            • 3.出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
          • 最爱考
            • 例1上市公司须设置独立董事,且独立董事不能持股。
              • (×)
            • 例2甲上市公司董事长张某召集董事会讨论向乙公司投资的事宜,鉴于甲公司另一董事李某的儿子是乙公司的董事和总经理,李某不得就此事项行使表決权,但可由张某代其表决。
              • (×)
    • 第二章 合伙企业法
      • 第一节 概述
        • 考点 合伙的分类
          • 有限合伙企业
            • 由2-50人出资设立,其中至少1名有限合伙人和至少1名普通合伙人。
          • 普通合伙企业
            • 1.一般的普通合伙企业
            • 2.特殊的普通合伙企业➡️以专门知识和技能+客户提供有偿服务的专业服务。须在名称中标明该身份。
              • (1)一般的债:全体合伙人承担无限连带责任。
              • (2)特殊的债:一个或数个合伙人故意或重大过失造成的合伙企业债务
                • ①合伙企业用其全部资产承担赔偿责任。
                • ②过错合伙人对此债务承担无限责任或无限连带责任
                • ③其他合伙人则仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
                • ④如果用合伙企业财产对外清偿责任后,过错合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
          • 最爱考
            • 角度特殊的普通合伙企业债务承担的规则：
              • (1)一般债务,全体合伙人连带;
              • (2)特殊债务,故意或重大过失者连带;
              • (3)承担责任只与过错状况有关,与业务办理中的角色或地位无关
              • 例金平阳律师事务所由金波、王平、海阳三个律师组成,登记为特殊的普通合伙企业。在一起金波主办、海阳辅办的案件中,因金波的重大过失,伪造证据,提供虚假报告,损害客户利益,导致客户要求巨额索赔。请判断下列说法是否正确
                • 1.1客户可向律所主张全额赔偿。
                  • V
                • 1.2客户可向金波、海阳主张连带赔偿责任。
                  • (×)
                • 1.3客户可向全体合伙人主张连带赔偿责任。
                  • (×)
                • 1.4客户可向海阳主张补充赔偿责任。
                  • (×)
                • 1.5客户可向王平主张补充赔偿责任。
                  • (×)
      • 第二节 合伙的成立
        • 最爱考
          • 角度1合伙人的资格限制。
            • 例1张三是精神病人,所以其不能成为合伙人。
              • ❌
              • 【析]张三无行为能力,可以成为有限合伙人。
            • 例2张三、甲(上市公司)、乙公司设立一合伙企业,该合伙可以是普通合伙企业也可以是有限合伙企业。
              • ❌
          • 角度2普通合伙人出资“三无”,有限合伙人不得用劳务出资。
            • 例1张三、甲(上市公司)、乙公司设立一合伙企业,合伙协议约定,甲派到合伙企业的五名员エ不领取报酬,以其劳动所得折抵出资。
              • ❌
            • 例2张三是某合伙企业的普通合伙人,以房屋使用权出资设立该合伙企业,则张三无权处分该房屋。
              • ❌
              • 析]张三用房屋使用权出资,房屋所有权依旧归张三所有,张三有权处分。
      • 第三节 合伙的运行
        • 考点一 合伙事务执行
          • (一)合伙事务执行的原则(以普通合伙企业为例)
            • 1.合伙人执行事务
              • 普通合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的,由其委派的代表执行。
              • 具体执行方式如下:
                • (1)全体合伙人共同或分别单独执行事务; (2)委托一个或数个合伙人执行事务。
            • 2.第三人经营管理
              • (1)除合伙协议另有约定外,经全体合伙人一致同意,聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
              • (2)被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。
              • （3）合伙企业对经营管理者的权利限制,不能对抗善意第三人。
              • (4)合伙企业与被聘任的经营管理人员适用委托代理的法律关系。
          • (二)合伙事务的決议
          • (三)有限合伙人有所为
          • (四)合伙人的行为限制
          • 最爱考
            • 角度1合伙人执行事务
              • (1)普通合伙人有同等的事务执行权,但具体事务执行规则可由合伙协议约定。协议约定合伙事务由部分合伙人执行的,执行人&非执行人的权利义务
              • (2)第三人经营管理。
              • (3)七件大事一致决议。
              • 例绿国水果店(普通合伙企业)由希希、李某、左某、戴某四个合伙人出资设立合伙协议约定希希、李某执行合伙事务,并聘请皮蛋担任经营管理人员,请判断:
                • 1.左某以合伙企业的名义签订的合同无效。
                  • ❌
                • 2.皮蛋有权以合伙企业的名义,代表合伙企业签订合同。
                  • ❌
                  • 析]皮蛋的职权取决于合伙企业的授权,未经授权,皮蛋没有必然的代表合伙企业签订合同的权利。
                • 3.皮蛋经希希和李某同意,有权以水果店的名义向银行借款并以水果店的店面设定抵押。
                  • ❌
                • 4.希希和李某擅自决议聘请皮蛋,左某和戴某知情后不置可否,皮蛋依法成为水果店的经营管理人员。
                  • 对
                • 5.布希以水果店的名义与牛某签订货物买卖合同,戴某有权提出异议。
                  • ❌
            • 角度2合伙人的行为限制
              • 例1希希、李某、左某共同出资设立绿园水果店(晋通合伙企业),后戴某加入该 水果店,经全体合伙人一致同意,戴某可以继续从事与合伙企业相竟争的业务。
                • (x)
              • 例2希布、李某、左某共同出资设立绿国水果店(有限合伙企业),合伙协议约定有限合伙人不得实施竟业行为,后戴某加入该水果店担任有限合伙人,戴某不得继续从事与合伙企业相竟争的业务。
                • 对
        • 考点二 合伙与第三人的关系※
          • 保护善意第三人
            • 1.合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意相对人。
            • 2.合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗善意相对人。
          • 债务清偿规则
            • 1.合伙企业债务
              • (1)合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。
              • (2)合伙企业不能清偿到期债务的,普通合伙人承担无限连带责任。
            • 2.合伙人与合伙企业无关的债务
              • (1)合伙人以自有财产优先清偿。
              • (2)不足清偿其与合伙企业无关的债务的→“两允许”
                • ①该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;
                • ②债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。
              • (3)对债权人两禁止
                • ①禁止“三角债”抵销:该债权人不得用其对合伙人的债权抵销其对合伙企业的债务
                • ②禁止代位:债权人不得代位执行合伙人在合伙中的份额。
                • 口诀：双重优先、两允许、两禁止。
            • 最爱考
              • 角度1债务清偿规则:(1)合伙企业的债务,先由企业后由人;(2)合伙人个人的债务:自有财产先还+“两允许”+“两禁止”。
                • 例张三是甲厂(普通合伙企业)的合伙人,为了妙股向其兄张二借款100万元,遇到2016年初的大股灾,100万元所剩无几,张三无力偿还。同时甲厂欠下乙公司200万元货款。请判断:
                  • 1.乙公司可以直接向张三主张清偿200万元货款。
                    • ❌
                  • 2.张二可以要求甲厂用其全部利润来还债。
                    • ❌
                    • 析]合伙企业的全部利润属于全体合伙人,不能未经其他合伙人同意直接用来清偿张三的个人债务。
                  • 3.其他合伙人为了避免张三的份额被强制执行,协商由甲厂的全部利润来替张三还债
                    • 对
                  • 4.张二可以直接要求甲厂对张三进行退伙清算,以退伙结算款来还债。
                    • ❌
                  • 5.张二可以其对张三的债权抵消其对甲厂拖欠的加エ费
                    • (×)
                  • 6.张三可不经其他合伙人同意,将合伙份额直接抵偿給张二。
                    • ❌
                    • 析」以份额抵债相当于份额对外转让,需经其他合伙人一致同意。
        • 考点三 利润分配和风险负担
        • 考点四 普通合伙企业共享利润共担风险
          • 行为表现
            • 有限合伙人冒充普通合伙人,以合伙企业名义与第三人签订合同。
          • 结果及责任
            • 1.第三人善意时,合同有效;
            • 2.合伙企业对外承担责任,内部可向该有限合伙人索赔;
            • 3.无法清偿的,普通合伙人+该有限合伙人承担连带责任;
            • 4.其他有限合伙人责任不变
      • 第四节 合伙的变更
        • 考点一 合伙份额转让、出质、强执和继承
          • [总结]优先购买权
          • 最爱考
            • 角度1普通合伙人的份额流通,强调“人合”属性。
              • 例张三是某普通合伙企业的合伙人,请判断下列说法的正误:
                • 1.张三的份额被法院强制执行,其他合伙人既不同意转让,也不同意购买,则推定其同意转让。
                  • ❌
                • 2.张三的份额要对外出质,其他合伙人有一票否决权。
                  • 对
                • 3.如果张三的份额被强制执行,债权人享有优先购买权。
                  • ❌
                • 4.如果张三死亡,其合法继承人有权继承张三的合伙人资格。
                  • 析」普通合伙人资格的继承需满足法定条件,并非当然发生。
                  • ❌
            • 角度2有限合伙人的份额流通,强调“资合”属性。
              • 例甲公司是某有限合伙企业的有限合伙人,甲公司因经营不善被法院受理了重整程序,重整计划执行完毕后,甲公司注销,权利义务由乙公司承继。请判断
                • 1.甲公司将其合伙份额对外转让給刘某,其他合伙人于同等条件下有优先购买权。
                  • ❌
                • 2.该有限合伙企业中,合伙协议可以约定,甲公司不能将其份额设定质权。(V)
                  • 对
                • 3.该有限合伙企业中,合伙协议可以约定,甲公司不能将其份额向外转让。
                  • ❌
                • 4.甲公司的合伙份额由乙公司继承。
                  • 对
                • 5.甲公司的合伙份额被法院执行,其他合伙人享有优先购买权。
                  • 对
        • 考点二 入伙、退伙
          • (一)入伙
          • (二)普通合伙人退伙
          • (三)合伙人丧失行为能力的处理
            • 普通合伙人全体合伙人开会决议,或转或退。
            • 有限合伙人无影响
          • 最爱考
            • 角度1入伙程序及新人责任。
              • 例甲企业是有限合伙企业,2017年3月,三江公司决定入伙甲企业,成为其有限合伙人。泗水公司决定加入甲企业成为普通合伙人
                • 1.1如合伙协议无特别约定,则三江公司入伙须经全体普通合伙人一致同意。
                  • (×)
                • 1.2经全体合伙人一致同意,泗水公司对入伙前合伙企业的债务,不承担清偿责任。
                  • ❌
            • 角度2普通合伙人退伙。
              • 角度2普通合伙人退伙:(1)人死、财空、资格无法定退;(2)合伙份额的退还有约定按约定,没约定可退钱可退物;(3)合伙人失去行为能力不是退伙的理由,不会直接带来退伙的法律后果。
              • 例某有限合伙企业,张三、李四是普通合伙人,王五、赵六是有限合伙人,请判断:
                • 1.某天,王五遭遇车祸严重脑震荡,失去行为能力,则王五只能退伙。
                  • (x)
                • 2.合伙协议没有约定经营期限,张三要举家移民海外,无法继续合伙经营,遂提出退伙,张三向其他合伙人发出通知后可立即办理退伙手续。
                  • (x)
                • 3.如果王五和赵六都变为植物人,该合伙企业应变更为普通合伙企业。
                  • (x)
                • 4.如果张三退伙,有权要求合伙企业退还其出资的房屋。
                  • (x)
        • 考点三合伙人身份转换
          • 程序
            • 1.有约定按约定,无约定需其他合伙人一致同意。
            • 2.未经登记不得对抗第三人。
          • 责任
            • 普通人转有限人:转前连带责任,转后有限责任;
            • 有限人转普通人:转前连带责任,转后连带责任。
          • 后果
            • 转完只剩普通人的,合伙活,变普伙
            • 转完只剩有限人的,合伙死,办注销
      • 总结
        • (一)法定事项,合伙协议不可另行约定的内容
          • 1.合伙人的行为能力。
          • 2.有限合伙人不得以劳务出资
          • 3.普通合伙企业“四共”:共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。
          • 4.合伙人法定责任:普通合伙人→无限连带;有限合伙人→认缴出资额为限的有限责任。
          • 5.普通合伙人竟业行为绝对禁止。
          • 6.普通合伙人份额出质其他合伙人一票否决。
        • (二)有限合伙人权利义务
          • 行为能力
            • 不要求完全行为能力
          • 出资
            • 不可用劳务出资。
          • 责任
            • 1.原始有限合伙人:以认缴出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。
            • 2.新入伙的有限合伙人:以认缴出资额为限对其入伙前和入伙后的债务承担有限责任。
            • 3.有限合伙人退伙:对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。
            • 4.身份转换(1)有→普:前后均连带; (2)普→有:前连带后有限。
          • 事务执行
            • 不执行事务。
            • 2.如果以合伙企业名义签订合同→表见普通合伙:合同有效+合伙企业担责→普通合伙人&该有限合伙人承担无限连带责任+其他有限合伙人无影响。
            • 3.可以参与法定范围的事项(人事参与、经营建议、知情、诉讼),不视为执行事务。
          • 竞业行为、自我交易
            • 有约定按约定,无约定无障碍
          • 份额流通
            • 内部转让→自由+其他合伙人无优先购买权;
            • 外部转让→提前30日通知+其他合伙人无优先购买权;
            • 份额质押→有约定按约定,无约定无障碍
            • 强制执行→法院通知+同等条件下其他合伙人有优先购买权;
            • 继承➡️当然继承。
          • 入伙流程
            • 约定→其他合伙人一致同意+老合伙人坦白过往+书面入伙协议。
          • 失去行为能力
            • 无影响。
    • 第三章 个人独资企业法
      • 最爱考
        • 角度个人独资企业的投资人责任。
          • 例李某出资设立个人独资企业甲。
          • 1.如李某在申请企业设立登记时,明确表示以其家庭共有财产作为出资,则该企业是以家庭成员为全体合伙人的普通合伙企业。
            • (×)
          • 2.甲企业解散注销后,李某无需对未清偿的债务承担责任。
            • (×)
    • 第四章 外商投资法
      • 考点一 外商投资界定外方投资人:
        • 1.自然人、法人、其他组织。
        • 2.投资的领域:单独或合资设立外商投资企业;收购境内企业的股权、股份、财产份额或其他类似权益;单独或合资投资新建项目
        • 3.金融行业的特殊保护:外商投资金融行业或在金融市场投资,国务院另有规定,依照其规定。
      • 考点二 外商投资促进
        • 1.提高外商投资政策的透明度
        • 2.保障外商投资企业平等参与市场竞争
          • 平等适用各项政策
            • 外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策
          • 平等参与标准制定工作并平等适用
            • (1)国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督。
            • (2)国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。
          • 公平竞争参与政府采购
            • 国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
          • 依法融资
            • 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。
        • 3.加强外商投资服务
        • 4.依法依规鼓励和引导外商投资
          • (1)国家根据需要,设立特殊经济区域,或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施,促进外商投资,扩大对外开放。
          • (2)国家根据国民经济和社会发展需要,鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇。
          • (3)制定便利化政策措施。县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规地方性法规的规定,在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。
      • 考点三 外商投资保护
        • 1.加强对外商投资企业的产权保护
          • (1)对外商投资企业不实行国有化征收,如国家为了公共利益的需要而征收或征用的,需依照法定程序进行并及时给予公平、合理补偿。
          • (2)外商企业的依法所得可以依法以人民币或者外汇自由汇人、汇出。
          • (3)保护外商投资企业的知识产权,严禁侵权。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
        • 2.强化行政机关及工作人员的保密义务
        • 3.强化对制定涉及外商投资规范性文件的约束
          • 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件,应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
        • 4.促使地方政府守约践诺
          • (1)地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。
          • (2)因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的,应当依照法定权限和程序进行,并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
        • 5.建立外商投资企业投诉工作机制
      • 考点四 外商投资管理
        • 国民待遇+ 负面清单制度
          • 1.准入前实行国民待遇+负面清单管理制度。
          • 2.负面清单内禁止外商投资的→不得投资。
          • 3.负面清单内限制外商投资的→可投资但要符合负面清单规定的条件。
        • 按照内外资一致的原则对外商投资实施监督管理
          • 1.核准备案。
            • 外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国家有关规定执行。
          • 2.许可手续。
            • 外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的,应当依法办理相关许可手续。
            • 有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请,法律、行政法规另有规定的除外。
          • 3.组织形式、结构、活动准则。
            • 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则
              • 适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定
          • 4.劳动保护、财税管理
            • 外商投资企业开展生产经营活动,应当遵守法律、行政法规有关劳动保护社会保险的规定,依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜,并接受相关主管部门依法实施的监督检査。
          • 5.经营者集中。
            • 外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的,应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审査。
        • 外商投资信息报告制度
          • 1.国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
          • 2.外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。
        • 外商投资安全审查制度
          • 国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审査决定为最终决定。
      • 最爱考
        • 角度1外商投资的保护一一外商投资的产权保护。
        • 角度2外商投资的管理一一准入前国民待遇+负面清单制度
        • 例美国的G公司准备来华投资,在福建投资新建一项目。
          • 1.1如果该公司准备投资的项目属于外商投资准入负面清单规定限制投资的领域,G公司不可投资该项目。
            • ❌
            • 一符合负面清单规定的条件时可投资。
          • 1.2任何时候不能对G公司在福建的投资项目进行征收。
            • (×) 一我国在公共利益需要时,可以对外商投资企业进行征收,按规定给予公平、合理的补偿。
          • 1.3G公司在福建投资的项目所得的利润依法可以自由汇入、江出。
          • 1.4G公司在福建投资的项目不能参与我国的政府采购。
            • (×) 外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。
    • 第五章 企业破产法
      • 第一节 总则
        • 考点一 破产三程序及破产原因
          • （一）破产三程序
          • （二）破产原因
            • 企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照《破产法》的规定清理债务。
            • 破产原因
              • 到期不还+资不抵债
                • 资不抵债: 债务人的资产负债表,或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债。
              • 到期不还+清偿乏力
                • 债务人账面资产虽大于负债,但存在下列情形之一的,人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力(1)因资金严重不足或者财产不能变现等原因,无法清偿债务;(“钱”没了) (2)法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务;(“人”没） (3)经人民法院强制执行,无法清偿债务;(强执不能) (4)长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务;(扭亏困难） (5)其他情形。
            • 不支持的异议
              • 1.相关当事人不得以对债务人的债务负有连带责任的主体未丧失清偿能力为由,主张债务人不具备破产原因;
              • 2.相关当事人不得以申请人未预交诉讼费为由对破产申请提出异议;
              • 3.相关当事人不得以债务人未提交相关财务资料为由要求法院拒绝受理破产申请。
            • 最爱考
              • 角度1破产原因包括表面+实质双重标准。
              • 角度2债务人应针对自身的清偿能力进行异议,以申请人未预交诉讼费、未提交财务资料提出异议,或者连带债务人有清偿能力为由主张自己不具备破产原因都不能支持。
                • 例某书店欠出版社购书款100万元到期无力偿付。
                  • 1.该书店具备破产原因。
                    • (×)
                  • 2.如果书店资产负债表显示其资产项大于负债,则不具备破产原因。
                    • (×)
                  • 3.如果该笔债务由王府井百货提供了担保,担保人具备清偿能力,则该书店不具各破产原因。
                    • (×)
                  • 4.如果出版社向法院提出该书店的破产中请,因未预交诉讼费,法院应驳回其中请。
                    • (×)
        • 考点二 破产申请和受理
          • 申请
          • 受理
            • 清偿
              • 人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。
            • 待履行合同
              • 受理前已经成立,但债务人和对方当事人均未履行或均未履行完毕的合同。
              • 1.管理人有权决定继续履行或解除,并通知对方当事人。
              • 2.合同被推定解除
                • (1)管理人于受理后2个月或对方催告后30日内未通知或答复,视为解除合同;
                • (2)管理人决定继续履行合同,但是拒绝了对方的担保请求,视为解除合同。
              • 3.相对人保障
                • (1)合同被履行→对方交货产生价款(因受理后交货造成)→共益债务
                • (2)合同被解除→给对方造成损失(因受理前的合同造成)一破产债权。
            • 保全措施
              • 1.破产受理前的保全措施(査封、冻结、扣押)应解除;
              • 2.破产受理前的执行程序应中止。
            • 诉讼、仲裁
              • 1.已经开始尚未终结的诉讼仲裁:中止→管理人接管财产后继续进行。
              • 2.破产程序开始后的争议解决
                • (1)双方约定有效的仲裁协议或仲裁条款的→由约定的仲裁机构管辖;
                • (2)没有约定仲裁的 → 通过诉讼处理。诉讼由受理破产的法院管辖。特殊情况下可按照指定管辖或提审的规则交由其他法院管辖。
          • 诉讼费用
            • 破产案件的诉讼费用,作为破产费用,从债务人财产中拨付,无须预交。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由,对破产申请提出异议的,人民法院不予支持。
          • 最爱考
            • 角度1破产申请:债权人中请的细节。
              • 例1甲公司拖欠乙公司到期货款,索要无果,乙公司向法院中请甲公司破产,需要提供甲公司资产不足以清偿全部债务的证据
                • (×)
              • 例2如果甲公司对乙公司的债权尚未到期,其无权申请乙公司破产。
                • 对
            • 角度2破产受理:(1)个别偿付无效,无论是否到期或是否有担保;(2)待履行合同的处理;(3)司法程序的处理。
              • 例1甲公司被乙公司中请破产清算,法院受理后,有关甲公司的民事诉讼应终止。
                • (×)
              • 例2甲公司被乙公司中请破产清算,管理人在债权中报期间,为了减少利息,偿还了银行一笔到期的抵押贷款。
                • ❌
                • 析]“要债期间不还债”,无论目的何在,破产受理所有债权纳入破产的集体程序中,个别清偿都无效。
              • 例3 2019年12月,甲公司与乙公司签訂一购买钢材合同,约定2个月后交货,甲公司于收货后15日内付款,发生争议的,由某仲栽委仲載。因“新冠疫情”的影响,甲、乙公司均未及时复エ,该合同一直未履行。2020年3月,甲公司因资不抵债向法院中请破产,法院受理并指定A律所为破产管理人
                • 3.1 A律所有权决定解除甲、乙公司的钢材买卖合同。
                  • 对
                • 3.2如果A律所决定履行此合同,乙公司要求提供担保,A律所拒绝,乙公司应如约交货。
                  • ❌
                • 3.3如果此合同被履行后,双方发生争议,此案件应由受理破产的法院管辖。
                  • (×) [析]合同约定了有效的仲裁条款,应由约定的仲裁机构管辖。
        • 考点三 破产管理人
          • 管理人与法院及债权人的关系
            • 1.法院指定并决定其报酬及更换、辞职等事宜
            • 2.独立开展工作,法定情形下向法院报告
            • 3.债权人仅有监督权
          • 职责
            • 1.财产权
              • (1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;
              • (2)调査债务人财产状况,制作财产状况报告;
              • (3)管理和处分债务人的财产。
            • 2.经营权
              • 1.财产权
                • (1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;
                • (2)调査债务人财产状况,制作财产状况报告;
                • (3)管理和处分债务人的财产。
              • 2.经营权
                • (1)决定债务人的内部管理事务;
                • (2)决定债务人的日常开支和其他必要开支;
                • (3)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;
                • (4)提议召开债权人会议。
              • 3.诉讼:代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。
              • 4.重大财产处分应向债权人委员会或法院报告。
        • 考点四 破产费用、共益债务
          • (一)内容及清偿
            • 破产费用
              • 受理后
                • 1.破产案件的诉讼费用;
                • 2.管理、变价和分配债务人财产的费用;
                • 3.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
              • 受理前
                • 1.受理破产前债务人尚未支付的强制清算费用;
                • 2.未终结的执行程序中的评估费、公告费、保管费等执行费用。
            • 共益债务
              • 1.因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。
              • 2.债务人财产受无因管理所产生的债务。
              • 3.因债务人不当得利所产生的债务。
              • 4.为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。
              • 5.管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。
              • 6.债务人财产致人损害所产生的债务。
              • 7.破产申请受理后,债务人或管理人可以为债务人继续营业而借款。
                • (1)新借款优先于普通破产债权受偿;
                • (2)不得优于此前已就债务人特定财产享有担保的债权;
                • (3)可为新借款设定抵押担保,如果一物二抵,按《民法典·物权编》规则确认受偿顺序。
              • [注意]是在破产受理后,为了所有债权人的共同利益而负担的债务。
            • 清偿
              • 1.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
              • 2.债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。
              • 3.债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。
              • 4.债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序,并予以公告。
          • (二)破产债权vs共益债务
          • 最爱考
            • 角度 共益债务与破产债权的定性及新借款的处理。
            • 例甲公司因资产不足以清偿全部到期债务,法院裁定其重整。管理人为维持公司运行,向张三借款20万元支付水电费和保安费。后重整计划无法执行,被法院宣告破产。
              • 1.张三的20万元优先于甲公司的其他普通债权人受偿。
                • (V）
              • 2.张三可向甲公司主张20万元借款的本金和利息。
                • ❌
        • 考点五 债务人财产
          • 债务人财产的范围
            • 1.债务人财产的范围
              • 所有权属于债务人的财产。
              • (1)属于债务人所有的有形、无形、现在、将来的财产及财产权利; (2)设定担保财产; (3)共有财产:债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额,或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利,以及依法分割共有财产所得部分; (4)撤销、追回及执行回转的财产。
            • 2.不属于债务人的财产
              • (1)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、奇存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产 （2)债务人在所有权保留买卖合同中尚未取得所有权的财产; (3)所有权专属于国家且不得转让的财产。
          • 取回权
            • 时间
              • 1.权利人行使取回权应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。
              • 2.权利人在上述期限之后主张取回的,仍可取回,但应当承担迟延行使取回权增加的相关费用。
            • 留置权
              • 对于加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用采用留置权的方式保护,取回权人不付费,管理人有权拒绝其取回相关财产。
            • 变价提存
              • 1.债务人占有的权属不清的鲜活易腐的财产,管理人有权先行处分变价提存。
              • 2.权利人确定后,就提存价款行使取回权。
            • 他人财产违法转让
            • 特殊取回权
              • 1.运输在途+债务人未付清全部货款→所有权保留于卖方,不属于债务人财产→卖方有取回权;
              • 2.管理人给付全部价款的,可请求出卖人交付标的物;
              • 3.出卖人依法主张取回权(向承运人或管理人主张),但因客观原因未能实现,货物被非法交付给买方,出卖人仍可向管理人主张取回;
              • 4.出卖人未及时主张取回权,货物被合法交付给买方,所有权转移给买方,出卖人不能取回,就其价款可申报破产债权。
          • 追回权
            • 1.对出资人未缴出资的追回
              • (1)法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,不受出资期限的限制。
              • (2)出资人缴纳出资的义务不受诉讼时效抗辩的限制。
              • (3)其他发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员、协助抽逃的责任人承担相应的法律责任,追回财产归入债务人财产。
            • 2.对董、监、高非正常收入和侵占财产的追回
              • 1.非正常收入追回后,管理层获得对应权利的保障
                • 债务人有破产原因时,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入,人民法院应当认定为非正常收入,管理人应当追回,追回后管理层获得对应的权利保障 ①绩效奖金+超过平均工资水平的高工资+其他→按普通破产债权清偿; ②平均工资范围内的工资→职工债权。
              • 2.董事、监事和高管利用职权侵占公司财产→管理人追回。
          • 撤销权
            • 1.欺诈破产
              • 受理前1年内,五种欺诈破产行为可撤销 (1)无偿转一一无偿转让财产; (2)低价让一以明显不合理的价格进行交易; (3)新担保一对没有财产担保的债务提供财产担保; (4)提前还一对未到期的债务提前清偿; (5)弃债权一一放弃债权。
            • 2.个别清偿
              • (1)清偿时间发生于破产受理前6个月内。
              • (2)清偿时债务人具有破产原因。
              • (3)三种例外不撤销
                • ①优质债权不撤销——债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿,一般不撤销,但是,债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。
                • ②法定清偿不撤销——债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,不撤销。 但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。
                • ③维持运营支出不撤销——水费、电费、劳动报酬、人身损害赔偿金等。
            • 3.清偿债务的撤销情形汇总
          • 抵销权
            • 1.破产抵销权的特征:
              • 1.抵销的债权和债务都应该在破产受理前取得;
              • 2.抵销权行使的前提是“互有债权和债务”;
              • 3.不同种类的、附条件或期限的债权均可抵销;
              • 4.未到期的债权可抵销,但需扣除利息;
              • 5.只能单方提出,即债权人向管理人提出抵销,反之不可;
              • 6.抵销权行使后,未被抵销的部分列入破产债权,参加破产分配
            • 2.禁止抵销的情形:
              • (1)债务人的债务人在债务人被受理破产后受让他人的债权禁止抵销; (2)明知债务人具备破产原因而恶意负担的债权或债务禁止抵销,受理前6个月已经对此抵销的,也可于受理后3个月内主张抵销无效; (3)股东的出资义务不可抵销。
          • 最爱考
            • 角度1撤销权:“两类三例外”。
              • 1.受理前1年内,五种欺诈破产可撤销;
              • 2.受理前6个月内+有破产原因进行个别清偿可撤销,但优质债权、法定清偿、运营成本等三种例外情形不撤销。
              • 例2018年1月,某书店向法院中请破产,法院受理并指定了管理人,请判断:
                • 1.该书店2017年11月清偿了银行一笔到期贷款,管理人有权主张撤销。
                  • 「析」个别清偿的撤销需满足受理前6个月内+有破产原因两个条件,本题不确定清偿时是否有破产原因。
                  • ❌
                • 2.该书店2016年12月清偿了银行一笔未到期贷款,管理人有权主张撤销。
                  • ❌
                • 3.该书店2017年11月在具备破产原因时支付了拖欠的员エエ资10万元,管理人有权主张撤销。
                  • ❌
            • 角度2取回权:(1)取回时间;(2)他人财产违法转让;(3)他人财产毁损灭失(4)特殊取回权。
              • 例2020年1月,某书店向法院申请破产,法院受理并指定了管理人,请判断:
                • 1.某书店保管了甲公司的一批图书,甲公司未在某书店的破产财产分配方案前取回, 则丧失了取回权。
                  • (×)
                • 2.某书店借用甲公司的一辆汽车被转让给乙公司,甲公司只能向书店申报破产债权。
                  • (×)
                • 3.某书店借用甲公司的一辆汽车被张三毁损,甲公司能够取回该汽车的赔偿款。
                  • (×)
                • 4.某书店向法大出版社购进一批图书但尚未付款,法大出版社将图书交由科捷物流公司承运尚未运抵书店,该批图书属于书店的债务人财产。
                  • (×)
            • 角度3抵销权:禁止抵销的情形。
              • 例1书店欠出版社一笔书款100万元,出版社欠书店一笔租金80万元,书店被法院受理破产后,因书款尚未到期,出版社不得主张抵销。
                • (×)
              • 例2出版社对书店有一笔債务100万元,甲公司对书店有一笔债权100万元,书店被法院受理破产后,出版社受让了甲公司对书店的债权,出版社与书店之间的债权債务就此两清。
                • (×)
        • 考点六 破产债权
          • 破产债权的特点
            • 1.以财产给付为内容的请求权;
              • 【反例』双方未履行完毕合同的履行,不属于破产债权,不可申报。
            • 2.破产受理前成立的债权;
              • 【反例」破产申请受理后,债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金不属于破产债权,不能申报。
            • 3.平等民事主体之间的请求权;
              • 【反例」罚款罚金不属于破产债权不能申报。
            • 4.合法有效的债权。
              • 反例]诉讼时效届满,无效的债权不属于破产债权,不能申报。
          • 可申报的债权
            • 1.待定债权可申报
              • (1)附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权可申报。
              • (2)未到期的债权可申报。
            • 2.连带债务中的破产债权保障
              • (1)债务人破产,保证人的债权申报
                • ①现实求偿权可申报; ②将来求偿权可申报,但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
              • (2)保证人破产,债权人的债权申报
                • ①债权人有权申报其对保证人的保证债权; ②主债务未到期的,保证债权加速到期; ③一般保证人破产,不享受先诉抗辩权,但债权人在此破产程序中的分配额需提存,待保证责任确定后按清偿比例分配; ④保证人被确定应当承担的保证责任的,可向主债务人或其他债务人追偿。
              • (3)保证人、债务人均破产,债权人的债权申报
                • ①债权人可向债务人、保证人分别申报; ②债权人在債务人、保证人的破产程序中分别受偿,彼此不影响,但受偿额不能超出债权总额; ③保证人履行保证责任后不再享有求偿权。
          • 职工债权
            • 无需申报,由管理人公示、职工核对,登记后按顺序偿付。
          • 逾期申报
            • 1.可以在破产财产最后分配前补充申报。
            • 2.此前已进行的分配,不再对其补充分配。
            • 3.为审査和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。
          • 债权异议
            • 1.债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的,应当说明理由和法律依据;
            • 2.异议后处理流程
          • 最爱考
            • 角度破产债权:(1)待定债权可申报:(2)连带关系中的债权申报;(3)职工债权无需申报;(4)不属于破产债权的关系。
              • 例1书店因经营不善,经债权人中请破产,法院受理并指定管理人。
                • 1.1甲对书店的债权虽未到期,仍可以中报债权。
                  • 对
                • 1.2职エ乙对书店的伤残补助请求权,应予以申报债权。
                  • ❌
                • 1.3环保局对书店的罚款,可以申报债权。
                  • ❌
              • 例2书店对A公司欠款100万元,甲公司是保证人。后甲公司因经营不善,经中请进入破产还债程序。
                • 2.1A公司有权向甲公司管理人申报债权。
                  • 对
                • 2.2A公司向甲公司管理人中报债权,甲公司有权以书店对A公司的欠款尚未到期提出抗辩。
                  • ❌
              • 例3书店对A公司欠款100万元,甲公司是保证人。后书店和甲公司均被受理了破产程序。
                • 3.1A公司有权分别向书店和甲公司的管理人中报100万元的债权。
                  • 对
                • 3.2如果甲公司在破产程序中对A公司进行了清偿,就清偿部分有权向书店追偿。
                  • ❌
        • 考点七 债权人会议和债权人委员会
          • 债权人会议形式
            • 可现场可通信、网络投票等非现场方式。
          • 债权人会议决议
            • 1.一般决议:人数过半+债权额占无财产担保债权总额的1/2以上;
            • 2.重整计划:每一表决组人数过半+债权额占本组债权总额的2/3以上;
            • 3.和解计划:债权人人数过半+债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。
          • 债权人会议决议被撤销
            • 1.债权人以书面形式申请撤销。
            • 2.法院审查符合撤销情形
              • (1)债权人会议的召开违反法定程序(2)债权人会议的表决违反法定程序(3)债权人会议的决议内容违法; (4)债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围。
            • 3.裁定撤销全部或部分事项决议。
            • 4.撤销的内容债权人会议依法重新作出决议。
          • 债权人委员会
            • 1.组成:债权人代表+1名职工代表,≤9人。
            • 2.受债权人会议委托的职权(1)申请人民法院更换管理人; (2)审查管理人的费用和报酬,监督管理人; (3)决定继续或者停止债务人的营业注意]债权人会议不可将所有职权概括性授权给债委会。
          • 重大财产处分流程
            • 涉及债务人的重大财产处分的,应按如下流程处理
            • 1.管理人就重大资产处分制作财产管理或者变价方案;
            • 2.提交债权人会议表决;
            • 3.实施前报告给债权人委员会或法院;
            • 4.实施、监督、纠错(1)实施中债权人委员会认为处分行为不符合债权人会议通过的方案; (2)债权人委员会要求管理人改正(3)管理人拒不改正,债权人委员会请求法院作出决定; (4)法院也认为不符合债权人会议通过的方案,责令管理人停止处分行为; (5)管理人应当予以纠正,或提交债权人会议重新表决通过后实施。
          • 最爱考
            • 角度重大财产处分流程
            • 例1甲公司在破产清算期间,乙公司提议收购甲公司的厂房,由破产管理人直接作出决定与乙公司签署转让协议。
              • ❌
            • 例2甲公司在破产清算期间,乙公司提议收购甲公司的厂房,破产管理人提议召开债权人会议决议该转让事宜。
              • ❌
              • 析」管理人应就该收购事宜制作方案再提交债权人会议表决。
      • 第二节 重整
        • 考点一 重整原因及申请
          • (一)重整原因
            • 1.债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部債务。
            • 2.债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。
            • 3.有明显丧失清偿能力可能的。
          • (二)重整申请
            • 直接申请
              • 债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。
            • 间接申请
              • 1.前提:债权人申请对债务人进行破产清算。
              • 2.时间:在人民法院受理破产申请后破产宣告前。
              • 3.申请人(1)债务人; (2)出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人
          • 最爱考 角度
            • 重整的申请人既可以是债务人、也可以是債权人、还可以是持股1/10以上的出资人。启动方式既可以是直接启动,也可以是间接启动
            • 例1只有破产清算被受理后,债务人オ能向法院提出重整中请。
              • (×)
            • 例2债权人会议不同意,法院不得受理股东提出的重整中请
              • (×)
        • 考点二 重整期间对债务人的营业保护
          • 重整期间
            • 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,为重整期间。
          • 营业事务管理
            • 1.经法院批准,债务人自行管理营业事务+破产管理人监督;
            • 2.破产管理人管理营业事务十聘任债务人工作人员运营。
          • 担保物权
            • 1.担保物权暂停行使,但是有损担保权人利益的可以向法院申请恢复。
            • 2.在重整期间,可以为新借款设定担保。此担保无论重整是否成功均有效。
          • 取回权
            • 1.不符合事先约定条件一不能取回;
            • 2.符合事先约定条件→可取回
            • 【注意]如果是破产清算程序中,无论是否符合约定条件均可取回。
          • 出资人、董事、监事、高管
            • 1.出资人不得请求分配投资收益。
            • 2.董事、监事、高管不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是,经人民法院同意的除外。
          • 最爱考
            • 角度1重整期间:始自法院裁定,终自重整程序终止。终止的情形有多种。
              • 例1重整期间为法院裁定债务人重整之日起至重整计划执行完毕时。
                • ❌
              • 例2只要甲公司的重整计划草案获得法院批准,重整程序就终止。
            • 角度2重整期间对债务人营业保护,本意为债务人营造更好的恢复营运能力的环境,但前提是不损害第三人自身权益。
              • 例1重整期间只能由债务人管理营业事务。
                • ❌
              • 例2重整期间如果由债务人管理营业事务的,管理人应辞去职务。
                • (×)
              • 例3重整期间,就债务人所承租的房屋,即使租期已届至,出租人也不得请求
                • (×) 一取回权行使符合事先约定的条件的,可取回。
        • 考点三 重整计划的制定、批准、执行
          • 制定主体
            • 1.债务人管理营业事务的→债务人制定;
            • 2.管理人管理营业事务的→管理人制定。
          • 分组表决
            • 1.组内通过:出席会议的同一表決组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。
            • 2.公司通过:各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。
          • 强行批准
            • 部分表决组未通过重整计划的→债务人或管理人同该组协商,不伤害其他债权人组利益的前提下修改重整计划草案→再表决一次→该组拒绝再次表决或仍未通过+重整计划草案符合法定情形→债务人或管理人申请→法院强行裁定批准该重整计划。
          • 生效
            • 1.通过(债权人)+批准(人民法院)
            • 2.经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力债权人未依照破产法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
          • 执行
            • 只有债务人负责执行。
          • 执行失败
            • 债务人不能执行或不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,裁定终止重整计划,宣告破产并产生如下后果: 1.债权人调整债权的承诺失效; 2.已受的清偿有效; 3.未受清偿的部分作为破产债权申报,但只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。
          • 最爱考
            • 角度1重整计划的制定主体为管理人或债务人,执行主体仅为债务人。
              • 例书店被法院栽定重整,彼时由书店自行管理营业事务,但应由破产管理人制定重整计划。
                • (×)
            • 角度2重整计划分组表決,组内通过=人数过半+债权额2/3以上;债务人内部通过=各表决组均通过;决议生效=通过+法院批准
              • 例1出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,即为该组通过重整计划草案。
                • (×)
              • 例2各表决组通过重整计划草案,重整计划即为生效。
                • (×)
              • 例3甲公司于2018年重整计划经法院批准后,2019年3月通过资产重组变更公司为乙公司。债权人张三因故未申报其债权。
                • 3.1张三未申报债权,在重整计划执行完毕后不得行使权利。
                  • (×)
                • 3.2张三有权向乙公司主张按照重整计划在同等效力条件下偿还其债。
                  • (V)
    • 第六章 票据法
      • 考点一 票据流转关系及票据特征
        • (一)票据流转关系
        • (二)票据特征
          • 无因性
            • 有因性:直接前后手之间“有因可抗辩”,即债务人得以原因关系的无效或撤销等理由抗辩直接后手的票据权利请求
            • 无因性:间接前后手之间“无因不可抗”,即债务人不得以原因关系的无效或撤销等理由来抗辩间接后手的票据权利请求。
          • 要式性
            • 票据法律法规严格地规定了票据的制作格式和记载事项。
          • 文义性
            • 票据上所载权利义务的内容必须严格按照票据上所载文义确定。
          • 设权性
            • 票据权利是随着票据的做成同时发生的。没有票据,就没有票据权利。
          • 流通性
            • 票据都具有一定的流通性。
          • 独立性
            • 同一票据所为的若干票据行为互不牵连,都分别依各行为人在票据上的记载内容,独立发生效力。在先票据行为无效,不影响后续票据行为的效力;某一票据行为无效, 不影响其他票据行为的效力
            • 例】无或限制行为能力人签章,只是自己的签章无效,不影响其他真实签章的效力。
        • 最爱考
          • 角度 票据特征
            • 例1甲向乙购买原材料,为支付货款,向乙签发一张银行为付款人的江票。乙肯书给丙,丙背书给丁,两是无行为能力人。后来甲发现乙交付的货物质量不合格。
              • 1.1因为丙是无行为能力人,所以该票据无效。
                • ❌
              • 1.2丙应承担对丁付款的责任。
                • ❌
              • 1.3丁享有票据权利。
                • V
              • 1.4甲不能拒绝乙提出的票据追索请求
                • ❌
            • 例2甲公司向乙公司采购商品若千,为了支付货款,向乙公司签发一张城市银行承兑过的银行承兑汇票,金额100万元。2018年2月,乙公司将此票据背书转让给丙公司, 2018年3月,丙公司办公楼失火,票据被燒毁,仅有留档的复印件。甲公司、乙公司均在此复印件上加盖印章以说明彼此的交易情况。
              • 2.1丙公司可持票据复印件向乙公司主张付款责任。
                • ❌
              • 2.2城市银行无需对此复印件承担票据责任。
                • (V)
      • 考点二 票据权利
        • (一)票据权利瑕疵
          • 伪造
            • 1.被伪造的票据有效,由真实签章人承担责任;
            • 2.被伪造人不承担票据责任;
            • 3.伪造人不承担票据责任,但需承担民事或刑事等法律责任。
          • 变造
            • 1.变造后的票据有效;
            • 2.基于票据文义性,变造前签字的主体对变造前的内容负责,变造后签字的主体对变造后的内容负责;
            • 3.无法辦别是变造前还是变造后签字的,推定为变造前签字。
          • 更改
            • 金额、日期、收款人名称不得更改,否则票据无效。
          • 涂销
            • 权利人故意涂销,适用更改的规则;权利人非故意涂销,属于意外,不能产生涂销的法律效力
            • 非权利人涂销,适用变造的规则。
        • (二)失票救济
          • 失票后并不丧失票据权利,可通过挂失止付、公示催告和普通诉讼三种方式来补救。三种方式“独立且平行”。
          • 公示催告
            • 1.申请
              • (1)直接申请;
              • (2)间接申请:在挂失支付后3天内申请
            • 2.公示催告期间转让票据权利的行为无效。
            • 3.程序终结
              • (1)裁定终结公示催告程序一一有人提出权利申报或提出相关的票据主张权利; (2)判决终结公示催告程序一一催告期满,无人提出相关票据、进行权利申报或主张票据权利,经当事人申请法院作出除权判决。
              • 注意]公示催告期间,相关票据并未失效,只是暂停行使票据权利。
          • 民事诉讼
            • 失票人失票后,在票据权利时效届满之前,可提供相应担保,请求出票人补发票据或请求债务人付款。失票人请求被拒时,可以与其有债权債务关系的出票人、拒绝付款的付款人或承兑人为被告,向被告住所地或票据支付地法院起诉。
        • 最爱考
          • 角度1票据的伪造及变造。
            • 例甲出票给乙一张银行承兑汇票,银行已经承兑。乙的财务人员将票据丢失,被张三捡到伪造了乙的签章背书给丙公司,支付了张三欠丙公司的一笔货款。丙公司又背书给丁。请判断:
              • 1.银行无需承担票据付款责任。
                • ❌
                • [析]票据虽被伪造,但仍然有效,银行作为承兑人,仍应承担付款责任。
              • 2.张三不承担此票据责任。
                • 对
          • 角度2失票救济:(1)票据丧失后权利不灭失;(2)公示催告。
            • 例1甲向乙购买原材料,为支付货款,甲向乙出具全额为50万元的商业汇票一张, 丙银行对该汇票进行了承兑。后乙不慎将该江票丢失,被丁拾到。乙立即向付款人丙银行办理了挂失止付手续。
              • 1.1乙因丢失票据而确定性地丧失了票据权利。
                • (×)
              • 1.2如果乙不经挂失止付则不能中请公示催告或者提起诉讼。
                • ❌
            • 例2甲公司为向乙公司支付货款,将一张经过连续背书且已由银行承兑的汇票背书给乙公司。乙公司持该江票请求银行付款时,得知该江票已被甲公司中请公示催告。
              • 2.1如果法院尚未作出除权判决,银行对该汇票不再承担付款责任。
                • ❌
              • 2.2如果法院已经作出除权判決,银行对该汇票不再承担付款责任。
                • (V)
      • 考点三 票据抗辩
        • 对“物绝对抗辩
          • 票据债务人可以对任何持票人进行抗辩 1.票据无效(记载事项瑕疵、背书不连续、除权判决等); 2.票据伪造(被伪造人、伪造人不承担票据义务,抗辩任何持票人); 3.票据变造(变造前签字的主体抗辩变造后的持票人提出的变造后的权利主张); 4.无、限制行为能力人签章(签章无效,无、限制行为能力人不承担票据责任) 5.票据未到期(暂时性的抗辩)。
        • 对“人”相对抗辩
          • 票据债务人对特定的持票人进行抗辩
          • 1.直接有因可抗辩”(原因关系瑕疵可以作为直接前后手之间的抗辩理由)
          • 2.互负权利义务的直接当事人间可抗辩。
          • 3.票据经背书流转,后手支付了合理对价,取得完整的票据权利,抗辩切断
          • 4.因税收、继承、赠与取得的票据权利,不得优于前手。即对人抗辩的理由会随之流转至后手继续抗辩。
        • 最爱考
          • 角度： 对人抗辩。
            • 1.对人抗辩的适用情形。
            • 2.抗辩的切断及切断的例外。税收、继承、赠与,不给付对价取得的票据权利不得优于前手。
            • 例A出票给B,付款人是银行,B将票据背书给C,后续依次背书给D、E,请判断
              • 1.银行作为付款人,承担绝对付款义务,任何情况下不得对持票人拒付
                • ❌
              • 2.如果持票人E没有按时归还银行的到期贷款,则银行有权拒绝向其承担付款责任
                • 对
              • 3.如果E将票据继续背书给G,银行可以因E没有按时归还银行的到期贷款,拒绝 向G承担付款责任。
                • ❌
              • 4.如果E将票据赠与G,银行可以因E没有按时归还银行的到期贷款,拒绝向C承担付款责任。
                • 对
      • 考点四 汇票行为
        • 出票
          • 1.出票不得附条件,否则票据无效
          • 2.出票记载“不得转让”,票据有效,但后手背书无效。
        • 背书
          • 1.一般要求
            • (1)背书无需经票据债务人同意,背书人不退出票据关系(2)背书必须连续; (3)背书不得附条件,否则条件无效。
          • 2.分别或部分背书无效。
          • 3.背书记载“不得转让”的,后手背书有效,但间接后手不得向“不得转让”背书人行使追索权。
          • 4.禁止期后背书,只有期后背书人对持票人承担票据责任。
        • 承兑
          • 1.承兑汇票不经承兑没有付款效力;
          • 2.承兑不得附条件,否则承兑无效。
        • 保证
          • 1.保证成立三要素(1)“保证”字样; 2)保证人名称、地址等信息; (3)保证人签章。
          • 2.两要素推定
            • 未记载被保证人→推定为出票人或承兑人
            • 未记载保证日期→推定为出票日期。
          • 3.保证不得附条件,否则条件无效。
          • 4.保证责任独立。
          • 5.保证责任连带
          • 6.保证责任承担后可追索。
        • 最爱考
          • 角度票据行为:(1)各票据行为附条件的后果;(2)出票人及背书人记载不得转让的后果;(3)期后背书:(4)票据保证的成立及特征。
            • 例A出具银行承兑汇票给B,付款人是银行,B将票据背书给C,后续依次背书给D、E,张三是票据的保证人。请判断:
              • 1.该江票未经银行承兑不具有付款效力。
                • 对
              • 2.如果B背书给C时记载“不得转让”,则后续的背书行为无效。
                • ❌
              • 3.如果该票据中没有列明被保证人,则保证不成立。
                • ❌
              • 4.如果该汇票被银行拒绝承兑,且该汇票中没有列明被保证人,E向B主张追索权, B付款后可向张三追索。
                • (V）
                • 析票据未被承兑,保证时未写明被保证人,所以,出票人A为被保证人,则张三和A 共同对包括B在内的所有后手承担保证付款的责任,所以B再追索时,可向张三追索。
              • 5.如果银行在承兑该汇票时载明“票据到期A在某银行有足额存款则承兑”,那么该江票没有付款效力。
                • 对
                • 析】某银行在承兑时附加了条件,视为拒绝承兑,未经承兑的票据,没有付款效力。
              • 6.如果A出票给B时,记载“验货合格后付款”,则A在满足该条件时才承担付款责任。
                • ❌
                • 析」出票人附加了付款条件,票据无效,A无需承担付款责任。
      • 考点五 支票
        • 支票种类
          • 1.记名&不记名;
          • 2.现金&转账。
          • 注意」不能一票两用。
        • 记载事项
          • 金额和收款人名称,票据签发时可以留空,待使用票据时补齐。
        • 支票规则
          • 1.禁止开具空头支票。
          • 2.见票即付,另行记载付款目期的,记载无效。
          • 3.付款人为金融机构。未记载付款地的,付款人的营业场所为付款地。
          • 4.出票日起10日内提示付款,否则付款人不予付款。但持票人仍享有票据权利要求出票人支付票据金额。
        • 最爱考」
          • 角度1支票的记载事项,金额&收款人名称的可授权补记。
            • 例1甲公司向乙公司购买办公用品,甲公司向乙公司出具支票用来支付960元价款,会计只填写了小写金额,漏写了大写金额,该支票无效。
              • ❌
            • 例2支票未记载收款人的,支票无效。
              • ❌
            • 例3如果支票另行记载付款日期的,则该支票无效。
              • (×)
              • 此情形应该是记载的付款日期无效,但票据本身仍然是见票即付的有效票据。
            • 例4如果支票未记載付款地,则付款人的营业地、住所地或经常居住地为其付款地。
              • ❌
            • 例5现金支票只能用于支取现金,经银行允许,也可以用于转账。
              • ❌
    • 第七章 证券法
      • 第一节 证劵法
        • 考点一 证劵发行
          • 注册制
            • 公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。
          • 公开发行
            • 有下列情形之一的,为公开发行: 1.向不特定对象发行证券; 2.向特定对象发行证券累计超过二百人,但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内; 3.法律、行政法规规定的其他发行行为。
            • 非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
          • 股票发行
            • 1.首次公开发行新股的条件公司首次公开发行新股,应当符合下列条件
              • (1)具备健全且运行良好的组织机构(2)具有持续经营能力; (3)最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告; (4)发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿略、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪; (5)经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
            • 2.不得擅自改变资金用途
              • (1)募集资金,必须按照招股说明书或者其他公开发行募集文件所列资金用途使用2)改变资金用途,必须经股东大会作出决议; (3)擅自改变用途,未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得公开发行新股。
            • 3.欺诈发行
              • (1)国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的決定,发现不符法定条件或者法定程序
                • ①尚未发行证券的一→应当予以撤销,停止发行。
                • 2.已经发行尚未上市的→撤销发行注册决定,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人 发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人,应当与发行人承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外。
              • (2)股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐時重要事实或者编造重大虚假内容, 已经发行并上市的,证监会可以责令发行人回购证券,或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。
          • 角度：证券发行
            • (1)公开发行的慨念;
            • (2)股票首次公开发行的条件。
            • 例甲股份公司近几年不断完善业务机构和内部的组织结构,取得了良好的效果,并积极与资本市场对接,完成了C轮融资,准备公开发行股票,请判断
              • 1.如果甲股份公司实施员工持股计划,向1300名员工派发股份,不属于公开发行。
                • 对
              • 2.如果甲股份公司首次公开发行股票,应经国务院证券监督管理机构批准。
                • (×)
              • 3.如果甲股份公司首次公开发行股票,需要具有持续的盈利能力。
                • (×)
              • 4.如果甲股份公司首次公开发行股票,其控股股东、实际控制人最近三年不存在刑事犯罪。
                • (×)
        • 考点二 证券交易的禁止和限制性规定
        • 考点三 上市公司收购
          • (一)预警制度
          • (二)要约收购
          • (三)法律责任及收购后果
            • 未依法预警及要约的法律责任
              • 1.收购人一→责令改正+警告+罚款;
              • 2.责任人→警告+罚款;
              • 3.收购人+控股股东+实控人对被收购公司及其股东损失依法赔偿。
            • 上市公司收购后果
              • 1.收购期限届满,被收购公司股权分布不符合证券交易所规定的上市交易要求的,该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易;其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。
              • 2.收购行为完成后,被收购公司不再具备股份有限公司条件的,应当依法变更企业形式。
              • 3.收购行为完成后,收购人与被收购公司合并,并将该公司解散的,被解散公司的原有股票由收购人依法更换。
              • 4.在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十八个月内不得转让。
            • 最爱考
              • 角度上市公司收购:(1)预警制度;(2)要约收购。
                • 例甲公司通过证券交易所的证券交易收购乙股份公司(上市公司,简称乙公司) 6.04%的有表决权的股份,丙公司持有乙公司24%的有表决权的股份。请判断:
                  • 1.甲公司收购乙公司的股份达到5%时,应于3日内停止收购且予以公告。
                    • (V)
                  • 2.甲公司收购乙公司的股份达到6%时,应于次日向证券交易所和证监会报告。
                    • (×)
                  • 3.甲公司可与丙公司联合对乙公司展开要约收购。
                    • (V)
                  • 4.如果甲、丙公司联合对乙公司展开要约收购,收购要约一经发出则不得变更。
                    • (×)
                  • 5.如果甲公司与丙公司联合对乙公司展开要约收购,收购成功后,乙公司应终止上市。
                    • ❌
        • 考点四 信息披露※
          • 一般要求
            • 1.信息披露义务人披露的信息,应当真实、准确、完整,简明清晰,通俗易懂,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;
            • 2.同时向所有投资者披露;
            • 3.信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息,但不得与依法披露的信息相冲突,不得误导投资者;
            • 4.发行人及相关负责人员作出公开承诺的,应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的, 应当依法承担赔偿责任。
          • 报告
            • 1.年度报告→在每一会计年度结束之日起四个月内报送+会计师事务所审计;
            • 2.中期报告→在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内报送;
            • 3.临时报告→发生可能对股票(债券)价格有影响的重大事件,投资者尚未得知时,向证监会和交易所报告+公告。
          • 法律责任
            • 1.民事赔偿
              • (1)信披义务人→无过错赔偿责任
              • (2)发行人的控股股东、实控人、董监高及其他责任人,保荐商、承销商及其直接责任人→过错推定的连带责任。
            • 2.行政处罚
              • (1)发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容。
                • 发行人
                  • 尚未发行证券的→二百万元以上二千万元以下的罚款;(日:30-60万)
                  • 已经发行证券→非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。(旧: 1%-5%)
                • 直接负责人
                  • 一百万元以上一千万元以下的罚款。(旧:3-30万)
              • (2)发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前述违法行为→罚款;
              • (3)保荐人→责令改正+警告+罚款+情节严重的,并处暂停或者撤销保荐业务许可。
            • 最爱考 角度信息披露的法律责任。
              • 例康美药业2016年至2018年的财务报告存在重大虚假,涉及资金近300亿。康美药业的控股股东、实际控制人是马某田夫妇,广发证券为其承销商。请判断
              • 1.康美药业应对受损投资者承担赔偿责任。
                • (V)
              • 2.投资者能证明广发证券有过错的,オ可向其主张赔偿责任。
                • ❌
              • 3.马某田夫妇应对受损投资者承担赔偿责任,如果其能证明自己无过错的除外。
                • (V)
              • 4.有美部门可以对康美药业财务造假事件的主要负责人处以1000万罚款。
                • (V)
        • 考点五 投资者保护※
          • 投资者适当性管理
            • 1.投资者在购买证券或者接受服务时,如实向证券公司提供信息;
            • 2.证券公司销售、提供与投资者状况相匹配的证券、服务。证券公司违反上述规定导致投资者损失的,应当承担相应的赔偿责任。
          • 普通投资者的特别保护
            • 普通投资者与证券公司的纠纷,证券公司需自证清白。
          • 公开征集股东权利
            • 1.征集人:上市公司董事会、独立董事、持有百分之一以上有表决权股份的股东、依法设立的投保机构。
            • 2.征集方式:自行或者委托证券公司、证券服务机构。
            • 3.被征集的权利:出席股东大会、提案权、表决权等,不包括分红等自益权。
            • 4.禁止有偿或以变相有偿方式征集股东权利。
          • 投保机构深度介入
            • 1.投资者保护机构受托与投资者协议由相关责任主体先行赔付发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的,发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构,就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议,予以先行赔付。先行赔付后,可以依法向发行人以及其他连帯责任人追偿。
            • 2.调解
              • (1)投资者与发行人、证券公司等发生纠纷,双方可请投保机构调解;
              • (2)普通投资者提出週解请求的,证券公司不得拒绝
            • 3.支持投资者诉讼。
            • 4.代位诉讼发行人受到董、监、高、控股股东、实控人等侵害权益时,投保机构依法提起代位诉讼、,持股比例和持股期限不受《公司法》规定的(180天+1%)限制。
          • 代表人诉讼
            • 1.概念
              • 投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时,诉讼标的是同一种类,且当事人一方人数众多的,可以依法推选代表人进行诉讼。
            • 2.一人牵头→法院公告→股东登记参与
            • 3.投保机构经五十名以上投资者委托代表诉讼→默示加入,明示退出
          • 最爱考
            • 角度投资者保护:(1)适当性管理;(2)公开征集权利;(3)投保机构支持投资者诉讼及代位诉讼;(4)代表人诉讼。
              • 例1康美药业因财务造假,披露虚假的财务报告,涉及现金300亿,被查处后,众多投资者因此受到巨额损失,关于受损投资者的权益保护,请判断:
                • 1.1受损投资者可以依法推选代表人进行诉讼。
                  • ❌
                • 1.2如果张三作为投资者代表提起诉讼,法院作出的判决对所有投资者发生效力。
                  • ❌
                • 1.3五十名以上投资者可以委托投资者保护机构作为代表人参加诉讼。
                  • 对
                • 1.4投资者保护机构作为代表人参加诉讼的,投资者需自行向法院登记,法院裁决对登记的投资者发生效力。
                  • ❌
              • 例2希希作为普通投资者,与证券公司发生纠纷,希希需证明证券公司存在误导、欺诈等情形方可向证券公司主张賠偿责任。
                • ❌
              • 例3发行人的董事会可向小股东公开征集分红权。
                • ❌
        • 考点六 证券机构
          • 证券交易所
            • 1.章程的制定和修改,必须经证监会批准。
            • 2.会员制的交易所累积财产归会员所有,但在其存续期间,不得将其财产积累分配给会员
            • 3.实行会员制的证券交易所设理事会、监事会。证券交易所设总经理一人,由国务院证券监督管理机构任免。
            • 4.会员制管理、实名制交易。
          • 证券公司
            • 1.证券公司变更证券业务范围,变更主要股东或者公司的实际控制人,合并、分立、停业、解散、破产,应当经国务院证券监督管理机构核准。
            • 2.禁止对内担保或融资。
            • 3.实名进行自营业务,禁止借用账户4.确保客户资金独立并妥善保管。
            • 5.不得接受客户的全权委托或私下委托。
            • 6.禁止承诺收益或赔偿。
      • 第二节基金法
        • 考点一 公募基金和私募基金的规制
        • 考点二 公募基金的运作机制
          • 基金的公开募集
            • 程序:证监会注册→销售→签署合同→验资→证监会备案→公告 (1)基金合同的成立与生效:缴纳认购款项→・成立;证监会备案→生效。
            • (2)核准文件的效力期限
              • ①批文期限6个月; 2超期,如果原注册的事项未发生实质性变化的一备案; ③超期,如果原注册的事项发生实质性变化的→重新提交审批。
          • 交易申购与赎回
            • (1)基金管理人应当在每个工作日办理基金份额的申购、赎回业务;基金合同另有约定的,从其约定。 投资人交付申购款项,申购成立;基金份额登记机构确认基金份额时,申购生效。 基金份额持有人递交赎回申请,赎回成立;基金份额登记机构确认赎回时,赎回生效
            • (2)开放式基金应当保持足够的现金或者政府债券,以备支付基金份额持有人的赎回款项。
          • 基金份额持有人大会
            • 1.方式:基金份额持有人大会可以采取现场方式召开,也可以采取通讯等方式召开。
            • 2.表决权:一份一权。
            • 3.开会及表决:代表1/2以上表决权的持有人参会方可召开,一般决议经参加大会的基金份额持有人所持有的表决权1/2以上通过;但是转换基金的运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同、与其他基金合并,应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的2/3以上通过。
            • 注意」类似于股东大会。
          • 最爱考
            • 角度公募及私募基金的法律规制。
              • 角度公募及私募基金的法律规制。
                • 例1基金管理公司利用其公开筹集的基金承销某上市公司发行的新股。
                  • ❌
                • 例2基金公司采用非公开的方式募集基金,可通过网上路演的方式公开推介该产品
                  • ❌
                • 例3经国务院证券监督管理机构批准,基金管理人和基金托管人可以为同一机构。
                  • ❌
                • 例4公募基金募集完成后,基金管理人须10日内聘请法定验资机构验资。
                  • (V)
                • 例5某基金管理公司在2003年曾公开发售一只名为“基金利达”的封闭式基金。
                  • 5.1转换后该基金应保持一定比例的现金或政府债券
                    • (V)
                    • 「 析」开放式基金要为客户随时赎回准备一定比例的现金或政府债券。
                  • 5.2基金份额持有人大会就该转换事宜的决定应经有效表决权的1/2以上通过。
                    • ❌
    • 第八章 保险法
      • 第一节 保险合同总论
        • 考点一 保险原则
          • (一)公序良俗原则
            • 尊重社会公德,不得违反公共秩序和善良风俗,不得损害国家和社会的根本利益。
          • (二)自愿原则
            • 保险合同自愿订立,但有例外,如交强险等强制类保险。
          • (三)最大诚信原则
          • (四)保险利益原则
            • 1.目的:防止道德风险的发生。
            • 2.性质:合法、确定、经济。
            • 3.人身险中投保人具有保险利益的范围:
              • (1)亲属亲缘关系:本人;配偶、子女、父母;前述以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭成员、近亲属
              • (2)与投保人有劳动关系的劳动者;
              • (3)被保险人同意。
            • 4.保险利益的时效
              • (1)人身保险看订立:
                • ①保险合同订立后,投保人丧失对被保險人的保险利益,不影响合同效力;
                • 2法院应主动审査投保人订立保险合同时是否具有保险利益。
              • (2)财产保险看发生。
          • (五)近因原则
            • 引发保险事故的最主要的、直接的原因
            • 保险公司只会赔付承保事故作为近因所导致的保险事故损失。
          • 最爱看
            • 角度：保险利益原则。(1)人身保险利益的范围;(2)人身保险看订立,财产保险看发生。
              • 例1保险利益原则的根本目的是为了解决理赔难问题以及维护投保人和被保险人的利益。
                • ❌
                • 保险利益原则的根本目的是为了防范道德风险的发生
              • 例2张三为妻子投保人身险,两年后张三和妻子离婚,后妻子发生保险事故, 保险公司主张此时张三与妻子没有保险利益而拒赔。
                • (×)
        • 考点二 保险合同的订立和解除
          • (一)如实告知
            • 投保人
              • 1.告知范围:投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况。
              • 2.告知义务
                • (1)投保人的告知义务限于保险公司询问的范围和内容;
                • (2)概括性条款非告知义务,但该概括性条款有具体内容的除外。
              • 3.举证责任:当事人对询问范围及内容有争议的,保险人负举证责任。
              • 4.体检与告知义务的关系
                • (1)人身保险合同订立时,被保险人按要求体检,不免除投保人如实告知的义务;
                • (2)保险人知道体检结果,不得以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同。
              • 5.未如实告知的后果一保险公司可据此解除保险合同,但有条件限制,详见下文保险合同解除内容。
            • 保险人
              • 1.告知范围
                • (1)免责类条款的解释说明;
                • (2)法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,提示即视为说明。
              • 2.告知方式
                • (1)特殊的文字、字体、符号,或者其他明显标志作出提示;
                • (2)口头或书面的解释说明;
                • (3)针对网络、电话等特殊形式签订的合同,用音频、网页、视频等方式提示说明。
              • 3.举证责任
                • (1)保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
                • (2)投保人对保险人履行了相关的说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式子以确认的,应当认定保险人履行了该项义务。
                • (3)但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。
              • 4.财产保险中保险标的转让时无需对受让人再告知。
              • 5.保险人没有如实告知的后果:相关条款无效。
          • （二）保险合同的订立
            • 成立
              • 保险合同是诺成性合同。不以投保人交保费或保险公司签发保单为生效要件。
            • 各文件冲突解决
              • 1.投保单与保险单不一致,原则以投保单为准,但是不一致的情形系经保险人说明并经投保人同意的,以投保人签收的保险单或者其他保险凭证载明的内容为准。
              • 2.非格式条款与格式条款不ー致一以非格式条款为准。
              • 3.凭证记载时间不同的一→以形成时间在后的为准。
              • 4.手写版和打印版不同的一以双方签字、盖章的手写内容为准。
            • 代签字
              • 1.保险人或其代理人代投保人签字或盖章→对投保人不生效。(无权代理)
              • 2.投保人交保费视为追认→合同有效。(追认后自始有效)
            • 代填单
              • 保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经投保人签字或者盖章确认的,代为填写的内容视为投保人的真实意思表示。
            • 合同审查期间发生事故
              • 1.符合承保条件的→合同成立,保险公司赔偿。
              • 2.不符合承保条件的→合同不成立,保险公司不赔偿。
              • 3.保险公司主张不符合承保条件的,保险公司负举证责任。
          • （二）保险合同的解除
            • (一)投保人的解除权
              • 1.投保人原则上有权自愿解除合同。
              • 2.例外
                • (1)《保险法》另有规定是指在货物运输保险合同以及运输工具航程保险合同中, 在保险责任开始后,投保人不得随意解除合同。
                • (2)人身保险合同中,投保人解除保险合同无需被保险人或受益人的同意,但破保险人或受益人已向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险人的除外。
            • (二)保险人的解除权
              • 除《保险法》另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。《保险法》赋予保险人解除权的情形有:
              • 1.投保人未履行如实告知义务
                • (1)保险人解除权及后续处理
                  • ①投保人故意未履行如实告知义务→解除合同,不退不赔;
                  • 2.投保人过失未履行如实告知义务→解除合同,不赔但退。
                • (2)行使的条件
                  • ①知情30天。
                  • ②合同成立2年内。
                  • ③主观善意。
                • (3)解除权的限制
                  • ①合同成立后,保险人知道投保人未如实告知的情况依旧收取了保费,则保险人不得解除合同;
                  • 2保险公司未行使解除权→放弃或丧失解除权→不得直接以“未如实告知”而拒绝赔偿。
                  • ③不得以投保人未告知“概括性条款”主张解除合同。
              • 2.骗保
                • 解除合词,不退不赔。
              • 3.夸大事故损失
                • 1.不能解除合同,实际损失按合同约定赔偿,夸大部分不赔。
                • 2.导致保险人支付的保险金或费用,被保险人或受益人应退回或赔偿。
              • 4.投保人、被保险人故意制造保险事故
                • (1)财产保险→解除合同,不退不赔。
                • (2)人身保险
                  • 投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
              • 5.标的危险显著增加告知
                • (1)在财产保险合同有效期内,保险标的危险程度显著增加,被保险人应当按照合同约定及时通知保险人; (2)被保险人告知一→保险公司增加保费或解除合同+退还剩余保费; (3)被保险人未告知→因危险程度显著增加而发生的保险事故,保险公司不賠。
              • 6.义务人身保险年龄误报
                • (1)还原被保险人真实年龄 （2)如果真实年龄符合合同承保条件,合同有效,调整保费或赔偿金; （3)如果真实年龄不符合合同承保条件,解除合同,解除权的行使条件同第一项中“如实告知”中的条件。
              • 最爱考
                • 角度1如实告知:投保人的告知与体检的关系。
                  • 例1张三为自己投保人身险,应保险公司要求在其指定的医院进行了体检,则张三的如实告知义务得以免除。
                    • (×)
                  • 例2张三为自己投保人身险,应保险公司要求在其指定的医院进行了体检,保险公司以没有收到体检结果为由,主张张三没有如实告知而解除合同。
                    • ❌
                  • 例3张三为自己投保人身险,应保险公司要求在其指定的医院进行了体检,体检未能查出疾病,并于体检报告显示肝脏正常。张三在保险公司的询问列表中也回答“无历史病史”。合同签订后3个月时,张三患肝病发生医疗费若干。
                    • 3.1如果张三不知道自己患有肝炎的疾病,张三并未违反如实告知的义务;
                      • (V)
                    • 3.2如果张三知道自己患有肝炎的疾病,其未尽到如实告知的义务;
                      • (V)
                    • 3.3如果体检报告显示张三患有肝炎的疾病,保险公司仍然收取保费。在张三发病时,其可主张张三未如实告知,要求解除合同。
                      • ❌
                • 角度2合同的订立。(1)保险合同是诺成性合同;(2)代签字的追认。
                  • 例李四是保险公司的业务员,与张三洽谈投保事宜,且代替张三在保单上签字。
                    • 1.该保险合同对张三不生效。
                      • (V)
                    • 2.如果随后张三支付了保费,则该保险合同生效。
                      • (V)
                • 角度3保险合同解除:(1)投保人解除合同原则自由,例外不可;(2)保险公司法定情形下享有解除权。
                  • 例1老王给老婆授保了金额为20万的人身保险,受益人是20岁的儿子小王,保险期限五年。后来老王做生意需要钱,遂准备将此保险合同退保。
                    • 1.1未经老婆同意,老王不得退保。
                      • ❌
                    • 1.2如果老婆向老王支付了相当于保单现金价值的款项,并通知了保险公司,老王不能退保。
                      • (V)
                  • 例2张三为自己的爱车投保车辆损失险,发生保险事故后,伪造了相关资料夸大事故损失向保险公司报损,保险公司有权解除合同不子赔付。
                    • ❌
                  • 例3张三故意隐瞒了自己做过心脏搭桥手术的病史,为自己授保了健康险,合同生效后保险公司发现了这一情況,但并未解除合同。1年后,张三突发心脏病,保险公司拒 绝赔付。
                    • ❌
                    • 析」保险公司在有权行使解除权的情况下,如果放弃该权利,那么合同是有效状态发生保险事故不能直接拒赔。
      • 第二节 保险合同分论
        • 考点一 人身保险合同
          • (一)受益人制度
            • 受益人的范围
              • 原则:无限制。
              • 例外:当投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险,只能指定被保险人及其近亲属为受益人
            • 受益人的指定
              • 1.权利人
                • (1)被保险人决定:被保险人可单独指定受益人(2)投保人建议:投保人指定受益人须经被保险人同意
              • 2.受益人约定不明的处理
                • (1)受益人约定为“法定”或者“法定继承人”一有效→按继承法确定受益人名单
                • (2)受益人仅约定身份关系(比如“配偶”)
                  • 投保人与被保险人相同→按事故发生时的身份确定;
                  • 投保人与被保险人不同一按合同订立时的身份确定
                • (3)受益人约定姓名+身份关系(比如“配偶张三”),但保险事故发生时身份关系有变化→因指定不明相当于没有指定受益人。
            • 受益人的变更
              • 1.变更权利人:投保人变更受益人时须经被保险人同意。被保险人可以单独变更受益人。
              • 2.变更时间:变更受益人须在保险事故发生前作出。
              • 3.生效:变更的意思表示作出即生效,不通知保险人,对保险人不生效。
            • 受益顺序及份额
              • 有约定按约定,无约定平均分。
            • 受益不能的处理
              • 被保险人死亡后,有下列情形之一的,保险金作为被保险人遗产由被保险人的继承人继承 1.没有指定受益人或受益人指定不明无法确定的; 2.受益人故意造成被保险人的死亡、伤残、疾病的或者故意杀害被保险人未遂的,依法丧失受益权,没有其他受益人的; 3.受益人放弃受益权,没有其他受益人的; 4.受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的; 推定死亡:受益人与被保险人在同一事件中死亡,且不能确定死亡先后顺序的,推定受益人死亡在先。
          • (二)死亡险制度
            • 概念
              • 1.以被保险人在保险期间内死亡(包括自然死亡和宜告死亡)为给付保险金条件的保险。
              • 2.被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外,但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内,保险人也应当承担赔付责任。
            • 被保险人的限制
              • 1.原则:无行为能力人不人死亡险。
              • 2.例外: (1)父母可以为其未成年子女投保死亡险; (2)经父母同意其他对未成年子女有监护职责的主体可以为其投保死亡险。
            • 被保险人同意
              • 1.订立死亡保险合同须经被保险人同意并认可保险金额。
                • (1)同意的方式可书面、口头或其他。
                • (2)可事先同意,可事后追认。
                  • ①被保险人明知他人代其签名同意而未表示异议的; ②被保险人同意投保人指定的受益人的③有证据足以认定被保险人同意投保人为其投保的其他情形。
              • 2.使用(转让或质押)死亡险保险单,须被保险人书面同意。
              • 3.被保险人书面撤销同意,通知投保人和保险人,死亡险合同解除。
            • 被保险人自杀
              • 1.2年内,解除合同不赔偿,但退还保单现金价值;
              • 2.2年后,正常赔付
              • 3.如果被保险人自杀时无行为能力,正常赔付
          • (三)保险合同的中止和复效
            • 缓冲期
              • 保险人催告之日起超过30日,或者超过约定的期限60日→合同有效→发生事故赔偿+扣减欠缴的保费。
            • 中止期
              • 超过缓冲期,投保人未缴费一中止(2年)→合同效力暂停→发生事故不赔。
            • 复效
              • 1.中止期间,双方协商一致+投保人补交保费可复效。
              • 2.投保人有主动权
                • (1)投保人提出复效+补交保费一应复效,除非被保险人发生事故的危险程度显著增加; （2)保险人收到复效申请后30日内未答复,视为同意复效。
            • 解除
              • 中止满两年后保险公司有权解除合同,退还现金价值。
          • (四)费用补偿型医疗保险
            • 保险人证明保费对应扣除
              • 保险人给付费用补偿型的医疗费用保险金时,主张扣减被保险人从公费医疗或者社会医疗保险取得的赔偿金额的,应当证明该保险产品在厘定医疗费用保险费率时已经将公费医疗或者社会医疗保险部分相应扣除,并按照扣减后的标准收取保险费。
            • 医疗费用赔付
              • 保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的 1.医疗支出超出基本医疗保险范围→要赔偿; 2.被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准一→超出部分不赔。
            • 定点医疗
              • 1.未在定点医院治疗→可拒赔;
              • 2.因情况紧急必须立即就医的不受定点医疗限制。
          • 最爱考
            • 角度1受益人:(1)受益人的指定、变更;(2)受益不能时保险金的继承。
              • 例1张三为李四授保健康险,如果张三想指定受益人为自己需李四同意。
                • 对
              • 例2张三为李四投保健康险,指定张三为受益人,李四发生意外造成3级伤残,随后李四通知保险公司要将受益人变更为自己,则保险公司应当将保险金支付给李四。(x) 析」保险事故发生后,投保人或被保險人不能再变更受益人。
                • ❌
              • 例3张三为自己投保死亡险,受益人一栏约定为“配偶”,随后张三与妻子李四离婚,并与王五再婚,张三死亡后,保险公司应当将保险赔款给付王五。
                • 对
              • 例4张三为自己投保死亡险,受益人一栏约定为“配偶李四”,随后张三与妻子李四离婚,并与王五再婚,张三死亡后,保险公司应当将保险赔款列入张三的遗产由其继承人继承。
                • 对
              • 例5张三为自己投保死亡险,受益人一栏约定为“法定”,该受益人的指定无效。
                • (x)
              • 例6张三为儿ル子张小三投保意外伤害险,受益人为张三,某日,张三全家出游,发生交通事故,张三和张小三双双遇难,无法确定死亡的先后顺序,则保险金应由张小三的继承人领取。
                • (V)
            • 角度2死亡险:(1)宣告死亡的赔偿规则;(2)死亡险各阶段中被保險人同意(3)自杀的赔偿规则。
              • 例1张三为李四投保死亡险,约定的保险期间为2010年~2015年,2014年李四被宣告失踪,2016年被宣告死亡,保险公司对此不承担赔付责任。
                • ❌
              • 例2张三为妻子李四投保死亡险,须取得李四的书面同意并认可保险金额,否则保险合同无效。
                • ❌
              • 例3张三为妻子李四授保死亡险,后张三和李四离婚,李四书面通知张三和保险公司撤销同意,则保险合同解除。
                • V
              • 例4杨某为其妻王某购买了某款健康并死亡保险,投保时未经王某同意。合同签署后在保险公司回访中,王某对于签订此合同及保险金领表示“知情并认可”,则此保险合同生效
                • V
              • 例5张三为妻子李四授保死亡险,合同履行1年,李四自杀,则保险公司可以拒赔。
                • V
        • 考点二 财产保险合同
          • （一）代位求偿制度
            • 概念
              • 代位求偿权也称代位追偿权,是指财产保险中保险人赔偿被保险人的损失后,可以取得在其赔付保险金的限度内,以自己的名义要求被保险人转让其对造成损失的第三者享有的追偿的权利
            • 保护规则
              • 1.被保险人具有选择权、可以找第三者索賠,也可以找保险公司索赔。但双方赔偿的金额总和不超过损失额。
              • 2.被保险人弃权的处理规则
                • (1)订立保险合同前,弃权的处理
                  • ①弃权有效,弃权范围内第三方不赔,保险人就相应部分无代位求偿权
                  • ②保险合同订立时,保险人就是否存在上述放弃情形提出询问,投保人未如实告知一保险人有权请求返还相应保险金。但保险人知道或者应当知道上述放弃的情形仍同意承保的除外
                • （2)保险事故发生后,弃权的处理
                  • ①保险公司赔付之后弃权一无效; ②保险公司赔付之前弃权→同时豁免第三者和保险公司相应的赔付义务。
              • 3.被保险人有义务配合,否则需承担相应责任。
              • 4.保险事故发生后,被保险人已经从第三者处取得损害赔偿的,保险人赔偿保險金时, 可以相应扣减被保险人从第三者处已取得的赔偿金额。
              • 5.重复赔偿的处理
              • 6.代位求偿诉讼
                • (1)原告
                  • ①保险人以自己的名义起诉;
                  • 2
                • (2)管辖
                  • 保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的,以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。
                • (3)诉讼时效:自取得代位权之日起计算
            • 例外
              • 1.人身保险合同不适用;
              • 2.第三人为被保险人家庭成员或组成人员,且非故意引发保险事故,保险公司赔付后不得代位求偿。
          • (二)责任保险制度
            • 概念
              • 责任保险是指以被保险人依法对第三者应负的赔偿责任为保险标的的保险,所以又称为第三者责任保险。
            • 特征
              • 1.限于财产保险
              • 2.保险标的:被保险人对第三者依法应负的赔偿责任
              • 3.赔付原则
                • (1)直接支付
                  • 被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保險金。具体指:
                    • 1.被保险人对第三者所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认
                    • 2.被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三者协商一致
                    • ③其他情形。
                • (2)受损害的第三者直接索赔
                  • 被保险人息于请求的、受损害的第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
                  • 「特别提示」“息于请求”是指:被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后,被保险人不履行赔偿责任,且第三者以保险人为被告或者以保险人与被保险人为共同被告提起诉讼时,被保险人尚未向保险人提出直接向第三者赔偿保险金的请求。
            • 被保险人共同侵权承担连带责任
              • (1)保险人先赔。
              • (2)超出部分向其他连带人追偿。
            • 和解协议
              • 被保险人与第三者就被保险人的赔偿责任达成和解协议的赔付规则
              • (1)和解协议经保险人认可→保险人在保险合同范围内依据和解协议承担保险责任。
              • (2)和解协议未经保险人认可→保险责任范围以及赔偿数额重新予以核定。
            • 诉讼问题
              • 1.自被保险人对第三者应负的赔偿责任确定之日起计算。
              • 2.被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,由保险人承担。
          • （三）其他
            • 保险标的转让
              • 1.通知义务
                • (1)保险标的转让的,被保险人或者受让人应当及时通知保险人,因保险标的转让导致危险程度显著增加的,保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。解除合同的,退还剩余保费。
                • (2)被保险人、受让人未通知的,因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故,保险人不承担赔偿保险金的责任。
              • 2.保险标的转让的,保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务
                • (1)保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务,保险标的受让人不得以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由,主张免除保险人责任的条款不生效。
                • (2)标的交付后,受让人可请求赔偿。
                • (3)标的转让通知后,保险公司答复前,发生保险事故,被保险人或受让人可主张赔偿
              • 3.被保险人死亡,继承人可请求赔偿。
            • 保险人承担的费用
              • 1.施救、止损的必要、合理费用,且不能因无效果而拒赔。
              • 2.勘查的必要合理费。
              • 3.责任保险的诉讼、仲裁等必要合理费用。
            • 不足额险
              • 保险金额低于保险价值→有效一按照保险金额/保险价值的比例赔偿
            • 重复保险
              • 特征
                • 是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向2个以上保险人订立保险合同的保险,且保险金额总和超过保险价值的保险。
              • 赔付原则
                • 分推原则。各保险人按照比例清偿,各保险人赔付的总额不超过保险价值
          • 最爱考
            • 角度1代位求偿:(1)被保险人弃权的处理:(2)重复赔偿的处理;(3)除外规定;(4)诉讼。
              • 例1佳佳与希希私交甚好,遂表态“佳佳家一切,布布随便玩,玩坏不用赔”,后佳佳将一古董向甲公司授保财产险,保险公司就弃权事宜询问时,佳佳表明“未对任何人豁免赔偿责任”。一天,希希对古玩摩掌把玩时不慎趺落摔碎。
                • 1.1订訂立合同之前,佳佳对希希的“弃权”无效,保险公司赔偿后可向希希代位求偿。
                  • (×)
                • 1.2订立合同时,佳佳就弃权事宜未如实告知,保险公司可向希希代位求偿。
                  • (×)
                • 1.3如果保险公司承保时未向佳佳询问,且明知佳佳弃权的事宜,赔偿后无权向佳佳主张返还赔偿金。
                  • 对
              • 例2佳佳请好友希希观赏自己收藏的一件古玩,不料希希一时大意致其落地摔毁。 后得知,佳佳已在甲保险公司就该古玩投保了财产险。保险公司按照合同约定对佳佳进行了赔偿。
                • 2.1保险公司通知希希代位求偿事宜后,希希依旧对佳佳进行了赔偿,因此希希可对抗保险公司的求偿请求。
                  • ❌
                • 2.2希希尚未接到代位求偿的通知前,对佳住进行了赔偿,因此布希可对抗保险公司的求偿请求。
                  • 对
              • 例3张三为自家仓库投保火灾险,李四到张三家引燃仓库,损失20万元,请判断下列说法正误:
                • 3.1保险公司行使代位权应以张三的名义。
                  • ❌
                • 3.2保险公司行使代位求偿权的诉讼时效从其知道或应当知道保险事故发生时起算。
                  • ❌
                • 3.3张三跟李四约定,免除其5万元的赔付责任,剩余部分张三找保险公司索赔则保险公司仍应赔付20万元。
                  • ❌
                • 3.4保险公司行使代位权应按照保险合同关系确定管轄法院
                  • ❌
              • 例4张三为儿子张小三投保人身保险,后因医院医疗事故导致张小三双腿截肢,保险公司赔偿后可以向医院追偿。
                • ❌
            • 角度2责任保险:(1)第三人直接索赂;(2)共同侵权连带责任。
              • 例张三为自己的车向甲公司投保责任险,某日张三的车和李四的车共同将王五撞伤,法院判定由张三和李四对王五承担连带责任。
                • 1.当发生保险事故后,王五有权直接要求甲公司对自己进行赔偿。
                  • ❌
                • 2.因张三系连带责任一方当事人,甲公司有权拒绝承担赔偿责任。
                  • ❌
            • 角度3
              • (1)保险标的转移;(2)保险人应承担的费用。
              • 例1希希为自己的汽车向甲公司购买车辆损失险,甲公司就合同中的免责条款向希布做了如实说明,希希将汽车卖与张三,发生保险事故。
                • 1.1希希将汽车卖与张三,希希或张三应及时通知甲公司。
                  • (V)
                • 1。2布希将汽车卖与张三,保险公司有权解除保险合同
                  • [析」如果保险事故的风险未显著増加不能解除合同。
                  • ❌
                • 1.3张三可主张甲公司未对自己告知,所以保险合同中的免责条款对自己不生效。
                  • (×)
                • 1.4如果汽年交付后尚未办理过户手续,车辆发生事故,张三有权向保险公司索赔。
                  • 对
              • 例2希希为自己的汽车购买车辆损失险,某日,车发生碰撞起火,为了防止损失扩大,希希从邻居家拿来棉被灭火,无奈火势太大,未能如愿。保险公司可因未产生实际效果,拒赔棉被的费用。
                • (×)
  • 经济法
    • 第一章 竞争法
      • 第一节 反垄断法
        • 考点一 协议行为
          • 概念
            • 结果:具有排除、限制竞争的影响;
            • 形式:两个或两个以上的经营者有协议、决定或其他协同行为。
          • 行为表现
          • 适用除外
            • 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不属于垄断协议 1.为改进技术、研究开发新产品的 2.为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; 3.为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的 4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; 5.因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; 6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的; 7,法律和国务院规定的其他情形。
            • 【特别提示]上述第1项至第5项情形,需要证明两点:(1)有如上事实:(2)所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。
          • 法律责任
            • 处罚原则
              • 只要达成协议,无论是否实施均可处罚
            • 责任形式
              • 民事责任:造成他人损失的,依法承担民事责任
              • 行政责任: 1.达成+实施一停止行为+没收所得+罚款; 2.达成未实施→罚款。
              • 刑事责任: 我国反莘断法没有与刑法衔接追究协议行为的刑事责任的条款,但基于《刑法》的规定,串通投标行为如果符合犯罪构成,可追究刑事责任。
            • 减轻或免责
              • 主动报告达成垄断协议情况并提供重要证据的经营者,可以酌情减轻或免除处罚。
            • 行业协会
              • 罚款+情节严重撤销登记。
          • 合同效力
            • 被诉合同构成垄断协议,内容无效。
          • 最爱考
            • 角度1协议行为:
              • (1)构成要件:协同行为+排除或限制竟争的结果。
              • (2)横向协议及纵向协议的划分。
              • (3)行业协会的特殊地位,如果促成协议行为,要受处罚,情节严重的可撤销登记。
              • 例如经营者之间的协议不具备排除、限制竞争的效果,就不违反《反断法》
                • (V)
            • 角度2协议行为的法律责任: (1)达成即可罚,不以实施为要件; (2)主要为民事、行政责任; (3)主动报告+提供重要证据者可被酌情减免处罚。
              • 例河北省某市房地产行业协会召集本市大型房地产开发商协商,就高端住宅统一调高单价,请判断
                • 1.达成协议的房地产开发商构成横向垄断协议。
                  • (V)
                • 2.如果情节严重,社会团体登记管理机关可以依法対该行业协会撤销登记。
                  • (V)
                • 3.如果该协议尚未实施,则反垄断执法机构不应对其作处罚。
                  • ❌
                • 4.如果该协议严重影响当地市场的竞争,相关机构可以追究其刑事责任。
                  • ❌
                • 5.如果参与协议的某企业主动向反垄断执法机构举报并提供重要证据,应当免除对该企业的处罚。
                  • ❌
        • 考点二 滥用市场支配地位
          • 市场支配地位的确定
            • 1.参考因素
              • 认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素 (1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况 (2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力; (3)该经营者的财力和技术条件 (4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度; (5)其他经营者进入相关市场的难易程度; (6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
            • 2.推定因素
              • 有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位 (1)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的 (2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的 (3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。
              • 有上述第(2)项、第(3)项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足1/10 的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。
              • 被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。
          • “无濫用者无惩”
            • 只有当具有支配地位的经营者从事如下濫用行为的情况下才会受到《反垄断法》的规制 1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(高卖低买) 2.没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(倾销) 3.没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易:(拒绝交易) 4.没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(限定交易) 5.没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(搭售) 6.没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(差别待遇) 7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
          • 法律责任
            • 1.行政责任
              • 停止违法行为+没收违法所得+罚款。
            • 2.民事责任
              • 经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。
          • 最爱考
            • 角度1市场支配地位的确定:(1)刘定相关市场;(2)多参考因素;(3)市场份额只是推定因素。
            • 角度2处罚原则:无滥用者无惩罚。
              • 例1某企业在相关市场上占据90%以上的市场份额,但其并没有任何滥用该地位的行为,则不会被反垄断法所规制。
              • 例2判断某企业是否具有市场支配地位只考虑其在相关市场的市场份额。
                • (×)
        • 考点三 经营者集中
          • 行为表现
            • 1.经营者合并;
            • 2.经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权(收购);
            • 3.经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响(控制权转移)。
          • 程序
            • 1.事前申报制度。
            • 2.免于申报一没有控制权的转移。
              • (1)母公司对子公司的吸收整合
              • (2)兄弟姐妹公司之间的合并整合。
              • 总结」规模达到申报标准,要么免于申报,要么事前申报,不允许事后补报。
            • 3.两阶段审查:
              • (1)初步审查30日内,作出是否实施进一步审查的决定;
              • (2)实质审查90日内,特殊情况下,可以延长,但延长的期限不得超过60日,国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的,经营者可以实施集中
            • 4.审査内容涉及多个方面:市场份额、市场控制力、相关市场集中度等。
          • 三种处理结果
            • 1.禁止集中一一具有或可能具有排除、限制竞争的;
            • 2.附条件允许集中一对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件;
            • 3.允许集中—对竞争没有不利影响,或者虽然有不利影响,但有利影响明显大于不利影响或符合社会公共利益的。
            • 「注意」对于禁止集中和附条件允许集中的处理结果不服,当事人维权需要先复议再诉讼。
          • 最爱考
            • 角度1经营者集中行为的申报角度2审査结果及救济(先复议再诉讼)。
              • 例1甲公司与自己的全资子公司合并,交易规模达到了国务院反垄断执法杋构规定的申报标准,应事先向反垄断执法机构中报。
                • ❌
                • 析]无控制权转移,免于申报。
              • 例2反を断执法机构对甲、乙两企业的合并作出禁止的决定,甲企业不服,可以申请行政复议,也可以提起行政诉讼。
                • ❌
        • 考点四 行政垄断
          • 行为主体
            • 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。
          • 行为表现(厚此薄彼、内外有别)
            • 1.限定经营;
            • 2.地区封锁:收费、标准、行政许可、关卡;
            • 3.排斥或限制外地经营者参加本地招标投标;
            • 4.排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;
            • 5.强制经营者从事法律规定的垄断行为
            • 6.抽象行政性垄断行为:滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
          • 处罚
            • 由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
            • 反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
            • 注意」只有行政责任,且由行为人的上级机关作出。
          • 最爱考
            • 角度1行政垄断的行为认定:商品流通、招投标、投资等多领域中,出现对不同的经营者内外有别、厚此薄彼的情形可认定为行政垄断行为。
            • 角度2行政垄断的处罚:反垄断执法机构→向上级机关提出处理建议;上级机关一行政处分。
            • 例某市公安局指令该市印章协会统一安装软件,该市需要刻章的企业需卸载此时已经使用的软件,统一安装印章协会的软件并购买相关配套产品。请判断下列反垄断执法杋构采取的措施是否正确。
              • 1.1责令该市公安局政正
                • ❌
              • 1.2建议市政府责令该市公安局整改。
              • 1.3撤销该印章协会社团资格。
                • ❌
        • 考点五 反垄断执法机构(中央+省两级执法)
          • 1.国务院反垄断执法机构(国家市场监督管理总局)负责反垄断执法工作。
          • 2.国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照《反垄断法》规定负责有关反垄断执法工作。
      • 第二节 反不正当竞争法
        • 考点一 不正当竞争行为
          • (一)混淆行为
            • 1.行为表现
              • 经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:
              • (1)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识
                • 特别提示」被混淆的标识不限于商品的名称、包装、装潢,商品“形状”、“设计”等标识也纳入其中。比如“立日”洗衣粉,“清凤”面巾纸,“康帅夫”方便面。
              • (2)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)
                • 【特别提示]社会组织名称为新法增加内容,比如“中国法学会”、“中国红十字总会”等名称。
              • (3)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等
              • (4)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
            • 2.处罚
              • (1)停止违法行为2)没收违法商品(3)罚款:违法经营额5万元以上的,可以并处违法经营额5倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的,可以并处25万元以下的罚款; (4)情节严重的,吊销营业执照
          • (二)商业贿赂行为
            • 1.行为表现
              • 1.贿赂对象经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势: (1)交易相对方; (2)受委托方; (3)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
              • 2.明示+如实人账→正当交易。
              • 3.经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为,“私活”除外。
            • 2.处罚
              • (1)没收违法所得(2)罚款:处10万元以上300万元以下的罚款(3)情节严重的,吊销营业执照。
          • (三)虚假宣传行为
            • 1.行为表现
              • 1.经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虛假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。
              • 2.经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
            • 2.处罚
              • 1.停止违法行为;
              • 2.罚款
              • 3.情节严重的,可以吊销营业执照:
              • 4.属于发布虚假广告的,依照《广告法》的规定处罚。
          • (四)侵犯商业秘密
            • 行为表现
              • 1.商业秘密特征:保密性+商业价值秘密性
              • 2.经营者侵权。经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为
                • (1)非法获取。以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
                • (2)非法使用。披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
                • (3)违约披露、使用。违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
                • (4)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
              • 3.经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前述所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。
              • 4.第三人侵权(主要针对新用人单位)。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
              • 5.举证责任:
                • (1)权利人→证明对其主张的商业秘密采取了保密措施+合理表明商业秘密被侵犯。
                • (2)侵权嫌疑人→证明对方主张的商业秘密不属于《反不正当完争法》规定的商业秘密。
            • 责任
              • 1.停止违法行为;
              • 2.罚款
          • (五)不正当有奖销售
            • 1.行为表现
              • 1.有奖销售信息不明确,影响兑奖;
              • 2.采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
              • 3.抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5万元。
            • 2.处罚
              • 1.停止违法行为; 2.罚款。
          • (六)诋毁商誉
            • 1.行为表现
              • (1)主体
                • ①有竞争关系的经营者②其他经营者如果受指使作出诋毁商誉的行为,可以构成共同侵权。
                • ③经营者利用新闻媒体诋毁其他经营者的商誉时,新闻单位被利用和被唆使的仅构成一般的民事侵权,即属于侵害名誉权行为,而非不正当竞争行为。
              • (2)行为表现有编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为
              • (3)行为人主观为故意。
              • (4)后果
                • 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。受损害的竞争对手,可以明确为某一或某几个具体的受害人,也可以为某一类的受害人。所以“对比性广告”符合其他条件后可以认定为诋毁商誉。
            • 2.处罚
              • (1)责令停止违法行为、消除影响;
              • (2)罚款:处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,处50万元以上300 万元以下的罚款。
          • (七)互联网不正当竞争行为
            • 1.行为表现
              • 经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守《反不正当竞争法》的各项规定。
              • 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为
              • (1)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接制进行目标跳转; (2)误导、欺、强追用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务; (3)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容[例]淘宝和微信的“不兼容”。
              • (4)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
              • [总结]利用“技术干预或控制”的行为,损害市场自由竟争均可认定为不正当竟争行为。
            • 2.处罚
              • (1)停止违法行为; (2)罰款:处10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,处50万元以上300 万元以下的罚款。
          • 最爱考
            • 角度1混淆行为:(1)“混”的动作;(2)“淆”的后果,即一般消费者普通注意下无法区分。
            • 角度2商业贿赂:(1)行为罚,与是否达成预期结果无关;(2)被贿赂对象包括第三人;(3)员工行为等同于经营者行为,除非员工干“私活”。
            • 角度3虚假宣传:虚假宣传的对象包括销售情况、历史荣誉;组织“刷单”者, 同样被处罚。
            • 角度4诋毁商誉:强调行为人对竞争对手捏造假消息,降低其社会评价度。
            • 角度5互联网不正当竞争行为:强调“技术控制”,干扰消费者的选择或其他经营者合法提供网络产品。
            • 例1甲公司生产辣椒酱,老板张三将自己老娘的照片印在商品包装上,并取名老干娘”,包装设计神似知名商品“老干妈”。
              • 1.1此行为构成混淆行为。
              • 1.2甲公司辩称:老干娘和老千妈长相不一样,仔细看能看清区别,所以没有构成混淆行为。
                • (×)
            • 例2某蛋糕店开业之初,为扩大影响,増加销售,出钱雇人排队抢购,属于正常的经营行为。
              • (×)
            • 例3甲公司系百年老店,历史悠久,久负盛誉。乙公司在自己的网站上的公司简介中登载了这些历史和荣誉。乙公司诋毁了甲公司的商誉。
              • (×)
            • 例4甲公司研发的“PP保镖”,针对乙公司的PP软件做体检,并提示用户PP 软件存在泄露个人信息的风险,实际上该风险并不存在,从而进一步引导用户卸载PP 软件。该行为目的是保护用户信息,为正常的经营行为。
              • (×)
        • 考点二 民事赔偿
    • 第二章 消费者法
      • 第一节 消费者权益保护法
        • 考点一 消费者权利
          • 消费者基础权利
            • 安全保障权
              • 享有人身、财产安全不受损害的权利。
            • 知悉真情权
              • 知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况。
            • 自主选择权
              • 消费者自主选择经营者、商品或服务、数量等,经营者不得以任何方式干涉。
            • 公平交易权
              • 货真价实,拒绝强制交易。
            • 获取赔偿权
              • 受到损害,有权索赔。
            • 最爱考
              • 角度知情权、公平交易权。
              • 例张三到甲公司办理通讯服务,业务告知单显示预付费用完会停机,可是使用满一年时,账户有余额却停机了,经查询,该项业务有一年有效期限,期满会暂停服务
              • 1.1甲公司侵犯了张三的知情权。
              • 1.2甲公司侵犯了张三的公平交易权
                • (×)
          • 远程非现场购物消费者的权利保护
            • 保护消费者的知情权
              • 经营者除披露商品或服务本身的信息外,还需提供联系方式及经营地址。
            • 保护消费者的后悔权
              • 1.后悔权行使无理由
                • 自收到商品之日起7日内退货,无须说明理由。
              • 2.后悔权行使有条件
                • (1)商品完好(2)如无约定,自付运费; (3)时间在收货之日起7日内
                • (4)四类商品不能“悔”:①消费者定作的;②鲜活易腐的;③在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品;④交付的报纸、期刊。(注意图书不适用)
            • 网络消费者权利保护
              • 1.网络平台提供者附条件赔偿。
                • (1)网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;
                • (2)网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。
              • 2.网络交易平台提供者应知或明知的过错连带责任。
                • 网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权凎,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。
          • 消费者组织的保护
            • 性质
              • 消费者组织是公益性的社会团体,不能实施处罚,不能牟利经营。
            • 职责
              • 消协可以参与立法,协助消费者诉讼。
            • 公益诉讼
              • 针对群体纠纷,只有中国消费者协会、笪级消费者协会具有提起公益诉松的资格。
            • 最爱考
              • 角度1消协作为公益性的社会团体不得牟利经营,不得实施处罚。
              • 角度2中消协+省级消协有权提起公益诉讼。
              • 例河北省某市,很多市民因食用“好味道”面包房的面包而食物中毒。
                • 1.该市消协可以对“好味道”面包房提起公益诉讼。
                  • (×)
                • 2.该市消协可以对该面包房进行罚款。
                  • (×)
                • 3.该市消协可以代表受害人张三对“好味道”面包房提起诉讼。
                  • (×)
        • 考点二 经营者的义务
          • 安全保障义务
            • 经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。
            • 1.说明和警示义务
              • 对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应作出真实说明和明确的警示,标明正确使用及防止危害发生的方法。
            • 2.场所经营者的安保义务
              • (1)宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者, 应当对消费者尽到安全保障义务。
              • (2)因上述场所的管理者或群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的应承担侵权责任(3)在场所内因第三人行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任。上述场所的管理人或组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充赔偿责任。
            • 3.缺陷商品召回义务
              • (1)主动反馈。经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷,有危及人身、财产安全危险的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者。
              • (2)采取措施。采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。
              • (3)承担必要费用。采取召回措施的,经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。
              • (4)责令召回。有关行政部门发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷有危及人身、财产安全危险的,应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。
            • 4.对食品药品争议案件中,对赠品的质量负有与正品同等的安保义务
              • 食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题,造成消费者损害,消费者主张权利,生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的,人民法院不予支持
          • 保证质量的义务
            • 1.经营者应当保证提供的商品及服务无质量瑕疵且与宣传或样品相符;
            • 2.大宗耐用商品(车、电脑、家电、装饰装修)+6个月内出现质量瑕疵→经营者承担瑕疵举证责任
          • 保护消费者个人信息
            • 1.合法收集并经被收集者同意
            • 2.收集后采取措施,确保信息安全;
            • 3.禁止发送垃圾信息。
          • 格式合同的限制
            • 重要信息提示说明+禁止滥用+单方承诺有效。
          • 其他
            • 三包、标明真实名称标记、出具发票等购物凭证。
          • 最爱考
            • 角度经营者的安全保障义务和质量保证义务
              • 例1张三到甲商场购买冰箱一台,第二天发现冰箱无法制冷,甲商场应当就此冰箱 的质量承担举证责任。
                • 对
              • 例2张三到超市买酸奶,发现超市促销,买一金赠送一盒,买回家发现标明“赠品”的一盒酸奶已过期,要求退货,超市以赠品末付费为由拒绝。
                • ❌
              • 例3某家具店出售的衣柜,如未被恰当地固定到墙上可能发生因柜子倾倒致人伤亡的危险。
                • 3.1该柜本身或其包装上应有警示标志或者中文警示说明。
                  • 对
                • 3.2如该柜被召回,该店应承担购买者因召回支出的全部费用。
                  • ❌
        • 考点三 争议解决规则
          • 1.销售者或服务者的先行赔付义务
            • 1.消费者购买产品或接受服务,合法权益受到侵害的,可以找销售者或服务提供者要求赔偿。
            • 2.销售者或服务者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
          • 2.展销会举办者、柜台出租者的特殊责任
            • 展销会或柜台租赁期间:经营者赔偿;
            • 期后:展销会举办者、柜台出租者承担连带责任,赔付后可以向经营者追偿。
          • 3.虚假广告的广告主与广告经营者的责任
            • 食、药等关系消费者生命健康商品或服务+虚假广告+消费者损害→广告主+广告经营者+推介者+代言人无过错连带责任。
          • 4.“知假买假”在食品、药品等关系消费者生命健康的商品中的特殊保护
            • 因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持
          • 5.企业变更
            • 因原企业分立、合并的,变更后的企业仍应承担赔偿责任。
          • 6.营业执照出借或出租
            • 营业执照的持有人、使用人连带责任。
          • 最爱考
            • 角度1经营者先行赔付;
            • 角度2食品药品争议支持“知假买假”;
            • 角度3期后连带。
            • 例甲公司租赁乙公司的大楼举办玩具展销会,A公司借了B公司的营业执照,租货C公司的桓台,卖D公司生产的拼图玩具,大牛在该会展上购买了拼图玩具后,发现少了片
              • 1.展销会结東之前,大牛可向C公司主张权利。
                • ❌
              • 2.展销会结東之前,大牛可向A公司和B公司主张连带责任。
                • 对
              • 3.展销会结東之后,大牛可向乙公司主张权利。
                • 析]期后连带的对象为展销会的举办者(甲公司)/柜台的出租者(C公司),不包括展销会场地的提供者乙公司。
                • ❌
        • 考点四 惩罚性赔偿责任
          • 欺诈的民事赔偿制度
            • 退一赔三(价款),最低赔500元。
          • 故意侵权的加重责任
            • 1.要求经营者有“明知”的过错; 2.要求有死、重伤、残的严重后果; 3.惩罚的内容为补1倍+赔2倍(以实际损失为基数); 4.可主张精神损害赔偿,但要求有“严重精神损害”的后果。
          • 最爱考
            • 角度惩罚性赔偿的适用情形,如无对应情形不可适用惩罚性赔偿。
            • 例1张三在超市购买售价为2.5元的袋装牛奶一包,喝过之后上吐下泻,经医院诊断为食物中毒,住院治疗,花费5万元。后经查实发现牛奶的生产日期被超市改动延后了两天,遂向超市索赔,请判断:
              • 1.1因超市的欺诈行为,张三有权向超市主张退货,并赔偿500元。
                • 对
              • 1.2张三有权向超市索赔精神损害赔偿金。
                • ❌
            • 例2张三在甲商场购买冰箱一台,第二天发现冰箱不制冷,导致冰箱内放置的物品变质,张三可向商场主张两倍损失的惩罚性赔偿。
              • ❌
              • 析]没有出现消费者或被害人死亡或健康严重受损的情形,不适用2倍损失的惩罚性赔偿;没有明示的欺诈情形,也不能主张价款的惩罚性赔偿。
      • 第二节 产品质量法
        • 考点 缺陷产品责任及瑕疵产品责任
        • 最爱考
          • 例1某商场使用了由甲电梯厂生产、乙公司销售的自动扶梯。某日营业时间,自动扶梯突然逆向运行,造成顾客王某、粟某和商场职工薛某受伤。受害人有权请求电梯厂、乙公司承担赔偿责任。
            • (V)
          • 例2张三在甲公司购得一辆汽车,使用三个月发生质量问题,遂送回甲公司维修工作人员告诉张三该车气囊电脑存在故障,需要更換。经查,该车气囊电脑不符合产品说明所述质量。
          • 2.1应由甲公司承担产品瑕疵的举证责任。
            • V
          • 2.2张三有权请求甲公司承担违约责任。
            • V
          • 2.3张三只能请求该车生产商承担免费更换责任。
            • (×)
      • 第三节 食品安全法
        • 考点一 适用范围
          • 适用除外
            • 1.食用农产品(如大米)的质量安全管理,遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。
            • 2.食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布、农业投入品等适用《食品安全法》。
          • 最爱考
            • 角度农产品的范围。
            • 例1大米、米制品的质量安全管理不适用《食品安全法》。
              • (×)
            • 例2有关大豆的质量安全标准的制定,应遵守《食品安全法》的规定。
              • (V)
        • 考点二 食品安全标准
          • 最爱考
            • 角度食品安全地方标准的制定主体、生效流程、内容。
            • 例1食品安全标准是国务院卫生行政部门会同食品安全监管部门共同制定的强制执行标准,除此之外,不同的食品行业可以制定本行业专用的强制性标准。
              • (×) 食品安全标准是唯一的强制执行的标准。
            • 例2食品安全国家标准由国家卫健委制定、公布并提供标准编号。
              • (×) 卫健委制定食品安全国家标准,另有标准化行政部门提供标准编号例
            • 例3云南省卫生行政部门针对地方特色食品鲜花饼制定食品安全地方标准。
              • 3.1有关鲜花饼的食品安全地方标准报国务院卫生行政部门批准后生效。
                • (×)
              • 3.2有关鲜花饼的食品安全国家标准制定后,该地方标准酌情存废。
                • (×)
        • 考点三 食品安全控制
          • 生产经营安全控制
            • 一般要求
              • 1.生产许可制度:食品生产、销售、餐饮需要取得许可;食品添加剂的生产需要取得许可。
              • 2.新品报批制度:新食品、新食品原材料、新食品添加剂生产均需报国务院卫生行政部门审批
              • 3.食、药不能混同。
              • 4.食品安全全程追溯制度
                • 食品生产经营者应当依照《食品安全法》的规定,建立食品安全追溯体系,保证食品可追溯。国家鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集、留存生产经营信息,建立食品安全追溯体系。
            • 生产经营过程安全控制
              • 1.从业人员健康检査制度:患有有碍食品安全疾病的人员,不得从事接触直接入口食品的工作。
              • 2.农业投人品的使用限制:禁止将剧毒、高毒农药用于蔬菜、瓜果、茶叶和中草药材等国家规定的农作物。
            • 食品标签说明书、广告的限制(真实+全面)
              • 1.食品包装。
                • (1)预包装食品的包装上应当有标签。
                • (2)特殊功效的成分需标明用量。(例如专供婴幼儿的主辅食品,应当标明主要营养成分及其含量;橄榄调和油应标明橄榄油的用量
              • 2.食品广告。
                • (1)禁止含有虚假内容,禁止涉及疾病预防、治疗功能
                • (2)食品安全监督管理部门、检验机构、行业协会禁止以广告或其他形式推荐食品;
                  • 「注意]无论是否收费,均不可推荐。
                • (3)消费者组织不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐食品。
                  • 【注意]不牟利可推荐。
            • 特殊食品
              • 1.保健品
                • (1)不能对人体有急性、亚急性或者慢性危害; (2)新品或首次进口须经国务院食品安全监督管理部门注册; (3)标签、说明书应详尽真实,声明“本品不能代替药物”。
              • 2.婴幼儿食品
                • (1)生产企业应当将食品原料、食品添加剂、产品配方及标签等事项向省级食品安全监督管理部门备案; (2)婴幼儿配方乳粉的产品配方应当经国务院食品安全监督管理部门注册 (3)不得以分装方式生产婴幼儿配方乳粉,同一企业不得用同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉。
          • 食品召回制度
            • 生产者
              • 1.停止生产+召回食品+通知+记录+处理
              • 2.非食品本身问题可补救后再销售。
              • 对因标签、标志或说明书不符合食品安全标准而被召回的食品,食品生产者在采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售,销售时应向消费者明示补救措施。
            • 经营者
              • 食品经营者的原因造成食品不符合标准或危害人体健康的,食品经营者应当召回。
            • 责令召回
              • 未依法召回或者停止经营的,县级以上人民政府食品安全监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。
          • 最爱考
            • 例1禁止将剧毒、高毒农药用于蔬、瓜果、茶叶和中草药材等农作物。
              • (V)
            • 例2食品行业协会不得以广告或其他形式向消费者推荐食品。
              • (V)
            • 例3美物超市发现其经营的“二全”速冻水饺不符合食品安全标准,应当召回已经销售的该品牌水饺。
              • ❌
              • [析]如并非经营者原因导致的食品问题,经营者无需承担召回职责。
            • 例4消费者组织禁止以广告或其他形式向消费者推荐食品。
              • ❌
            • 例5甲厂成功研制出“培”婴幼儿配方乳粉,之后将此配方卖给乙厂,こ厂可采用分装方式生产婴幼儿配方乳粉。
              • ❌
        • 考点四 食品安全事故
          • 事前预案
            • 1.国务院→组织制定国家食品安全事故应急预案;
            • 2.县级以上地方人民政府→应当制定本行政区域的食品安全事故应急预案,并报上一级人民政府备案
            • 3.食品生产经营企业→应当制定食品安全事故处置方案,定期检査本企业各项食品安全防范措施的落实情况,及时消除食品安全事故隐患。
          • 事中通报
            • 1.事故发生单位、治疗单位→向县级以上卫生行政部门和食品安全监督管理部门报告;
            • 2.发生食品安全事故,县级以上食品安全监督管理部门→向本级人民政府+上级食品安全监督管理部门报告;
            • 3.县级以上人民政府和上级食品安全监督管理部门应当按照规定上报;
            • 4.必要时,可以直接向国务院食品安全监督管理部门报告。
          • 事后处理
            • 1.发生重大事故,县级以上政府应当立即成立食品安全事故处置指挥机构,启动应急预案,依法处置事故;
            • 2.发生重大事故,设区的市级以上食品安全监督管理部门应当立即会同有关部门进行事故责任调査,向本级政府和上一级食品安全监督管理部门提出调查处理报告;
            • 3.重大食品安全事故涉及两个以上省、自治区、直辖市的,由国务院食品安全监督管理部门组织事故责任调查。
          • 最爱考
            • 例2016年1月,江苏省发生特大食品安全事故,影响蔓延至浙江省、上海市。
            • 1.对此事故应当由国务院食品安全监督管理部门组织事故责任调查。
              • 对
            • 2.应当由县级以上食品安全监督管理部门成立事故处置机构,启动应急预案。
              • (×)
        • 考点六 民事法律责任
          • 首付责任制
            • 1.受害消费者可以选择生产者或经营者要求赔付
            • 2.接到消费者索赔的生产经营者,实行首负责任制,不得推诿,如果是对方责任,赔付后可追偿。
          • 惩罚性赔偿
            • 生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品(生产者→无过错;经营者→明知) (1)赔偿实际损失+10倍价款或三倍损失的惩罚性赔偿; (2)增加的惩罚性赔偿不足1000元的,为1000元 (3)食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的不进行惩罚性赔偿。
          • 不支持的抗辩
            • 1.以购买者“知假买假”为由抗辩→不支持
            • 2.以赠品为由抗辩→不支持;
            • 3.有检验合格证明且尚在保质期内,但经检验确认不合格,生产经营者以具有检验合格证明为由抗辩一→不支持。
          • 最爱考
            • 角度民事责任:(1)惩罚性赔偿:(2)知假买假、赠品的保护。
            • 例1张三到超市购买一瓶酸奶花费8元,喝过后上吐下泻,买止泻药花费2元,则张三有权要求超市支付药费,并支付1000元的赔偿。
              • ❌
            • 例2张奶奶在超市促销期间,买饮水机获赠奶粉一罐,经查该奶粉不符合食品安全标准,因奶粉为赠品,超市不承担赔偿责任。
              • ❌
            • 例3梁某在星光商场购得进口葡萄酒5瓶,共计1000元。该莉萄酒中文标签标明“酒精度:11%vol”和保质期等内容,外文标签标明“酒精度10.8%vol"”。经查,该葡萄酒酒精度实测数为10.92%vol,在法定合理误差范围内。梁某有权以“葡萄酒有违食品安全标准为由”诉求获得1万元的额外赔偿。
              • ❌
              • 析]标签虽存在瑕疵,但不影响食品安全且不会对消费者造成误导,不承担惩罚性赔偿。
    • 第三章 商业银行及银行业监督管理法
      • 考点一 商业银行的设立和变更
        • 设立
          • 经银保监会批准,组织形式为有限公司或股份公司。
        • 变更
          • 如下事项变更需银保监会审批:(1)变更名称;(2)变更注册资本;(3)变更总行或者分支行所在地;(4)调整业务范围;(5)变更5%以上份额的股东; (6)修改章程。
        • 分支机构
          • 1.设立分支机构需要经银保监会审批
          • 2.我国境内的分支机构不按照行政区划设立,采取“大区制”;
          • 3.拨付各分支机构的营运资金总和,不超过总行资本金总额的60%;※
          • 4.无故连续6个月不开业或停业,由银保监会吊销其经营许可证,并予以公告
      • 考点二 商业银行的业务规则
        • 贷款种类
          • 1.担保为主,信用为辅
          • 2.商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审査。对于担保贷款,商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查
        • 审核规则
          • 审贷分离、分级审批。
        • 合同形式
          • 书面。
        • 利率
          • 商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限,确定贷款利率。
        • 资产负债比例
          • 1.资本充足率不低于8%
          • 2.流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%;
          • 3.对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%。
        • 关系人贷款
          • (1)关系人范围
            • ①商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;
            • ②上述所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
          • (2)关系人贷款的限制
            • 贷款人不得向关系人发放信用贷款,向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他
            • 借款人同类贷款的条件,以维护公平交易和自身的资金安全。
        • 同业拆借
          • (1)同业拆借拆出资金的范围:指交足存款准备金,留足备付金,归还央行到期贷款之后的闲置资金
          • (2)同业拆借拆入资金的用途:弥补票据结算、银行汇差头寸的不足,解决临时性周转资金的需要;
          • (3)禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或用于投资。
        • 抵押物、质物的处理
          • 商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或股票,应当自取得之日起2年内予以处分。
        • 禁止高投资风险项目
          • (1)商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务; (2)不得向非自用不动产投资; （3)不得向非银行金融机构和企业投资。
          • 但国家另有规定的除外。
        • 最爱考
          • 角度商业银行业务规则:(1)贷款种类及审査;(2)关系人贷款;(3)同业拆借(4)禁止高风险投资
          • 例1经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以发放信用贷款。
            • 对
          • 例2商业银行对关系人提出的贷款中请,无论是信用贷款还是担保贷款,均应予以拒绝。
            • ❌
          • 例3商业银行可以利用拆入的资金用于发放房地产按揭贷款。
            • ❌
          • 例4商业银行的资金不得用于投资不动产。
            • ❌
            • 「析]商业银行资金投向“自用”不动产是合法的。
          • 例5甲公司对商业银行拖欠贷款2000万,商业银行可将该债权直接对甲公司投资, 进行债转股。
            • ❌
            • [析]银行不可直接投资于甲公司,债转股的操作应通过资管公司来进行。
      • 考点三 监督管理措施
        • 强制信息披露
          • 1.获取财务资料; 2.现场检查; 3.询问; 4.信息披露。
        • 强制整改
          • 1.适用情形:
            • (1)违反审慎经营规则一限期改正→逾期未改正; (2)其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的。
          • 2.审批
            • 经国务院银行业监督管理机构或其省一级派出机构负责人批准。
          • 3.整改措施
            • (1)对银行“三停止”:责令暂停部分业务、停新业务、停增设分支机构(2)对责任人“三限制”:限分红、限转让、限董高权利。
        • 接管
          • 1.原因:银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益。
          • 2.由国务院银行业监督管理机构决定,并组织实施。可以指定商业信誉好,运营能力强的银行对被接管银行的业务实施托管
          • 3.接管后果:一个变化两个不变
            • (1)经营管理权由接管组织行使; (2)被接管的商业银行的法律主体资格和债权债务关系不会因此而改变
          • 4.期间及终止:一般一年,最长不超过两年。
            • ①届满终止;
            • ②提前终止: 第一,接管期限届满前,该商业银行已恢复正常经营能力第二,接管期限届满前,该商业银行被合并或者被依法宣告破产。
          • 5.对董事、高管、直接责任人员限制
            • (1)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境;
            • (2)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。
        • 査询、冻结账户
          • 直接査询、申请司法机关冻结。
        • 最爱考
          • 角度监督管理措施:(1)接管、(2)査询、冻结账户。
          • 例1商业银行被接管后,可以在银保监会的监督下自行管理营业事务。
            • ❌
          • 例2商业银行被接管,储户的利息不会因此发生变化。
            • 对
          • 例3接管期限届满前,该商业银行已恢复正常经营能力,则接管措施也应该维持至接管期服届满。
            • ❌
          • 例4某商业银行被接管后,其总经理要出售自有住房,银保监会可以通知房管局停止办理该房屋的过户登记。
            • ❌
          • 例5银保监会对于涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户,应中请司法机关子以查询。
            • ❌
      • 考点四 银保监会、央行权限划分
        • 最爱考
          • 例1商业银行违反规定同业拆借,中国人民银行可建议银保监会对共进行查处。
            • 对
          • 例2商业银行应当按照国务院银行业监督管理机构决定的贷款利率的上下限,确定贷款利率。
            • ❌
          • 例3某商业银行未经批准设立分支机构,应当由银保监会负责查处。
            • 对
    • 第四章 财税法
      • 第一节 税法基本理论
        • 分类
          • 根据纳税对象,税收实体法体系分类如下:
          • 1.商品税:如消费税、增值税、关税、烟叶税。
          • 2.所得税:如个人所得税、企业所得税。
          • 3.财产税: (1)动态财产税:如继承税、遗产税等; (2)静态财产税:如房产税、地产税、车船税等。
          • 4.行为税:如印花税等。
        • 税法原则
          • 1.税收法定:税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律;
          • 2.实质课税:根据实际情况,尤其要根据是否有利于经济发展来判断决定是否征税的原则
          • 3.禁止类推适用:当税法有漏洞时,依据税收法定原则,不允许以类推适用的方法来弥补税法漏洞;
          • 4.禁止溯及课税:新颁布实施的税收实体法仅对其生效后发生的应税事实或税收法律行为产生效力。
        • 最爱考
          • 例1个人所得税属于动态财产税。
            • (×)
          • 例2当税法有漏洞时,依据税收法定原则,允许以类推适用的方法来弥补税法的漏河。
            • (×)
          • 例3新颂布实施的税收实体法对其生效前后发生的应税事实或税收法律行为均产生效力。
            • (×)
      • 第二节 增值税、消费税
        • 增值税
          • 1.征税对象
            • 在我国境内销售货物或提供加工、修理修配劳务(以下简称劳务)、销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人。
          • 2.税率
            • 基本税率为13%;小规模纳税人增值税征收率为3%
          • 3.免税
            • (1)农业生产者销售的自产农业产品(自产自销); (2)避孕药品和用具; (3)古旧图书; (4)直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备 (5)外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备 (6)由残疾人组织直接进口供残疾人专用的物品; (7)销售自己使用过的物品。
            • 纳税人销售额未达到财政部规定的增值税起征点的,免征增值税。增值税起征点的适用范围只限于个人。
            • 记忆]旧书、旧物,科研、援助,农、残、遊。
        • 消费税
          • 1.征税对象
            • (1)高档消费品:贵重首饰及珠宝玉石,高档化妆品,高档手表,高尔夫球以及球具、摩托车,小汽车,游艇;
            • (2)过度消费会对人类健康、社会秩序、生态环境等方面造成危害的特殊消费品:烟,酒和酒精,鞭炮、焰火,铅蓄电池,涂料;
            • (3)不可再生和替代的消费品:成品油、木质一次性筷子、木地板。
          • 2.免税
            • 对纳税人出口应税消费品,免征消费税,国务院另有规定的除外。
        • 车船税
          • 1.法定免税→渔+公职(军、警、消、外)
            • (1)捕捞、养殖渔船(2)军队、武装警察部队专用的车船(3)警用车船; (4)悬挂应急救援专用号牌的国家综合性消防救援车辆和国家综合性消防救援专用船舶; (5)依照法律规定应当予以免税的外国驻华使领馆、国际组织驻华代表机构及其有关人员的车船。
          • 2.酌定减免→节能、新能源;严重受灾;公共交通;农用车。
          • 3.征收管理:车船税纳税义务发生时间为取得车船所有权或者管理权的当月,按年申报缴纳。
        • 最爱考
          • 例1农民张某网上销售从其他农户处收购的山核桃,免征增值税。
            • (x)
          • 例2消费税的征税对象为应税消费品,包括一次性竹制筷子和复合地板等。
            • (x)
          • 例3农村居民拥有并主要在农村地区使用的摩托车免纳车船税。
            • (x)
          • 例4悬挂应急救援专用号牌的国家综合性消防救援车辆免納车船税。
            • (V)
          • 例5自取得车船的所有权或管理权的当年开始缴纳车船税。
            • (x)
      • 第三节 企业所得税法
        • 考点一 纳税主体
          • 特别提示」个人独资企业、合伙企业不缴纳企业所得税。
          • 最爱考
            • 例1《企业所得税法》中定义的居民企业是指在中国境内成立的企业。
              • ❌
            • 例2香港B公司和浙江C公司在浙江签约设立杭州D公司,D公司所取得的境内和境外收入均霄缴纳企业所得税。
              • (V)
        • 考点二 征税对象及税率
          • 1.应纳税所得额=企业每一纳税年度的收入总额-不征税收入ー免税收入-各项扣除允许弥补的以前年度亏损。
          • 2.税率:25%
          • 收入总额
            • (1)销售货物收入; (2)提供劳务收入; (3)转让财产收入; (4)股息、红利等权益性投资收益; (5)利息收入; (6)租金收入(7)特许权使用费收入; (8)接受捐赠收入(9)其他收入。
          • 不征税收入
            • (1)财政拨款(2)依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金; (3)其他。
          • 免税收入
            • 1.国债利息收入;
            • 2.符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益
            • 3.在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益;
            • 4.符合条件的非营利组织的收入。
          • 扣除
            • (1)可扣除
              • 企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。
            • (2)不可扣除
              • 向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项;企业所得税税款;税收滞纳金;罚金、罚款和被没收财物的损失;非公益性捐赠;赞助支出;未经核定的准备金支出;与取得收入无关的其他支出。
          • 最爱考
            • 例1甲公司为某明星演唱会提供赞助可在计算应纳税所得额时扣除。
              • (×)
            • 例2甲公司租赁设备的费用可在计算应納税所得额时扣除。
              • 对
            • 例3甲公司依法取得的财政拔款应依法缴納企业所得税。
              • (×)
        • 考点三 税收优惠
          • 最爱考
            • 例1居民企业和非居民企业适用的税收优忠措施不同。
              • ❌
            • 例2某企业经营一项林业收入,可以减免企业所得税。
              • (V)
            • 例3某企业安置残疾人员购置的专门设施费用,可以加计扣除。
              • ❌
            • 例4某企业2016年为希望小学捐款1000万元,2016年度利润总额3000万元,该企业可将捐赠款项一次性税前扣除。
              • ❌
      • 第四节 个人所得税法
        • 考点一 征收对象、原则及适用税率
          • (一) 征税对象及原则
          • (二)纳税收入及适用税率、计税依据
            • 1.综合所得:工资、薪金十劳务报酬+稿酬+特许权使用费。
            • 2.其他所得
            • 最爱考
              • 居民纳税人&非居民纳税人的划分依据为住所+居住时间:居民纳税人→境内+境外所得;非居民纳税人→境内所得。
                • 例1美国的SNK受雇于中国某企业,于2016年10月到12月在中国工作,无住所。
                • 1.1在此期间,SNIK在美国取得的稿酬应当在我国缴纳个人所得税。
                  • (×)
                • 1.2在此期间,该企业向SNK支付的エ资,应当向我国缴纳个人所得税。
                  • (V)
                • 例2我国某大学姜教授出版一部学术著作获得稿酬若干,应按20%的比例缴纳个人所得税。
                  • ❌
        • 考点二 税收优惠
          • 减征
            • 有下列情形之一的,可以减征个人所得税,具体幅度和期限,由省、自治区、直辖市人民政府规定,并报同级人民代表大会常务委员会备案:
            • 1.残疾、孤老人员和烈属的所得;
            • 2.因自然灾害遭受重大损失的。
            • 国务院可以规定其他减税情形,报全国人民代表大会常务委员会备案。
          • 免征
            • 根据《个人所得税法》第4条,下列收入免征个人所得税
            • 1.特殊奖金
              • 省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位,以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金。
            • 2.国债利息
              • 国债和国家发行的金融债券利息;利息免税仅限于国债和国家发行的金融债券, 其他利息一律要纳税
            • 3.救济款项
              • (1)福利费、抚恤金、救济金(2)保险赔款。
            • 4.特殊保护人群特殊收人
              • (1)按照国家统一规定发给的补贴、津贴; (2)军人的转业费、复员费; (3)按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费; (4)依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得 (5)中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得。
            • 5.国务院规定的其他免税所得。本项免税规定由国务院报全国人民代表大会常务委员会备案。
          • 抵免
            • 居民个人从中国境外取得的所得,可以从其应纳税额中抵免已在境外缴纳的个人所得税税额,但抵免额不得超过该纳税人境外所得依照《个人所得税法》规定计算的应纳税额。
          • 最爱考
            • 例1中国某高校席教授,取得一项尖端科研成果,学校颁发奖金10万元,可以免納个税。
              • (×)
            • 例2美国的SNK受雇于中国某企业,于2016年10月到12月在中国工作,无住所, 在此期间在我国获得的商业保险赔款,应该向我国缴纳个人所得税。
              • (×)
        • 考点三 纳税调整
          • 纳调税整
            • 有下列情形之一的,税务机关有权按照合理方法进行钠整 1.个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额,且无正当理由; 2.居民个人控制的,或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家(地区)的企业,无合理经营需要,对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配; 3.个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。
          • 纳申税报
            • 税务机关依照前述规定作出纳税调整,需要补征税款的,应当补征税款,并依法加收利息。
            • 有下列情形之一的,纳税人应当依法办理纳税申报: 1.取得综合所得需要办理汇算清缴2.取得应税所得没有扣缴义务人; 3.取得应税所得,扣缴义务人未扣缴税款; 4.取得境外所得: 5.因移居境外注销中国户籍; 6.非居民个人在中国境内从两处以上取得工资、薪金所得; 7.国务院规定的其他情形。
            • 扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报,并向纳税人提供其个人所得和已扣缴税款等信息。
      • 第五节 税收征收管理法
        • 考点一 纳税人权利及一般规定
          • 纳税人权利
            • 1.信息权; 2.秘密权; 3.陈述权、申辩权; 4.控告和检举权; 5奖励权
            • 6.请求回避权7.申请减、免、退税的权利; 8.申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿权。
          • 税务登记
            • 1.根据2015年国务院“三证合一”登记制度改革方案,企业登记为一次申请, 由市场监督管理部门核发一个营业执照。
            • 2.外出经营登记: (1)到外县(市)临时从事生产、经营活动的,向营业地税务机关报验登记,接受税务管理; (2)外出经营,在同一地累计超过180天的,应当在营业地办理税务登记手续。
          • 账簿凭证管理
            • 1.自领取税务登记证件之日起15日内,将其财务、会计制度或者财务、会计处理办法报送主管税务机关备案;
            • 2.纳税人使用计算机记账的,应当在使用前将会计电算化系统的会计核算软件、使用说明书及有关资料报送主管税务机关备案;
            • 3.计算机输出的完整的书面会计记录,可视同会计账簿;
            • 4.生产、经营规模小又确无建账能力的纳税人,可以聘请经批准从事会计代理记账业务的专业机构或者财会人员代为建账和办理账务;
            • 5.纳税人、扣缴义务人可以采取邮寄、数据电文方式办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表。
          • 最爱考
            • 例1某企业偷税税被税务机关查处,该企业有权要求税务机关对此情况进行保密
              • (×)
            • 例2从事生产、经营的納税人外出经营,在同一地累计超过180天的,应当持税务登记证副本和所在地税务机关填开的外出经营活动税收管理证明,接受营业地税务机关税务管理。
              • ❌
              • 在同一地点累计超过180天的,应当在营业地办理“税务登记”手续,不仅仅是接受“税务管理”。
            • 例3生产、经营规模小又确无建账能力的納税人,经税务机关批准,可以聘请专业财会人员代为建账。
              • (×)
              • “代为建账”不用经税务机关批准,依法进行即可。
        • 考点二 税款征收
          • (一)补缴或追征
          • (二)税款征收保障制度
          • (三)税收保全、强制执行
            • 1.税收保全流程:仅适用于从事生产、经营的纳税人,开始时间为纳税期限到来之前。
            • 2.强执流程:仅适用于从事生产、经营的纳税人和扣缴义务人及纳税担保人,开始时间为纳税期限到来之后。
            • 3.税收保全及强制执行功能共同的限制
              • (1)义务人个人及其所扶养家属维持生活必需的住房和用品不在税收保全措施和强制措施的范围之内。
              • (2)单价5000元以下的生活用品不得保全或强制执行。
              • (3)机动车辆、金银饰品、古玩字画、豪华住宅或者一处以外的住房属于奢侈品,可以采取保全或强制措施
            • 最爱考
              • 角度税收保障措施:(1)税收优先权;(2)离境清税制度;(3)税收保全(4)税收强制执行。
              • 例1税收保全与强制执行程序仅适用于有逃避納税义务的纳税人。
                • (×) 析」强制执行程序除了适用于纳税人,还适用于纳税担保人和代扣代缴义务人。
              • 例2税收保全是税收强制执行程序的前置流程。
                • ❌
              • 例3企业破产中请被法院受理后,税收保全措施应当被解除。
                • (V)
              • 例4个人独资企业主张张三欠缴税款5万元,经税务机关屡次催缴均未果,既不缴纳税款也不提供担保,张三因私出境,税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。
                • (V)
        • 考点三 纳税争议及处罚争议的处理
          • 1.纳税争议
            • (履行→复议一诉讼) 即对是否纳税、缴纳税款的金额有争议的,处理原则如下 (1)由纳税人先缴纳税款及滞纳金或提供相应的担保; (2)向上一级税务机关申请行政复议 (3)对行政复议结果不服的,才能向法院起诉。未经复议,法院不予受理诉讼, 未经纳税或解缴税款又不提供担保的,税务机关不受理复议申请。
          • 2.处罚争议
            • 对税务机关作出的处罚决定、强制执行措施、保全措施不服的,或复议或起诉。
          • 最爱考
            • 例1甲公司对于税务机关作出的2017年5月1日前缴納税款30万元的决定不服,提起行政复议,并要求在复议期间暂缓交税。
              • ❌
            • 例2乙公司对于税务机关作出的税收保全措施不服,未经复议,直接提起行政诉
      • 第六节 审计法
        • (一)审计机关的职责
          • 财政收支和预算决算
            • 1.审计机关对本级各部门(含直属单位)和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况,进行审计监督
            • 2.审计署在国务院总理领导下,对中央预算执行情况和其他财政收支情况进行审计监督, 向国务院总理提出审计结果报告
            • 3.审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算,进行审计监督。
            • 4.审计机关有权对与国家财政收支有关的特定事项,向有关地方、部门、单位进行专项审计调査,并向本级人民政府和上一级审计机关报告审计调査结果。
          • 财务收支
            • 1.审计署对中央银行的财务收支,进行审计监督。
            • 2.审计机关对国家的事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支,进行审计监督。
            • 3.审计机关对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的社会保障基金、社会捐赠资金以及其他有关基金、资金的财务收支,进行审计监督。
            • 4.审计机关对国际组织和外国政府援助、贷款项目的财务收支,进行审计监督。
            • 5.审计机关按照国家有关规定,对国家机关和依法属于审计机关审计监督对象的其他单位的主要负责人,在任职期间对本地区、本部门或者本单位的财政收支、财务收支以及有关经济活动应负经济责任的履行情况,进行审计监督。
          • 资产负债损益
            • 审计机关对国有金融机构及国有企业的资产、负债、损益,进行审计监督。
        • (二)审计机关的权限
          • 查阅资料
          • 调查取证
          • 查询金融账户
            • 1.审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准,有权査询被审计单位在金融机构的账户。
            • 2.审计机关有权査询被审计单位以个人名义在金融机构的存款。
          • 冻结账户
            • 审计机关对其中在金融机构的有关存款需要予以冻结的,应当向人民法院提出申请。
        • (三)审计程序
          • 事前
            • (1)预通知
              • 审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组,并应当在实施审计3日 前,向被审计单位送达审计通知书。
            • (2)突击审计
              • 遇有特殊情况,经本级人民政府批准,审计机关可以直接持审计通知书实施审计。
              • 被审计单位应当配合审计机关的工作,并提供必要的工作条件。
          • 事中
            • 出示工作证和审计通知书副本,实施审计。
          • 事后
            • 1.预沟通:审计组的审计报告报送审计机关前,应当征求被审计对象的意见。
            • 2.送达生效:审计机关应当将审计机关的审计报告和审计决定送达被审计单位和有关主管机关、单位。审计决定自送达之日起生效。
            • 3.纠错:上级审计机关认为下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的,可以责成下级审计机关予以变更或者撤销,必要时也可以直接作出变更或者撤销的决定。
        • 最爱考
          • 例1为大カ发展幼儿教育,某市财政投资上千万元兴建100所公立幼儿园,因此成立项目公司。该公司既非政府机关也非事业单位,审计机关无权审计。
            • ❌
            • 项目公司系政府投资的建设项目,属于审计机关的职权范围内。
          • 例2为了防止被审计对象“刻意准备”,审计机关派驻审计组直接进驻,无须事前通知。
            • ❌
          • 例3审计决定自作出之日起生效。
            • (×)
    • 第五章 土地和房地产管理法
      • 第一节 土地管理法、城市房地产管理法
        • 考点一 国有土地使用权及房地产交易※
          • (一)出让土地使用及房地产交易
            • 性质
              • 双务有偿合同;有期限;双方均受合同约束。
              • 1.转让: (1)原合同中的权利义务一并转让给受让人; (2)转让的年限应该是扣除原使用者已经使用过的剩余年限。
              • 2.用途变更:必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意, 签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金,并办理登记。
              • 3.续期:应当至迟于届满前1年申请续期。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金,并办理登记。
            • 出让方式
              • 一般土地:拍卖、招标、协议。
              • 商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件的,可以采取双方协议的方式。出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
            • 房地产转让条件
              • 1.已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书。
              • 2.按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
              • 3.转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
              • 「记忆口诀」一金两证一投资。
            • 房屋预售条件
              • 1.已支付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书
              • 2.持有建设工程规划许可证;
              • 3.按提供预售的商品房计算,投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
              • 4.向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定,将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门登记备案。商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设
              • 记忆口诀」一金三证一投资。
            • 房地产抵押
              • 1.出让方式取得的土地使用权,可以单独设定抵押权。但该土地上有房屋时,同时抵押。
              • 2.抵押土地上有新增房屋的,新増房屋不是抵押物,但实现抵押权时要一并拍卖, 新增房屋的价款归所有权人。
          • (二)划拨土地使用叔及房地产转让
            • 性质
              • 行政行为,无期限。可无偿,可低偿(青苗补助费等)。
            • 适用范围
              • 1.国家机关用地和军事用地;
              • 2.城市基础设施用地(如道路、停车场)和公益事业用地;
              • 3.国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地。
            • 房地产转让
              • 1.报有批准权的人民政府审批:
              • 2.审批后两种情况分别处理(1)政府准予转让+要求办理出让手续→受让方办理土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金; (2)政府准予转让+不办理出让手续一转让方将转让房地产所得收益中的土地收益上缴国家或做其他处理。
            • 抵押
              • 不得单独抵押,只能同地上房屋同时抵押
            • 租赁
              • 不得单独出租,可以随同地上房屋等附着物一起出租,租金中土地收益上缴国家。
          • 最爱考
            • 角度1出让地的取得及房地产转让、预售条件。
              • 例1甲公司以出让方式获得一块土地使用权,市政府同意甲公司在该幅土地上建成房屋销售后再缴纳土地出让金。
                • ❌
              • 例2甲公司在出让地上建成房屋,房地产转让时可将房屋所有权及土地使用权分别转让。
                • ❌
              • 例3甲公司以出让方式获得某工业用地的40年使用权,自己使用5年后,卖给乙公司。
                • 3.1乙公司获得该幅土地后,如果想延长使用期限,最迟应在使用满34年时提出续期
                  • (V
                • 3.2如果乙公司改变该地块的用途,用于娱乐豪华住宅用地,只需要经原出让方批准。
                  • ❌
              • 例4甲公司进行房屋预售需要持有建设工程规划许可证,并确定施工进度和竣工日期
                • 对
            • 角度2划拨土地使用权的性质及房产交易条件。
              • 例1某市郊区开发一片豪华别墅,为了别墅区通往市区更便利,省政府批准划披土地修建一条别墅区到市区的公路。
              • 例2甲公司以划拔方式获得某地块的土地使用权。
                • 2.1甲公司在该幅土地上建成房屋,该房屋不能转让。
                  • ❌
                • 2.2甲公司在该幅土地上建成房屋,如果需转让该房屋及附着土地的使用权,需经有批准权的人民政府审批。
                  • (V)
        • 考点二 土地规划制度
          • 土地利用总体规划
            • 1.各级人民政府应当组织编制土地利用总体规划。
            • 2.土地利用总体规划的规划期限由国务院规定。
            • 3.土地利用总体规划实行分级审批。
              • (1)省、自治区、直辖市的土地利用总体规划,报国务院批准; (2)省会市、直辖市、百万人口市、国务院指定市的土地利用总体规划一省、自治区人民政府审查同意一→报国务院批准。
          • 国土空间规划
            • 国家建立国土空间规划体系。已经编制国土空间规刘的,不再编制土地利用总体规划和城乡规划。
          • 规划管理配套制度
            • 1.国家建立土地调查制度;
            • 2.国家建立土地统计制度。
            • 3.国家建立全国土地管理信息系统,对土地利用状况进行动态监测。
          • 最爱考
            • 例1各级人民政府应当编制土地利用总体规划并确定规划期限。
              • ❌
            • 例2已经编制国土空间规划的,不再编制土地利用总体规划和城乡规划。
              • 堆
        • 考点三 耕地保护
          • (一)耕地保护基本政策
            • 保护耕地
            • 占用补偿
              • (1)国家实行占用耕地补偿制度。
              • (2)非农业建设经批准占用耕地的,按照“占多少,垦多少”的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地
              • (3)没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。
            • 禁止闲置
              • 禁止任何单位、个人闲置、荒芜耕地。土地闲置的,根据闲置年限处理:
              • 1.连续闲置1年以内→恢复耕种。
              • 2.连续闲置1~2年→缴纳不低于出让金20%的闲置费。
              • 3.连续闲置2年以上→无偿收回。非因建设单位自身的原因导致闲置的除外。
          • (二)耕地保护的政府责任制
            • 1.县级以上地方人民政府可以要求占用耕地的单位将所占用耕地耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。
            • 2.省、自治区、直辖市人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划,采取措施,确保本行政区域内耕地总量不减少、质量不降低。
              • (1)耕地总量减少的,由国务院责令在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地;
              • (2)耕地质量降低的,由国务院责令在规定期限内组织整治。
              • (3)新开垦和整治的耕地由国务院自然资源主管部门会同农业农村主管部门验收
          • (三)永久基本农田保护制度
            • 范围
              • (1)经国务院农业农村主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油、糖等重要农产品生产基地内的耕地;
              • (2)有良好的水利与水土保持设施的耕地,正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田和已建成的高标准农田;
              • (3)蔬菜生产基地:
              • (4)农业科研、教学试验田;
              • (5)国务院规定应当划为永久基本农田的其他耕地。
            • 比例
              • 各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的百分之八十以上。
            • 管理
              • 永久基本农田划定以乡(镇)为单位进行,由县级人民政府自然资源主管部门会同同级农业农村主管部门组织实施。水久基本农田应当落实到地块,納人国家水久基本农田数据库严格管理。
            • 保护
              • (1)永久基本农田经依法划定后,任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。
              • (2)国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田, 涉及农用地转用或者土地征收的,必须经国务院批准。
              • (3)禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡(镇)土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。
          • 最爱考
            • 例1国家保护耕地,严格控制耕地转为非耕地
              • 对
            • 例2各级人民政府应当严格执行土地利用总体规划和土地利用年度计划,采取措施, 确保本行政区城内耕地总量不减少、质量不降低。
              • (×)
            • 例3各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的60%以上。
              • (×)
            • 例4永久基本农田禁止用于非农建设项目。
              • (×)
        • 考点四 建设用地管理
          • (一)农用地转用、土地征收、纠纷处理
            • 国务院审批事项
              • 1.农用地转用
                • 水久基本农田转为建设用地的,由国务院批准。
              • 2.土地征收
                • (1)永久基本农田; (2)水久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的; (3)其他土地超过七十公顷的
                • 由同一机关办理农用地转用审批和征收审批的,同时办理。
            • 土地确权纠纷
              • 1.处理程序:协商一→政府处理→行政诉讼;
              • 2.单位之间的争议→县级以上人民政府处理;
              • 3.个人&个人、个人&单位之间的争议→乡(镇)或者县级以上人民政府处理
            • 土地侵权纠纷
              • 可直接提起侵权民事诉讼。
          • (二)建设用地使用
            • 宅基地
              • 主体
                • 农村集体经济组织内部成员。
              • 审批
                • 农村村民住宅用地,由乡(镇)人民政府車核批進;其中,涉及占用农用地的,依照《土地管理法》第四十四条的规定办理审批手续。
              • 用地限制
                • 农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划,不得占用永久基本农田,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
              • 户由所居
                • (1)农村村民一户只能拥有一处宅基地; (2)人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区,保障农村村民实现户有所居。
              • 退出
                • 国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地,鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。
              • 一次性
                • 农村村民出卖、出租、赠与住宅后,再申请宅基地的,不予批准。
            • 集体经营性建设用地
              • 1.明确集体经营性建设用地的入市规则
                • 农村集体建设用地在满足下列四个条件时,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单位或者个人使用 (1)符合土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经賞性用途; (2)经依法登记; (3)签订书面合同 (4)经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意
              • 2.集体经营性建设用地使用权再流转
                • (1)通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互換、出资、赠与或者抵押,但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
                • (2)集体经营性建设用地的出租,集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等,参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
            • 临时用地
              • 1.临时使用国有土地的审批程序
                • 规划部门审批→自然资源主管部门审批→签订合同→支付临时使用土地补偿费。
              • 2.临时建设用地的限制
                • (1)必须按照临时使用合同约定的用途使用土地(2)不得修建永久性建筑; (3)临时使用土地的期限不得超过2年。
              • 3.违规建筑处理
                • (1)规划部门责令限期拆除+不超过临时建设工程造价1倍以下的罚款(2)当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取査封施工现场、强制拆除等措施。(政府下令,有关部门实施)
          • 最爱考
            • 角度1宅基地使用权; 角度2集体经营性建设用地入市流通。
              • 例1集体所有的经营性建设用地须依法征收为国有之后才能用于开发建设
                • ❌
                • 【析]集体经营性建设用地满足四个条件无需征收为国有,也可以入市流通:规划确定为工业、商业等经营性用途+登记+书面合同+2/3以上村民成员或村民代表同意。
              • 例2国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地,鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅
                • 对
              • 例3农户张三外出打工,将自己的宅基地及房屋转让给同村的李四,10年后,张三返回老家,政府应再批给张三一处宅基地用于建房
                • ❌
            • 角度3临时用地。
              • 例1经过县级以上政府批准,可以在临时用地上修建永久性建筑。
                • ❌
              • 例2甲公司取得了规划许可证在某エ业园建一仓库,为了存放货物私自在仓库边挖地下室,规划主管部门可责令填埋该地下室。
                • 析地下室作为违规建筑,规划主管部门可责令甲公司限期填埋。甲公同逾期不处理的,由县级以上人民政府责令填埋
                • ❌
      • 第二节 城乡规划法
        • (一)建设规划许可
        • (二)临时建设规划管理(详见临时用地)
        • 最爱考
          • 例1未取得建设工程规划许可证或者未按照工程规划许可证的规定进行建设,且建筑物不能拆除的,应当没收实物或违法收入,可并处罚款。
            • 堆
          • 例2在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让后,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当提出控制性详细规划。
            • 析]以出让方式取得国有土地使用权的,应先规划后出让。
            • ❌
          • 例3以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证析]建设单位领取建设用地规划许可证时,无需再提交上述文件。
            • 对
          • 例4以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前, 应当向城乡规划主管部门中请核发选址意见书。
            • 对
  • 环境保护法
    • 考点一 环境影响评价制度※
      • 适用范围
        • 总体规划
          • 规划的编制过程中组织进行环境影响评价,编写该规划有关环境影响的篇章或说明。
        • 专项规划
          • 1.工业、农业、畜牧业、林业、能源、水利、交通、城市建设、旅游、自然资源开发的有关专项规划(以下简称专项规划)
          • 2.单独组织进行环境影响评价提出环境影响报告书。
        • 建设项目
          • 1.可能造成重大环境影响的建设项目→报告书+全面评价+审批
          • 2.可能造成轻度环境影响的建设项目→报告表+专项评价+审批
          • 3.对环境影响很小的建设项目一不进行环评+登记表+备案。
        • 规划与项目环评间的关系
          • 1.建设项目的环境影响评价,应当避免与规划的环境影响评价相重复
          • 2.专项规划与建设项目重合→按照建设项目进行环境影响评价,不进行规划的环境影响评价。
          • 3.专项规划与包含建设项目→分別做。规划的环境影响评价结论应当作为建设项目环境影响评价的重要依据,建设项目环境影响评价的内容应当根据规划的环境影响评价审査意见予以简化。
      • 环境影响评价的程序
      • 建设项目环评程序
      • 最爱考
        • 角度环评制度:(1)适用范围;(2)程序。
        • 例1作为一项整体建设项目的规划,按照建设项目进行环评,还应当进行规划的环评
        • 例2一条公路横跨甲乙两省,环境影响评价文件已经审批,准备开工时发现该公路需要延长到丙省
          • 2.1在原环境影响评价文件上做相应补充由丙省的生态环境主管部门审批。
            • (×)
          • 2.2应对此公路项目重新进行环境影响评价
            • (V)
    • 考点二 环境保护法的基本制度
      • (一)环境规划制度
      • (二)清洁生产制度
      • （三)“三同时”制度※
        • 概念
          • 建设项目中的环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的环保法律制度。
        • 内容
          • 1.包括同时初步设计、投入试生产、竣工验收、投入生产和使用等各阶段;
          • 2.投入使用后的环保设施,不得擅自拆除或闲置。
      • (四)环境保护税制度※
        • 征税对象
          • 在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域,直接向环境排放应税污染物的企业事业单位和其他生产经营者为环境保护税的纳税人,应当依照《环境保护税法》规定缴纳环境保护税。
        • 免征
          • 下列情形,暂予免征环境保护税: (1)农业生产(不包括规模化养殖)排放应税污染物的; （2)机动车、铁路机车、非道路移动机械、船舶和航空器等流动污染源排放应税污染物的; (3)依法设立的城乡污水集中处理、生活垃圾集中处理场所排放相应应税污染物,不超过国家和地方规定的排放标准的; (4)纳税人综合利用的固体废物,符合国家和地方环境保护标准的 (5)国务院批准免税的其他情形。
          • 第(5)项免税规定,由国务院报全国人民代表大会常务委员会备案。
        • 税收管理
          • 1.纳税义务发生时间为纳税人排放应税污染物的当日。
          • 2.环境保护税按月计算,按季申报缴纳。不能按固定期限计算缴纳的,可以按次申报缴纳。
      • (五)总量控制制度
        • 对象
          • 总量控制主要针对重点污染物排放的地区和流域。
        • 实施程序
          • 1.国务院编制全国污染物排放总量控制指标,下达各省、自治区、直辖市人民政府。
          • 2.各省、自治区、直辖市把省级控制计划指标分解下达,逐级落实。
          • 3.暂停审批:对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区,省级以上人民政府环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。
      • (六)环境保护许可管理制度
      • (七)环境标准制度※
      • (ハ)环境测制度
      • (九)信息公开和公众参与制度
        • 政府信息公开
          • 1.国务院生态环境主管部门统一发布重大环境信息;
          • 2.省级以上生态环境主管部门定期发布环境状况公报。
        • 项目信息公开
          • 1.对依法应当编制环境影响报告书的建设项目,建设单位应当在编制时向可能受影响的公众说明情况,充分征求意见;
          • 2.负责审批建设项目环境影响评价文件的部门在收到建设项目环境影响报告书后,除涉及国家秘密和商业秘密的事项外,应当全文公开;发现建设项目未充分征求公众意见的,应当责成建设单位征求公众意见。
        • 公益诉讼
          • 适格主体
            • 1.设区的市级以上人民政府民政部门登记的相关社会组织
            • 2.专门从事环境保护公益活动连续5年以上且无违法记录的社会组织。
            • 特别提示]环境公益诉讼不受地域限制,且环境公益诉讼不影响同一污染行为的受害人提起私益诉讼。
          • 管辖
            • 同一原告或者不同原告对同一污染环境、破坏生态行为分别向两个以上有管辖权的人民法院提起环境民事公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由共同上级人民法院指定管辖。
      • (十)跨行政区污染防治制度
      • (十ー)农村环境综合治理制度
      • (十二)生态保护制度
        • 生态保护红线
          • 国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线,实行严格保护。
        • 生态保护补偿
          • 1.国家建立、健全生态保护补偿制度。
          • 2.国家加大对生态保护地区的财政转移支付力度。
          • 3.国家指导受益地区和生态保护地区人民政府通过协商或者按照市场规则进行生态保护补偿。
        • 保护生物多样性
          • 引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术,应当采取措施,防止对生物多样性的破坏。
      • (十三)政府监管责任制度
        • 最爱考
          • 角度 环境保护基本制度:(1)“三同时”制度;(2)环境标准制度;(3)环境公益诉讼。
            • 例1主体工程需要分期验收的,环保设施可以待全部项目完工后整体验收。
              • (x)
            • 例2省级人民政府生态环境主管部门对国家污染物排放标准中未作规定的项目,可以制定地方污染物排放标准。
              • (×) 析」环境标准中的地方标准的制定主体是“省级人民政府”
            • 例3对国家环境质量标准中未作规定的项目,才可以制定地方环境质量标准。
              • (x)
            • 例4中央巡视组到某市视察工作发现该市环境质量不达标,应当由市环保局对当地环境质量负责。
            • 例5孝义河流经河东省A、B两个城市,位于上游A市的甲化エ厂非法排放污水, 污染了整个孝义河,A、B两市的两岸土地和百姓深受其害。
              • 5.1应当由当地符合条件的环保公益组织提起公益诉讼。
                • (×) 析」公益诉讼不要求本地化。
              • 5.2A、B两地均有符合条件的环保公益组织在两地对本案提起公益诉讼,应由最先立案的法院管辖。
                • V
    • 考点三 环境法律责任
      • (一)环境行政责任
      • (二)环境民事责任
      • 最爱考
        • 例1某市化エ厂超标排污,该市环保局有权采取限制生产的措施,经市政府批准后可以要求其停产整治。
          • ❌
          • 析」环保局有直接作出“限制生产、停产整治”的处理措施,无需政府批准。
        • 例2建设项目未依法进行环境影响评价,被责令停止建设,拒不执行的,环保部门可先行拘留责任人员,再将案件移送公安机关。
          • (×)
        • 例3某化エ厂非法排污,环保局对其处以罚款,同时环保部门有权自该处罚之日的次日起,按照处罚数额按日连续处罚。
          • (×)
        • 例42015年6月,某石油公司海上油田发生漏油事故,导致海域严重污染且对周边养殖户造成重大损失。
          • 4.1就此次污染事故,应当由该石油公司就其漏油事故与损失之间没有因果关系承担证明责任
            • (V)
          • 4.2如果石油公司依法缴納了环境保护税,可以减轻其賠偿损失的责任。
            • (×)
  • 自然资源法
    • 第一节 森林法
      • 森林权属
        • 1.森林资源属于国家所有,由法律规定属于集体所有的除外。
        • 2.林木所有权归属→“谁种归谁”。
          • (1)但是国有企业事业单位、机关、团体、部队营造的林木,由营造单位管护并按照国家规定支配林木收益。
          • (2)农村居民在房前屋后、自留地、自留山种植的林木,归个人所有。
          • (3)城镇居民在自有房屋的庭院内种植的林木,归个人所有。
          • (4)集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地荒滩营造的林木,归承包的集体或者个人所有。
        • 3.森林使用权
          • (1)国有林地、林木使用权→可以依法确定给林业经营者使用→经批准可流转
          • (2)集体林地、林木使用权→承包经营→流转/集体经济统一经营一2/3以上成员或村民代表同意可流转。
        • 4.森林权属争议
          • (1)单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理。
          • (2)个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由乡镇人民政府或者县级以上人民政府依法处理。
          • (3)当事人对政府的处理决定不服的,可以向人民法院起诉。
          • (4)争议解决前,除法定情形,当事人任何一方不得砍伐有争议的林木或者改变林地现状。
      • 森林保护
        • 1.资金支持。
          • 中央和地方财政分别安排资金,用于公益林的营造、抚育、保护、管理和非国有公益林权利人的经济补偿等,实行专款专用。
        • 2.特殊价值林木的保护:
          • (1)国家在不同自然地带的典型森林生态地区、珍贵动物和植物生长繁殖的林区、天然热带雨林区和具有特殊保护价值的其他天然林区,建立以国家公园为主体的自然保护地体系,加强保护管理。
          • (2)国家支持生态脆弱地区森林资源的保护修复。
          • (3)县级以上人民政府应当采取措施对具有特殊价值的野生植物资源予以保护
          • (4)国家实行天然林全面保护制度,严格限制天然林采伐,加强天然林管护能力建设,保护和修复天然林资源,逐步提高天然林生态功能。
          • (5)国家保护古树名木和珍贵树木。
        • 3.森林防护
          • (1)护林员;(2)森林火灾扑救;(3)森林防疫。
        • 4.林地占用制度:总量控制+林业主管部门审批+建设用地审批+缴纳森林植被恢复费。
      • 造林绿化
        • “归谁谁造”
        • 1.宜林荒山荒地荒滩→按归属由林业主管部门或集体组织负责造林;可由集体或个人承包造林;
        • 2.铁路公路两侧、江河两侧、湖泊水库周围一→由各主管单位组织造林;
        • 3.工矿区、工业园区、机关、学校用地,部队营区以及农场、牧场、渔场经营地区一由各该单位负责造林绿化。
      • 森林管理
        • 1.公益林严格保护,商品林自主经营
          • (1)林业主管部门组织经营者采取措施提高公益林的质量和生态保护功能。
          • (2)在符合公益林生态区位保护要求和不影响公益林生态功能的前提下,经科学论证,可以合理利用公益林林地资源和森林景观资源,适度开展林下经济、森林旅游等。
          • 3)商品林由林业经营者依法自主经营。在不破坏生态的前提下,可以采取集约化经营措施合理利用森林、林木、林地,提高商品林经济效益。
        • 2.森林采伐制度
          • (1)采伐作业规则
            • ①公益林只能进行抚育、更新和低质低效林改造性质的采伐。但是,因科研或者实验、防治林业有害生物、建设护林防火设施、营造生物防火隔离带、遭受自然灾害等需要采伐的除外。
            • ②商品林严格控制皆伐面积,伐育同步规划实施。
            • ③白然保护区的林木,禁止采伐。但是,因防治林业有害生物、森林防火、维护主要保护对象生存环境、遭受自然灾害等特殊情况必须采伐的和实验区的竹林除外。
          • (2)采伐许可
            • ①采伐林地上的林木应当申请采伐许可证; ②自然保护区以外的竹林+农民房前屋后自留地零星林木→无需许可证。
      • 法律责任
        • 1.盗伐→补种(盗伐株树的1-5倍)+罚款(盗伐林木价值的5-10倍)。
        • 2.滥伐一补种(滥伐株树的1-3倍)+罚款(滥伐林木价值的3-5倍)。
        • 3.拒不补种或补种不符合国家有关规定的,由林业主管部门代为补种,费用由违法者承担。
      • 最爱考
        • 角度1森林权属制度。
        • 角度2森林管理制度。
        • 例1单位或个人可通过出让的方式获得森林的所有权。
          • ❌
        • 例2甲、乙两个林场因为某林区的使用权产生争议,可以直接向人民法院诉讼。
          • ❌
        • 例3在大兴安岭腹地有一片未开发的原始林区,请判断
          • 3.1该林区应由林业经营者依法自主经营。
            • (×)
          • 3.2该林区应被严格保护。
            • 对
          • 3.3该林区的林木禁止采伐。
            • 「析]公益林也并非绝对严禁采伐,抚育、更新性采伐或特殊情形下的采伐都合法。
            • ❌
          • 3.4可以合理利用该林区的林地资源和森林景观资源,适度开展林下经济、森林旅游等。
            • (V)
    • 第二节 矿产资源法
      • 最爱考
        • 例1甲公司通过出让的方式从市政府取得一块土地的使用权,后发现地下有丰富的锡矿,甲公司向市政府补缴费用后可获得锡矿的所有权
          • ❌
        • 例2取得探矿权的企业,有权开采其探明的矿产资源。
          • ❌
        • 例3探矿权人完成最低的勘查投入后,经批准可将探矿权转让。
          • 对
        • 例4对于储量规模为大型的矿区,实行有计划的开采。
          • ❌
        • 例5李佳佳生于山西的煤矿产区,冬天为自家采暖采挖一些零星分散的煤炭是合法
          • 对
        • 例6李佳佳生于山西的煤矿产区,冬天为自家采暖去附近的一个国有煤矿采挖煤炭是合法的。
          • ❌
  • 劳动法
    • 第一节 劳动合同法
      • 考点一 劳动合同的订立
        • 最爱考
          • 角度1劳动者的范围。
          • 角度2未依法签署书面劳动合同的处理
          • 例1张三是某村村民,进城务工,在某公司担任保安,张三应参加新型农村社会养老保险。
            • (×)
            • 「析」张三属于职工身份,应参加基本社会养老保险。
          • 例2.2015年1月1日,张三受雇于甲公司,到甲公司工作,2016年2月1日双方オ签订了书面劳动合同。请判断如下说法的正误:
            • 2.1双方劳动关系的确立时间为2016年2月1日,这之前单位存在非法用工的情形,应当被处罚。
              • (×)
              • 析]」双方劳动关系确立的时间为2015年1月1日。
            • 2.2自2015年2月1日起,至2016年1月31日止,甲公司应当每月向张三支付2 个月工资。
              • ❌
            • 2.3自2016年1月1日起,张三已经与甲公司确立了无固定期限的劳动合同关系。
              • 对
            • 2.42015年2月1日起,如果张三拒绝与甲公司签署书面劳动合同,甲公司有权主张解除劳动合同关系并不予支付经济补偿金。
              • ❌
      • 考点二 劳动合同中的条款
        • 可备条款
          • 试用期
          • 服务期
            • 1.用人单位为劳动者提供专项培训费用,进行专业技术培训,可约定服务期。
            • 2.如果劳动合同期限届满,服务期尚未到期,劳动合同应当顺延至服务期结束。
            • 3.劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。用人单位要求劳动者支付的违约金不超过服务期尚未履行部分所应分推的培训费用。
            • [总结]」专项培训+分摊原则承担违约金。
          • 保守商业秘密条款
            • 1.劳动者与用人单位的约定保密义务,可有偿可无偿。
            • 2.与董、监、高保密义务不同,公司董、监、高保密是法定义务,无偿履行,否则认定违法。
            • 3.保密义务≠竞业限制
              • (1)仅约定保密义务,劳动者无需承担竞业限制义务;
              • (2)用人单位如需要劳动者承担竞业限制义务需在劳动合同或保密协议中明确约定。
          • 禁止同业竞争条款
            • 1.人员:限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
            • 2.期限:在解除或者终止劳动合同后,劳动者的竞业限制期限不得超过2年。
            • 3.补偿:在竞业限制期限内,用人单位按月给予劳动者经济补偿。(无论是否约定,用人单位均需承担补偿义务)
            • 4.违约金。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
        • 禁止条款
          • 禁侮辱
            • 不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
          • 违约金
            • 劳动者违反服务期约定、违反竞业限制约定可约定违约金,其余情形不允许。
        • 最爱考
          • 角度1 试用期条款
          • 角度2违约金条款:(1)服务期;(2)竞业限制。
          • 例1张三于2015年10月7日被甲公司录用为其宏观经济研究总监,双方签订3 年期的劳动合同,约定6个月试用期。
            • 1.1此试用期约定不合法,相当于没有试用期。
              • (X
            • 1.22016年1月底,甲公司通知张三因客观环境变化,公司的研究部门要取消要求与张三解除劳动合同是合法的。
              • (×)
            • 1.32016年1月底,因张三不符合录用条件,没有达到公司的岗位要求,甲公司要求与张三解除劳动合同是合法的。
              • 试用期用人单位与劳动者解除劳动合同的适用情形是劳动者被证明不符合录用条件。
          • 例2张某是甲公司的技术工程师,与甲公司签订了保密协议,但没有约定保密费,该约定无效,张某不必受此限制。
            • ❌
          • 例3东方航空聘用崔某为飞行员,并为其提供了为期2年的专业技术培训,约定服务期5年,3年后,崔某跳槽,东方航空有权要求崔某支付违约金。
            • ❌
          • 例4甲公司与技术总监李某签订保密协议约定,违反保密协议给公司造成损失的应当承担20万元违约金。后李某违反保密协议的约定,自行成立了一家乙公司并将其掌握的甲公司的核心商业信息泄露给乙公司。请判断
            • 4.1甲公司可向乙公司主张约定的20万元违约金。
              • 对
              • [析」单纯的保密协议不得主张违约金,且甲公司与乙公司并无直接的合同关系,无从主张违约金。
            • 4.2李某与甲公司签署了保密协议,不应实施竟业行为而设立乙公司。
              • ❌
      • 考点三 劳动合同的解除
        • 劳动者单方解除劳动合同
        • 用人单位单方解除劳动合同
          • 1.即时解除(过错性解除)
          • 2.预告解除(非过错性解除)
          • 3.经济性裁员
          • 4.不适用预告解除及经济性裁员的人员
            • (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(病)
            • (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (残)
            • (3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(病)
            • (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(弱）
            • (5)在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的;(老)
            • 记忆ロ诀]老、弱、病、残不可预告不可裁。
        • 经济补偿金、赔偿金
          • 原则
            • 单位提出解除合同,要给补偿,除非劳动者有过错而开除
            • 劳动者提出解除合同,不给补偿,除非单位有过错劳动者被迫离开。
          • 补偿金
            • 每满1年付1个月工资;
            • 6个月到1年间的按1年算;
            • 不满6个月的,付半个月工资。
          • 赔偿金
            • 单位违法与劳动者解除劳动合同的: 1.劳动者要求继续履行一单位应当继续履行; 2.劳动者不要求继续履行或合同已无法履行一按补偿标准的2倍支付赔偿金以上两种救济措施,劳动者只能二选
            • [总结」工作与赔偿金不可兼得,补偿金与赔偿金不可兼得。
        • 最爱考
          • 角度1劳动者单方解约:预告无补偿,被逼裸辞有补偿。
            • 例 张三与甲公司的劳动合同期限届满,单位提高了待遇要求与张三续签合同,张三拒绝,双方劳动关系结束甲公司无须支付经济补偿金。
              • 对
              • [析」实质上属于劳动者单方解除合同,无须补偿。
          • 角度2用人单位单方解约:(1)开除无补偿;(2)预告、裁员的适用情形,有补偿;(3)老弱病残的特殊保护;(4)违法解约的赔偿金
            • 例1张三与甲公司签订劳动合同,从事卡车司机的工作,在试用期内,发生工伤失去双腿,部分丧失劳动能力,甲公司不能因此与张三解除劳动合同。
              • V
            • 例2甲公司在重整期间需要栽员,应当征求工会意见并接受工会的指导和监督。
              • ❌
            • 例3甲公司以张三违反了单位规章制度中要求的“禁止员工恋爱结婚”,与张三解除了劳动合同,张三可以要求继续履行合同并要求甲公司支付赔偿金。
              • ❌
            • 例4张三因怀孕无法胜任岗位需求,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作, 则单位有权在额外支付1个月工资并支付补偿金的条件下,与张三解除合同。
              • ❌
              • [析]张三作为孕妇受到特殊保护,公司不得以不适岗为由与张三预告解除合同。
            • 例5张三不幸被确认感染新冠肺炎,心灰意冷,感觉老天不公,遂逃离定点医院乘坐地铁并向他人吐口水,被认定为妨害传染疾病防治罪,其所在的公司可因此与张三解除劳动合同。
              • 对
      • 考点四 劳务派遣
        • 三方关系
          • 1.派遣单位和劳动者→劳动法律关系。派遣单位为劳动者的“用人单位”,履行用人单位的各项义务。
          • 2.派遣单位与用工单位→民事法律关系。二者是民事协议的双方主体,受民事派遣协议的约束。
          • 3.用工单位与劳动者→并不构成劳动关系。但因为劳动者在用工单位处工作,用工单位对其有一定的监管权利和保障义务。
        • 劳务派遣岗位
          • 1.劳务派遣用工是一种补充形式,用工单位使用的派遣员工不得超过用工总量的10%;
          • 2.只能在临时性(岗位存续期限不超过6个月)、辅助性(非主营业务岗位)或者替代性的工作岗位上实施。
        • 劳务派遣单位的义务
          • 1.签合同。派遣单位须与劳动者签署2年以上的固定期劳动合同。
          • 2.上社保。派遣单位需依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者发生工伤时,承担工伤保险责任。
          • 3.发工资。被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
          • 4.告知义务。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
          • 5.禁克扣、禁收费。
            • (1)劳务派遣单位不得克扣劳动者的劳动报酬并按月支付。
            • (2)劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用
          • 6.禁自我派遣。用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
        • 用工单位的义务
          • 1.支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇的2.用工单位不得将被派遣劳动者再派遺到其他用人单位; 3.不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议; 4.不得向被派遣劳动者收取费用。
        • 被派遗劳动者的权利
          • 1.同工同酬
          • 2.参加工会
            • 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或用工单位依法参加或组织工会,维护自身的合法权益。
        • 劳动关系解除
        • 损害补偿
          • 用工单位损害劳动者利益,用人单位和用工单位连带赔偿;
          • 用人单位损害劳动者利益,用人单位单方赔偿。
        • 最爱考
          • 角度1劳务派遣岗位的性质:临时性、辅助性、替代性。
          • 角度2劳务派遣中用工单位、用人单位的义务。
          • 角度3退工、解约、损害救济。
          • 例保安公司与物业公司签订劳务派遣协议,将张某等10人派遣至物业公司从事保安工作,请判断下列说法的正误
            • 1.张某因醉驾被判处拘役6个月,物业公司有权将张某退回。
              • (V)
            • 2.物业公司因停业关闭,将张某退回,保安公司无权将张某辞退,且在张某无工作期间应当向张某支付不低于当地最低工资标准的工资。
              • (V)
            • 3.保安公司与张某签订到期自动续签的1年期劳动合同
              • ❌
            • 4.保安公司从张某每月的工资中提取5%作为员工福利费。
              • ❌
            • 5.若因保安公司侵害张某的权益,保安公司和物业公司应当对张某承担连带赔偿责任。
              • ❌
            • 6.若张某工作出色,可担任物业公司的安保部总经理。
              • ❌
      • 考点五 特殊形式合同
        • 集体合同
          • 1.订立
            • (1)签订集体合同并非用人单位法定义务。
            • (2)职工与用人单位双方签署,书面形式。
            • (3)集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
          • 2.生效:报送劳动行政部门→15日内未提出异议的→生效。
          • 3.效力: (1)劳动合同约定的个人劳动条件和报酬不得低于集体合同(2)行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力4.争议解决:协商一仲裁一诉讼。
        • 非全日制用工
          • 是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
          • 1.可以订立口头协议; 2.无试用期; 3.随时终止,无补偿; 4.工资结算支付周期最长不得超过15日; 5.不要求一个劳动者只在一个用人单位工作
        • 最爱考
          • 例1甲公司如果没设置工会,由2/3以上的员工同意推选代表与甲公司签署集体合
            • (×)
          • 例2个体劳动合同没有规定的部分适用集体合同,所以个体劳动合同的效力高于集体合同。
            • (×)
          • 例3集体合同经过劳动行政部门备案后即生效。
            • (×)
          • 例4张三到某饭店应聘非全日制服务员,双方约定半个月试用期。
            • (×)
    • 第二节 劳动法
      • 工作时间
        • 1.每天工作不超过8小时,每周不超过40小时,每周至少休息、1日;劳动者享受法定节假日、带薪年休假、婚丧探亲等其他法定假;
        • 2.加班
          • (1)每日不超过一小时→生产经营需要+与工会或职工协商;
          • (2)特殊不超过三小时一特殊原因需要延长+保障员工健康+每月不超过36小时;
          • (3)公益、紧急不受时间限制→自然灾害、事故等需要紧急处理;生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,必须及时抢修等。
        • 3.加班工资
          • (1)延长工作时间→不低于150%的工资报酬;
          • (2)休息日加班→要么补休;要么不安排补休,支付不低于200%的工资报酬;
          • (3)法定节假日→支付不低于300%的工资报酬。
      • 工资
        • 1.法定货币+足额+按月支付给劳动者。
        • 2.最低工资
          • (1)提供正常劳动,享受不低于当地最低工资标准的工资。
          • (2)最低工资不包括加班加点工资、特殊津贴(夜班、有毒有害、高温、井下等)、按照国家规定的社会保险福利待遇、非货币性收入(用人单位提供食宿等)。
      • 职业安全卫生
        • 1.女员工保护
          • (1)禁止安排女职工从事矿山井下作业、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动
          • (2)经期:不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。
          • (3)孕期
            • ①不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动;
            • ②对怀孕7个月以上的女职工,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
          • (4)产期、哺乳期
            • ①女职工生育享受不少于98天的产假
            • 2不得安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动,不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
        • 2.未成年工(16-18岁)
          • (1)上岗前培训
          • (2)用人单位不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
          • (3)提供适合未成年工身体发育的生产工具等。
          • (4)对未成年工定期进行健康检査。
      • 最爱考
        • 例1甲公司因订单量剧增,交货日期紧急,甲公司可要求员工廷长劳动时间,且不受期限限制。
          • ❌
        • 例2在劳动者提供正常劳动的前提下,用人单位支付的工资不得低于全国最低工资标准。
          • ❌
          • 析」最低工资标准各地不同,省级政府规定,国务院备案,所以最低工资按照当地标准支付。
        • 例3张某感染新冠肺炎,在隔离治疗期间,单位支付给张某的病假工资或者疾病救济费,可以低于当地最低工资标准。
          • 对
        • 例4甲公司不得安排单位女职工在怀孕期间加班。
          • ❌
        • 例5女职工在哨乳婴儿期间,不得安排加班。
          • ❌
        • 例6甲公司对其单位的未成年工应当定期进行体检。
          • V
    • 第三节 劳动争议调解仲裁法
      • 法定程序
        • 1.仲裁是劳动争议解决的必经程序。
        • 2.无需仲裁协议或条款为前提。
      • 时效
        • 1.一般
          • 劳动争议申请仲裁的时效期间为1年,从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
        • 2.特殊(欠薪+在职→劳动关系终止后1年):
          • 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起1年内提出。
          • 特别提示」用人单位因未及时签署书面劳动合同需向劳动者支付2倍工资的,第2倍工资属于处罚性质,按照一般的仲裁时效申请仲裁。
      • 申请形式
        • 书面为原则,口头为例外。
      • 管辖
        • 1.劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
        • 2.双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的, 由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
      • 举证责任
        • 1.当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。
        • 2.在劳动争议案件中,用人单位的举证责任重大,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。
      • 先行调解
        • 仲裁应贯彻先调解的原则,经调解达成协议的,应制作调解书。
      • 片面终局裁决
        • 劳动争议仲裁委员会对下列案件的裁决,裁决作出时生效。
        • 1.适用情形(小额讨薪+时休险)
          • (1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议;(小额讨薪）
          • (2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。(时体险)
        • 2.劳资双方的救济
          • (1)劳动者对一裁终局的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。
          • (2)用人单位不能再向法院起诉,也不能申请再次仲裁,但在具备法定情形时,可以向人民法院申请撤销。
      • 先予执行
        • 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿、赔偿金,在符合如下条件时,当事人可以申请先予执行,可不提供担保: 1.权利义务关系明确; 2.不先予执行将严重影响申请人生活。
        • 仲裁庭裁定先予执行,移交法院执行。
      • 支付令
        • 1.用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令;
        • 2.因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议向人民法院申请支付令。
      • 最爱考
        • 角度劳动争议仲裁:(1)仲裁时效;(2)管辖:(3)举证责任;(4)片面终局。
          • 例1拖欠劳动报酬的争议,无论劳动关系是否终止,劳动者申请仲裁都不受1年时效的限制。
            • ❌
          • 例2张某申请仲栽追讨甲公司拖欠工资2万元,当地月最低工资为2000元,仲載庭作出裁决后,当事人一方不服的,自收到裁决之日起15日内,可以向法院起诉。
            • (×) 析」符合“片面终局裁决”的适用情形、用人单位不可再诉讼。
          • 例3李某原在三剑客公司就职,2019年12月,由于李某在年度绩效考核中得分最低,三剑客公司根据公司绩效考核制度中“末位淘汰”的规定,决定终止与李某的劳动关系。李某于2020年1月提出劳动争议仲載中请,请判断:
            • 3.1如果因劳动合同履行地与三剑客公司所在地不一致,李某只能向劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁
              • ❌
            • 3.2三剑容公司对终止劳动合同的主张负举证责任。
              • 对
  • 社会保障法
    • 第一节 社会保险法
      • 考点一 社会保险费征缴制度
        • （一)缴纳义务人
          • 1.用人单位及职工是缴纳社会保险的法定义务人
          • 2.非职工→基本养老、基本医疗保险费自行缴纳。
        • （二)社会保险登记
          • 用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
        • (三)用入单位违反缴纳义务的法律后果
          • 1.未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的,按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额;
          • 2.未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足;
          • 3.逾期不缴纳或补足的,社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户,并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的決定,书面通知其开户行或其他金融机构划拨社会保险费。用人单位的账户余额少于应当缴纳的社会保险费的,社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保,签订延期缴费协议。
          • 4.用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的,社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、査封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产,以拍卖所得抵缴社会保险费。
        • （四）社保基金
          • 1.基本医疗保险+生育保险合并预算、合并建账、合并核算
          • 2.其余各项社保基金分别建账、分账核算。
      • 考点二 工伤保险
        • 对象
          • 在职员工
        • 保费
          • 1.用人单位缴纳,职工不缴纳。
          • 2.职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。
        • 工伤保险事故
        • 工伤保险待遇支付
          • 1.工伤保险待遇支付
          • 2.工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇: (1)丧失享受待遇条件的; (2)拒不接受劳动能力鉴定的; (3)拒绝治疗的。
          • 3.先行支付规则。
            • (1)单位未参保
              • ①由用人单位支付工伤保险待遇。
              • 2用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。先行支付的工伤待遇用人单位偿还, 拒不偿还的,社会保险经办机构向用人单位追偿。
            • (2)第三人无力承担责任由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。
        • 特殊情形下工伤保险责任的承担
          • 1.劳务派遣→派遣单位;
          • 2.指派→指派单位。
        • 民事侵权和工伤保险责任竞合
          • 1.工伤单独认定
            • 职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由,作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的, 人民法院不予支持。
          • 2.工伤保险与侵权损害可兼得
            • 职工因第三人的原因受到伤害,社会保险行政部门已经作出工伤认定,职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿,起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。
          • 3.医疗费用获单份赔偿
            • 职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外。
        • 最爱考
          • 角度1保费支付; 角度2工伤认定角度3工伤保险待遇; 角度4先行支付。
          • 例1李佳佳于2019年3月应聘至三剑客公司,从事车间里的钳工工作。
            • 1.1如果三剑客公司没有为李佳佳缴纳工伤保险费,则李佳佳不享受工伤保险待遇。
              • ❌
            • 1.2如果李佳佳被认定为五、六级伤残,则按月领取的伤残津贴应该由三剑客公司承担。
              • 对
          • 例2张三被甲公司派遣至乙公司工作,甲公司为张三购买了商业意外保险。张三在为容户送资料的途中遭遇车祸,交警认定肇事司机负全责。
            • 2.1甲公司已经为张三购买了商业意外保险,无需再缴纳工伤保险费。
              • (×)
            • 2.2如果张三自己未缴纳工伤保险费,无法亭受工伤保险待遇
              • (×)
            • 2.3如果张三享受了工伤保险待遇,则不能向筆事司机主张赔偿。
              • (×)
      • 考点二 其他社保
      • 最爱考
        • 例1基本养老保险个人账户不得提前支取,可以继承,免征利息税。
          • 对
        • 例2个人跨统筹地区就业的,基本养老保险关系随本人转移,领取养老保险金时分段计算,分别支付。
          • (×) 析]跨统筹地区就业的,养老保险分段计算,统一支付,并非“分别支付
        • 例3张某是甲公司的工程师,在单位连续工作3年,表现良好,甲公司依法为张某缴纳了社会保险。因甲公司经营效益不好,需要员,张某不幸成为被减人员之ー。
          • 3.1张某生前有权领取失业保险金。
            • 对
          • 3.2张某被解除劳动合同的原因与其能否领取失业保险金无关。
            • 对
        • 例4生育医疗费用包括计划生育的医疗费用。
          • 对
    • 第二节 军人保险法
      • 军人伤、亡保险
        • (一)保费
          • 军人伤亡保险所需资金由国家承担,个人不缴纳保险费。
        • (二)保险待遇
          • 1.军人因战、因公死亡的,给付军人死亡保险金。
          • 2.军人因战、因公、因病致残的,给付军人残疾保险金。
          • 3.除外条款。军人因下列情形之一死亡或者致残的,不享受军人伤亡保险待遇 (1)故意犯罪的; (2)醉酒或者吸毒的; (3)自残或者自杀的 (4)法律、行政法规和军事法规规定的其他情形。
          • 4.退役后的工伤待遇
            • 已经评定残疾等级的因战、因公致残的军人退出现役参加工作后旧伤复发的,依法受相应的工伤待遇
      • 军人退役养老保险
        • (一)退役养老保险补助
          • 军人退出现役参加基本养老保险的,国家给予退役养老保险补助。
        • (二)基本养老保险的待遇
          • 1.军地对接、合并计算
            • (1)军人入伍前已经参加基本养老保险的,由地方社会保险经办机构和军队后勤(联勤)机关财务部门办理基本养老保险关系转移接续手续。
            • (2)军人退出现役后参加职工基本养老保险的,由军队后勤(联勤)机关财务部门将军人退役养老保险关系和相应资金转入地方社会保险经办机构,地方社会保险经办机构办理相应的转移接续手续。
            • 军人服现役年限与入伍前和退出现役后参加职工基本养老保险的缴费年限合并计算。
          • 2.其他养老保障的军地对接
            • (1)军人退出现役后参加新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的按照国家有关规定办理转移接续手续。
            • (2)军人退出现役到公务员岗位或者参照公务员法管理的工作人员岗位的,以及现役军官、文职干部退出现役自主择业的,其养老保险办法按照国家有关规定执行
            • (3)军人退出现役采取退休方式安置的,其养老办法按照国务院和中央军事委员会的有关规定执行。
      • 军人退役医疗保险
        • (一)保费
          • 1.干部自己付费,国家对等补助
            • 参加军人退役医疗保险的军官、文职干部和士官应当缴纳军人退役医疗保险费, 国家按照个人缴纳的军人退役医疗保险费的同等数额给予补助。
          • 2.土兵、学员自己不付费,国家按规定补助
            • 义务兵和供给制学员不缴纳军人退役医疗保险费,国家按照规定的标准给予军人退役医疗保险补助。
        • (二)军人退役医疗保险的待遇(军地对接、合并计算)
          • 特别提示]军人服役期间,享受免费医疗待遇,在军队期间医疗保险个人账户资金只累积不消费。
      • 随军未就业的军人配偶保险
        • 1.保障范围:养老保险、医疗保险。
        • 2.保费:个人应当缴纳养老保险费和医疗保险费,国家给予相应的补助。
        • 3.随军未就业的军人配偶无正当理由拒不接受当地人民政府就业安置,或者无正当理由拒不接受当地人民政府指定部门、机构介绍的适当工作、提供的就业培训的,停止给予保险缴费补助。
        • 4.随军期间+地方缴费期间:军地对接,合并计算。
      • 最爱考
        • 例1军人应缴纳军人伤亡保险费,国家给予补助。
          • ❌
        • 例2军人因病死亡的,给付军人死亡保险金。
          • ❌
        • 例3李佳佳曾是陆军军官,转业后到甲公司工作,并参加职工基本养老保险,其缴费年限自转业到地方后重新计算。
          • ❌
        • 例4韩某大学毕业后,应征入伍,成为一名光荣的陆军军官,婚后,韩嫂为了支持韩某的工作,放弃工作回归家庭,成为一名随军的军嫂,相夫教子。
          • 4.1韩某退役后参加职工基本医疗保险的,相关机构应做好军地转移接续手续,服现役年限与退役后的缴费年限合并计算
            • 对
          • 4.2韩嫂参加基本养老保险、基本医疗保险,相关保险费由国家负担,无须个人缴纳保险费。
            • ❌
  • 知识产权法
    • 第一章 著作权法
      • 考点1 著作权的客体
        • (一)作品
          • 文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的(人类)智力成果。
        • (二)不受著作权法保护的对象
          • 1.官方文件
            • 法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。如法院判决书、《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文。
          • 2.时事新闻
            • 是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。但传播报道他人采编的时事新闻,应当注明出处。
            • 「特别提示]如果有作者独创性的评论应认定为作品。
          • 3.历法、通用数表、通用表格和公式
            • 在表达方式上具有唯一性,不存在独创性表现的可能性。
            • 例]元素周期表、乘法口诀等均属于此类。
          • 4.事实及对事实无独创性的汇编
            • 例」电视节目清单、以姓氏笔画排列的电话簿等。
          • 5.竞技体育活动。
            • 例]比赛规则、篮球比赛,但是电视台对体育赛事可享有播放者权,详见下文邻接权的相关内容。
        • (三)违禁作品
          • 只要符合作品特征即认定为作品,但禁止传播。
        • 最爱考
          • 如下内容是否属于著作权保护的对象?
          • 例1臭运会火炬点燃的创意。
            • (×)
          • 例2希希针对国家法律职业资格考试试题出具的答案解析。
            • 对
          • 例3篮球宝贝在篮球赛中场休息时表演的拉拉操。
            • 对
          • 例4左宁宁创作完成的一部涉黄的“禁书”。
            • 对
      • 考点2 著作权的内容
        • (一)人身权
          • 1.发表权
            • 决定作品是否公之于众的权利。
            • (1)作者享有的(作者死后50年内,转由继承人或受遗赠人享有)一次性权利; (2)只需要存在公之于众的事实,不以公众实际知晓为要件; (3)控制的是他人未经作者许可将作品公之于众的行为。
          • 2.署名权:
            • (1)作者可决定自己是否在作品上署名。
              • 注意」决定不署名不意味着放弃署名,随时可以补署名。
            • (2)作者可禁止未参加创作的人在作品上署名。
            • (3)作者可禁止他人假冒署名。
          • 3.保护作品完整权
            • 作者享有保护作品不受歪曲、篡改的权利。
          • 4.修改权。
            • (1)报社、期刊社未经作者同意对作品作“文字性”修改、刑节一→不侵权
            • (2)图书出版者未经作者同意对作品修改、删节→侵权行为。
        • （二）财产权
          • 【特別提示】著作权的特点是以描述受控行为来表达权利范围,作者的权利体现是禁止他人未经授权实施某行为。
          • *1.复制权+发行权=出版
            • 他人未经许可即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者」多份并出售或赠与(如盗版)→属于侵权行为。
            • 【特別提示」发行权一次用尽,正版作品再流通不侵犯发行权。
          • *2.出租权
            • (1)适用于影视作品和软件
            • (2)他人购买正版影视作品和软件,进行出租→属于侵权行为,但软件不是出租的主要标的(如出租电脑,但电脑里安装了 windows软件)的除外。
          • *3.表演权
            • (1)现场表演:未经许可公开表演作品(如参加中国好声音等比赛或选秀节目)→属于侵权行为;
            • (2)机械表演:未经许可在酒店、机舱、咖啡厅等经营场所播放背景音乐→属于侵权行为。
          • *4.信息网络传播权
            • (1)他人未经作者授权将其作品“上传”至网络→侵权行为
            • (2)网络平台经作者书面提示作品侵权,通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施, 平台应将权利人通知转送网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施, 未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。
          • 5.展览权
            • (1)他人未经许可公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件→属于侵权行为
            • (2)美术、摄影作品等原件转移,著作权并不因此转移,但原件的展览权归原件所有人享有。
          • 6.演绎、汇编权
            • 未经许可对原作品改编、翻译、汇编一→属于侵权行为。
          • 7.其他权利
            • (1)放映权; (2)广播权; (3)摄制权。
        • 最爱考
          • 角度1著作人身权:署名、发表权。
          • 角度2著作财产权:复制+发行权、出租权、表演权、信息网络传播权。
          • 例1希希呕心沥血创作完成一首诗作《初见》,上传至自己的微博
            • 1.1如果该诗作无人查阅,那么该诗作未被发表。
              • ❌
            • 1.2微博编辑自行在诗作结尾添加了一行小字“作者:郄鹏思”,该网站侵犯了布希的署名权。
              • V
            • 1.3微博编辑自行在诗作结尾添加了一行小字“作者:鹏思”,该网站侵犯了希希的保护作品完整权。
              • ❌
            • 1.4希希的《初见》被微博网站以文学素养不够为由删除,网站侵犯了希希的信息网络传播权。
              • ❌
          • 例2张三购买一批正版《商经法专题精讲》廉价出租给同学,侵犯了作者的出租权
            • (×)
          • 例3某酒店将下载了3060杀毒软件的电脑出租给客人侵犯了软件作者的出租权。
            • (×)
          • 例4李四购买正版CD,未经同意在其经营的咖啡馆播放没有侵犯著作权。
            • (×)
      • 考点3 著作权的主体
        • (一)一般规则：作者
          • 1.我国公民
            • 1.创作作品的公民为作者。著作权采用“自动保护原则”、自作品创作完成之日起产生。
            • 2.创作是一种事实行为,作者为自然人的,不受行为能力的限制。
            • 3.著作权保护不以发表为条件,无须登记和审批
          • 2.外国人、无国籍人
        • (二)合作作品
          • 1.著作权人
            • (1)合作作者为著作权人。
            • (2)为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件或其他辅助工作,算作“没有参加创作”,不算著作权人。
          • 2.著作权的行使
            • (1)合作作品可以分割使用的:作者对各自创作的部分可以单独享有著作权,但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权;
            • (2)合作作品不可以分割使用的:协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的: ①任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利2.所得收益应当合理分配给所有合作作者。
        • (三)委托作品
          • 1.著作权人:有约定按约定,无约定,归受托人
          • 2.著作权使用:委托人可以在约定的使用范围或委托创作的特定目的范围内无期限免费使用该作品。
          • 3.两个例外
            • (1)报告讲话,如领导讲话,著作权归报告人或讲话人,著作权人可以支付给执笔人适当的报酬:
            • (2)自传体作品,著作权有约定按约定,无约定归该特定人物(实际为委托人)。执笔人(受托人)有权获得报酬。
        • (四)职务作品
          • 1.一般职务作品
            • (1)概念:指公民为完成法人或者其他组织工作任务而又未主要利用单位物质技术条件所创作的作品。
            • (2)著作权归属:作者
            • (3)著作权使用:法人或其他组织有权在2年内在其业务范围内优先使用。
          • 2.特殊职务作品。
            • (1)概念(单位提供主要物质技术条件且承担责任的“三图一件”。)
              • ①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。
              • 2.法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
            • (2)著作权归属
              • ①著作权的其他权利由法人或者其他组织享有著作权; ②作者享有署名权,获得奖励或报酬等权利。
        • (五)演绎作品
          • 1.概念:在已有作品的基础上,经由改编、翻译、注释、整理而产生的独立作品。
          • 2.著作权归属:演绎作品的著作权归演绎人
          • 3.著作权的行使(双许可+双付费):第三人使用演绎作品需要原作者和演绎人双重许可和付费。
          • 4.演绎人的义务(1)对作品进行演绎创作应得到作者的同意; (2)不得对原作品进行歪曲或篡改。
        • (六)汇编作品
          • 1.概念:是指选择或编排若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料, 并对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。
          • 2.著作权归属:由汇编人独立享有。
          • 3.著作权的行使: (1)汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权,并支付报酬(2)第三人使用汇编作品须获得汇编者和原作者双许可.并双付費。
        • （七)影视作品
          • 1.概念
            • 是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。
          • 2.著作权归属及使用
            • (1)著作权由制片者享有。
            • 2)编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。演员作为表演者享有“表明表演者身份”的权利,而非署名权。
            • (3)影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品,作者有权单独行使其著作权。
        • (ハ)原件所有权转移的作品
          • 1.概念
            • 绘画、书法、雕塑等美术作品或摄影作品的原件可以通过拍卖、买卖等方式转移原件的所有权
          • 2.权利归属
            • (1)买方获得原件所有权+原件展览权。如果作者将未发表的美术等作品原件所有权转移,受让人将原件展览不侵犯作者的“发表权”。
            • (2)其他著作权归作者享有。
        • 遗著
          • 1.作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。
          • 2.作者死亡后,著作权中的财产权由作者的继承人或者受遗赠人继承。
          • 3.作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后50年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的所有人行使。
        • 匿名作品
          • 1.作者身份不明的作品,由作品原件所有人行使除署名权以外的著作权。
          • 2.作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。
        • 最爱考
          • 角度1自动保护原则。
          • 角度2特殊规则:合作作品,演绎、汇编作品,影视作品,一般职务作品。
          • 例1希希作曲,佳佳填词完成歌曲《春风来》,希希欲许可歌星皮蛋演唱,佳佳不同意。布布重新填词并改名为《秋风起》,仍与皮蛋签订许可使用合同,并获报酬10万元。希希没有侵犯佳佳的著作权,但获得的10万元应与佳佳分享。
            • ❌
          • 例2张某是甲影业公司的签约编剧,经作者李某同意,将李某创作完成的小说改编为剧本。
            • 2.1该剧本的著作权归甲影业公司。
              • ❌
            • 2.2如果2年内其他公司想用此刷本拍摄电影,须甲影业公司同意
              • 对
            • 2.3如果2年内某出版社打算将该刷本出版,须甲影业公司同意。
              • ❌
              • 析』单位只是在业务范围内有2年内优先使用的权利,本题的情形,不属于甲影业公司的业务范围,作者张某独立行使著作权。
          • 例3居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说,乙经许可将该小说翻译成中文, 丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本,并向丁杂志社投稿。
            • 3.1乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品。
              • 对
            • 3.2丙只需征得乙的同意并向其支付报酬。
              • ❌
          • 例4某出版社出版了一本学术论文集,专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护,其内容选择和编排具有独创性。
            • 4.1被编入论文集的论文已经发表,故出版社不需征得论文著作权人的同意
              • ❌
            • 4.2如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录,出版社对该论文集仍享有著作权
              • (V)
      • 考点4著作权的使用限制
        • （一)合理使用
          • 1.概念
            • 是指根据法律的明文规定,以法定方式使用他人已经发表的作品,不必征得著作权人同意且无需支付报酬的行为。
          • 2.合理使用的适用情形
            • *1.为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品。
            • *2.适当引用:为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品。
            • *3.双免演出:免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬。
            • *4.机械复制
              • (1)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临築、绘画、摄影、录像。
              • (2)临摹人、绘画人、摄影人、录像人对其成果以合理的方式在合理的范围内再使用,不构成侵权,但用于商业目的(比如天安门广场石狮子等比例缩小做成纪念品出售)不符合此要求。
            • 5.其他情形
              • (1)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品
              • (2)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。
              • (3)报纸、期刊、广播电台、电視台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外。
              • (4)为学校课堂教学或者科学研究,翮译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行。
              • (5)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。
              • (6)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品。
              • (7)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。
              • (8)将已经发表的作品改成盲文出版。※
        • (二)法定许可
          • 1.概念
            • 1.依照法律的明文规定,除作者事先声明不许使用外,可不经著作权人许可直接使用作品, 但应当支付报酬
            • 2.不得侵犯著作权人的其他权利。
          • 2.法定许可的适用情形
            • (1)报刊转载摘编
              • 作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。
            • (2)录制
              • 录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,可以不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬;著作权人声明不许使用的不得使用。
            • (3)播放
              • ①广播电台、电视台播放他人已发表的作品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。
              • ②广播电台、电视台播放已经出版的录音制品,可以不经著作权人许可,但应当支付报酬。
            • (4)编写出版国家规划教科书
        • 「总结]合理使用VS法定许可的异同点
        • 最爱考
          • 角度1合理使用:(1)个人;(2)适当引用;(3)双免演出;(4)机械复制。
          • 角度2法定许可:(1)报刊之间转载、摘编;(2)翻唱录制。
          • 例1陈某未经著作权人同意对位于天安门广场的石狮子拍照纪念为侵权行为。
            • (X)
          • 例2心连心艺术团未经词曲作者同意在赈灾义演中演唱了若千首歌曲属于侵权行为。
            • (V)
            • 【析]“义演”向观众收取报酬,不同于“双免”,不属于合理使用的范時例
          • 例3某诗人署名“漫动的音符”,在甲网站发表题为“天堂向左”的诗作,甲杂志社未经作者和甲网站同意转載了该诗,但向作者支付了报酬,仍属于侵权行为。
            • (V)
            • 析」刊登及转载的主体中有网站,则不符合法定许可的范畴,应当经作者同意并付费,否则侵权。
          • 例4博納影业将许某編写的剧本《中国机长》拍摄成电影,赢得了很好的票房和口碎。甲公司经授权获得该电影的网络转播权,某电视台未经许可,取30秒的电影情节, 用于该电视台的电影推荐栏目,请判断:
            • 4.1甲公司应同时征得许某和博纳影业许可。
              • 析」甲公可只用了电影,并未单独使用剧本,无需许某的授权。
            • 4.2电视台没有侵犯著作权。
              • (V)
              • 析」电视台为“适当引用”,属于合理使用不侵权。
      • 考点5著作权的保护期限
      • 考点6 邻接权
        • (一)表演者
          • 主体
            • 演员或单位
          • 客体
            • 表演活动
          • 表演者的权利
            • (1)人身权利
              • ①表明表演者身份。
              • ②保护表演形象不受歪曲。
              • 人身权利的保护期限不受限制,永久保护。
            • (2)财产权利
              • ①许可他人从现场直播和公开传送其现场表演,并获得报酬
              • ②许可他人录音录像,并获得报酬。
              • ③许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品,并获得报酬。
              • ④许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。
          • 表演者的义务
            • (1)表演作品,须作者同意并付费
              • 使用他人作品演出,表演者应当取得著作权人许可,并支付报酬。
            • (2)表演演绎作品,双许可,双付费
              • 使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出,应当取得改编翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。
            • (3)演出组织者组织演出,由该组织者取得著作权人许可,并支付报酬
        • (二)录音录像制作者
          • 主体
            • 录音制作者及录像制作者
            • ①录音制作者,即录音制品的“首次”制作人。
              • 特别提示」盗版CD的制作者,不作为录音制作者被保护。
            • ②录像制作者,即录像制品的“首次”制作人。
          • 客体
            • 录音制品、录像制品
          • 录音录像制作者的权利
            • 1.许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
            • 2.录像制作者除上述权利外,还享有许可电视台播放其录像制品并获得报酬的权利。
            • 3.被许可人复制、发行、网络传播音像制品,同时取得录音录像制作者及著作权人、表演者许可,并付费。
          • 录音录像制作者的义务
            • (1)录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品,应当取得著作权人许可, 并支付报酬。
            • (2)录音录像制作者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品著作权人许可,并支付报酬 (双许可、双付费)
            • (3)录音录像制作者制作录音录像制品,应当同表演者订立合同,并支付报酬。
        • （三)广播者
          • 主体
            • 广播电台、电视台
          • 客体
            • “广播信号”
          • 广播者权利
            • 广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为 (1)禁止将其播放的广播、电视转播; (2)禁止将其播放的广播、电视录制在音像载体上 (3)禁止复制音像载体。
          • 广播者的义务
        • (四)出版者
          • 略
        • 最爱考
          • 角度1表演者权利。
          • 角度2录音录像制作者的权利。
          • 例1演员张三举办巡回演唱会,第一站为北京エ人体育馆,授权甲电视台现场直播, 随后张三在上海举办第二站演唱会,甲电视台未经许可进行了现场直播没有侵犯张三的著作权。
            • (×)
          • 例2电影《秋菊打官司》镜头米集了陕西宝鸡的一个集镇,画面中出现一个怀孕的妇女,但是演员名单中没有标明该妇女的姓名,侵犯了妇女的表演者权。
            • 对
          • 例3张三创作完成小说,李四改编为剧本,甲剧团将其表演为话剧,乙音像公司将该话剧录制为DVD,王五购买DVD后,未经任何人同意将其内容上传至网络,只对乙音像公司有侵权行为。
            • ❌
          • 例4赵六购买上述DVD后,未经任何人同意将其出租,只对乙音像公司有侵权行为。
            • 对
        • 「总结」侵权一招鲜
          • 面对判断是否侵权及侵犯何种权利的题目 第一步:确认題目中各方主体的身份,明确各主体的权利范围 第二步:确认题目中的第三方的行为定性及涉及的权利内容 第三步:结合合理使用、法定许可等权利限制,核对确定相关行为是否落入当事权利人的控制范围,最终确定是否侵权。
          • 例子
      • 考点7 计算机软件的著作权
        • 软件著作权的限制
          • 其合理使用的范围大大缩小。
          • 为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。
        • 计算机织件侵权行为
          • 1.复制或者部分复制著作权人的软件的; 2.向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的 3.故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的 4.故意删除或者改变软件权利管理电子信息的; 5.转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
        • 盗版软件问题
          • 1.盗版软件是无过错认定的归责原则,任何单位或个人使用盗版软件均认定为侵 2.善意者不赔偿,但是承担停止使用、销毁该侵权复制品的义务; 3.盗版使用者可以通过付费合法化。
    • 第二章 专利法
      • 考点1 专利权的客体
        • 专利法保护对
          • 象发明、实用新型、外观设计。
        • 《专利法》不予保护的对象
          • (1)对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
            • 例】“仿真伪钞机”不能授予专利权。
          • (2)科学发现例]张三发现导致骨癌的特殊遗传基因即属于科学发现,不授予专利权。
          • (3)智力活动的规则和方法。
            • 例」交通规则、体育比赛规则等不授予专利权。
          • (4)疾病的诊断和治疗方法。
            • 特别提示]为诊断和治疗疾病而发明的各种仪器设备可以授予专利权。
          • (5)动物和植物品种。
            • 特别提示」对于动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权。
          • (6)用原子核变换方法获得的物质。
          • (7)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
          • (8)对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
        • 最爱考
          • 下列成果是否能在我国获得专利法的保护?
          • 例1佳佳发明的仿真伪钞机。
            • (×)
          • 例2佳佳发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械。
          • 例3佳佳发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法。
            • (×) 一疾病诊断和治疗方法不能作为专利来保护,但是治疗疾病的器械或药品属于专利法保护的对象。
          • 例4丙通过转基因方法合成一种新细菌,可过滤汽油的杂质。
      • 考点2 专利权的主体
        • (一)一般规则
          • 专利权的主体一般为发明人或设计人。
        • (二)特殊规则
          • 1.合作发明
            • 权利归属
              • 专利法保护对象发明、实用新型、外观设计。
            • 申请
              • 1.合作开发的当事人一方不同意申请を利的、另一方或者其他各方不得申请专利。
              • 2.合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
              • 3.当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有同等条件下优先受让的权利。
            • 实施
              • 1.有约定,从约定。
              • 2.没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利; 许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配
              • 3.转让及独占或排他许可等专利权应当取得全体共有人的同意,否则认定为无权处分。
          • 2.职务发明
            • (1)职务发明的种类
              • ①执行本单位的任务所完成的发明创造。
                • 第一,在本职工作中作出的发明创造
                • 第二,履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
                • 第三,退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
              • ②主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
            • (2)权利归属
              • ①专利申请权属于所在单位,申请被批准后,该单位为专利权人;
              • ②发明人、设计人有下列权利:第一,署名权,第二,获得奖励及报酬的权利;
              • ③单位转让专利申请权的,发明人享有同等条件下优先受让的权利。
          • 3.委托发明
            • (1)权利归属有约定的按约定;
            • (2)没有约定的,委托开发完成的发明创造申请专利的权利属于研究开发人
            • (3)研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利;
            • (4)研究开发人(即受托人)转让专利申请权的,委托人享有同等条件下优先受让的权利。
        • 最爱考
          • 角度1合作发明:专利申请、独占或排他的方式许可他人使用,均需要所有共有人同意。
            • 例李某和张某共同完成一项新药的发明,请判断下列说法的正误
              • 1.1如果李某不同意中请专利,张某有权单独申请,获得专利权后,李某有权无偿实施该专利
                • ❌
              • 1.2如果此新药被授予了专利权,张某有权不经李某同意,而单独实施该专利。
              • 1.3如果此新药被授予了专利权,张某有权不经李某同意,许可他人实施该专利。
                • (×) 对于合作发明,专利权人有权单独实施或以普通许可的方式许可他人使用而转让或独占及排他许可的使用方式必须经过所有发明人同意。
          • 角度2职务发明:(1)单位交付,无论是否为本职工作或在工作时间内;(2)主要利用单位物质技术条件,无论是否与本职工作有关;(3)离职后的发明创造,看离职时间分别判断归属。
          • 例工程师王某在甲公司的职责是研发电脑鼠标。
            • 1.1王某利用业余时间研发的新鼠标的专利申请权属于甲公司。
            • 1.2如王某没有利用甲公司物质技术条件研发出新鼠标,其专利中请权属于王某。
              • ❌
              • ) 王某为了完成单位交办的任务而完成的发明创造,无论是否属于本职工作, 是否是在上班时间,是否利用本单位物质技术条件,均属于职务发明,专利权归单位, 发明人享有署名和获得报酬的权利。
            • 1.3如王某辞职后到乙公司研发出新鼠标,其专利中请权均属于乙公司。(
              • ×) 王某辞职后完成的原本职工作范围内的发明创造,专利权归属要看研发出来的时间和离职的时间关系。
      • 考点3授予专利权的条件
        • （一)发明、实用新型专利的授权条件
          • 1.新颖性
            • 是指申请专利的发明或者实用新型,必须不同于现有技术,同时还不得出现抵触申请。
            • (1)现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
            • (2)抵触申请,是指如果在一项发明或实用新型专利申请的申请日以前,已有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或公告的专利申请文件中,则在先申请就称为在后申请的抵触申请。
              • 特别提示]我国《专利法》适用“绝对新颖性”标准,即国内外均没有为公众所知。
          • 2.创造性
            • 是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。
          • 3.实用性
            • 是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
        • (二)外设计专利的授权条件
          • 1.新颖性
            • (1)不属于现有设计。现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
            • (2)没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
          • 2.与现有设计相区别
            • 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别
          • 3.非冲突性
            • 该设计不与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。这里的在先权利包括了商标权、著作权、肖像权、知名商品特有包装装潢使用权等。
      • 考点4 授予专利权的程序
        • (一)专利申请的原则
          • 1.先申请原则
            • ①先到先得:两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
            • 2同一日申请的,应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商,协商不成的,驳回各方申请,各自作为商业秘密,平等保护。
            • 注意：有优先权的,以优先权日为申请日。
          • 2.单一性原则
            • 1.一件发明或若实用新专利中请应当限于一頭发明或者实用新、属于一个总的发明构的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。
            • 2.一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计
          • 3.禁止重复授权原则
            • 1.授权规则:同样的发明创造只能授予一项专利权。
            • 2.申请规则:同一申请人同日对同样的发明创造,可以既申请实用新型专利又申请发明专利先获得实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃实用新型专利权的,可以授予发明专利权。
          • 4.优先权原则
            • 概念
              • 是指专利申请人第一次提出专利申请后,在法定期限内,又就相同主题的发明创造提出专利申请的,该在后申请被视为是在第一次提出申请的日期提出的。申请人的这一权利为优先权,首次提出专利申请的日期为优先权日。
            • 国际优先权
              • 发明、实用新型:12个月; 外观设计:6个月。
            • 国内优先权
              • 发明、实用新型:12个月。
              • 注意]外观设计无国内优先权
        • (二)专利的无效宣告
          • 1.专利无效的申请人:任何单位或个人
          • 2.专利无效的申请时间:专利权生效之后。
          • 3.专利无效的宣告主体:国家知识产权局专利局。
          • 4.无效宣告的效力
            • (1)宣告无效的专利权视为自始不存在。
            • (2)宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前已执行的专利侵权的判决调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。
            • (3)因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。
            • (4)如果不返还明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还专利侵权赔偿金专利使用费或者专利权转让费。
            • [记忆口诀]已经给过的钱不用退,没有给过的钱不用给。
          • 5.对诉讼程序的影响
            • 人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的、人民法院可以不中止诉讼。
          • 6.宣告无效后的救济
            • 对宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
        • 最爱考
          • 角度无效宣告的程序、效力、与诉讼程序的关系。
            • 例甲公司将自己的专利权许可给乙公司使用,乙公司投产并盈利300万元。甲公司对丙公司提出专利侵权诉讼,丙公司在答辩期间向有关部门申请甲公司专利无效,法院作出侵权判决当日该专利被宣告无效。
              • 1.甲公司应向乙公司返还专利使用费。
                • ❌
              • 2.丙公司应按判决内容向甲公司履行赔付责任。
                • ❌
              • 3.丙公司提出专利无效申请后,法院的专利侵权诉讼应中止审理。
                • (×)
              • 4.如果甲公司的专利丧失新颖性,丙公司有权向法院请求判决该专利无效。
                • (×)
      • 考点5 专利权内容
        • 最爱考
          • 【侵权一招鲜】
            • 第一步:确认权利人及其控制的权利范围(发明&实用新型权利人→制、使、销、进;外观设计权利人→制、销、进)。
            • 第二步:判断第三人行为定性。
            • 第三步:对比得出是否侵权的结论。
          • 例1奔马公司就其生产的一款高档轿车造型和颜色组合获得了外观设计专利权张三请车行将自己的旧车改装成该高档轿车的造型和颜色。
            • 1.1张三没有侵犯奔马公司的专利权。
              • (V)
            • 1.2车行没有侵犯奔马公司的专利权。
              • ❌
              • 张三的行为定性为“使用”外观设计产品;车行的行为定性为“制造”“销 售”侵犯外观设计专利的产品,所以张三不侵权,车行侵权
          • 例2甲研究院研制出一种新药技术,向我国有关部门中请专利后,与乙制药公司签订了专利申请权转让合同。
            • 2.1该转让合同自向国务院专利行政主管部门登记之日起生效。
              • ❌
            • 2.2乙公司自国务院专利行政主管部门登记之日起获得专利申请权。
      • 考点6 专利保护期限
        • 保护期限
          • 发明专利权:20年;
          • 实用新型专利权和外观设计专利权:10年。
          • 注意】保护期自申请日起计算,申请日不适用优先权原则。
        • 临时保护
          • 1.只有发明专利适用临时保护。
          • 2.临时保护的时间是专利申请公布后至专利权授予前。
          • 3.权利人主张的是“合理费用”,而非“损害赔偿”。如果使用者不配合,权利人只能待专利被授予之后寻求调解或诉讼的救济。
        • 总结
        • 最爱考
          • 例甲公司独立发明了相同的节水型洗衣机。甲公司于2013年6月申请发明专利权,专利局于2014年12月公布其中请文件,并于2015年12月授予发明专利权。丙公司于2014年12月看到甲公司的申请文件后,立即开始制造并销售相同的洗衣机。
          • 1.1如甲公司的专利有效,则丙公司于2014年12月至2015年11月使用甲公司的发明构成侵权。
            • (×)
          • 1.2如果甲公司的专利有效,甲公司可以向丙公司主张适当的费用。
            • 2014年12月至2015年11月属于临时保护期阶段,彼时甲公司并没有专利权,不能主张侵权,只能主张适当费用。
      • 考点7 专利侵权的抗辩
        • 1.现有技术抗辩
          • 1.在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。
          • 2.存在现有技术的专利,因丧失新颖性可以被任何人向专利局申请宣告其专利无效
        • 2.不视为侵犯专利权的行为
          • (1)权利用尽
            • 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的。
          • (2)先用权原则
            • 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。
          • (3)临时过境原则
            • 临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的,不视为侵犯专利权。
          • (4)非商业使用原则
            • 专为科学研究和实验而使用有关专利的,不视为侵犯专利权。
            • 特別提示」专利产品须为研究或实验的“对象”,不能仅为“工具”。
          • (5)行政审批的需要
            • 为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的,不视为侵犯专利权。
        • 「总结」现有技术&先用权&临时保护期
        • 最爱考
          • 例1甲公司委托A研究所研发了一种高性能发动机,并已经投产使用,B研究所也研发出了相同的高性能发动机,并向专利局申请获得了专利保护。则甲公司须向B研究所缴纳专利使用费,否则不能再使用该技术
            • ❌
          • 例2甲公司获得某项新药的专利权,在美国的分公司投产使用,甲公司的新药在美国上市后,乙公司未经甲公司同意,将该药品进ロ至我国,没有侵犯甲公司的专利权
            • (V) 一本题属于专利权用尽的情形,不认定侵权。
    • 第三章 商标法
      • 考点1 商标法概述
        • 商标的组成
          • 文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
        • 注册商标的分类
          • 集体商标。是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。如重庆火锅、沙县小吃等。
          • 证明商标。是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。如绿色食品认证标志。
        • 禁用标志
          • 下列标志不得作为商标使用,不能进行注册:
          • 1.有损国家尊严或社会公众利益的特定标志
            • (1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、车旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
              • 特别提示 1.例如“中南海”、“钓鱼台”、“天安门”、“新华门”、“人民大会堂”等 2.商标含有“五星”、“红旗”字样或者“五星图案”、“红旗图案”,但不会使公众将其与国旗相联系的,不认为与我国国旗、国相同或者近似。
            • (2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外;
            • (3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外
            • (4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外,如3C标志;
            • (5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。
            • 特别提示]上述(2)-~(5)经授权或同意可以使用。
          • 2.有损公序良俗的标志
            • （1)带有民族歧视性的;
            • (2)带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的
            • (3)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
          • 3.特殊的地名
            • 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标使用。
            • 例外 (1)地名具有其他含义 (2)作为集体商标、证明商标组成部分; (3)已经注册的使用地名的商标继续有效。
          • 4.无权代理
            • 未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。
        • 禁注标志
          • 1.下列情形,缺乏显著特征,不得注册,但可使用。
            • (1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
            • (2)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
            • (3)其他缺乏显著特征的。
            • 上述标识,如果经使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。例如“五粮液”“两面针”。
          • 2.禁止注册的三维标志
            • （1)仅以商品自身的性质产生的形状(比如不能用●作为“赣南脐橙”的商标); (2)为获得技术效果而需有的商品形状; (3)使商品具有实质性价值的形状(比如不能用“球形”作为某足球的商标)。
          • 3.打击囤积商标:不以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回。
        • 最爱考
          • 角度1集体商标和证明商标的区别。
          • 角度2禁用、禁注标识。
          • 例1因“重庆”为我国西南地区非常著名的县级以上行政区域的名称,所以任何商标中,不得含有“重庆”字样。
            • (×)
          • 例2神仙湖市旧光好空气好水质好,当地盛产银鱼,当地渔民成立了神仙湖渔业协会, 并申请注册了“神仙湖银鱼”商标,供渔业协会的会员使用。该商标属于集体商标。
            • (V)
      • 考点2 驰名商标
        • 特征
          • 1.可注册,也可不注册。
          • 2.须经官方认定,认定主体为商标局、法院。
          • 3.“驰名商标”字样禁止用于宣传。
          • 4.对“弛名商标”的认定不写入判决书主文或调解书。
          • 5.作为在先权利,申请商标无效不受5年期限限制
        • 保护
          • 未注册驰名商标
            • 1.同类保护→未经授权,相同或类似商品不得使用。
            • 2.禁止注册,禁止使用,侵权行为只承担停止侵害、销毁侵权物品等责任,不承担赔偿责任。
          • 注册弛名商标
            • 1.跨类保护→未经授权,不得使用
            • 2.禁止注册,禁止使用,否则承担侵权赔偿责任。
        • 最爱考
          • 例甲公司一直在自己生产的果汁上使用“香雪”商标,经营多年,在当地有很大的影响力。但一直没注册。
            • 1.1乙公司是甲公司原来的经销商,合作期满后,没有续约。随后,如果乙公司在果汁产品上注册“香雪”商标,甲公司有权随时向有关部门中请宣告乙公司的“香雪”商标无效。
              • (×)
            • 1.2如果“香雪”被商标局认定为馳名商标,乙公司有权未经甲公司许可在面粉上使用“香雪”商标。
              • 对于非注册的驰名商标,实行“同类保护”,所以乙公司在不同类别的“面粉”上,使用此商标,不侵权
            • 1.3如果甲公司的“香雪”商标一直没有注册,但被商标局认定为驰名商标, 则甲公司有权将“驰名商标”字样置于广告宣传中
              • (×)
      • 考点3 商标权的取得
        • (一)商标注册的原则
          • 1.申请在先原则
          • 2.自愿注册原则
            • 在通常情况下,商标使用人可自行决定其使用的商标是否申请注册。需要取得商标专用权的应将商标申请注册。
          • 3.优先权原则
            • 国际、国内优先权均为6个月。
        • (二)商标注册的申请
          • 1.一标多类的申请
            • 商标注册申请人可以通过一份申请就多个类别的商品申请注册同一商标。
          • 2.代理制度
            • (1)中国企业或个人——自愿选择
              • 中国企业或个人申请商标注册或者办理其他商标事宜,可以自行办理,也可以委托依法设立的商标代理机构办理。
            • (2)外国企业或个人——强制代理
              • ①对等原则。应当按其所属国和我国签订的协议或者共同参加的国际条约办理, 或者按对等原则办理。
              • 2强制代理。外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的, 应当委托依法设立的商标代理机构办理。
            • (3)对商标代理机构的约束
              • (1)明确告知:委托人申请注册的商标可能存在不得注册情形的,商标代理机构应当明确告知委托人。
              • (2)明确告知+禁止接受委托
                • ①委托人申请注册的商标属于不以使用为目的,不得接受委托。
                • ②委托人申请注册的商标属于恶意商标注册、恶意抢注或未经授权的,不得接受委托。
              • (3)商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外,不得申请注册其他商标。 (不可倒卖商标)
        • 最爱考
          • 角度1申请在先原则。
          • 角度2外国企业或个人强制代理。
          • 例1甲公司准备在女士成衣和千洗服务两个品类,均中请注册“圣尔盈”商标,甲公司须就此提交两份申请。
            • ❌
          • 例2如果甲公司委托A商标代理机构代为申请注册商标,A商标代理机构发现“圣尔盈”已经被乙公司使用多年,只是未进行注册,A商标代理机构应该明确告知甲公司, 如果甲公司坚持申请注册,A商标代理机构可接受委托
            • ❌
          • 例3美国博顿公司2018年2月1号在我国政府举办的净水器国际展览会上首次在净水器上使用“蓝天”商标,并于2018年7月1号向我国商标局中请注册“蓝天”商标, 博顿公司有权主张优先权。
            • 对
      • 考点4商标权的内容
        • (一)转让权
          • 1.转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议。
          • 2.双方共同向商标局提出申请
          • 3.转让注册商标经核准后,予以公告。
          • 4.受让人自公告之日起享有商标专用权。
          • 5.联合商标一并转让
            • 转让注册商标的,商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标,或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标(联合商标),应当一并转让。未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请。
        • (二)许可权
          • 1.商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其商标。使用许可合同签订后,应当在3个月内将合同副本报送商标局备案,未经备案的,不影响该许可合同的效力,但不得对抗意第三人。
          • 2.许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量;被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。被许可人还应当在使用该注册商标的商最上标明自己的名和商品产地。
      • 考点5 商标权的消灭
        • 最爱考
          • 例神仙湖市阳光好空气好水质好,当地盛产银鱼,当地渔民成立了神仙湖渔业协会,并中请注册了“神仙湖银鱼”商标,供渔业协会的会员使用。甲公司也中请注册了神仙湖银鱼”商标,渔业协会有权随时向商标局中请甲公司的注册商标无效。
            • (V) 析」甲公司的注册商标不仅损害了渔业协会的在先权利,而且违法使用了地名,属于商标本身违法,故任何单位利个人均可随时申请宣告其商标无效
      • 考点6 商标权侵权
        • 商标侵权行为
          • 混淆
            • 1.假冒。(强调:相同商品,相同商标) 同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。
            • 2.仿冒。(强调:类似商品或者类似商标) (1)相同商品上使用与他人注册商标相近似的商标; (2)类似商品上使用与他人注册商标相同或类似的商标。
          • 销售
            • 销售侵犯注册商标专用权的商品。
            • 注意】1.无过错原则,只针对经销商不包括使用者; 2.善意销售,认定侵权,不赔偿,不处罚。
          • 侵犯标识
            • 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
          • 反向假冒
            • 未经商标注册人同意,擅自更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
          • 协助侵权
            • 1.故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。
            • 2.协助者主要指提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台的服务者。
        • 商标侵权的抗辩
          • .不认定为侵权行为的抗辩
          • (1)非商标性使用
          • (2)先用权
            • 商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。
            • [注意]先用权人的救济手段: (1)商标注册审核中,可提异议; (2)商标注册后,可申请宣告无效; (3)商标侵权诉讼中,可主张先用权抗辩。
          • (3)权利用尽
            • 对于经商标权人许可或者以其他方式合法投放市场的商品,他人在购买后无须经过商标权人许可,即可将带有该商标的商品再次售出或者以其他方式提供给公众。包括为此目的在广告宣传中使用该商标,均不构成对注册商标的侵害。
        • 最爱考
          • 角度1侵权行为:(1)销售假货属侵权;(2)故意协助属侵权。
          • 角度2侵权抗辩:先用权。
          • 例1甲公司在果汁产品上拥有“香雪”注册商标,乙公司未经甲公司同意在果汁粉上使用“香雪”商标,属于假冒注册商标的侵权。
            • (×)
            • 析」应定性为“仿冒”。
          • 例2甲公司在果汁产品上拥有“香雪”注册商标,并投产使用,丙公司未经甲公司 同意,从甲公司的经销商乙公司处,购入一批香雪果汁,并销售,没有侵犯甲公司的商标权
            • 对
          • 例3甲公司在果汁产品上拥有“香雪”注册商标,乙公司自己勾兑一批果汁,贴上“香雪”商标,丙公司对此不知情,为乙公司提供了运输服务,丙公司依旧构成对甲公司商标权的侵害。
            • ❌
          • 例4甲公司在果汁产品上拥有“香雪”注册商标,乙超市未经甲公司同意,在自己的门楣上标明“香雪”果汁专卖。该行为没有侵害甲公司的商标权。
            • 对
            • 析』只是为了标明自身服务的特征,属于“非商标性使用”,不认定侵权。
          • 例5甲公司一直在自己生产的果汁上使用“香雪”商标,但一直没注册。其经销商乙公司在终止与甲公司的合作后,自行生产果汁,并注册“香雪”商标。
            • 5.1甲公司可随时中请宣告乙公司的商标无效。
              • (×)
            • 5.2甲公司有权在原范围内继续使用“香雪”商标,但需要向乙公司支付使用费
              • ❌
            • 5.3甲公司有权未经乙公司同意在新开发的面点业务上使用“香雪”商标。
              • (×) 析」在先权利人只能在“原使用范围内”继续使用不侵权,本题中甲公司的面点业务已经不是“原使用范围内”了,所以未经权利人同意,应认定为侵权行为。
    • 第四章 知识产权诉讼对比
      • 最爱考
        • 例1甲公司在果汁产品上拥有“香雪”注册商标,并独占许可给乙公司使用, 丙公司未经授权擅自在其生产的果汁上使用“香雪”商标。
          • 1.1未经甲公司授权,乙公司不得对丙公司提起侵权诉讼。
            • ❌
          • 1.2张三不知道丙公司的侵权行为,依旧在丙公司处购买“香雪”果汁,自行饮用。张三构成了对甲公司商标权的侵权。
            • (×) 商标权的善意侵权中,不包括“使用”人,只是针对“销售行为”。
        • 例2甲公司研发出某种发动机,并获得专利,乙公司未经甲公司同意利用该专利技术制造了发动机进行销售,丙公司对乙公司的侵权行为并不知情,自乙公司处购入发动机若干用于自己的机器设备上。
          • 2.1丙公司的行为没有侵犯甲公司的专利权。
            • (×)
          • 2.2如果两公司支付了合理的费用购买此发动机,则有权继续使用该发动机V
            • “使用”侵犯专利权的产品,也属于侵权行为,只是不知情者不承担赔偿责任,且使用人如果支付过合理对价,有权不停止使用。
• 主观题版本
  • 主观版「2019」 萱梦嫣
    • 专题一 公司法
      • 一、公司债务清偿
        • 滥用股东权利
          • 债权人主张股东A对公司债务承担连带责任, 是否能得到法院支持?(案情中出现股东滥用权利)
            • 根据《公司法》第20条第3款的规定,股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,严重损害公司债权人利益的,应当否定公司法人人格,由滥用权力股东对公司债务承担连带责任。
        • 出资瑕疵
          • 公司经营出现困境,公司债务应当如何清偿? (“谁”对公司的债务承担清偿责任?)(案情中出现股东有出资瑕疵、抽逃出资情形)
            • 1.根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第13条的规定,设立时出资瑕疵的股东,在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
            • 2.根据《公司法解释(三)》第14条第2款的规定,债权人可请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃者承担连带责任。
            • 3.根据“深石原则”理论,若公司债权人同时是该公司股东,且该股东有出资不足、抽逃出资、不当控制公司等情形,即当公司同时存在“关联债权”与“外部债权”时,外部债权人清偿优先。
        • 代持股关系中, 对公司债务的清偿 谁”对公司的债务承担清偿责任?(案情中出现代持股关系)
          • 根据《公司法解释(三)》第26条第1款的规定,公司债务不能清偿时,债权人可请求名义股东在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。
        • 分、子公司债务清偿
          • 该公司的债务应当由谁承担清偿责任?(案情中出现分公司、子公司情形)
            • 1.根据《公司法》第14条第1款的规定分公司其民事责任由总公司承担。
            • 2.根据《公司法》第14条第2款的规定,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
      • 二、公司设立纠纷
        • 公司能否成立？
          • 问5：公司能否成立? 为什么？
            • 根据《公司法》第23条的规定,设立有限责任公司,应当具备:股东符合法定人数、有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额等条件。 而股东是否出资瑕疵,不能作为否定公司成立的理由。
        • 设立阶段合同纠纷
          • 公司设立阶段,发起人甲签订的合同是否有效?
            • 根据《民法总则》第75条的规定,允许法人设立阶段从事民事活动。 (或答:依据《公司法解释(三)》第2条第1款的规定:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。”可知允许公司设立阶段对外签订合同。)并且,依案情本案涉及合同未出现《合同法》第52条无效等情形。所以该合同有效。
          • 公司成立后,应当由谁承担合同责任?
            • 1.根据《民法总则》第75条的规定,设立人为设立公司以自己名义对外签订合同,公司成立后,相对人可选择请求该设立人承担合同责任,也可选择该公司承担合同责任
            • 2.根据《公司法解释(三)》第3条的规定,发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人可请求公司承担合同责任。 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,法院应予支持,但相对人为善意的除外。
        • 设立阶段侵权纠纷
          • 公司成立后,应当由谁承担侵权责任?
            • 根据《公司法解释(三)》第5条第1款的规定, 发起人因履行公司设立职责造成他人损害,公司成立后,由公司承担侵权赔偿责任。
        • 判断发起人协议的效力
          • 发起人协议(设立协议/出资协议)在公司成立后,即被章程取代的主张,能否得到支持?
            • 开放性作答。
            • 根据公司法理论,发起人协议是明确各发起人在公司设立过程中的权利和义务的协议。 公司章程是指公司所必备的,规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。 二者【调整对象、制定目的】均不同,不能相互取代。
      • 三、股东资格纠纷
        • 代持股纠纷
          • • 1.根据《公司法解释(三)》第24条第1款的规定,实际出资人与名义股东签订的代持股合同,如无《合同法》第52条规定的情形,该合同有效。
            • 2.根据《合同法》第52条的规定,有下列情形之一的,合同无效:①-方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益; (根据具体案情,择一回答)
            • 根据《公司法解释(三)》第21条的规定,起诉请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。
          • 名义股东未经实际出资人同意即转让股权,第三人是否能够取得该股权?
            • 根据《公司法解释(三)》第25条第1款的规定,名义股东将登记于其名下的股权转让(处分),其性质为“有权处分”,处理时,受让人如果符合善意取得条件,则受让人可以取得股权。
            • (提示:若具体案情显示,受让人不符合善意取得条件,则不能取得该转让股权)
          • 实际出资人提出案外人执行异议,能否得到法院支持?
            • (不能)根据《公司法》第32条第3款的规定, 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。该款所称的第三人,并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。
            • 根据商事外观主义原则,有关公示体现出来的权利外观,导致第三人对该权利外观产生信赖,即使真实状况与第三人的信赖不符,只要第三人的信赖合理,第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。
            • 基于上述原则,名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的第三人”范畴。所以,实际出资人提出案外人执行异议,不能得到法院支持。
          • 实际出资人欲行使自己在公司中的权利,应当满足何种条件?
            • 根据《公司法解释(三)》第24条第3款的规定,实际出资人需要经过公司其他股东半数以上同意,方可请求公司变更股东。
          • 公司债务如何清偿?(案情中出现代持股情形)
            • 根据《公司法解释(三)》第26条第1款的规定,公司债务不能清偿时,债权人可请求名义股东在未出资本息范围内承担补充赔偿责任
        • 冒名股东纠纷
          • 张三是否享有股东权?是否需要承担相应责任? (案情中出现冒名情形)
            • 根据《公司法解释(三)》第28条的规定,冒名登记行为人应当承担相应责任
        • 一股二卖
          • • 1.根据《公司法解释(三)》第27条第1款的规定,股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记,原股东将仍登记于其名下的股权处分,法院可以参照“物权善意取得”处理。
            • 2.根据《公司法解释(三.)》第21条的规定,起诉请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。
        • 滥用股东权利
          • 股东A滥用股东权,损害了股东B的利益,B可以采取何种救济手段?
            • 根据《公司法》第20条第2款的规定,公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
      • 四、股东权纠纷(股东可采取的救济手段)【司法解释4】
        • 知情权纠纷
          • (有限公司)股东A欲查阅公司账簿,需要满足哪些条件? 分析公司拒绝股东A査阅财务会计账簿的理由是否成立?为什么?
            • 1.根据《公司法》第33条第2款的规定,有限责任公司股东查阅会计账簿时,应提出书面请求并说明目的 公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查。
            • 2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法解释(四)》)第8条第1项的规定,股东出现“和公司有 实质性竞争关系”等情况,应认定为查阅公司会计账簿有“不正当目的”。
              • 不正当目的
            • 3.根据《公司法解释(四)》第9条的规定,章程、股东之间的协议等不能实质性剥夺股东査阅或者复制公司文件材料的权利。
            • 4.诉讼当事人(1)原告→股东; (2)被告➡️公司。
        • 分红权纠纷
          • 股东A基于查账结果,要求法院判决公司分配剩余利润,其诉讼请求能否得到法院支持? 对公司分红方案有异议的股东,如何提起诉讼?
            • 1.根据《公司法》第34条的规定,股东按照实缴的出资比例分取红利,但是股东另有约定的,从其约定。(同法条:公司增资时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资,但是股东另有约定的, 从其约定)
            • 2.根据《公司法解释(四)》第14、15条的规定,请求公司分配利润案件,股东应当提交载明具体分配方案的股东会有效决议。(股东未提交载明具体分配方案的股东会决议,请求公司分配利润的,法院应当驳回其诉讼请求)
            • 3.根据《公司法解释(四)》第13条的规定,股东请求公司分配利润案件,应当列公司为被告。 一审法庭辩论终结前,其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的,应当列为共同原告。
        • 股东代表诉讼
          • 股东可以采取何种救济措施?法院应当如处理(案情中有董、监、高损害公司利益情形)
            • 1.根据《公司法》第151条的规定,公司利益受到董事、高管等人损害时,【合格】股东【依照法定程序】有权提起股东代表诉讼。(股东向公司提请求,适用“交叉请求”规则)
            • 2.根据《公司法解释(四)》第25条的规定,股东代表诉讼中,股东请求被告直接向其承担民事责任的,法院不予支持。
            • 3.根据《公司法解释(四)》第25条的规定,股东代表诉讼中,胜诉利益归属于公司。
            • 4.股东胜诉，公司承担股东诉讼的合理费用
          • 如何提起股东代表诉讼?
            • 1.根据《公司法》第151条的规定,公司利益受到董事、高管等人损害时,合格股东依照法定程序有权提起股东代表诉讼。(股东向公司提请求,适用“交叉请求”规则)
            • 2.根据《公司法解释(四)》第24条的规定: (1)股东直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的,应当列公司为第三人参加诉讼。 (即,股东代位诉讼,原告=股东;被告=董事监事、高管等,公司=第三人) (2)一审法庭辩论终结前,符合条件的其他股东,以相同的诉讼请求申请参加诉讼的,应当列为共同原告
        • 股东请求法院解散公司
          • 法院作出解散公司的判決是否合理?为什么?(即, 分析公司是否构成僵局?)
            • 1. 根据《公司法》第182条的规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的
            • 2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法解释(二)》)第1条的规定,①公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经 营管理发生严重困难的;②股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续2年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;③公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;④经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。(提示! 案例分析中不要答:“2年不开花;2年不结果;吵成一锅粥”)
          • 股东如何解散公司?为什么?
            • 根据《公司法解释(二)》第1、4条的规定,提起解散公司诉讼: 1.原告是需满足持有全部股东表决权10%以上的股东,其他股东可以共同原告或者第三人身份参加诉讼。
            • 2.以公司为被告。若原告以其他股东为被告一并提起诉讼的,法院应当驳回对其他股东的起诉。
          • • 根据《公司法解释(二)》第5条第1款的规定, 审理解散公司诉讼案件,应当注重调解。 当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,且不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决。(提示:此条“允许协议收购股份,并非公司或其他股东的法定义务”)
      • 五、股东出资、増资纠纷
        • 注册资本
          • 賞草公司增(减)注册资本的程序中,何时产生注册资本变更的法律效力?
            • 根据《公司法》第26条的规定,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。(提示:根据该法条,自公司登记机关办理变更登记,产生注册资本变更的效力)
          • 萱草公司应如何增(减)注册资本?
            • 1.根据《公司法》第43条第2款的规定,股东会会议作出增加或者减少注册资本的决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过。
            • 2.根据《公司登记管理条例》第31条第1款的规定,公司增加注册资本的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。
            • 3.根据《公司登记管理条例》第31条第2款的规定,公司减少注册资本的,应当自公告之日起45日后申请变更登记。
          • 以非货币形式出资应当办理什么手续？
            • 评估作价并办理财产权的转移手续
            • 根据《公司法》第27、28条的规定,股东以非货币财产出资的,应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价,并且应当办理财产权的转移手续。
        • 出资瑕疵的救济
          • 就出资瑕疵,公司可以采取哪些救济手段?
            • 1.根据《公司法》第28条(或答《公司法解释(三)》第13条)的规定,股东没有按期足额缴纳章程所认缴的出资额。应当向公司足额缴纳,应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
            • (上述2个法条,择二答一) 2.根据《公司法解释(三)》第16条的规定,对股东未履行出资义务(包括出资不实、未全面履行、抽逃出资)的,章程或股东会可对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。
        • 可出资类型的判断
          • 股东以净资产出资,是否有效? 股东以其他公司的债权出资,是否有效? 如何评价股东出资行为?
            • 根据《公司登记管理条例》第14条的规定,股东不得以【劳务、信用】、自然人姓名、商誉、【特许经营权】或者【设定担保的财产】等作价出资。
            • 2.根据《公司法》第27条第1款的规定,股东用以出资的非货币财产,应满足可以用货币估价并可以依法转让,并不属于劳务、信用等禁止出资的类型
        • 出资不实纠纷
          • 公司成立后,实物/股权等非货币财产贬值,股东是否要承担相应的责任?
            • 1.根据《公司法》第30条的规定,设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于章程所定价额的,由该股东补足差额。
            • 2.根据《公司法解释(三)》第15条的规定,出资后因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,出资人不再承担补足出资责任。
        • 增资纠纷
          • 1.公司成立后,増加注册资本时,股东甲违反增资协议,应当如何处理? 2.公司增资时,股东会决议不按照出资比例増资,是否合法? 3.该公司增资決议效力如何?(考虑是有效、可撤销、未成立、无效?)
            • 1.根据《公司法》第34条的规定,公司增资时, 股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资,但是股东另有约定的,从其约定。
            • 2.根据《公司法》第与第2款的规定,増减注册资本,必须经代表2/3以上表決权的股东通过。 (2/3表决权,是案例分析题常考的比例)
            • 3.根据《公司登记管理条例》第31条的规定,公司增加注册资本的,应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。(或,公司减少注册资本的,应当自公告之日起45日后中请变更登记) (提示:自变更登记时,发生注册资本变更的效力)
            • 4.根据《公司法解释(三)》第13条第4款的规定,股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的,该股东向公司补足,并且有过错的董事、高级管理人员承担相应责任。
        • 不享有处分权的财产出资纠纷
          • 股东甲以受贿所得的一套房屋出资,公司能否取得该房屋的所有权?(依案情分情况讨论:①如果拟设立的公司满足善意、支付合理价格、并办理了财产的转移手续,则公司取得该财产的所有权;2如果拟设立的公司不满足“主观善意”等条件,则公司不能取得财产的所有权)
            • 根据《公司法解释(三)》第7条第1款的规定, 以不享有处分权的财产出资,依照“无权处分善意取得”处理。
        • 过户、交付分离纠纷
          • 房屋(知识产权)权属登记与交付相分离时,如何确定享有股东权的时间?(交付日)
            • 1.根据《公司法解释(三)》第10条第1款的规定,出资人以房屋(知识产权)等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司或其他股东可主张其在指定的合理期间内办理权属变更手续、并自实际交付财产时享有相应股东权利。
            • 2.根据《公司法解释(三)》第10条第2款的规定,出资人以房屋(知识产权)等财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司使用,公司或者其他股东可主张其向公司交付、并自实际交付时享有相应股东权利。
        • 股权出资
          • A以自己持有萱草公司的股权出资,是否有效?
            • 1.根据《公司法解释(三)》第11条的规定,出资人以其他公司股权出资,要满足出资的股权无权利瑕疵(或权利负担)、出资人已履行关于股权转让等法定手续。
            • 2.股权出资不符合上述要求的,法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施;逾期未补正的,应当认定其未全面履行出资义务。
        • 土地使用权出资
          • 划拨土地使用权出资是否有效? 以设定担保的土地使用权出资,如何认定其股东资格?
            • 根据《公司法解释(三)》第8条的规定,以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担; 逾期未办理或者未解除的,法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
        • 违法所得货币出资
          • • 根据《公司法解释(三)》第7条第2款的规定, 以贪污等违法犯罪所得的货币出资后,公司可成立,该股东可取得股权。 处置方式为应当采取拍卖或者变卖的方式处置股权。
        • 抽逃出资
          • 某股东行为是否构成抽逃出资?
            • 1.根据《公司法解释(三)》第12条的规定,抽逃出资包括:制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(或,通过虚构债权债务关系将其出资转出; 或,利用关联交易将出资转出)(提示:根据具体案情,回答对应的情形)
            • 2.根据《公司法解释(三)》第14条的规定,股东抽逃出资,应当向公司返还出资本息。(协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任)
          • 某股东和代垫出资人所涉及的合同,代垫出资人是否承担连带责任?
            • 3.第三人代垫资金协助发起人设立公司,代垫出资人无需和抽逃出资的股东承担连带责任。
        • 出资瑕疵股权转让
          • A出资违约,现将自己的股权转让给第三人B,你作为B的律师,如何维护B的利益?
            • 根据《公司法解释(三)》第18条的规定,股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任。受让人承担责任后,可向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿。
        • 出资不受诉讼时效影响
          • 股东能否以超过诉讼时效为由,拒绝认缴出资的缴付?为什么?
            • 根据《公司法解释(三)》第19条的规定,股东未履行出资义务(包括抽逃出资、未足额出资) 不得以出资超过诉讼时效为由进行抗辩。
      • 六、有限公司股权转让纠纷
        • 股东之间转让股权
          • 根据《公司法》第71条第1款的规定,股东之间可自由转让股权
        • 股东向第三人转让股权
          • 根据《公司法》第71条第2款的规定,股东向第三人转让股权应当经其他股东过半数的同意
        • 优先购买权纠纷
          • 1)根据《公司法解释(四)》第18条的规定,同等条件应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
          • (2)根据《公司法解释(四)》第20条的规定,转让股东反悔的,其他股东无优先购买权,但转让股东赔偿其他股东的损失。
        • 损害优先购买权
          • 根据《公司法解释(四)》第21条的规定
          • (1)对外转让股权,未征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权,其他股东可主张按照同等条件购买该转让股权。(时间:其他股东自知道或者应当知道30日内没有主张,或自股权变更登记之日起超过1年的,不再享有优先购买权)
          • (2)上述情形,其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,法院不予支持,但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。
          • (3)股东以外的股权受让人,因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的,可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
        • 股权继承纠纷
          • 根据《公司法》第75条和《公司法解释(四)》第16 条的规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格。并且,其他股东不可主张优先购买权。(但章程另有规定或者全体股东另有约定的除外)
        • 离婚时对出资的分割
        • 公司回购股权纠纷
          • 根据《公司法》第74条的规定,满足法定条件下,对股东会决议持有异议的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权…(不要直接答:55合分转,该死不死改章程)
        • 股权被强制执行
          • 根据《公司法》第72条的规定,强制执行程序转让股权时,其他股东应当自法院通知之日起20日内主张优先购买权,逾期视为放弃优先购买权。
        • 股权质押纠纷
          • (1)根据《物权法》第26条第1款的规定,有限责任公司股东以股权出质的,当事人应当订立书面合同, 该股权质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
          • (2)(类似规定)根据《物权法》第24条的规定,以汇票(支票、本票)出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
        • 转让瑕疵股权
          • 根据《公司法解释(三)》第18条的规定,股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人知道或者应当知道的,受让人承担连带责任。受让人承担责任后,可向该瑕疵出资股东追偿。
        • 名义股东转让股权纠纷
          • 根据《公司法解释(三)》第25条的规定,名义股东将登记于其名下的股权转让(处分),其性质为“有权处分”,处理时,受让人如果符合善意取得条件:善意、对价、履行了股权转让手续,则受让人可以取得股权。 名义股东对实际出资人承担赔偿责任。(提示:若具体案情显示,受让人不符合善意取得条件,则不能取得该转让股权)
        • 一股二卖, 转让股权纠纷
          • 根据《公司法解释(三)》第27条第1款的规定,原股东股权转让后,又将仍登记于其名下的股权转让(处分)的,受让人如果符合善意取得条件:善意、对价履行了股权转让手续,则受让人可以取得股权。(提示: 若具体案情显示,受让人不符合善意取得条件,则不能取得该转让股权)
        • 问题
          • 问61 周某和汤某签订了股权分期付款的转让协议,能否类推《合同法》第167条分期付款条款处理?(《合同法》第167条规定, 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5 的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同:出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费)
            • 1.适用于消费品，股权不能交付。
            • 2.诚实信用原则，公平原则，违背效率
      • 七、股东会、董事会決议纠纷
        • 问题
        • 1.具体判断公司作出的一项决议是否有效,需要从“决议内容”和“決议程序”两方面分析。
          • 决议内容
            • 根据《公司法》第22条第1款的规定,决议内容违反法律、行政法规的无效。
            • 股东会:根据《公司法》第37条第1 款的规定,股东会行使下列职权：⑦对公司增加或者减少注册资本作出决议。(或,变更公司形式, 或分配公司利润…提示:依据案情选择具体决议内容)
            • 董事会:根据《公司法》第46条的规定,董事会对股东会负责,行使下列职权:②执行股东会的决议;…⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项, 并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项(或,制订公司的利润分配方案;弥补亏损方案;増加或者减少注册资本方案;公司合并、分立方案)
          • 决议程序
            • (1)根据《公司法》第22条第2款的规定,会议召集程序、表决方式违法(或,决议程序违反章程,或,决议内容违反章程),股东可以请求法院撤销。
            • (2)根据《公司法解释(四)》第4条的规定,会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵, 且对决议未产生实质影响的, 不予支持撤销该决议
            • (3)根据《公司法解释(四)》第5条的规定,公司未召开会议的(或,会议未对决议事项进行表决的;或,出席会议的人数或者股东所持表决权不符合《公司法》或者章程规定的; 或,会议的表决结果未达到《公司法》或者章程规定的通过比例的),该决议尚未成立。
              • 1.未开会议
              • 2.开会未表决
              • 3. 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合规定
              • 4.表决结果未达到比例
        • 2.决议效力纠纷的诉讼
          • 如何提起诉讼?
            • (1)根据《公司法解释(四)》第2条的规定,请求撤销股东会(或,董事会)决议的原告,应当在起诉时具有股东资格。
            • (2)根据《公司法》第22条第2款的规定,股东自决议作出之日起60日内,可请求法院撤销。
            • (3)根据《公司法解释(四)》第3条第1款的规定,请求确认股东会(董事会)决议不成立、无效或者撤销决议的案件,应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人,可以依法列为第三人。
          • 和第三人关系？
            • 根据《公司法解释(四)》第6条的规定,股东会(或, 董事会)决议被法院判决确认无效、撤销或者未成立的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
      • 八、公司治理结构
        • 董监高的任职资格是否合法?
          • 根据《公司法》第146条第1款第2项的规定,因贪污、贿赂,被判处刑罚,执行期满未逾5年,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。(小孩疯子贪污犯,无能经理加老赖一一不能当董监高具体属于哪二情况, 要依据案情确定)
          • 4.企业违法吊销执照+法定代表人+个人责任+未超3年 5.老赖 6.公职回避
        • 判断公司治理结构是否合法?(或问该案中组织机构和人员的组成是否合法?)
          • 1.董事会组成、任期
            • (1)【组成】根据《公司法》第44条第1、2款的规定有限责任公司董事会人数为3~13人。(或①股东人数较少规模较小的有限责任公司,可以不设立董事会。或②2 个以上的国有企业或者其他2个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有职工代表。或③职工代表由公司职工通过职工代表大会等形式民主选举产生)
            • (2)【任期】根据《公司法》第45条的规定,董事每届任期不得超过3年,连选可以连任。 董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定履行董事职务。
            • (3)【职权】根据《公司法》第46条的规定,董事会行使下列职权。。。
          • 2.监事会的组成、任期
            • (1)(组成】根据《公司法》第51条的规定,股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以不设监事会。
            • (或①监事会成员不得少于3人,职工代表的比例不得低于1/3;或②董事、高级管理人员不得兼任监事) (2)【任期】根据《公司法》第52条第1款的规定,监事的任期每届为3年。任期届满,可以连选连任。
            • (3)【职权】根据《公司法》第53条的规定,监事会行使下列职权:对董事、高管的行为进行监督、提出罢免的建议、要求纠正。(或,依照第151条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼)
      • 九、公司投资、担保合同
        • 担保
          • 公司为本公司股东(实际控制人)担保,董事会決议是否有效? 担保合同是否有效?
            • 1.【内保】根据《公司法》第16条第2款的规定, 公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会决议。
            • 2.【外保】根据《公司法》第16条第1款的规定,公司为他人提供担保,可由董事会或者股东会决议;章程对担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
            • 3.【董、高义务】根据《公司法》第148条第1款第3项的规定,董事、高级管理人员不得违反章程的规定,未经股东会或者董事会同意以公司财产为他人提供担保。
            • 4.违反《公司法》上述规定订立的担保合同效力, 依据《合同法》确定。
        • 投资表决
          • 该公司的投资决议是否有效?投资合同效力如何? 为外人担保,董事会决议是否有效?担保合同是否有效?
            • 1.根据《公司法》第16条第1款的规定,投资的决议,可以按照章程的规定,由董事会或者股东会决议
            • 2.违反《公司法》上述规定订立的担保合同效力依据《合同法》确定。
    • 专题二 破产法
      • 一、破产追回权
        • 出资瑕疵股东,在公司受理破产后如何处理?
          • 根据《企业破产法》第35条的规定,法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资, 而不受出资期限的限制。
        • 对董事、高管的非正常收入,在公司被受理破产后如何处理?
          • 1.根据《企业破产法》第36条的规定,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。
          • 2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法解释(二)》)第24条的规定,(当债务人企业出现破产原因,但其董事、监事和高级管理人员利用职权获取的绩效奖金(或:①普遍拖欠职工工资情況下获取的工资性收入;②其他非正常收入),属于非正常收入。管理人可主张上述人员予以返还。
        • 破产撤销权
          • • 1.根据《企业破产法》第31条的规定,受理破产申请前1年内,无偿转让债务人财产的(或:①以明显不合理的价格进行交易的;②对没有财产担保的债务提供财产担保的;③放弃债权的),管理人有权请求法院予以撤销。
            • 2.根据《企业破产法》第31条的规定,受理破产申请前1年内,债务人对未到期的债务提前清偿的效力,需要分情况讨论。(见下表)
            • 3.根据《破产法解释(二)》第16条的规定,债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的个別清偿是不可撤销的。(或,①债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的;②使债务人财产受益的其他个别清偿)
            • 4.根据《破产法解释(二)》第12条的规定,破产申请受理前1年内债务人提前清偿的未到期债务,在破产申请受理前已经到期,管理人请求撤销该清偿行为的,人民法院不予支持。但是,该清偿行为发生在破产申请受理前6个月内且债务人有《企业破产法》第2条第1款规定情形的除外。
      • 二、破产抵销权
        • 问74萱草公司被法院受理破产,其和债权人A的抵销,是否有效?
          • 《企业破产法》第40条
            • 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销
            • (一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
            • (二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
            • (三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
      • 三、破产取回权
        • 一般取回权
          • 萱草公司被法院受理破产,A主张取回仓库中的一批货物,该主张是否能得到法院支持?
            • 1.根据《企业破产法》第38条的规定,人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。
            • 2.根据《破产法解释(二)》第28条的规定,权利人未向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用,管理人可拒绝其取回相关财产。
        • 出卖人取回权
          • 萱草公司被法院受理破产,出卖人A公司主张取回已经交运的一批货物能否得到法院支持?
            • 1.根据《企业破产法》第39条的规定,出卖人已将买卖标的物向债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。
            • 2.根据《破产法解释(二)》第39条第1款的规定,出卖人可以通过通知承运人(或实际占有人中止运输(或:返还货物、变更到达地、将货物交给其他收货人)等方式,对在运途中标的物主张取回权。
            • 3.根据《破产法解释(二)》第39条第2款的规定,出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权, 在标的物到达管理人后,不得再向管理人行使取回权。
        • 无权处分保管物
        • 所有权保留买卖合同
          • 萱草公司被受理破产,管理人发现它与甲公司签订的买卖合同约定有标的物所有权保留条款,就该合同应当如何处理?
            • 破产解释法二
        • 毁损、灭失的纠纷
          • (根据案情所给条件,选择下列情形回答) 根据《破产法解释(二)》第32条第2款的规定,保险金、赔偿金已经交付给债务人,或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的:
          • 【情形1】财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的,权利人财产损失作为普通破产债权清偿。
          • 情形2】财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的,导致权利人损害产生的债务,作为共益债务清偿。
        • 权属不清物
          • 根据《破产法解释(二)》第29条的规定,对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产(或,不及时变现价値将严重贬损的财产),管理人及时变价并提存变价款后,有关权利人可以就该变价款行使取回权。
      • 四、破产債权
        • 哪些债权可以申报 《企业破产法46-56》
          • 《企业破产法》
          • 第46条未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
          • 第47条附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报
          • 第48条债务人所欠职工的工资和医疗…应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调査后列出清单并予以公告，不申报债权【例外】
          • 第51条债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的,以其对债务人的求偿权申报债权。
          • 债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
          • 第52条连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权
          • 第53条管理人或者债务人依照本法规定解除合同的, 对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。
          • 第55条债务人是票据的出票人,被裁定适用本法规定的程序,该票据的付款人继续付款或者承兑的,付款人以由此产生的请求权申报债权
        • 未申报债权的权利人能否得到分配?
      • 五、重整程序
        • 重整期间营业特殊要求
          • (根据案情所给条件,选择下列情形回答。) 根据《企业破产法》第75~77条的规定,重整期间:
          • 【情形1】债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。
          • 【情形2】对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。
          • 【情形3】取回权人行使所有权受到限制。
          • 【情形4】债务人的出资人不得请求投资收益分配;债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是,经法院同意的除外。
        • 重整计划的执行
          • 根据《企业破产法》第93条的规定,重整计划执行不能的后果包括:
          • (1)债权人因执行重整计划所受的清偿有效。
          • (2)债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。
          • (3)债权未受清偿的部分作为破产债权。只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。
          • (4)为重整计划的执行提供的担保继续有效。
        • 重整计划表决
          • 根据《企业破产法》第82~86条的规定,重整计划采取下列表决规则:债权人分组讨论;出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案; 各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过
      • 六、破产分配纠纷
        • 优先清偿问题
          • 公司破产时,某权利人主张优先受偿,是否能得到法院支持?
            • 1.根据《企业破产法》第109条的规定,对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。
            • 2.根据《企业破产法》第110条的规定,享有优先受偿权利的债权人未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权。
        • 清偿顺序问题
          • 破产案件中,该清偿方案是否符合法律规定?
            • 根据《企业破产法》第13条第1款的规定,破产财产在优先清偿破产费用和公益债务后,依照下列顺序清偿:职工债权;社保费用、税;普通债权。
    • 热点案例
      • 人格否认案
        • A1装饰有限责任公司由李河源、王某出资设立,该公司于2012年6 月6日领取营业执照,李河源出资93%任公司董事长,王某出资7%,公司注册资本为200万元。发起人协议约定最后一期出资于2013年4月1日前到位。至2014年年初,股东王某仍拖延未缴。公司成立后,也未向股东签发出资证明书。
        • 2014年3月,A1装饰公司与中国银行成都市分行签订100万元贷款合同,现贷款合同逾期,但A1装饰公司不能清偿,遂发生纠纷。现査明、A1装饰公司、A2房屋公司、A3娱乐公司具有股权关系交叉,A2、A3公司均为李氏公司出资设立,李河源为李氏公司实际控制人,并且A1、A2、A3三个公司的董事长均是李河源。三公司在同一地址办公、联系电话相司、财务管理人员在一段时期内相同。在经营过程中,A1装饰公司上述贷款被大量投入A3娱乐公司绿源主题公园项目;A1装饰公司大量财产转移 至娱乐公司名下;三个公司还共同为A1装饰公司贷款还本付息。 在诉讼中,王某主张,自己未出资也未参与分配,实际上不是股东A1公司的债权债务与己无关。
        • 1.王某的声明是否具有法律效力?为什么?(5分)
          • 1.不具有法律效力
          • 2.出资瑕疵股东，在未出资的本息范围内对债务承担补充赔偿责任。
          • 3.我国实行认缴出资制，股东出资瑕疵不影响股东地位的认定。
          • 4.未出资，未参与分配不是抗辩债务的法定理由，因此不具有法律效力
          • 官答
            • 1.王某的声明不具有法律效力。(1分)《公司法》第32条第2款規定“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。”(1分)所以, 股东可以依股东名册主张行使股东权利,是否实际出资不作为股东资格的认定依据。
            • 并且,公司债权人可以请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司債务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。王某最未出资也未参与分配,但不能否认其股东资格,并且其违反发起人协议未履行出资义务,不能免除他对公司债务的责任。(2分)可知王某的声明不具备法律效力。(1分)
        • 2.债权人中国银行是否可以主张否认A1公司的独立法人人格?为什么?(3分)
          • 可以
          • 根据《公司法》规定：公司股东滥用公司独立地位，股东有限责任，损害债权人权益、逃避债务，应当对公司债务承担连带责任。
          • 本案中，A1，A2，A3三个公司，人员混同、财务混同。A1公司贷款投入A3公司使用。因此可以认定，股东李某滥用公司独立人格，应当对公司债务承担连带责任
          • 官答
            • 2.中国银行可以主张否认A1公司独立法人人格。(1分)《公司法》第20条第3款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”(1分)本案A1、A2、A3三个公司具有股权关系交叉,法定代表人、办公地址、联系电话等均相同,A1公司资产还被转移。这些证据说明A1公司的股东有滥用“公司法人独立地位”的情形,符合公司人格否认的要件。(1分)
        • 3.债权人中国银行可以向谁主张权利?(5分)
          • 债权人可以向李某、A1公司、A2公司和A3公司主张权利主张连带责任
          • 还可以主张王某在未出资本息范围内承担补充赔偿责任
          • 官答
            • 3.中国银行可以向A1公司主张(1分),还可以向A2公司、A3公司李河源主张承担连带责任(2分),并可主张王某在出资不足范围内承担补充賠偿责任(2分)。
      • 沙港公司诉开天公司执行分配方案异议系
        • 2010年6月11日,松江法院作出(2010)松民二(商)初字第275 号民事判决,茸城公司应当向沙港公司支付货款以及相应利息损失。275 号案判决生效后进入执行程序,因未查实茸城公司可供执行的财产线索, 终结执行。茸城公司被注销后,沙港公司申请恢复执行,松江法院栽定恢复执行,并追加茸城公司股东开天公司及7名自然人股东为被执行人,并在各自出资不实范围内向沙港公司承担责任,扣划到开天公司和4个自然人股东款项共计696505.68元(包括开天公司出资不足的45万元)。2012 年7月18日,该院分别立案受理由开天公司提起的两个诉讼:(2012)松民二(商)初字第1436号案和(2012)松民三(民)初字第2084号案, 开天公司要求茸城公司8个股东在各自出资不实范围内对茸城公司欠付开天公司借款以及相应利息、房屋租金以及相应逾期付款违约金承担连带清偿责任。该两案判决生效后均进入执行程序。
        • 2013年2月27日,沙港公司收到松江法院执行局送达的《被执行人茸城公司追加股东执行款分配方案表》。分配方案表将上述三案合并,确定执行款696505.68元在先行发还三案诉讼费用后,余款再接31.825%同比例分配,今后继续执行到款项再行分配处理。沙港公司后向松江法院提交《执行分配方案异议书》,认为开天公司不能就其因出资不到位而被扣划的款项参与分配,且对分配方案未将逾期付款双倍利息纳入执行标的不予认可。开天公司对沙港公司上述执行分配方案异议提出反对意见,要求按原定方案分配。松江法院将此函告沙港公司,2013年4月27日,松江法院依法受理原告沙港公司提起的诉讼。
        • 问题:(共5分) 现就该纠纷有两种处理意见
        • 其一,沙港公司认为,开天公司不能就其因出资瑕疵而被扣划的款项(45万元)参与分配。
        • 其二,开天公司认为,虽然开天公司是茸城公司股东之一,但同时也是茸城公司的债权人,其享有债权。故主张自己与沙港公司共同分配该部分执行款。
        • 就以上案情,请你从公司法角度分析应当如何处理?
          • 《公司法》规定：未履行出资义务的股东，在其未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。
          • 1.本案中，开天公司是蓉城公司瑕疵出资股东。应当就其未出资（45万元）本息范围内承担补充赔偿责任之后，再进行参与分配。 如果瑕疵出资股东与外部债权人统一顺位清偿，显而易见是不公平的，也违背了《公司法》对瑕疵股东的追责的要求。
          • 2.因此，本案中，开天公司承担补充赔偿责任之后，就剩余的财产两公司按比例执行分配。
          • 官答
            • 《公司法》第3条第2款规定:“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”(1分)
            • 开天公司因出资不到位,而被扣划的45万元应首先补足茸城公司责任资产,向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。在商法实践中,若允许出资不到位的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位,既会导致对公司外部债权人不公平的结果,也与《公司法》对于出资瑕疵股东课以的法律责任相悖(2分)
            • 所以,开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配,对公司外部债权人是不公平的, 执行款中的45万元应先由原告受偿,余款再按比例进行分配。(2分)
      • 南宁国祥装饰有限责任公司、邹丽娜股东知情纠纷案
        • 2010年3月29日,国祥公司将股东变更为贾敏超、黄加仕、邹丽娜。
        • 截至2016年3月,国祥公司的工商登记显示,股东为黄加仕、邹丽娜、贾敏超。
        • 2016年7月26日,邹丽娜向国祥公司及其法定代表人黄加仕分别邮寄《查阅会计账簿申请函》,申请函记载:“为能全面了解贵司的真实经营状况、财务状沉、维护邹丽娜作为股东的合法权益并有助于敦促贵司鍵全、规范、完善相关管理制度和措施。”“一、对下列材料进行查阅:2008年1月1日~2015年12月31日的会计账簿。二、对下列材料进行查阅、复制:①2008年1月1日~2015年12月31日的财务会计报告。(2008 年1月1日~2015年12月31日的股东会会议记录”。同时,在国祥公司及黄加仕的EMS快递跟踪查询单均显示“2016年7月28日该EMS快递已经被相关人员本人签收”。
        • 2016年9月2日,邹丽娜因国祥公司未履行《查阅会计账簿申请函》中的内容诉至法院。
        • 另查明: 1.国祥公司于2013年7月1日开始进行停业清算,清算组成员为黄加仕、贾敏超、邹丽娜,清算组长为邹丽娜,负责主持清算以及公司日常工作2.邹丽娜同时是朗达公司与国富公司的法定代表人。该两家公司的经营范围与国祥公司营业执照上所列经营范围,具有相同或相似的情况。但这两家公司在2014年、2015年、2016年度中作为计税依据的各项销售额均为零;2016年、2017年度缴纳各项保险金的职工数量为零。
        • 1.根据现行《公司法》的相关规定,有限公司股东查阅公司会计账簿需要满足哪些条件?(2分)
          • 根据《公司法》规定：有限公司股东查阅公司会计账薄应当提交书面申请并说明其目的。公司有证据证明其查询公司会计账薄，有不正当地，可以拒绝查询，在收到申请日起15日内，书面通知申请查询的股东并说明理由。 公司可以向法院起诉，请求法院要求公司配合查阅会计账薄
          • 官答
            • 1.为了维护股东知情权与保护公司商业信息、秘密之间的利益平衡,股东知情权应限于一定的权利边界。现行《公司法》关于有限公司股东的知情权有如下规定:①股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求, 说明目的;②公司有合理根据认为股东査阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供査阅,并应当自股东提出书面请求之日起15 日内书面答复股东并说明理由;③公司拒绝提供查阅的,股东可以请求法院要求公司提供查阅。(2分)
        • 2.国祥公司能否以邹丽娜查阅会计账簿有不正当目的并可能损害公司法利益为由拒绝提供查阅?(5分)
          • 不能。
          • 根据《公司法》 规定：股东的关联公司与本公司有“实质竞争关系”视为有不正当目的
          • 本案中，邹某是朗达公司与国富公司的法定代表人且两公司的经营范围与公司相一致，但这两家公司在2014年、2015年、2016年度中作为计税依据的各项销售额均为零;2016年、2017年度缴纳各项保险金的职工数量为零，证明该公司并非正常营业，因此两公司与国祥公司并没有“实质竞争”关系
          • 皱某担任公司清算组组长，查询公司会计账薄并无不正当目的。
          • 官答
            • 2.不能拒绝。(1分)根据《公司法解释(四)》第8条第1项的规定“股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的”,法院应当认定股东在査账时有“不正当目的”,公司可以拒绝提供査阅。(2分) 本案,邹丽娜是公司监事并在国祥公司停业清算后担任清算组长,从该角度其行使股东知情权并无不正当目的;另一方面,邹丽娜作为法定代表人的朗达公司与国富公司无正常营业,二者与国祥公司存有同业竞争关系的主张并无事实依据。所以,国祥公司拒绝邹丽娜作为股东请求査阅公司会计账簿没有事实与法律依据。(2分)
      • 杨克京与喀什疆南保安服务有限责任公司盈余分配纠纷案
        • 疆南公司章程规定,股东会由全体股东组成,是公司的最高权力机构,其职权包括:审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案。同时公司章程第29条规定:“公司税后利润分配:根据股东会的决议按照当年利润的一定比例提取风险准备金、责任准备金、任意公积金,在弥补上年的亏损后支付股东红利。”2013年5月21日至5月27日之间,股东杨克京向疆南公司分3次借款551.25万元。杨克京至今未归还。
        • 2017年1月1日,疆南公司给各股东发出书面通知,召开股东会,通知各股东于2017年1月19日召开股东会,股东会决议通过:同意公司发展计划,暂不向公司股东进行分红,对于股东的借款要求限期归还。同时股东大会决议通过公司对自然人股东所持股权进行部分回购。并对公司变更注册资本。上述决议取得71.4%表决权通过。
        • 另查明,《喀什疆南保安服务有限责任公司章程》第13条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”,第14条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议应当于会议15日以前通知全体股东”,第16条规定“股东会会议应对所议事项作出决议,决议应由代表1/2以上表决权的股东表决通过;股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过”。
        • 2017年1月1日,疆南公司向包括杨克京在内的股东发出于2017年1月19日召开会议的通知,杨克京称其只接到了电话通知,杨克京出席了该次会议。该次会议形成了《股东会决议》,主要内容为:不向公司股东进行分红;各股东在限期内归还借款,逾期不归还的股东将由公司对其股权进行回购。杨克京不同意《股东会决议》内容,未签字。
        • 杨克京于2017年3月2日向一审法院提起诉讼,要求对疆南公司2010 年9月至2016年9月财务收支及盈余情况进行鉴定,并请求撤销该项股东会决议。
        • 1.杨克京提起利润分配请求权诉讼需要满足何种条件?(2分)
          • 根据《公司法》规定：股东提起分配请求之诉，应当向法院提交载有具体分配方案的股东会决议，未提交载有具体分配方案的股东会决议，法院不予受理
          • 办案中，杨某为原告，疆南公司为被告，对相同分配方案，有相同诉讼请求申请参加诉讼，法院可以准予其为共同原告。
          • 官答
            • 1.依据《公司法》,股东请求公司分配利润的案件,应当列公司为被告。 股东应当提交载明具体分配方案的股东会的有效决议,请求公司分配利润。 (1分)具体到本案,杨某为原告,疆南公司为被告,案由为利润分配请求权之诉。(1分)
        • 2.疆南公司作出不予分配公司利润的决议是否有效?(3分)
          • 该决议内容合法，程序合法，决议有效。
          • 官答
            • 2.有效。(1分)疆南公司股东会决议内容合法,程序无明显瑕疵,所以股东会决议有效。(2分)
        • 3.疆南公司作出回购自然人股东股份的决议是否有效?(3分)
          • 该决议有效。
          • 1.该决议内没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有违反章程。
          • 2.该决议的表决方式和召集程序为没有违反法律规定没有违反章程。
          • 因此有效
          • 官答
            • 3.有效(1分)。疆南公司可以依据章程或股东会决议回购公司自然人股东的股权。该决议内容并未违反法律、行政法规或公司章程,且根据公司股东的出资情况以及公司章程中“股东按照出资比例行使表决权”的规定,该股东会决议表决权符合要求。所以股东会决议有效。(2分)
        • 4.杨克京提起诉讼要求对疆南公司2010年至2016年财务收支及盈余情况进行鉴定的请是否能够得到法院支持?(4分)
          • 4.不能得到支持。(1分)公司盈余分配是公司自 主决策事项,是公司或股东基于自身的知识与经验做出的商业判断,因此法院在介入属于公司意思自治范畴的盈余分配事宜时应当谨慎。在审理公司盈余分配权纠纷时,一般是在公司董事会、股东会已形成盈余分配决议,而公司拒不执行该决议,致使股东依据该决议所享有的盈余分配给付请求权遭到侵害时,才进行干预,以保护股东利益。因此,杨克京要求对疆南公司财务收支及盈余情况进行鉴定的申请不应得到法院支持。(3分)
      • 上诉人孙雷、陈红与被上诉人安微大蔚置业有限公司管理人破产撤销权纠纷案
        • 陈红系安徽大蔚置业有限公司(简称“大蔚公司”)的副总经理。
        • 2012年10月10日,陈红用自己的徽商银行卡在安徽致嘉汽车销售服务有限公司刷卡消费18万元,支付一辆斯柯达吴锐牌轿车购车款。同日,陈红用该卡在中国人民财产保险股份有限公司合肥市第三支公司刷卡消费5698 元,支付车辆保险费。2012年10月26日,陈红作为主经手人分别以“购车费用”“车辆保险费”为领款事由填写了领款197145元、5698元的领款凭单。2012年11月1日,大蔚公司依据领款凭单、购车发票等将购车款197145元及车辆保险费5698元入账。
        • 2013年6月28日,大蔚公司与陈红签订《二手机动车转让协议书》, 约定大蔚公司将其所有的皖Nx×x大众斯柯达吴锐牌汽车以10万元价格转让给陈红。2013年7月1日,大蔚公司出具一份《说明》載明:“載至2013年7月1日,公司累计拖欠陈红工资、年终奖等合计约90万元。现经公司研究决定以号牌为皖N××大众斯柯达轿车抵付陈红2010年工资10 万元,该轿车过户至陈红指定的孙雪名下”。2013年7月15日,大蔚公司与孙雷签订《二手机动车转让协议书》,约定大蔚公司将其所有的皖Nx 大众斯柯达昊锐牌汽车以10万元价格转让给孙雷,并办理了过户登记。该笔10万元转让款在大蔚公司2013年7月31日的记账凭证中作为借方资产以“1133.02其他应收款一个人往来/客户:230-孙雷”显示。
        • 另查明,2014年4月8日,原审法院裁定受理六安经济技术开发区管 理委员会、郝昌田、郝成勇对大蔚公司的破产清算申请。陈红作为公司高管向大蔚公司管理人申报债权64000元,大蔚公司管理人核定陈红的职工債权为95326.70元,余下568673.25元作为普通债权申报。
        • 1.涉案车辆是否属大蔚公司所有?(3分)
          • 属于。大卫公司将汽车价款和保险费用入账。陈红报销购车款和保险费用
          • 官答
            • 1.涉案车辆属大蔚公司所有。(1分)该车虽然系陈红出资购买,但其后又以“购车费用”“车辆保险费”为领款事由在大蔚公司报销购车费用,故涉案车辆系大蔚公司出资购买。且陈红与大蔚公司签订的《二手机动车转让协议书》,也明确认可了大蔚公司系涉案车辆所有人。(2分)
        • 2.大蔚公司的破产管理人可否主张对该大众斯柯达吴锐牌汽车行使撤销权?(5分)
          • 可以主张撤销权。
          • 根据《公司法》规定：法院受理债务人破产申请1年前，公司以明显不合理的低价转让财产，破产管理人可以撤销。
          • 本案中汽车购买时的价值20万元，仅过了半年时间，大卫公司将该车以10万元价值转让，对于汽车折旧价值的核算，明显不合理，因此可以撤销。
          • 官答
            • 2.破产管理人可主张对该车的撤销权。(1分)大蔚公司于2013年6月28日将该车以10万元转让给陈红(孙雷),但该车实际购车日期为2012年10月10日,实际价值172173.32元,不到1年时间车辆价格大幅縮水,明显不合理。(2分)且该转让行为在原审法院受理债权人申请大蔚公司破产前1 年内,故管理人行使撤销权并无不妥。(2分)
        • 3.陈红以大蔚公司拖欠其工资抵销其应付的涉案车辆转让款10万元是否属于“利用职权从企业获取的非正常收入”?应当如何处理?(2分)
          • 属于非正常收入，破产管理人可以行使追回权。
          • 官答
            • 3.属于非正常收入。(1分)大蔚公司管理人应当追回。(1分)
      • 破产取回案例
        • 东山市石头速递物流有限公司成立于2013年,于2015年7月1日被法院受理破产。管理人查明,石头速递物流有限公司所有办公家具均从永盛家具加工厂租赁使用;石头公司的所有电脑等办公设备均购买自甲电子设备销售公司,并和甲公司于2013年8月签订所有权保留买卖合同,约定电脑等设备分三期付款,交货时首付50%,第二期于2014年12月31日付30%,第三期于2015年3月1日前付尾款20%。并约定,石头公司未履行完价款总额75%的,电脑等设备所有权归甲公司。(石头公司付完首付款后,其余款项一直拖欠。
        • 另查明,石头公司经营中分别发生下列情况1.2014年6月,石头公司将租赁的3套沙发出售给某村办企业金源公司,金源公司询同发票时,石头公司告知小件家具当时就没开发票,金源公司遂付款并搬走了沙发。现永盛家具厂要求返还上述沙发。
        • 2.2015年7月13日,石头公司仓库发生火灾,原因为相关人员对易燃易爆物品保管不当。火灾导致公司10余间房屋被毁,包括从永盛家具厂租赁的部分家具被烧毁。保险公司已经及时将保险赔偿金支付给石头公司。
        • 1.永盛家具厂能否要回石头公司租赁给金源公司的3套沙发?(3分)
          • 不能。因为金源公司已经善意取得该三套沙发。
          • 但金源可以就三套沙发的价值申请普通破产债权申报。
          • 官答
            • 1.永盛家具厂不能要求返还沙发。(1分)石头公司出售租赁物的行为是“无权处分”,但本案金源公司符合善意取得的要件,则金源公司取得沙发的所有权。(2分)
        • 2.永盛家具厂因2015年7月13日火灾造成的损失,应当如何处理(3分)
          • 保险公司已经将保险费交付给石头公司且无法区分，沙发毁损灭失发生在法院受理破产申请之后，永盛可以向申报公益债务。
          • 官答
            • 2.因为该财产毁损灭失发生在石头公司破产申请受理后,并且保险赔偿金已经交付给债务人,导致永盛家具厂损害产生的债务,作为共益债务清偿。
        • 3.受理破产后,石头公司和甲公司所签的所有权保留买卖合同如何处理?(5分)
          • 该所有权保留买卖合同，视为未履行完成的合同，金源公司的破产管理人可以决定履行或者解除合同。
          • 若果破产管理人决定履行合同，该所有权买卖合同视为自动到期，管理人应支付剩余50%的价款
          • 若管理人主张解除合同，甲公司可以主张取回标的物，但应当返还已付价款。
          • 官答
            • (3分) 3.该所有权保留买卖合同要分情况处理:(1分) (1)石头公司管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的,管理人应及时向甲公司支付价款或者履行其他义务。(若管理人无正当理由未及时支付价款等,甲公司可主张取回标的物)(2分) (2)石头公司管理人决定解除所有权保留买卖合同的,甲公司可主张取回买卖标的物,但应归还石头公司所付价款。(2分)
      • 大北公司决议效力案
        • 2013年2月,甲、乙、丙、丁共同出资依法设立大北图书贸易有限责任公司(以下简称“大北公司”),公司注册资本2000万元。至2015年6 月大北公司召开股东会会议时,大北公司现有资产8000元,银行欠款1000万元。2014年10月发行3年期公司债券2000万元,该债券已经发行完毕但是尚未到还本付息期限。现公司股东会作出如下三项决议
        • 1.更换公司两名监事:一是由乙企业代表陈某代替丁企业代表王某; 二是由公司职工代表李某代替公司职工代表徐某。
        • 2.决定于2015年10月再次发行公司债券800万元,并且该议案经过2/3以上表决权的股东通过。
        • 3.批准大北公司总经理王某用公司资产为其亲属提供债务担保的议案。
        • 1.股东会会议作出更换两名监事的决议是否符合我国《公司法》的规定?为什么?(3分)
          • 1.陈某更换丁某合法。股东会可以作出更换监事的决议，该决议内容合法、程序合法，故决议有效。
          • 2.李某更换徐某的决议无效。根据《公司法》规定：监事会更换职工代表监事，应当通过职工大会或者职工代表大会。因此，股东会决议违法法律，故决议无效。
          • 官答
            • 1.股东会会议作出的更换股东代表出任的监事,也即由乙企业代表陈某代替丁企业代表王某的决议合法;(2分)
            • 但是,由公司职工代表李某代替公司职工代表徐某的决议不合法(1分)。 根据《公司法》的规定,监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举生,而不是由公司股东会更換。
        • 2.我国《证券法》就有限责任公司发行公司债券的条件是如何规定的?大北公司发行公司债券是否合法?(3分)❌
        • 3.股东会会议批准王某用公司资产为其亲属提供担保的决议是否合法?为什么?(3分)
          • 合法。根据《公司法》规定：公司为其他企业或者其他自然人担保的，根据公司章程，由股东会、股东大会、董事会决议。
          • 官
            • 3.股东会会议批准王某用公司资产为其亲属提供担保的决议合法。(1分) 根据《公司法》第16条关于公司担保的规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保的,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。
            • (2分)
  • 主观版「2020」郄鹏恩
    • 第一章 公司法
      • 第一节 基础案例
        • ー、公司概述
          • 考点1公司的概念、特征,公司分类
            • 公司的概念和特征
              • (一)概念
                • 1.一个主体:公司是独立的企业法人。
                • 2.两个责任:1⃣️股东以“认缴出资或认购股份为限”对公司承担有限责任;2⃣️公司以全部资产(对债权人承担独立无限责任。
              • （二）特征
                • 公司作为企业法人,具有独立的法人资格,具备最重要的“三独”特征:
                • 财产独立
                  • 公司以股权换取股东的出资财产权,公司财产与股东财产彼此独立
                  • 【特别提示】1.股东出资一般需用资产所有权; 2.出资完成后,公司为相应资产的所有权人,产权不容侵犯
                • 名义独立
                  • 公司具有独立的缔约能力、经营决策能力、权利能力、诉讼能力、责任能力。
                • 责任独立
                  • 公司以全部资产对债权人承担独立责任。
            • 公司分类
              • (一)公司法规定的分类
                • 有限责任公司
                  • 有限责任公司的特征:
                  • 1.设立人数有最高数额限制,不超过50人; 2.股东以出资额为限对公司承担责任; 3.设立手续和公司机关简易化; 4.股东对外转让出资受到较为严格的限制; 5.公司的封闭性。
                  • 这些均能体现出有限公司具有人合性及封闭性的特征。
                • 股份有限公司
                  • 股份有限公司的特征: 1.公司的资本总额平分为金额相等的股份; 2.公司可以向社会公开发行股票筹资,股票可以依法自由转让; 3.法律对股份公司股东人数只有最低限度,无最高额规定; 4.股东以其所认购股份对公司承担有限责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任; 5.每一股有一表决权,股东以其所认购持有的股份,享受权利,承担义务。
              • (二)信用标准及股份转让方式
              • (三)公司间关系:
                • 母子公司、总分公司
                • 【记忆口诀]母子为两个,子是独立的;总分为一家,分是附属的。
            • 案例1
              • 张三出资50%,李四出资20%,王五出资30%,在北京设立注册资本为100万元的华亭有限责任公司(以下简称华亭),张三以自己的专利权,评估为50万元,完成了出资的义务。华亭运行2年后,累积的财产达到了500万元。
              • 2016年5月,华亭与思源签署设备买卖合同,思源交付了设备,华亭尚未支付货款
              • 2016年度,华亭决定在西安设置分公司,在广州开办全资子公司。为了便于管理,华亭章程规定,西安分公司和广州子公司的财务均与华亭合并,但分公司及子公司对其所承担的义务,责任自担。2016年3月,西焦公司与西安分公司签署设备买卖合同,广焦公司与广州子公司签署原料买卖合同,两合同的货款均被拖欠未付,西焦公司和广焦公司均向华亭主张支付,华亭以章程的规定,予以拒绝。
              • 请回答
                • 1.张三主张自己在原有的使用范围内继续使用该专利,是否应当被支持?
                  • 不支持。根据《公司法》第3条第1款:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”本案中华亭公司作为独立法人,享有法人财产权。张三出资完成后,专利的所有权转移给华亭公司,包括张三在内的任何第三方使用该专利均应尊重所有权人华亭公司的权益,经其同意,并支付相应的费用。所以张三的主张不能支持。
                • 2.李四要求无偿使用该专利的主张是否应当被支持?
                  • 不支持。根据《公司法》第3条第1款:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”本案中华亭公司作为独立法人,享有法人财产权。张三的专利出资完成后,专利的所有权转移给华亭公司任何第三方使用该专利均应尊重所有权人华亭公司的权益,经其同意,并支付相应的费用。李四的主张不能支持。
                  • [考点简析]
                    • 1.公司是独立的企业法人。
                    • 2.两个责任公司VS股东:简单买卖关系,股东以资产换公司的股权,股东以“认缴出资或认购股份为限”对公司承担有限责任; 公司VS债权人:公司以全部资产对债权人承担独立无限责任。
                    • 3.公司享有独立的财产权。
                      • (1)股东出资一般需以资产所有权出资;
                      • (2)股东出资完成后,对应资产属于公司所有,公司的资产与股东彼此独立。
                • 3.对于思源公司主张的货款请求权,华亭主张在注册资本100万元范围内承担赔付责任是否应当被支持?
                  • 华亭的主张不能被支持。根据《公司法》第3条第1款:“公司是企业法人, 有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”华亭作为独立法人,应以其全部资产对债权人承担独立的偿付责任。此责任实质属于无限责任。注册资本与公司的偿付能力无关。
                • 4.如果思源公司的货款未能得到足额偿付,可否向张三主张连带赔付责任?
                  • 不能。根据《公司法》第3条第2款的规定:“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任…”本案中,张三作为股东与华亭彼此独立,张三以认缴出资额为限对华亭承担有限责任,非法定情形,对华亭的债务没有连带责任。本案中张三已经完成了自己对华亭的出资义务,思源公司不可向张三主张连带赔付的责任。
                • 5.华亭有关子公司和分公司管理的章程规定是否合法?
                  • 根据《公司法》第14条:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关中请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
                  • 公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”
                  • 本案中(1)章程规定分公司与华亭财务合并,合法有效。分公司没有独立性,财务须与总公司合并。
                  • (2)章程规定子公司与华亭财务合并,非法无效。子公司有独立法人资格,财产独立。
                  • (3)章程规定分公司独立担责,非法无效。分公司没有独立性,无法自担责任,须由总公司连带负担。
                  • (4)章程规定子公司独立担责,合法有效。子公司有独立法人资格,自主经营、自负盈亏
                • 6.华亭拒绝西焦公司及广焦公司的货款请求权,理由是否合法?
                  • (1)华亭拒绝西焦公司不合法,见上题分析,华亭有关分公司责任自负的内容违法无效。华亭不得以此抗辩债权人西焦公司,而应当对西焦公司的债权负连带赔付责任。
                  • (2)华亭拒绝广焦公司合法,广州子公司作为独立法人,责任自负,华亭只是其股东,与广州子公司彼此独立,对于子公司债务,华亭没有连带责任。
                  • [考点简析】
                    • 1.母子为两家,子公司是独立的;母公司只是子公司的控股股东。
                    • 2.总分为一家,分公司是附属的。总分公司财产共享,责任共担。
                      • (1)分公司须申领营业执照;(2)分公司在总公司授权范围内从事交易活动;(3) 分公司有独立的诉讼主体地位。
            • 案例2
              • 韩某2013年4月起在某公司贵阳分公司务工,从事驾驶工作,月工资3000元左右自2014年底开始,某公司贵阳分公司开始拖欠报酬。经韩某与某公司贵阳分公司多次协商后,某公司贵阳分公司出具欠条,载明某公司贵阳分公司尚欠韩某工资20600元,欠条出具后,某公司贵阳分公司以种种理由推脱未向韩某支付拖欠的工资。韩某诉至法院,请求某公司贵阳分公司支付拖欠薪酬某公司贵阳分公司辩称:其虽然经依法登记成立,但注册资本是零,也无独立财产。
              • 其不具备独立的诉讼主体资格也不能承担独立的责任。
              • 1.某公司贵阳分公司是否具有独立的财产?是否具有对外承担独立责任的能力?
                • 分公司没有独立的财产,不承担独立的责任。根据《公司法》第14条的规定:“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”。本案中某公司贵阳分公司不具有法人资格,其财产不独立,分公司名下财产同时也是总公司的财产,分公司的民事责任由总公司承担。所以某公司贵阳分公司名下的财产支付韩某的工资实际上也是用总公司的财产在支付,分公司名下财产不足以支付的,可以由总公司其他财产来支付,不存在分公司独立承担民事责任的问题。
              • 2.某公司贵阳分公司是否为本案的适格被告?
                • 是。根据《民事诉讼法司法解释》第52条的规定:“民事诉讼法第四十八条规定其他组织是指合法成立,有一定的组织结构和财产,但又不具备法人资格组织。包括(五)依法成立并领取营业执照的法人的分支机构。”本案中某公司贵阳分公司符合了上述要求,具有担任诉讼当事人的资格,且与本案中的原告韩某之间存在拖欠工薪的利害关系,故某公司贵阳分公司作为被告主体适格。
          • 考点2法人人格否认制度
            • 直接损害 直接赔偿
              • 公司股东滥用股东权利,变成“坏股东”:
              • 直接损害公司利益→对公司直接赔偿;
              • 直接损害其他股东利益→直接赔偿其他股东。
            • 纵向混同
              • 行为
                • 股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,操控公司,逃避债务,严重损害债权人利益。
              • 责任
                • 公司人格被否认,“杯”股东应当对债权人承担连责任
            • 横向混同
              • 行为
                • “坏”股东滥用权利,实际操控多个“売公司”,“売公司”之间人格混同, 损害公司债权人利益。
              • 责任
                • “壳公司”彼此混同,对被损害债权人承担连带责任。
            • 举证责任
              • 遵循“谁主张谁举证”的原则,由原告承担举证责任。一人公司中,债权人主张股东和公司有财务混同,要求股东承担连带责任时,适用举证责任倒置,由公司股东承担举证责任,证明自己的财产和公司财产相分离。
            • 个案适用
              • 公司其他股东或善意第三人不被“坏股东”牵连。
            • 案例1
              • 乙公司成立于2005年,2008年,股东变更为张某(占90%股份)、吴某(占10%股份),其中张某系王某之妻。
              • 丙公司成立于1999年,股东经多次变更,到2008年,股东变更为王某、倪某。
              • 丁公司成立于2004年,股东为王某、李某、倪某。2007年,股东变更为王某、倪某。
              • 在公司人员方面,三个公司经理均为王某,财务负责人均为凌某,出纳会计均为卢某,工商手续经办人均为张某;三个公司的管理人员存在交叉任职的情形,如张三兼任乙公司副总经理和丙公司销售部经理的职务,且免去张三乙公司副总经理职务的决定系由丙公司作出;吴某既是乙公司的法定代表人,又是丙公司的综合部行政经理。
              • 在公同业务方面,三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合,其中乙公司的经营范围被丙公司的经营范围完全覆盖;丙公司系甲公司在四川地区(攀枝花除外)的唯一经销商,但三个公司均从事相关业务,且相互之间存在共用统格式的《销售部业务手册》、《二级经销协议》、结算账户的情形;三个公司在对外宣传中区分不明,2008年12月4日重庆市公证处出具的《公证书》记载:通过因特网查询,乙公司、丁公司在相关网站上共同招聘员工,所留电话号码、传真号码等联系方式相同;乙公司、丁公司的招聘信息,包括大量关于丙公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内容;部分乙公司的招聘信息中,公司简介全部为对丁公司的介绍。
              • 在公司财务方面,三个公司共用结算账户,凌某、卢某、汤某、张三的银行卡中曾发 生高达亿元的往来,资金的来源包括三个公司的款项,对外支付的依据仅为王某的签字在乙公司向其客户开具的收据中,有的加盖其财务专用章,有的则加盖丁公司财务专用章;在与甲公司均签订合同、均有业务往来的情况下,三个公司于2005年8月共同向甲公司出具《说明》,称因丙公司业务扩张而注册了另两个公司,要求所有债权债务、销售量均计算在乙公司名下,并表示今后尽量以乙公司名义进行业务往来;2006年12月,乙公司、丁公司共同向甲公司出具《申请》,以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至乙公司名下。
              • 乙公司拖欠甲公司货款实为1051万余元。乙公司已经实际处于歇业状态,尚未注销。
              • 1.丙公司、丁公司与乙公司是否人格混同?
                • 乙公司与丙公司、丁公司人格混同。
                • 一是三个公司人员混同。三个公司的经理、财务负责人、出納会计、エ商手续经办人均相同,其他管理人员亦存在交又任职的情形,乙公司的人事任免存在由丙公司决定的情形。
                • 二是三个公司业务混同。三个公司实际经营中均涉及工程机槭相关业务,经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形;对外进行宣传时信息混同。
                • 三是三个公司财务混同。三个公司使用共同账户,以王永礼的签字作为具体用款依据,对其中的资金及支配无法证明已作区分;三个公司与甲公司之间的债权债务、业绩、账务及返利均计算在乙公司名下。
                • 因此,三个公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同,导致各自财产无法区分,已丧失独立人格,构成人格混同。
              • 2.丙、丁公司应否对乙公司的债务承担连带清偿责任?
                • 丙公司、丁公司应当对乙公司的债务承担连带清偿责任。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的前提。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第三条第一款规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。” 公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证,公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上。当关联公司的财产无法区分,丧失独立人格时,就丧失了独立承担责任的基础。
                • 《公司法》第二十条第三款规定:“公司股东溢用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”
                • 本案中,三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人,但实际上相互之间界线模糊、人格混同,其中乙公司承担所有关联公司的债务却无力清偿,又使其他关联公司逃避巨额债务,严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨,违背了诚实信用原则,其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当,故参照《公司法》第二十条第三款的规定,丙公司、丁公司对乙公司的债务应当承担连带清偿责任。
            • 案例2
              • 甲公司成立于2010年11月11日,由郝某和刘某分别出资51万元和49万元,分别占股权的51%和49%,出资方式为货币,出资时间为2010年11月10日。郝某担任法定代表人和公司的实际负责人。刘某在公司中无任何职务。
              • 2011年4月9日,甲公司和侯某签订借款合同一份。合同约定由甲公司向侯某借款510万元。侯某通过网上银行、现金存款的方式将510万元存入郝某的个人银行账户。郝某将此款以自己的名义高息贷给了李忠和肖培震等人。甲公司向侯某出具收款收据9张, 金额共计510万元。
              • 后因甲公司未能偿还上述借款,侯某起诉要求郝某和刘某对其借款承担连带赔偿责任。
              • 法院在审理过程中,侯某向法院申请调取甲公司的账簿、会计凭证。但至该案结案之前郝某没有向法院提交以上材料。法院向税务部门调取了甲公司的纳税情况。经查询,该公司仅在2011年9月2日向菏泽市开发区地方税务局纳税500元和30元,分别为营业账簿税(按资本)500元和营业账簿税(按件纳税)30元。
              • 1.郝某是否应对侯某的借款承担连带责任?
                • 应承担。根据《公司法》第20条第3款:“公司股东溢用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”
                • 第一,本案中从甲公司公司财务管理方面看,候某将510万元借款出借给甲公司,将借款直接江入郝某的个人账户,并由邡某个人支配。由甲公司向侯某出具了510万元的借款借据。郝某作为甲公司的法定代表人和股东,将公司借款直接江入其个人账户,出现了 公司账目和股东账目混同,使常人无法区分公司与股东存在着各自独立的账户,公司债权人无法区分是在与公司进行交易还是与公司股东进行交易的情形。且就此事邡某未提供甲公司的财务账簿等资料来证明其独立性。
                • 第二,根据法院查的甲公司的纳税资料,说明自甲公司设立后,该公司没有因经营而缴納营业税。说明甲公司没有进行经营活动。
                • 以上事实可以证明,郝某滥用甲公司的独立地位,逃避债务损害债权人的权益是成立的,因此需要对侯某的借款承担连带责任。
              • 2.刘某是否应对侯某的借款承担连带责任?
                • 不承担。公司人格否认的效力仅限于提起否认公司人格的债权人所依存的特定法律关系中,而不是对公司独立人格全面、永久的否认,仅是对特定具体法律关系中已经丧失独立人格特定的公司状态的一种确认。公司人格在个案中否认,并不影响公司在其他法律关系中的独立人格。同时,其所追究责任主体,也限于在事实上溢用公司法人人格,实际参加公司经营管理的股东,而不是涉及公司所有股东。
                • 本案中并无证据证明刘某直接参与甲公司向侯某借款510万元的事实,无法证明刘某从510万元借款中获取了不当利益。同时,刘某在甲公司中的身份只是登记的股东,并未从事其他职务,因此不能认定其溢用公司独立人格,不能认定其对候某承担连带责任。
            • 案例3
              • 厦门电力公司(以下简称电力公司),与厦门喜洋洋食品公司(以下简称喜洋洋)签署《果冻购销合同》,电力公司依约支付了定金,但喜洋洋并未交付货物,且拒不退还定金。现喜洋洋已经停止经营且无力还债。经查,喜洋洋是台商独资企业,股东为谢得财。
              • 谢得财还出资设立厦门永昌荣食品公司(以下简称永昌荣)。永昌荣与喜洋洋的地址、电话及从业人员完全相同,永昌荣没有设备,没进行过任何生产活动,账目也由喜洋洋财务人员制作。谢得财挪用喜洋洋的资金用于个人还债及交通肇事赔款,且喜洋洋曾为永昌荣偿还贷款。就此情形,电力公司是否可以诉请喜洋洋、永昌荣、谢得财连带赔付其定金本息？
              • 答案
                • 电力公司有权诉请喜洋洋、永昌荣、谢得财承担连带赔付责任。谢得财作为喜洋洋股东,滥用股东权利,个人财务与喜洋洋财务混同,适用法人人格否认制度,对喜洋洋的债务承担连带责任;永昌荣与喜洋洋“一套班子,两块牌子”,存在人格混同,须对喜洋洋债务承担连带责任。
          • 考点3 公司财务会计制度
            • (一)财务公计报告制度
              • 公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,依法经会计师事务所审计; 公司应当聘用会计师事务所承办公司的审计业务。
              • 总结」有+外审。
            • (二)利润分配制度
              • 1.利润分配顺序
                • 纳税➡️补亏➡️提取公积金➡️分配给股东
                  • 有限公司:有约定按约定,无约定按实缴
                  • 股份公司:有约定按约定,无约定按持股
                • 注意
                  • (1)非法分配需退还。
                  • (2)企业所得税的优惠:如果企业有5年内的结转未弥补亏损,可以用税前所得弥补亏损。
                  • (3)股东权利中,只有新股优先认购权、剩余财产分配请求权、利润分配请求权 (简称新、剩、利),参看股东实缴出资比例,其余的股东权利和义务均参看认缴出资比例。
              • 2.股东红利分配请求权
                • (1)分红期限
                  • 分红决议载明期限➡️章程规定期限
                  • 特别提示
                    • 1.若决议&章程均未载明期限或载明期限>1年➡️ 1年内完成分配
                    • 2.决议期限>章程期限, 决议中期限可被撤销
                • (2)分红权诉讼
                  • 原告
                    • 股东。
                  • 共同原
                    • 在一审法庭辩论结束前,基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的其他股东
                  • 被告
                    • 公司
                  • 证据
                    • 原则:原告须提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议例外:违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的,原告无须提交上述证据
                    • 【注意]主要防止大股东违反同股同权原则和股东权利不得滥用的原则, 排挤、压榨小股东,导致公司不分利润,损害小股东的利润分配权。例公司不分利润,但董事、高管领取过高薪酬;控股股东操控公司购买与经营无关的财物或服务,用于自身使用或消费;大股东隐瞒或转移利润等。
            • (三)公积金制度
              • 法定公积金
                • 来源
                  • 法定提取: 公司应当提取税后(补亏后)利润的10%列入法定公积金,累计额为公司注册资本的50%以上的,可以不再提取
                • 转增资本
                  • 可
                  • 所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
                • 扩大生产经营
                  • 可
                • 弥补亏损
                  • 可
              • 任意公积金
                • 来源
                  • 自治,公司股东会、股东大会自行决定提取的金额或比例。
                • 转增资本
                  • 可
                • 扩大生产经营
                  • 可
                • 弥补亏损
                  • 可
              • 资本公积金
                • 来源
                  • 资本公积一溢价款(股票发行的溢价款);
                  • 资本公积一其他(国务院财政部门规定列人资本公积金的其他收入。比如股东出资的自然增值、接受赠与财产)。
                • 扩大生产经营
                  • 可
                • 转增资本
                  • 可
                • 弥补亏损
                  • 不可
            • 案例1
              • 太一热力公司于2006年3月由李某军和张某龙出资设立,注册资本1000万元。李某军出资65%,张某龙出资35%。2007年,李某军将其股权转让给甲公司60%,转让给居门立业公司5%;张某龙将全部股权转让给居门立业公司。2009年,太一热力公司的整体资产被庆阳政府收购,庆阳政府支付给太一热力公司7000万元。收购后太一热力公司没有再进行任何经营活动。经审计截至2014年10月31日,太ー热力公司清算净收益7597 万元。李某军是太一热力公司和甲公司的法定代表人。在庆阳市政府整体收购太一热力公司全部资产后,法定代表人李某军违反《中华人民共和国公司法》及太一热力公司章程规定,未经公司股东会决策同意,将资产转让所得款项中5600万余元转入兴盛建安公司(李某军为该公司法定代表人),由该公司长期占用,形成太一热力公司账面巨额应收款项。
              • 1.居门立业公司起诉要求太一热力公司分配利润是否应支持?
                • 可支持。
                • 首先,太一热力公司的全部资产被整体收购后没有其他经营活动, 评估结果也显示太一热力公司有巨额的可分配利润,具备公司进行盈余分配的前提条件; 其次,李某军同为太一热力公司及其控股股东甲公司法定代表人,未经公司另一股东居立门业公司同意,没有合理事由将5600万余元公司资产转让款转入兴盛建安公司账户,转移公司利润,给居立门业公司造成损失,属于控股股东甲公司溢用股东权利造成公司不能分配利润,给其他股东造成了损失。根据《公司法司法解释(四)》第十五条但书条款符合了应进行强制盈余分配的实质要件
              • 2.居门立业公司起诉要求太一热力公司承担未分配利润的利息是否应支持?
                • 不支持。
                • 公司经营利润款产生的利息属于公司收入的一部分,在未进行盈余分配前相关欯项均归属于公司;在公司盈余分配前产生的利息应当计入本次盈余分配款项范国,如本次盈余分配存在遺漏,仍属公司盈余分配后的资产。公司股东会或股东大会作出盈余分配决议时,在公司与股东之间即形成债权债务关系,若未按照决议及时给付则应计付利息,而司法干预的强制盈余分配则不然,在盈余分配判决未生效之前,公司不负有法定给付义务,故不应计付利息。
              • 3.居门立业公司起诉要求李某军承担赔偿责任是否应支持?
                • 可支持。
                • 根据《公司法》第21条:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”
                • 本案中,首先,李某军既是太一热力公司法定代表人,又是兴盛建安公司法定代表人,其利用关联关系将太一热力公司5600万余元资产转让款转入关联公司,若李某军不能将相关资金及利息及时返还太一热力公司,则李某军应当按照《公司法》第二十一条的规定对该损失向公司承担赔偿责任。其次,居立门业公司应得的盈余分配先是用太一热力公司的盈余资金进行给付,在给付不能时,则李某军转移太一热力公司财产的行为损及该公司股东居立门业公司利益,居立门业公司可要求李某军在太一热力公司给付不能的范围内承担赔偿责任。
            • 案例2
              • 周某是嘉兴置业公司(以下简称置业公司)的股东,持股比例10%,置业公司的另外两个股东为:嘉兴实业集团(以下简称集团公司)持股80%,陈某持股10%。周某担任公同的经理。
              • 2015年度,公司资产负债表显示置业公司的未分配利润为-174万元。周某自己委托会计师事务所出具评估报告,显示置业公司2015年度的未分配利润为336万元,以此起诉置业公司和集团公司要求分配利润。置业公司抗辩称:公司没有实现可分配利润,股东会未作出利润分配的决议。
              • 对于利润分配的主张,陈某支持周某,集团公司持反对意见。
              • 如果2016年,公司的税后利润3000万元,股东会決议提取法定公积金和任意公积金。
              • 如果2017年,置业公司因增发新股,获得溢价款2000万元。
              • 1.周某起诉置业公司和集团公司要求分配利润是否合法?
                • 1.周某起诉置业公司合法,但起诉集团公司不合法。根据《公司法司法解释(四)》第13条第1款:“股东请求公司分配利润策件,应当列公司为被告。”
                • 本案中,周某因分红权受公司侵犯提起诉讼,应该以公司为被告,集团公司作为另一股东,不能作为被告,鉴于其不同意利润分配,可作为此诉讼中的第三人。
              • 2.置业公司的抗辩是否应当支持?
                • 置业公司的抗辩应当支持
                • 根据《公司法司法解释(四)》第14条的规定股东提交載明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议,请求公司分配利润,公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的,人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。”股东提起分红诉讼,一般应向法院提交公司的股东会分红决议,但大股东滥用权利损害其他股东利益的情形除外。本案中没有交代特殊情形,且公司的资产负债表显示,公司年底是负利润的情形,周某自己委托评估的盈利336万元,不排除周某提供的委托资料不实的情形,故其证据效力不及公司的资产负债表。故公司处于亏损状态,股东会没有分红决议,公司可据此不向股东分红。
              • 3.股东会应如何提取法定公积金和任意公积金?
                • 根据《公司法》第166条第1款和第3款的规定:“公司分配当年税后利润 时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。”所以置业公司应将2016年的税后利润先行弥补載至2015年底的亏损,之后提取10%入法定公积金, 在剩余金额范围内,股东会决议提取任意公积金。
              • 4.公司的溢价款应如何记账和使用
                • 根据《公司法》第167条:“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。”
                • 第168条第1款:“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为増加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”所以本案中置业公司增发新股的溢价款应列入资本公积金,股东会可以用之转増资本或扩大经营,不能用之弥补亏损。
            • 案例3
              • 甲公司股东会2018年1月5号作出股东会决议:将公司2017年的待分配净利润中的80%按照公司章程的约定比例分配给各股东,剩余20%提取为任意公积金。股东的利润于2019年6月30日之前分配给各股东。拒査,甲公司章程中规定公司的利润应当在决议作出后十个月内分配给股东。
              • 1.甲公司股东有权向法院申请撤销该股东会决议?
                • 无权撤销整个决议,但有权撤销决议中有关利润分配时间的规定。
                • 根据《公司法司法解释(五)》第4条第2款的规定,决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的,股东可以依据《公司法》第二十二条第二欯规定,请求人民法院撤销决议中关于该时间的规定。本案中甲公司股东会决议中规定的利润分配完成时间超过了公司章程规定的时间,股东可请求法院撤销决议中关于该时间的规定,并非撤销整个决议。
              • 2.如果决议中的分红期限被撤销,甲公司应在什么期限内完成利润的分配?
                • 甲公司应当依章程在决议作出后十个月内完成利润分配。
                • 根据《公司法司法解释(五)》第4条第1款的规定,分配利润的股东会或者股东大会决议作出后,公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的,以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的,公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。本案中,甲公司股东会的分红决议中有关利润分配期限的规定如果被撤销,相当于决议未规定利润分配的期限,应按照公司章程中规定的“十个月”期限完成利润分配。
              • 3.如果甲公司的股东会分红决议中有关利润分配期限的规定未被撤销,甲公司应在什么期限内完成利润的分配?
                • 应当在决议作出后“一年内”完成分配,根据上述《公司法司法解释(五)》第4条第1款的规定,如果甲公司的股东会分红决议中有关利润分配期限的规定未被撤销,虽然决议有规定利润分配的期限,但此期限超过了一年的限制,应当在决议作出后“一年内”完成分配
        • 二、公司的成立
          • 考点1 发起人责任
            • 公司设成功
              • 合同责任
                • 发起人为设立公司以自己名义签署合同。
                  • 对方当事人可以选择请求签字的发起人或者公司承担合同责任。
                • 以设立中公司的名义签订合同
                  • 原则:公司承担责任。
                  • 例外:如果公司能够证明发起人为谋私利而以公司的名义与第三人签订合同,公司得以主张免责,但第三人为善意的除外。
              • 侵权责任（类比职务侵权）
                • 由公司承担责任;
                • 公司可向有过错的发起人追伶
            • 公司设立失败
              • 全体发起人对外承担连带责任,对内可追偿。
              • 认股人的认股款,本息全退。
              • 【注意」
                • 内部追偿原则:有过错方,追过错方;无过错方,按顺序追。
                • 按照“约定责任比例→约定出资比例→平均分担”的顺序确定内部追偿份额。
            • 最爱考
              • 角度1公司不成立的,突破相对性原则,由发起人对所有债务对外承担无限连带责任
                • 例李某和王某正在磋商物流公司的设立之事。通大公司出卖一批大货车,李某认为物流公司需要,便以自己的名义与通大公司签订了购买合同,通大公司交付了货车,但尚有150万元车款未收到。后物流公司未能成立。
                  • 1.1通大公司只能请求李某支付车款
                    • (×)
                  • 1.2通大公司可以请求王某支付车款。
                  • 1.3李某、王某按拟定的出资比例向通大公司承担责任
                    • (×)
              • 角度2公司成立后的合同责任
                • (1)以发起人个人名义签订的,对方可以选择找发起人或找公司主张合同责任, 二者是选择关系,不是连带责任,其他发起人无责任;
                • (2)以设立中公司名义签订的,合同有效,公司承担合同责任,例外可免责。
                • 例李某和王某正在磋商物流公司的设立之事。通大公司出卖一批大货车,李某认为物流公司需要,便以自己的名义与通大公司签订了购买合同,通大公司交付了货车,但尚有150万元车款未收到。物流公司于2019年1月登记成立。
                  • 1.1.如果王某以设立中物流公司的名义向通大公司购买该辆汽车,此合同无效
                    • (×)
                  • 1.2通大公司只能请求李某支付车款。
                    • ❌
                  • 1.3通大公司有权请求李某和物流公司对车款承担连带责任。
                    • ❌
                  • 1.4王某不承担通大公司的车款责任
                  • 1.5无论物流公司是否成立,通大公司都有权请求李某支付车款。
                    • 一物流公司成立后,通大公司可向作为合同当事人的李某主张车款;物流公司不成立的,通大公司可向作为发起人的李某主张车款。
            • 案例1
              • 2017年葛某、秦某、黎某三人拟设立汽油公司,工商部门出具的企业名称预先核准通知书也载明了公司股东为上述三人。2017年8月,王某作为甲方,汽油公司作为乙方,黎某作为丙方,签订内容为“乙方为业务发展需要向甲方借款200万元,丙方承担保证责任”的合同,王某和黎某分别在甲方和丙方处签名,乙方由汽油公司加盖临时印章并由葛某签字。
              • 1.后汽油公司没能成立,王某要求葛某、秦某承担连带赔付责任,是否应支持?
                • 王某的主张应当被支持。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第4条第1款的规定:“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。”本案中,葛某、秦某和黎某应为汽油公司的发起人,涉案的借款合同明确表明为公司业务发展需要,且有公司临时印章,所以应认定为设立中公司的债务,公司因故不能成立,设立中产生的债务应由发起人承担连带责任。
              • 2.王某要求黎某承担保证责任是否应当支持？
                • 王某的主张应被支持。
                • 《公司法司法解释(三)》第3条第1款:“发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应子支持。”设立中公司虽然不具有独立的法人人格,但是已经具备民事主体的一些特征,比如具备执行机关和具有一定的财产,所以其有资格作为民事协议的主体,《公司法司法解释(三)》也赋予其一定的从事民事法律行为的资格和能力,所以以设立中公司的名义签署的借款协议应当合法有效,黎某基于真实的意思表示承担担保责任也认定为合法有效。所以黎某的抗辩理由不成立,王某的主张应支持。
              • 3.黎某主张,其担保的是汽油公司的借款,现汽油公司未能成立,所以借款合同不生效,其不承担担保责任的主张能否被支持?
                • 黎某的主张不能被支持。
                • 以设立中汽油公司的名义设立的借款合同有效,黎某基于真实的意思表示承担担保责任也认定为合法有效。
              • 4.秦某主张,此借款为葛某个人向王某的借款,与汽油公司及自己无关,以此对王某的诉讼请求提出抗辩,是否应当支持?
                • 秦某的主张不能被支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第4条第1款的规定:“公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。”本案中的借款合同合法有效,现公司未成立,秦某作为发起人承担连带赔付责任。
          • 考点2股东的资格、取得与确认
            • 股东资格
              • 公同法对股东资格不作任何要求。“谁”都可以做股东。
            • 取得
              • 实质要件:认缴出资。
              • 形式要件:公司成立后,股东名册的记载。
              • 注意
                • 1.股东名册是股东取得股东资格的直接证明文件 2.股份公司签发股票也能认定股东资格的取得。
            • 确认
              • 股东名册证明股东资格的取得和变动。
              • 公司应将股东的姓名或名称提交工商部门登记。
              • 股东名册与工商登记不一致的,对内以股东名册为准,对外以工商登记为准。
            • 一股二卖
              • 二卖行为属于无权处分,基于善意取得判断其效力。
              • 如果二卖行为有效,一卖受让人的救济: (1)向转让人主张赔偿: (2)向对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人主张相应责任
            • 案例1
              • 1998年5月,厉军、余汉平、马海运向西宁市工商行政管理局申请设立西宁义乌公司,并提交《公司设立登记申请书》,主要内容:股东(发起人)为厉军、余汉平、马海运,公司注册资本1080万元,其中厉军出资500万元,股权比例为46.30%;余汉平出资480万元,股权比例为4.44%;马海运出资100万元,股权比例为9.26%;公司法定代表人为厉军。
              • 2000年3月26日,余汉平、马海运在西宁义乌公司没有召开股东会、厉军不知情的情况下,作出并非由厉军签字的公司決议以及《关于厉车放弃在西宁义乌公司所有股权的声明》、修改西宁义乌公司《章程》等文件,将厉军、余汉平、马海运三个自然人股东变更为兰州义乌公司和青海南洋公司两个法人股东。上述决议加盖有厉军、余汉平、马海运、兰州义乌公司、青海南洋公司和西宁义乌公司印章。对此厉军不予认可。随后向工商行政部门申请了变更登记。
              • 1.厉军是否系西宁义乌公司的原始股东?
                • 是。
                • 根据《公司法》第32条第2款的规定:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。”根据我国公司法律制度的相关规定,确定股东资格的基本依据是股东认缴出资且依法在股东名册中记载的内容,工商注册登记具有对外公示及权证效力。
                • 本案中西宁义乌公司设立时,在登记机关依法登记的股东名册中记载的股东为厉军、余汉平和马海运三个自然人。在公司依法登记设立并开展公司经营长达近两年后,余汉平、马海运在厉军不知情的情况下,以厉军放弃股权为由,作出公司决议以及《关于厉军放弃在西宁义乌公司司所有股权的声明》、修改西宁义乌公司《章程》等文件,该文件均没有厉军本人签名,文件中加盖厉军的名章,厉军对此不予认可,余汉平、马海运也没有证据证明加盖的名章属于厉军真实启用并授权加盖的名章。将股东厉军变更为兰州义鸟公司,没有事实根据和法律依据。故厉军应被认定为西宁义乌公司的原始股东
              • 2.如果厉军只向西宁义乌公司履行出资300万元,其他股东可否因此认定其不是西宁义乌公司的合法原始股东?
                • 不能
                • 根据《公司法》第28条第1款:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”第2款:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”据此,股东的出资义务与股东资格不属于同一法律事实,民事主体获得股权的前提是其取得相应的股东资格, 取得股东资格主要依据在于公司章程和股东名册的确认。先有股东资格后有出资责任,股东如果未按章程约定履行出资义务应依法承担相应的出资责任,而并不能因此否认其股东资格。其他股东不可因厉军未缴足出资而否认其股东资格。
            • 案例2
              • 上海知音琴行有限公司(简称知音琴行)成立于1997年1月17日,成立之初注册资本为人民币500万元;原始股东为上海恒通置业公司、上海百士企业发展公司、上海大得经贸有限公司;公司性质为有限责任公司。
              • 1998年2月,王文剑向知音琴行缴纳4万元,知音琴行向王文剑出具书面凭证一份载明:公司内部职工股权,人民币肆万圆整,落款日期1998年2月,编号9***(系王文剑的工资单序号)。
              • 1998年2月包括王文剑及本案第三人朱文玉、朱成俊、毛昭瑜在内的共31人向知音琴行缴纳款项并取得“内部职工股权”凭证。2006年至2011年期间,知音琴行以缴纳款项为基数,每年按照一定的比例向上述缴款人(董事会决定不予发放的除外)发放一次性钱款。但王文剑等人从未参加知音琴行的股东大会,亦未参与决策表决。
              • 现已有部分缴款人员因退休、跳槽等原因离开知音琴行,知音琴行均向该部分缴款人退还本金及不等利息,并收回“内部职工股权”凭证予以作废。目前,仍有15人持有内部职工股权”凭证。
              • 请分析王文剑是否是知音琴行的股东。
                • 不是。
                • 首先,就权利、义务内容而言,出资对出资人而言应以取得并享有股东权利为目的。股东权属综合性权利,兼具财产权与人身权的双重性质,主要表现为股东不仅享有利润分配权,还亭有参与公司决策表决等权利。 本案中根据查明的事实,王文剑自1998年2月向知音琴行支付款项获取“内部职工股权”凭证之后,仅每年享受知音琴 行以缴納款项为基数,按一定比例发放的一次性钱款,而从未参加知音琴行的股东大会, 亦未参与决策表决,即王文剑从未享有过与股东有关的权利、亦未履行过股东相应的义务。其虽事实上向公司投入资金,但并无证据证明其投资目的系获取股东资格、享有股东权利,亦无证据证明其实际上行使了上述权利或履行了相应义务。
                • 第二,就法律后果而言,股东出资后,股东自有资金转化为公司资本,不得随意抽回。根据公司资本确定、资本不变原则之要求,股东出资后,其资金不得随意撤回或抽取。而本案中,已有部分缴款人员因退休、跳槽等原因离开知音琴行,知音琴行均向该部分缴款人退还本金及相应利息,并收回“内部职エ股权”凭证予以作废。由此可以认定, 上述职工所缴纳之款项,并未转化为公司资本。
                • 所以,对于仅向公司投入资金而未与原公司股东达成入股公司的合意,未实际行使股东权利且所投资金未转化为公司资本的投资人,不能成为公司的股东。
          • 考点3 名义股东、实际出资人
            • 代持股协议
              • 1.代持股协议一般可认定为有效。
              • 2.主体间关系。
                • 名义股东&公司一→投资关系,名义股东具有公司股东身份,享有对公司的股权。
                • 名义股东(又称显名股东)&实际出资人(又称隐名股东)→协议关系,按协议履行各自权利和义务
              • 3.争议处理
                • (1)“钱”的争议:分红权保护名义股东,投资收益保护实际出资人。
                • (2)隐名股东显名化:其他股东半数以上(人头)同意+公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记
                • (3)名义股东处分股权:
                  • ①性质为有权处分,受让人善意时认定处分行为有效,受让人取得股权
                  • ②实际出资人因此遭受的损害可依据代持股协议向名义股东索赔,但不得向公司或股权受让人主张赔偿责任,因实际出资人仅与名义股东有代持股协议关系,与公司或受让人并不存在直接的法律关系。
                • (4)名义股东名下的股权被强制执行,实际出资人因与被执行的股权有利害关系,有权提出案外人执行异议。
              • 4.出资瑕疵责任
                • 名义股东对债权人承担出资瑕疵的补充赔偿责任,承担责任后可以向实际出资人追偿。
            • 冒名股东
              • 被冒名者不是股东,既无权利又无责任;
              • 有关股东出资等责任均由冒名行为人承担。
            • 案例1
              • 奋均科技是生产光伏电池的高科技产业,盈利情况良好,准备募集资本扩大再生产鉴于奋均科技要求最低认缴股款1000万元,张三只有500万元,所以跟李四约定,通过李四的名义入股到奋均科技,二人的投资总额为1000万元。奋均科技的股东名册及工商登记等文件中,均记载李四,但其中500万元的出资收益归张三所有。
              • 2016年度,奋均科技产生待分配利润5000万元,张三和李四均向奋均科技主张分红奋均科技仅支持了李四的分红要求,张三遂向法院起诉奋均科技和李四要求保护其投资收益。
              • 2016年12月,因与李四的争议,张三以自己为实际投资人为由,向奋均科技要求变更公司的章程及股东名册、工商登记等文件。
              • 2017年1月,李四因为另有投资计划,遂将其在奋均科技中的全部股权卖与王五。双方签署了股权转让协议,完成了奋均科技内部的股权转让流程及股东名册和工商登记的变更。张三知悉后,向法院起诉:(1)要求确认李四与王五的股权转让无效;(2)要求王五退还股权;(3)要求李四赔偿自己的投资权益损失。
              • 2017年2月,债权人东尚公司向奋均科技主张到期的货款1000万元,奋均科技无力偿付。东尚公司查明,李四向奋均科技的实缴出资不足,实际到账仅有800万元,遂向李四提出连带索赔。李四以出资不足的200万元,实际为张三的出资缺口,自己的出资已经实缴到位,对东尚公司的索赔提出抗辩。
              • 1.张三、李四间的约定是否有效?
                • 有效。
                • 张三和李四的约定属于代持股协议,基于ニ者真实的合意,没有违法违规事项,应认可其法律效力。
              • 2.面对张三和李四的索赔请求,奋均科技的处理是否合法?
                • 合法
                • 张三和李四的代持股协议只是其二人的内部协议,对包括奋均科技在内的第三方没有约東力。对于奋均科技而言,李四具有股东身份,所以奋均科技向李四分红合法有效。
              • 3.张三对奋均科技和对李四提出的保护投资收益的诉讼请求是否应被支持?
                • 张三向奋均科技的诉讼请求不能支持,张三对李四的诉讼请求应该支持。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第24条第2款:“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的, 人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。”
                • 根据代持股协议,李四应将分红中属于张三的部分,按代持股协议行,以投资收益的形式给付张三。张三与奋钓科技之间并无法律关系,张三无权要求奋钓科技向其承担投资收益。
              • 4.是否应当支持张三要求奋均科技变更股东名册及工商登记的要求？
                • 不能支持张三直接要求公司变更股东名册及工商登记的要求。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第24条第3款:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”
                • 本案中,于公司及公司其他股东而言,李四是公司股东,鉴于有限公司人合性的保护及要求,如果要变更公司中的文件,股东变为张三,需满足其他股东半数以上人同意,不能直接变更。但张三可向公司提出中请,完成法定的流程而实现最终的变更。
              • 5.对于李四向王五的股权转让行为,张三的诉讼请求是否应当被支持?
                • 张三的第(3)项请求应当支持,第(1)(2)项请求不应支持。根据《公司法司法解释(三)》第25条的规定:“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”本案中李四向王五的股权转让行为,属于正常的股权有权处分行为,合法有效,王五取得股权成为新股东。而此行为损害了张三的实际投资收益请求权,对此,张三只能基于代持股协议向李四主张索赔。
              • 6.李四对东尚公司的抗辩理由是否应该支持?
                • 不能支持。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第26条第1款:“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”本案中,李四作为公司的名义股东,债权人东尚公司既无权也无义务知悉张三和李四的内部代持殿协议。李四作为出资不足的股东,应对东尚公司承担补充赔偿的法律责任。
            • 案例2
              • 2004年11月,成城公司向甲银行借款3000万元,到期未能还款。甲银行因此提起诉讼,法院作出民事调解书,成城公司未履行调解书确定的义务。甲银行向法院申请执行, 法院冻结了成城公司名下长安银行的1000万股份。
              • 据査,华冠公司经过另案判决,确认成城公司名下的长安银行的1000万股份,成城公司为该股权的名义持有人,华冠公司才是该股权的实际权利人。
              • 华冠公司对法院执行该1000万股份的行为提出案外人执行异议,请求法院中止执行该长安银行1000万股份及股息、红利,并解除对该股东的执行措施。
              • 华冠公司是否有权提出案外人执行异议？
                • 有权。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第25条和《物权法》第106条的规定,股权善意取得的适用主体应为与名义股东发生股权交易的第三人。商事外观主义作为商法的基本原则之一,其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则,通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本,维护交易安全,但其适用也可能会损害实际权利人的利益。
                • 执行案件中请执行人甲银行并非针对成城公司名下的股权从事交易,仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债,并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则,将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务,将严重侵犯华冠公司的合法权利。故作为与执行标的有实质利害关系的华冠银行有权针对此执行行为提出案外人执行异议
            • 案例3
              • 2010年10月25日,杨某与林某签订《委托投资协议书》一份,主要内容为:
              • 1)林某受杨某委托,将杨某以现金方式出资的人民币1200万元,以林某名义投资收购亚玛顿公司的股权,以谋求在亚玛顿公司投资所实现的资本增值;(2)林某承诺以杨某的出资额代为杨某投资并持有亚玛顿公司1200万股的股权;(3)投资到亚玛顿公司所产生的利润和其他收益,均归杨某所有,鉴于林某对亚玛顿公司的管理及服务,杨某承诺在收到投资本金和收益的同时,将以上收益的20%支付给林某,作为林某代为投资与持股的管理服务费用;4.杨某享受亚玛顿公司一切待遇,如果亚玛顿公司三年内未上市,商量赎回,自主权归杨某。
              • 杨某与林某于2010年10月19日还签订过《协议书》一份约定股权转让事宜。该协议载明:杨某以林某披露亚玛顿公司正运作上市作为其受让前述股权的根本前提,杨某透过本协议拟有条件受让林某在目标公司的部分股权,不对外披露,不办理股权转让手续, 成为附属于林某名下的目标公司隐名股东。2011年10月,亚玛顿公司正式在A股市场公开发行股票。杨某主张将相关股权过户登记至自己名下,双方引发争议
              • 1.杨某与林某签署的《委托投资协议书》及《协议书》是否有效?
                • 无效
                • 本案中的《委托投资协议书》及《协议书》表面看是股权转让协议但此协议实质构成上市公司股权的隐名代持。
                • 首先,根据《公司法》、《证券法》以及证监会有关股票发发行上市、信息披露等规范性文件的要求,公司上市发行人必须股权清晰,且股份不存在重大权属纠纷,并公司上市需遵守如实披露的义务,披露的信息必须真实、准确、完整,这是证券行业监管的基本要求,也是证券行业的基本共识。由此可见,上市公司发行人必须真实,并不允许发行过程中隐匿真实股东,否则公司股票不得上市发行,通俗而言,即上市公司股权不得隐名代持。
                • 其次,中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理,是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晣,约東上市公司不得隐名代持股权,系对上市公司监管的基本要求,否则如上市公司真实股东都不清晰的话,其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空,必然损害到广大非特定投资者的合法权益,从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全,损害到金融安全与社会稳定,从而损害到社会公共利益。
                • 综上,根据《合同法》第52条的规定,本案中的两协议应属于“损害社会公共利益”而无效。
              • 2.杨某是否有权主张办理股权过户转让的手续?
                • 无权
                • 《合同法》第58规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”本案中双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效,但这并不意味着否认杨某与林某之间委托投资关系的
                • 效力,更不意味着否认双方之间委托投资的事实;同样,也不意味着否认林某依法持有上市公司股权的效力,更不意味着否认林某与亚玛顿公司股东之间国绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。
                • 据此,因本案双方协议虽认定为无效,但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形,故杨某要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持,但杨某可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。
            • 案例4
              • 2017年1月,宋甲伪造李某签字,以李某名义与其共同设立厦门A公司,股东名册及核准登记的股东为宋甲和李某。李某持股5%,宋甲持股95%。
              • 2018年1月,宋甲伪造李某的签字,签署《股权转让协议》,将李某名下的股权转让宋乙,且A公司股东会对此出具了同意的《股东会决议》(其中李某签字系宋甲伪造)。
              • 2018年2月,宋甲与宋乙签署了《任免公司监事的股东会决议》,将公司的监事由李某更改为宋乙,并通过了《章程修正案》。
              • 李某提起诉讼,请求:(1)确认自己享有厦门A公司5%的股权;(2)股权转让协议无效;(3)A公司的《任免公司监事的股东会决议》及《章程修正案》无效。李某的请求是否应当被支持?
                • 李某的第(2)项请求应当被支持,第(1)项和第(3)项请求不应被支持。
                • 据案例所述情形,李某对于成为厦门A公司股东,以及将股权转让给宋乙,都没有自己真实的意思表示,均为宋甲伪造签名而设定的法律行为。所以股权转让行为因缺乏民事法律行为的构成要件,应认定为无效。所以第(2)项请求得被支持。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第22条的规定,股权归属发生争议的,需中请人提交证明其对公司有实缴、认缴出资或继受股权的证据,而作为被伪造人李某,并不能提供这些证据,无法主张享有股权。所以第(1)项请求不应被支持。
                • 根据《民事诉讼法》第119条的规定,起诉须符合原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的条件。本案中的李某并非厦门A公司的股东,也未证明其与A公司有利害关系,诉讼中的两个文件,也未载明李某签名。李某与这两份文件没有任何法律关系,不符合起诉条件,所以第(3)项请求不应被支持。
          • 考点4 股东出资形式、程序、出资瑕疵的法律责任
            • 出资形式
              • 合法出资形式的特征
                • 1.可依法转让2.可评估作价。
              • 不可出资形式
                • 劳务、信用、自然人姓名、商业信誉、特许经营权。
              • 合法出资形式
                • 1.货币:应当足额存入公司账户。
                  • 「注意」“赃款”出资亦合法。追赃时不可直接追缴出资,可拍卖股东因出资换取的股权。
                • 2.非货币财产
                  • (1)应在出资时如实评估;合法出资后,因市场变化或者其他客观因素导致资产涨价不退,贬值不补。
                  • (2)并办理交付、登记等权利转移手续。
                  • (3)股东用不享有处分权的财产出资,参照善意取得制度处理。
                • 3.土地使用权:应以出让土地使用权出资,若用划拨土地使用权则需在法定期限内变更为出让方式。
                • 4.股权。
                  • 股权出资条件
                    • ①出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;
                    • ②出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;
                    • ③出资人已履行关于股权转让的法定手续;
                    • ④出资的股权已依法进行了价值评估。
                  • 瑕疵补正措施
                    • 出资人自我补正:股权出资不符合此三项条件的,公司、其他股东、债权人请求认定该出资人未履行出资义务的,人民法院责令该出资人在指定的合理期限内采取补正措施,逾期未补正的,应认定为未全面履行出资义务。
                    • 法院主持补正:股权出资未依法评估作价的,公司、其他股东、债权人请求认定该出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务
              • 瑕疵可修正形式
                • 1.设定担保的财产
                • 2.未完成所有权转移的非货币财产
                  • 合理期限内完成修正→认定股东出资合法有效
                  • 合理期限内未完成修正→认定股东未完全履行出资义务
            • 出资程序
              • 1.货币出资应足额存入公司账户。
              • 2.非货币财产出资:如实评估作价+物权变动手续。
              • 3.以房产、土地等需办理权属登记的财产出资,在交付+登记完备后,才算履行了完全的出资义务。
                • (1)已交付,没登记,登记后,自交付起算实缴。
                • (2)已登记,没交付,交付后,算实缴。
            • 有限责任公司股东瑕疵出资的责任
              • 发起人出资瑕疵
                • 1.出资不足(出资违约),指的是货币未能足额存入公司账户,非货币未能办理财产权转移手续。责任为:
                  • (1)对内补足+连帯一一欠缴股东对公司补足,发起人对公司连带;
                  • (2)对外补充赔偿+连带一欠缴股东对债权人,在未出资的本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任,发起人对债权人连带
                  • (3)内部违约一一欠缴股东对其他足额缴纳出资的股东承担违约责任。
                • 2.出资不实(虚假出资),专门针对非货币财产过高估价。责任为
                  • (1)对内补足+连带;
                  • (2)对外补充赔偿+连带。(同上)
              • 认股人出资瑕疵
                • 表现形式:公司增资扩股,认股人认缴新股后没有按约定履行出资义务。
                • 1.认股人对公司补缴,对债权人补充赔偿。此责任不能连带发起人。
                • 2.没有尽到忠实和勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员对公司和债权人承担相应责任。
              • 瑕疵出资的股权转让
                • 1.存在出资瑕疵的股权可以转让
                • 2.原股东仍承担出资瑕疵的法律责任。
                • 3.恶意受让人对原股东须承担的责任负连带赔偿责任。受让人承担责任后,可以向原股东追偿,但是,当事人另有约定的除外。
                • 4.善意受让人没有责任。
              • 抽逃出资
                • 1.特征:
                  • (1)股东对公司的侵权行为。
                  • (2)侵权的标的特指股东对公司的出资。
                  • (3)抽逃行为在公司经营中有明示体现。否则如果利用职务之便将资产转出可认定为职务侵占,未利用职务之便将资产转出可认定为盗窃。
                • 2.行为表现:
                  • 口诀：假利假债关联交易
                  • (1)通过虚构债权债务关系将其出资转出
                  • (2)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;
                  • (3)利用关联交易将出资转出
                  • (4)其他形式。
                • 3.不认定为抽逃出资的行为
                  • (1)股东与公司签订借贷合同将资金借出;
                  • (2)通过合法减资程序将出资撤回;
                  • (3)第三人垫资。
                • 4.法律责任
                  • (1)抽逃行为人在抽逃本息范围内对公司返还,对债权人承担补充赔偿责任。
                  • (2)帮凶连带。协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人承担连带责任。
                  • 注意」实践中有公司外的第三人协助的,也认定“帮凶”,承担连带责任。
              • 权利限制
                • 1.股东存在抽逃出资或出资瑕疵的行为,股东会可对其新、剩、利的股东权利作相应的合理限制。
                • 2.股东没有履行出资义务或抽逃完毕+限期内不补,股东会可决议解除其股东资格。
                • 3.限制或解除股东资格的股东会议,当事股东应回避。
                • 4.股东资格被解除,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。完成上述流程之前,公司债权人有权请求相关当事人承担出资的相应责任。
                • 5.股东出资瑕疵或抽逃出资,对公司的补足义务不受诉讼时效的约束。
            • 案例1
              • 2017年12月,张、王、李、赵出资设立中海公司。各股东的出资比例均为25%。李某担任公司的总经理和法定代表人,赵某任财务总监。
              • 张某以面包车出资,但只是将面包车交由中海公司使用,并没有办理过户手续。2018 年2月,公司几经催促后,才将面包车过户至公司名下,但张某主张从交付面包车时享有实缴出资相应的股东权利。
              • 王某以盗窃销赃所得的货币缴足了出资李某以房屋出资,并办理了过户手续。但其出资的房屋,实际产权人应为李某的弟弟李小某,系李某伪造了父亲的遗嘱,恶意继承至自己的名下。
              • 赵某以自己对奥运纪念品的特许经营权出资。
              • 1.张某用面包车出资,不办理过户手续的做法是否合法?
                • 不合法
                • 张某用面包车出资不过户的做法不合法。股东和公司间的关系是资产换股权”。所以,股东需将出资的货币存入公司账户,非货币出资的需办理财产权的转移手续。
              • 2.张某过户后,主张自交付面包车时享有相应的股东权利,是否应支持?
                • 张某的主张应被支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第10条的规定,出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。
                • 本案中经过公司的催促,张某将面包车过户登记至公司名下,完成了出资义务,有权主张自交付起享有相应的股东权利。
              • 3.公司向王某主张补缴出资的主张是否应支持?
                • 公司主张王某补缴的主张不应被支持。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第7 条第2款:“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的,对违法犯罪行为予以追究、处罚时,应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”货币作为种类物,一般等价物,占有即所有,
                • 本案中王某将货币存入公司账户已经完全履行了出资义务,公司不能要求其补缴。对违法犯罪行为予以追究、处罚时,应采取拍卖或变卖的方式处理其股权。
              • 4.李某的出资是否合法?公司是否能取得房屋的所有权?
                • 李某出资不合法
                • 公司不能取得房屋所有权。根据《公司法司法解释(三)》第7条第1款:“出资人以不享有处分权的财产出资,当事人之间对于出资行为效力产生 争议的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。”
                • 本案中李某伪造遗嘱, 恶意继承,不应亭有房屋的所有权,其以房屋出资到中海公司系以无权处分的资产出资应参照“善意取得”的制度来处理。李某同时作为中海公司的发起人及法定代表人,作为知情人,中海公司无法主张善意,无法完成善意取得,所以中海公司不能取得房屋的所有权。
              • 5.赵某的出资是否合法?
                • 赵某出资不合法。
                • 根据《公司登记管理条例》第14条的规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权及设定担保的财产等作价出资。
                • 本案中赵某用奥运纪念品的特许经营权出资是非法的,赵某应承担补足出资等法律责任。
            • 案例2
              • 2017年4月,珊瑚礁管理处与周某订立《合作合同》,约定珊瑚礁管理处用土地使用权及码头设施参股,周某以现金方式参股,共同设立中洋公司。2017年12月,中洋公司成立,章程约定珊瑚礁管理处以土地使用权作价150万元出资,周某以现金500万元出资。珊瑚礁管理处随即将土地交由中洋公司使用,但未将土地使用权转移登记至中洋公司名下。
              • 2018年2月,中洋公司及周某向法院起诉要求珊瑚礁管理处依《合作合同》将土地使用权及码头设施转移至公司名下。
              • 2018年3月,珊瑚礁管理处将涉诉土地使用权转移至中洋公司名下,2018年9月, 因市场行情变化,涉诉土地使用权价值跌落至80万元,中洋公司及周某要求珊瑚礁管理处补缴出资。
              • 1.中洋公司及周某要求珊瑚礁管理处办理权属转移登记的诉讼请求是否应被支持?
                • 中洋公司及周某要求珊瑚礁管理处将土地使用权转移至公司名下的主张应被支持,转移码头设施的主张不能支持。
                • 根据《公司法》第28条的规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”
                • 本案中,中洋公司章程中约定珊瑚礁管理处的出资财产为土地使用权,珊瑚礁管理处应按此要求将土地使用权变更登记于中洋公司名下,履行自己的出资义务。码头设施并没有体现在章程中,所以中洋公司及周某不能要求珊瑚礁管理处转移碣头设施。但《合作协议》中约定了珊瑚礁管理处以土地使用权及码头设施参股,所以中洋公司可据此约定,要求使用涉案码头。
              • 2.中洋公司及周某要求珊瑚礁管理处补缴出资的主张是否应被支持?
                • 不支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第15条的规定:“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持。”
                • 本案中, 册瑚礁管理处出资时其出资的土地使用权并未体现有评估问题,则应认定其合法履行了出资义务,将土地使用权转移给中洋公司,事后该土地使用权价值贬损与珊瑚礁管理处无关,中洋公司及其他股东无权要求珊瑚礁管理处承担补足责任。
            • 案例3
              • 2014年12月9日冠星公司的注册资本从2077万元增加为5077万元,由吉彭才认缴, 认缴期限为2023年5月30日前。2015年3月12日,冠星公司股东吉彭オ、吉彭林、万红兰将各自股权转让给吉兴财。
              • 2012年11月10日,吴红兵与冠星公司就教学仪器设备招投标事项达成协议,约定由冠星公司根据中标合同货款的回笼比例给付吴红兵报酬。截至起诉,冠星公司尚欠报酬36 万余元未付。吴红兵诉至法院,请求判决冠星公司给付报酬,吉彭才、吉兴财在认缴及受让出资额范围内承担连带清偿责任。
              • 1.吴红兵是否有权要求吉彭才在其认缴出资范围内承担连带清偿责任?
                • 无权
                • 《公司法司法解释(三)》第13第2款规定的股东承担补充赔偿责任的前提之一是未履行或者未全面履行出资义务,而判断股东是否履行出资义务是依据其认缴承诺而言的。本案中,吉彭オ増资认缴的期限为2023年5月30日前。章程所约定的出资期限尚未届满,不能认定其未履行或者未全面履行出资义务,进而要求吉彭才承担连带责任,缺乏法律依据。
                • [考点拓展]关于股东出资义务加速到期的适用。
                  • 法律规定股东可以自行约定注册资本的缴纳期限,属于一项法定权利,司法应当承认契约自由,不应加以干涉。股东的出资期限属于公司章程的公示信息之一,社会公众易获得股东出资信息,若债权人明知股东缴纳出资期限未到而与公司交易,包括债权人在内的第三人附有尊重股东期限利益的消极义务。非经法定情形不应随意加速到期,目前明确约定可适用的情形为公司破产或清算时。
                  • 1.加速股东出资义务到期缺乏法律规定。公司法规定定,公司股东可以自主约定认缴出资额、出资方式出资期限等,并记载于公司章程。股东依据公司章程规定的期限缴纳出资是其法定权利,欲突破上述规定而剥夺股东的期限利益,应当有法律的明文规定。目前《公司法司法解释(二)》第22条和《破产法》第35条规定了在公司破产或清算时, 股东的出资义务不受出资期限的影响,可以适用加速到期。
                  • 2.严格解释《公司法司法解释(三)》第13条的适用前提。从《公司法司法解释三)》第13条第2款的文义来看,股东承担补充赔偿责任的前提之一是未履行或者未全面履行出资义务,而判断股东是否履行出资义务是依据其认缴承诺而言的,若股东未违背认缴承诺,就不存在未履行或者未全面履行出资义务的情形,债权人自然无权要求股东承担赔偿责任。
                  • 3.司法实践中对“不能清偿到期债务”的判断存在障碍。《公司法司法解释(三)》第13条的适用须以公司不能清偿到期债务为前提。司法解释并没有明确不能清偿到期债务的判断标准。《担保法》第17条关于一般保证的规定对“债务人不能履行债务”的标准作出了界定。参照上述规定,所谓财产不足以承担责任,是指主合同纠纷经过审判或仲裁,并就债务人财产强制执行后仍不能履行债务的。故公司不能清偿到期债务应指债务经强制执行仍不能清偿的情形。在审理阶段,除非债务人自认,否则法院难以判断债务人是否具有清偿能力。
                  • 4.债权人利益的保护可以通过法人人格否认、启动破产程序等其他途径实现。当公司资本构成中存在较大比例、较长缴纳期限的出资,而公司的偿债能力明显欠缺的,如果仍利用法人人格开展经营,可以认为股东利用公司有限责任降低经营风险,并将风险转嫁给债权人,债权人可以援引公司法关于法人人格否认的规定,要求股东承担责任,以矫正股东出于不正当目的的滥用资本认缴制的弊端。如果公司不能清偿个别债权,其也往往符合企业破产法规定的破产条件,债权人可以申请债务人破产,待进入破产程序后要求加速股东出资义务到期,可以更加适当地保护全体债权人利益。
              • 2.如果到了约定认缴出资的期限,吉彭才仍未履行出资义务,吉兴财是否需要对其出资责任承担连带责任?
                • 不需要
                • 根据《公司法司法解释(三)》第18条的规定:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的, 人民法院应予支持。”
                • 本案中对于吉彭才未缴纳出资的情况,没有证据证明受让人吉兴财有知情的情形,故吉兴财应认定为善意受让人,不承担补足出资的责任。
            • 案例4
              • 2015年,张三、李四、王五分别认缴出资500万元、200万元和300万元设立甲公司,注册资本1000万元。李四自有资金不足,遂与张三商定,由张三为其垫付出资100 万元,余款100万元自己等集。张三用自己的发明专利作价为600万元,转移给甲公司, 完成了自己和李四的出资。但经评估机构评估,张三出资的专利价值仅有500万元。
              • 李四将自筹的100万元打入甲公司账户王五用自有房屋作价300万元出资,但只是将房屋交由甲公司使用,一直没办理过户手续。
              • 2016年,甲公司增资扩股,赵六认缴100万元股权,但在甲公司董事长陈某的授意下,将50万元现金打入陈某个人账户,陈某对其出具了个人签名的收据。其余款项没有缴付。
              • 2017年1月,甲公司与乙公司签署《设备买卖合同》,货款800万元,至今无力偿付。
              • 1.张三主张,李四和王五应向甲公司补足出资,同时对自己承担违约责任,是否应支持?
                • 支持
                • 根据《公司法》第28条第2款的规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴納外,还应当向已按期足额缴纳出資的股东承担违约责任。”
                • 本案中李四、王五出资不足,应对公司补缴,对足额出资的张三承担违约责任。
              • 2.李四主张,张三和王五应向甲公司补足出资,同时对自己承担违约责任,是否支持？
                • 李四要求王五补足出资可支持,其余主张不支持。
                • 张三全面出资,没有补足责任。王五出资不足,需向足额出资的其他股东承担违约责任,而李四同为出资不足者, 同为发起人协议的违约者,不是违约责任的受偿对象
              • 3.甲公司主张,王五应向自己补足出资,同时张三和李四承担连带责任,是否支持?
                • 支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第13条第3款:“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。”
                • 本案中公司设立时的股东王五出资不足,需向甲公司补足出资,张三、李四作为公司设立时的其他股东,对此承担连带责任。
              • 4.乙公司主张李四、王五对甲公司欠自己的货款,承担连帯责任,是否支持?
                • 不支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第13条第2款:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范国内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。”
                • 李四、王五瑕疵出资,只在未出资的范国内, 对甲公司不能偿付的债务承担补充赔偿责任。债权人不能直接向瑕疵出资的股东追究连带责任。
              • 5.乙公司主张王五在未出资的300万元范围内对甲公司欠自己的货款,承担补充赔偿责任,同时要求张三、李四对此承担连带责任,是否支持?
                • 可支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第13条第2款和第3款的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;…股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;…”
                • 本案中,王五出资不足差额 300万元,在未出资的范围内对甲公司不能清偿乙公司的货款承担补充赔偿责任,张三、李四作为发起人承担连带责任。
              • 6.乙公司主张赵六对甲公司欠自己的货款,在未出资的100万元范围内承担补充赔偿责任,同时要求张三、李四、王五承担连带责任,是否支持?
                • 不支持
                • 赵六认缴新増股本时,公司的设立行为已经完成。公司转交执行机构控制和经营,发起人对新进股东没有监控的权利和义务,不对其出资瑕疵承担连带责任。
              • 7.面对乙公司的诉请,赵六提出抗辩:自己已经完成了出资50万元,只应在50万元范围内承担责任,是否应支持?
                • 不支持
                • 赵六的50万元打入了陈某的个人账户,与陈某间形成私人的借款关系,并没有向公司履行出资义务。赵六的出资责任依旧是100万。
              • 8.乙公司主张陈某承担连带赔偿责任,是否应支持?
                • 不支持。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第十三条第4欯:“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。
                • 本案中陈某作为高管对于赵六的认缴出资未全面履行的情形,存在“授意”的个人过错, 单只需对债权人承担相应的赔偿责任,而非连带责任。
            • 案例5
              • 2012年,湖北医药公司出资2700万元成为恒康公司的大股东,约定以土地使用权出资。
              • 2014年3月,湖北医药公司与北京双鹤公司签署《股权转让协议》,约定以每股0.893元的价格转让其在恒康公司的所有股权,随后北京双鹤公司向湖北医药公司支付了股款2411万元。恒康公司的章程、登记及股东名册均进行了相应的变更。
              • 因为湖北医药公司作为向恒康公司2700万元出资的土地,在另案中已为其债权人汉口银行1000万元贷款设定了抵押,未将土地过户至恒康公司名下,2014年8月,湖北医药公司、北京双鹤公司、汉口银行签署了《三方协议》约定,汉口银行不放弃抵押权的前提下同意土地使用权过户,同时北京双鹤药业为湖北医药公司的贷款提供担保。但事后汉口银行申请法院执行,涉案土地被法院查封未能过户。
              • 2015年2月,恒康公司与益佰公司签署《OTC药品购销协议》,涉及货款3000万元无法偿付。恒康公司因经营不善,处于歇业状态。
              • 1.益佰公司提起诉讼,要求恒康公司偿还货款及逾期利息。同时要求湖北医药公司、北京双鹤公司承担连带责任,益佰公司的诉讼请求应否被支持?
                • 益佰公司要求恒康公司偿还货款及逾期利息,应被支持。要求湖北医药公司及北京双鹤公司承担连带责任不应支持。
                • 益佰公司与恒康公司间存在合法有效的买卖合同,益佰公司履行了交货义务,恒康公司尚未付款,依法承担偿还货款及逾期利息的法律责任
                • 湖北医药公司对恒康公司的出资不足,应在未出资的范围内(2700万元)对公司不能偿付的债务承担补充赔偿责任。湖北医药公司在出资不足的情形下,将瑕疵股权转让给双公司,股权转让行为基于双方合意,合法有效。
                • 根据《公司法司法解释(三)》第18 条的规定:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”
                • 湖北医药的瑕疵出资责任不能随着股权转让而灭失,而应照旧承担。受让人对此知情的,应与转让人承担连带责任。案中所述,北京双鸩公司以低于每股票面的价格(0.893元)购买股权,并为了配合湖北医药转让土地使用权给恒康公司,还签署了《三方协议》足以证明其对湖北医药出资不足的情形是知情的,所以应该对湖北医药需承担的瑕疵出资责任,承担连带责任
              • 2.北京双鹤公司辩称:自己作为恒康公司股东,并没有濫用股东权利,不应对公司债务承担连带责任。是否应得到支持?
                • 不能支持
                • 北京双公司作为恒康公司瑕疵出资股权的受让人,根据情中的低价受让及配合签署《三方协议》应认定其对于恒康公司的出资瑕疵是知情的,所以应对恒康公司的出资责任承担连带责任。
              • 3.湖北医药公司辩称:自己已经不是恒康公司股东,对恒康公司债务没有任何法律关系,不应承担此连带责任。是否应得到支持?
                • 不支持
                • 瑕疵出资的股东需承担的出资责任,不会因为其出让股权而受到任何影响。
              • 4.北京双鹤公司辩称:湖北医药公司将出资有瑕疵的股权转让,有违诚实信用原则应认定《股权转让协议》无效,自己与恒康公司没有法律关系,对其债务没有连带责任是否应得到支持?
                • 不支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第18条的规定,并没有禁止未履行或未全面履行出资义务的股东将其股权转让。况且,恒康公司未全面履行出资义务并不影响其股东身份和股东权利,也不影响其处分股东权利,所以恒康公司与北京双鹤基于双方自愿签署的《股权转让协议》并没有违反法律法规的强制性规定,应认定为有效协议。
            • 案例6
              • 2012年3月,刘浪拟投资200万元与刘波共同设立万柳高尔夫球具公司(以下简称万柳公司),刘浪的股权为51%,担任公司的董事长。但刘浪自有资金不足,便与甲公司约定,由甲公司为其垫付出资100万元,公司成立后即筹措资金以偿还甲公司。5月,万柳公司成立,8月,刘浪在刘波的协助下,签署了万柳公司与甲公司的《高尔夫球具买卖合同》,标的额100万元,第二天万柳公司即打款入甲公司。但甲公司从未经营过高尔夫球具,双方也从未打算执行此合同。万柳公司多次催告刘浪返还100万的款项,刘浪均未理会。
              • 2016年,万柳公司与乙公司签署《高尔夫球具买卖合同2号》,货款200万元,至今未能支付。乙公司多次索赔未果。
              • 1.乙公司主张,刘浪与甲公司的《垫资协议》实质为抽逃出资行为,要求甲公司承担责任的主张是否应被支持
                • 不支持
                • 刘浪与甲公司的《垫资协议》,属于借款合同,基于双方合意,合法有效。甲公司作为债权人,有权要求刘浪到期刚性兑付,还本付息。不对刘浪的过错行为负连带责任。
              • 2.乙公司主张刘浪抽逃出资,在100万元本息范围内对其承担补充赔偿责任,刘波对此连带,应否支持?
                • 支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第14条第2款:“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”
                • 刘浪作为抽逃行为人,在抽逃出资的本息范国内,对公司未偿付债务承担补充赔偿责任,刘波作为协助者对此承担连带责任。
              • 3.刘浪针对乙公司的诉请,提出抗辩:自己抽逃出资行为发生于2012年,已超过诉讼时效,是否支持?
                • 不支持
                • 根据《公司法司法解释(三)》第19条的规定:“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资,被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的,人民法院不予支持。”公司追究股东抽逃出资的责任,不受诉讼时效约東。债权人在债权的诉讼时效内,追究股东抽逃出资责任,不受股东提出的时效抗辩的影响。
              • 4.万柳公司拟召开股东会,作出限制刘浪的查账权的决议,是否可行?
                • 不可行
                • 根据《公司法司法解释(三)》第16条的规定:“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。”本案中刘浪有抽逃出资行为,股东会可以决议限制其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利,但不可限制其与股东身份相关的查账权。
            • 案例7
              • 君泰公司原注册资本为1000万元,王晓艺出资729.65万元、占72.965%,徐翠芹出资119.65万元、占11.965%,尹继庆出资150.7万元、占15.07%。各股东均完全履行了出资义务。
              • 2004年5月,君泰公司股东会決议增资2190万元,其中尹继庆增资1300万元,徐翠芹增资760万元,王风出资130万元成为新股东,王晓艺出资额不变。其中,尹继庆增资的1300万元,验资后即在公司账户上转出。
              • 经査:徐翠芹和王晓艺、王风系母女关系;尹继庆和王晓艺系夫妻关系。自2010年起,尹继庆与王晓艺发生大妻矛盾,尹继庆起诉离婚,但法院判决不离。
              • 2010年10月13日,君泰公司召开股东会,王风、王晓艺、徐翠芹出席,尹继庆未参加。经公证处公证的股东会决议为:要求尹继庆在2010年10月18日前补足欠缴的增资款1300万元,并在当日当场向尹继庆送达了股东会决议。
              • 2011年11月29日,君泰公司召开股东会,王风、王晓艺、徐翠芹出席,尹继庆未参加。股东会决议:确认尹继庆无权享有和行使与1300万元出资额对应股权相关的股东权利,包括:利润分配权、剩余财产分配权、对应表决权等与该股权相关的一切股东权利。 欠缴1300万元由王风和徐翠芹分别履行该650万元欠缴出资的认缴义务,并享有相应权利。
              • 2013年5月,徐翠芹、王风各向君泰公司转入650万元,共计1300万元。此后,徐翠芹、王风向法院起诉要求确认各増资650万元的股权,要求公司变更工商登记。尹继庆抗辩称股东会决议无效,其仍享有1300万元出资份额的股权。
              • 1.在尹继庆是否有权主张其未参加君泰公司的股东会,所以此股东会决议无效?
                • 无权
                • 股东会决议解除尹继庆抽逃出资相应的股东权利,作为此次会议的关联人,尹继庆应当回避,而且尹继庆也没有证据证明股东会程序以及决议内容存在法律法规禁止性规定的情形,故股东会决议的效力应予认可。
              • 2.尹继庆只是抽逃部分出资,君泰公司是否有权解除其对应的股东权利?
                • 有权
                • 根据《公司法司法解释(三)》第17条第1款的规定:“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。”
                • 本案中,尹继庆抽逃増资欯事实存在,在公司催讨后并未补足,即使该股东未抽逃全部出资,公司股东会可在保留其股东资格的前提下,解除与其抽逃出资额相对应的股权。
              • 3.尹继庆抽逃出资的股东权利被解除后,应如何处理?
                • 根据《公司法司法解释(三)》第17条第2款的规定:“在前款规定的情形下(解除股东资格),人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司債权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。”
                • 本案中君泰公司股东会决议解除尹继庆抽逃出资的1300 万元对应的股权后,决议由徐翠芹、王风各认缴650万元,徐翠芹、王风应及时缴纳认缴出资,并办理公司的相关变更登记。未完成出资及登记前,尹继庆及相关责任人仍应对债权人承担抽逃出资的法律责任。
        • 三、公司运行
          • 考点1 公司治理结构
            • (一)股东(大)会、董事会、经理的职权
              • 图表
              • 导图
                • 性质
                  • 股东(大)会
                    • 权力机构。
                  • 董事会
                    • 执行机构。
                  • 经理
                    • 实施主体。
                • 管人”
                  • 股东(大)会
                    • 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项。
                    • 「记忆口诀」不选职工,不选“长”。
                    • 股东会议对董事职务享有无因解除权:
                      • 1.董事任期届满前可由股东会议有效决议解除职务;
                      • 2.董事职务被解除后,可向公同主张补偿。引发纠纷的,法院可综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。
                  • 董事会
                    • 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项
                  • 经理
                    • 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。
                    • 【特别提示]高级管理人员的范围:公司的经理、副经理财务负责人、上市公司的董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
                  • 特别提示」法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或经理担任,并依法登记。
                • 管钱”
                  • 股东(大)会
                    • 決定公司的投资计划
                  • 董事会
                    • 决定公司的投资方案
                  • 经理
                    • 组织实施公司的年度投资方案。
                • 管方向”
                  • 股东(大)会
                    • 决定公司的经营方针
                  • 董事会
                    • 決定公司的经营计划
                  • 经理
                    • 组织实施公司的年度经营计划。
                • 三者关系
                  • 股东(大)会
                    • 审议、批准董事会、监事(会)报告
                  • 董事会
                    • 1.召集股东会会议,并向股东会报告工作
                    • 2.执行股东会的决议。
                  • 经理
                    • 列席董事会议。
                • 机构设置、规章制度
                  • 股东(大)会
                    • 无
                  • 董事会
                    • 1.决定公司内部管理机构的设置;
                    • 2.制定公司的基本管理制度。
                  • 经理
                    • 1.拟订公司内部管理机构设置方案;
                    • 2.制定公司的具体规章
                • 重大决策
                  • 股东(大)会
                    • 1.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案
                    • 2.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案
                    • 3.对公司增加或者减少注册资本作出決议;
                    • 4.对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。
                  • 董事会
                    • 1.制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
                    • 2.制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
                    • 3.制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案
                    • 4.制订公司合并、分立解散或者变更公司形式的方案。
                  • 经理
                    • 无
                • 其他职权
                  • 股东(大)会
                    • 1.对发行公司债券作出决议
                    • 2.修改公司章程;
                    • 3.章程规定的其他职权。
                  • 董事会
                    • 章程规定的其他职权
                  • 经理
                    • 董事会授予的其他职权。
              • 最爱考
                • 角度1 股东会议作为公司的权力机构,主要权限为“管人、管钱、管方向”;董事会为执行主体,主要权限为落地执行,为股东会议负责;经理为实施主体,为股东会议负责。
                  • 例1某公司董事会制定公司的投资计划。
                    • (×)
                  • 例2某公司股东会制定公司的经营计划
                    • (×)
                • 角度2人事任免:(1)股东会议选举非职工代表的董事、监事,组成“两会”; 董事会聘任或解聘经理、副经理和财务负责人;经理对副经理和财务负责人只有提名权,没有任免权。(2)谁选的谁换,谁聘的谁解。
                  • 例荣吉有限公司是一家商贺公司,刘壮任董事长,马姝任公司总经理。
                    • 1.1马姝担任公司总经理须经刘壮的聘任。
                      • (×)
                    • 1.2马姝担任总经理后,公司一旦发现其不称职,可通过股东会决议将其解聘。
                      • (×)
                    • 1.3马姝担任总经理后,享有以公司名义对外签订合同的法定代理权。
                      • (×) 总经理不一定是法定代理人。法定代理权是法定代表人才有的权利,法定代表人由公司章程约定,可由董事长、执行董事或经理来担任。
                    • 1.4马姝受聘总经理后,就其职权范国的事项,有权以荣吉公司名义对外签订合
                    • 1.5马姝担任总经理后,有权聘任自己的弟弟马明为财务经理。
                      • (×)
            • (二)股东公、股东大会
              • 图表
              • 导图
                • 性质
                  • 有限责任公司
                    • 权力机关,除法律特别规定的一人公司和国有独资公司外,其余公司必设。非常设机关,以会议形式存在。
                  • 股份有限公司
                    • 权力机关,必设机关,非常设机关,以会议形式存在。
                • 会议机制
                  • 纸面决议
                    • 有限责任公司
                      • 可以,股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
                    • 股份有限公司
                      • 无
                  • 定期会议
                    • 有限责任公司
                      • 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开,一般一年一次。
                    • 股份有限公司
                      • 应当每年召开一次年会
                  • 临时会议
                    • 有限责任公司
                      • 1.代表1/10以上表决权的股东提议
                      • 2.1/3以上的董事提议
                      • 3.监事会或者不设监事会的公司的监事提议。
                      • 特别提示]股东提议按表决权,董事提议按人数。
                    • 股份有限公司
                      • 有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会: 1.董事人数不足:董事人数低于公司法规定最低人数或章程所定人数的2/3时; 2.未弥补亏损过大:公司未弥补的亏损达公司实收股本的1/3时; 3.单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求时; 4.董事会认为必要时; 5.监事会提议召开时; 6.公司章程规定的其他情形。
                • 召集和主持
                  • 首会次议
                    • 有限责任公司
                      • 出资最多的股东召集和主持。
                    • 股份有限公司
                      • 无此特例。
                  • 常会规议
                    • 有限责任公司
                      • 第一步:设置董事会的,召集:董事会;主持:董事长→副董事长→半数以上董事推选董事;不设置董事会的,由执行董事召集和主持
                      • 第二步:监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持。
                      • 第三步:代表1/10以上表決权的股东自行召集和主持。
                    • 股份有限公司
                      • 第一步:召集:董事会;主持:董事长副董事长→半数以上董事推选董事。
                      • 第二步:监事会召集和主持。
                      • 第三步:连续90天,单独或合计持有公司10%以上股份的股东自行召集和主持。
                    • 【特别提示]召集和主持的程序,须按上述顺序执行,股东对此无诉权保护。
                • 准备工作
                  • 会议通知
                    • 有限责任公司
                      • 提前15日通知全体股东,章程另有规定除外。
                      • 特别提示]公司章程约定优先。
                    • 股份有限公司
                      • 年会提前20日通知,临时会议提前15日通知;发行不记名股票的,提前30日公告时间、地点、审议事项。
                  • 临时提案制度
                    • 有限责任公司
                      • 无
                    • 股份有限公司
                      • 单独或合计持有3%以上股份的股东,提前10日提交董事会。董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。
                • 决议
                  • 表决权
                    • 有限责任公司
                      • 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外
                      • [特别提示]章程约定优先。约定比例与出资比例无必然联系。
                    • 股份有限公司
                      • 股东所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。
                      • 特别提示」一股一权,股权平等,章程不得另行约定。
                  • 一般决议
                    • 有限责任公司
                      • 股东会的议事方式和表决程序,除公司法另有规定的外,由公司章程规定。
                      • [特别提示]章程约定优先。
                    • 股份有限公司
                      • 必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
                      • 「特别提示]严格法定。
                  • 特别决议
                    • 有限责任公司
                      • “七件大事”特别决议
                      • 1.増加或者减少注册资本;
                      • 2.公司合并、分立;
                      • 3.解散;
                      • 4.两改:变更公司形式;修改公司章程。
                      • 经代表2/3以上表决权的股东通过
                    • 股份有限公司
                      • “七件大事”特别决议:
                      • 1.增加或者减少注册资本;
                      • 2.公司合并、分立;
                      • 3.解散;
                      • 4.两改:变更公司形式;修改公司章程经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
                    • 特别提示]2/3的比例是法定的底线,公司章程可约定≥2/3的要求。
                • 累积投票制
                  • 有限责任公司
                    • 无
                  • 股份有限公司
                    • 自行选择,适用于选举董事、监事的过程
              • 最爱考
                • 角度1少数股东权(股东的表決权比例单独或合计达标均可以)。
                  • (1)股东(大)会的召集和主持:①按顺序进行;②有限公司股东行使此权利要求代表1/10以上表決权;③股份公司股东行使此权利要求单独或合计持股10%以上+ 连续持股90天以上。
                  • (2)提议召开临时股东会:有限公司股东行使此权利要求代表1/10以上表决权; 股份公司股东行使此权利要求单独或合计持股10%以上。
                  • (3)临时提案:股份公司股东才有的权利,要求单独或合计持股3%以上。
                  • 例源圣公司由四股东组成,其中霓美公司持股60%,甲持股25%,乙持股8%, 丙持股7%,霓美公司挪用公司资金入自己的项目中,公司经营遇到因难。甲、乙、丙认为应该召开股东会。
                    • 1.1甲可以直接召集和主持股东会。
                      • (×)
                    • 1.2如果公司董事长拒绝召集,监事会也置之不理,丙可召集和主持股东会。
                      • (×)
                    • 1.3如果公司董事长拒绝召集,监事会也置之不理,乙和丙可共同召集和主持股东会。
                • 角度2有限公司强调人合性,自治优先;股份公司强调资合性,更多强制性规定。
                  • 例1甲有限公司章程规定公司召开股东会,提前7天通知全体股东。
                    • (V)
                  • 例2乙股份公司章程规定公司召开股东大会,提前7天通知全体股东。
                    • (×)
                  • 例3甲有限公司章程规定,每一股东不按出资比例行使表决权,而是持有相同的表决权。
                  • 例4乙股份公司章程规定,每一股东不按出资比例行使表决权,而是持有相同的表决权。
                    • (×)
                • 角度3 七件大事特別決议:
                  • (1)重大事项需要代表2/3以上表決权的股东同意; (2)公司章程可在2/3以上灵活约定。
                  • 例1甲有限公司股东会讨论更改业务范国,代表半数以上表决权的股东同意可作出有效决议。
                    • (×)
                    • 业务范围属于公司章程的内容,更改业务范围等同于修改公司章程,需要代表2/3以上表决权的股东同意。
                  • 例2甲有限公司章程规定,公司解散需全体股东一致同意。
            • (三)董事会
              • 图表
              • 导图
                • 设立
                  • 有限责任公司
                    • 可选,股东人数较少或者规模较小的, 可以不设董事会,设1名执行董事行使董事会职权
                  • 股份有限公司
                    • 必设
                • 人数
                  • 有限责任公司
                    • 3-13
                  • 股份有限公司
                    • 5-19
                • 任期
                  • 有限责任公司
                    • 不超过3年,连选可以连任。
                    • 留守董事制度: 1.董事任期届满未及时改选; 2.董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的。
                    • 在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。
                  • 股份有限公司
                    • 同上
                • 职工代表
                  • 有限责任公司
                    • 可选:但国有有限责任公司和国有独资公司中必须有职工代表。
                  • 股份有限公司
                    • 可选
                • 董事长、副董事长产生办法
                  • 有限责任公司
                    • 公司章程规定,但国有独资公司中, 董事长、副董事长由国有资产监督管理机构指定。
                  • 股份有限公司
                    • 由董事会以全体董事的过半数选举产生。
                • 议事规则
                  • 有限责任公司
                    • 董事会的议事方式和表决程序,除《公司法》有规定的外,由公司章程规定。
                    • 董事会的表决,实行一人一票。
                    • 【特別提示]董事会“人头决议”,为法律强制要求,章程不可另行约定。
                  • 股份有限公司
                    • 召开:董事会会议应有过半数的董事出席方可举行决议:董事会作出
                    • 决议,必须经全体董事的过半数通过
                    • 表决:董事会决议的表决,实行一人一票; 代理:董事会会议,应由董事本人出席董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。
                • 责任承担及免责
                  • 有限责任公司
                    • 无
                  • 股份有限公司
                    • 董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。
              • 最爱考
                • 角度1董事会设置:有限公司规模较小或人员较少的可简化设置,设置一名执行董事代行董事会职权。
                  • 例某有限公司不设董事会,设置一名董事长。
                    • ❌
                    • ( 一一有限公司因规模小或人数少,可不设置董事会,应设置1名执行董事,而不应设置董事长。
                • 角度2董事超期服役制度
                  • (1)整体届满未及时改选,需超期服役; (2)个别董事任期内辞职,是否需超期服役看条件,当辞职后导致董事会成员低于法定人数的才超期服役。
                  • 例1董女士是一家上市公司的董事长,依公司章程规定,其任期于2018年6月届满。由于股东间的矛盾,公司未能按期改选出新一届董事会。
                    • 1.1因已届期,董女士已不再是公司的董事长。
                      • (×)
                    • 1.2虽已届期,董事会成员仍须履行董事职务。
                  • 例2孙某是一家股份有限公司的董事,因个人原因于任期内辞职,在新选出董 事就任前,张某仍应履行董事职责。
                    • (×)
                    • 如果孙某离职后,剩余董事人数满足法定要求,孙某则不需要留守
                • 角度3职工代表:国企、国有有限公司董事会中须有职工代表,其余公司无法定要求
                  • 例甲乙两个国有企业出资设立富方有限公司,董事会由甲乙两股东派出的代表9人组成。
                    • ❌
                    • 一富方公司为国有有限责任公司,董事会中须有职工代表。
                • 角度4董事长、副董事长产生办法:有限公司章程约定,股份公司选举产生。
                  • 例1甲乙两个国有企业出资设立富方有限公司,公司章程约定,董事长由小股东乙企业派人担任。
                  • 例2甲乙两个国有企业出资设立富方股份公司,公司章程约定,董事长由小股东乙企业派人担任。
                    • (×)
                • 角度5董事会议事规则:一人一票需贯彻。召集决议等其他事项有限公司可约定,股份公司需全体董事过半数出席,且需经全体董事过半数通过决议。
                  • 例1甲有限公司章程约定,董事表决权接所代表股东的出资比例行使。
                    • (×)
                  • 例2甲有限公司章程约定,董事匿名投票。
            • （四）监事会
              • 图表
              • 导图
                • 设立
                  • 有限责任公司
                    • 可选,股东人数较少或者规模较小的, 可以不设监事会,设1至2名监事。
                  • 股份有限公司
                    • 必须设立
                • 人数及组成
                  • 有限责任公司
                    • 不少于3人,但国有独资公司不少于5 人,由股东代表和职工代表组成。
                  • 股份有限公司
                    • 不少于3人,由股东代表和职工代表组成
                • 职工代表
                  • 有限责任公司
                    • 设立监事会的,职工代表比例不低于1/3,不设监事会的不要求
                    • 股东代表由股东会选举产生,职工代表由公司职工民主选举产生。
                    • 国有独资公司非职工代表由国有资产监督管理机构委派,职工代表由职工代表大会选举产生
                  • 股份有限公司
                    • 职工代表比例不低于1/3。股东代表由股东大会选举产生,职工代表由公司职工民主选举产生。
                • 会议周期
                  • 有限责任公司
                    • 每年至少一次,监事提议可以召开临时会议。
                  • 股份有限公司
                    • 每6个月至少召开一次会议,监事提议可以召开临时会议。
                • 主席、副主席
                  • 有限责任公司
                    • 设主席1名,由全体监事过半数选举产生。国有独资公司的监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
                  • 股份有限公司
                    • 设主席1名,可设副主席。由全体监事过半数选举产生。
                • 禁止兼任
                  • 有限责任公司
                    • 公司董事、高级管理人员不得兼任监事。
                  • 股份有限公司
                    • 同上
                • 任期
                  • 有限责任公司
                    • 3年。任期届满,连选可以连任。任职期满未及时改选,或任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事要留任履职。
                  • 股份有限公司
                    • 同上
                • 监事费用
                  • 有限责任公司
                    • 行使职权所必需的费用,由公司承担。
                  • 股份有限公司
                    • 同上
                • 职权
                  • 有限责任公司= 股份有限公司
                    • 1.检査公司财务
                    • 2.对董事、高级管理人员执行公司职务时的行为进行监督,对违反法律、法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;
                    • 3.当董事和高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事和高级管理人员予以纠正;
                    • 4.提议召开临时股东会会议,在董事会不履行公司法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;
                    • 5.向股东会会议提出提案
                    • 6.依照《公司法》第15条的规定对董事、高级管理人员提起诉讼;
                    • 7.监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调査;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。
              • 最爱考
                • 角度1监事会设置及职工代表:(1)有限公司规模较小或人数较少的,可以简化设置,设置1-2名监事代表;(2)职工代表:有会有职工,无会不要求
                  • 例1甲股份公司全体监事均由不担任董事的股东出任。
                    • ❌
                    • 股份公司需设置监事会,有监事会需有不低于1/3比例的人为职工代表,均由股东担任是不合法的。
                  • 例2乙有限公司,因规模小不设置监事会,应设置一至两名监事,且应该有职工代表。
                    • ❌
                • 角度2监事执行职务的费用由公司负担。
                  • 例甲股份公司股东大会作出决议:监事执行职务如不能证明对公司有利,费用自行承担。
                    • ❌
                • 角度3禁止兼任:本公司董、高不能兼任本公司监事。
                  • 例1甲公司是源圣公司股东,甲公司派自己的董事长张三到源圣公司任监事。
                  • 例2甲公司的股东为赵、钱、孙、李,公司未设置监事会,由赵担任监事并兼任总经理。
                    • ❌
                • 角度4监事职权。
                  • 例紫云有限公司设有股东会、董事会和监事会。近期公司的几次大项目均失败, 董事会对此的解释是市场竞争激烈,对手强大。但监事会认为是因为董事张三将紫云公司的标底暗中透露给竞争对手。
                  • 1.1监事会有权提议召开董事会。
                    • (×)
                  • 1.2监事会有权提议召开股东会。
                  • 1.3监事会有权罢免张三。
                    • (×)
                    • 监事会只能提出罢免建议,无权罢免
                  • 1.4监事会可以聘请律师协助调查。
            • (五)董事、监事、高级管理人员
              • 1.消极任职资格
                • 公司董事、监事和高级管理人员对于公司的经营管理负有重要责任,公司法对他们的任职资格没有设定国籍、年龄、学历等积极条件的要求,但有严格的消极条件有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员,董事、监事、高级管理人员在任职期间出现下列情形的,公司应当解除其职务:
                • (1)无民事行为能力或者限制民事行为能力。
                • (2)黑历史者:
                  • ①因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪, 被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年。
                  • 2⃣️担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。
                  • ③担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。
                • (3)“老赖”
                  • 个人所负数额较大的债务到期未清偿。
                  • 特别提示」个人包括候选人本身也包括候选人投资的个人独资企业
              • 2.董事、监事、高级管理人员的共同义务
                • (1)遵守法律、行政法规,遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益;
                • (2)不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私
                • (3)不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入;
                • (4)不得侵占公司的财产;
                • (5)不得泄露公司秘密。
                • 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席,并接受股东的质询。
              • 3.董事、高级管理人员的特定性义务
                • (1)绝对禁止
                  • ①挪用公司资金; ②将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 ③接受他人与公司交易的佣金归为自己; ④擅自披露公司秘密记忆
                  • 「ロ诀」挪用资金、公款私存、截留佣金、披露秘密。
                • (2)相对禁止
                  • ①违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公同资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 ②违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(自我交易) ③未经股东会或者股东大会同意,利用职务之便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。(竞业行为)
                  • 董事、高级管理人员违反上述规定所得的收人归公司所有。
                • 违反上述行为的后果
                  • 1.违反忠实、勤勉义务实施的行为未必无效
                  • 2.如果因此有收益归公司所有;
                  • 3.因此对公司造成损失需赔偿;
                  • 4.并不会因此丧失担任董事、高管的资格。
              • 董事职务的无因解除及补偿
                • 1.董事任期届满前可由股东会议有效决议解除职务。
                • 2.董事职务被解除后,可向公司主张补偿。引发纠纷的,法院可综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。
              • 法定代表人
                • 公司章程规定由公司的董事长、执行董事或经理担任。
            • 案例1
              • 湘乡银行股份有限公司(以下简称湘乡银行),有股东3000人,其中盛宇公司持股4%。
              • 在湘乡银行某一次股东大会中通过了下列事项:(1)选举公司的董事、监事并指定董事长、监事会主席;(2)通过修改公司章程的决议;(3)通过决议,决定增加公司的注册资本。
              • 2018年6月,湘乡银行因经营不善,股东张三(持股15%)认为需要召开临时股东大会来商讨对策,故自行召集并主持了临时股东大会。
              • 湘乡银行决定2018年7月23日召开股东大会,盛宇公司于2018年7月12日向湘乡银行董事会提交了《关于增选自然人股东代表进入董事会的提案》。董事会作出了决议对盛宇公司的提案不予提交股东大会审议。
              • 1.湘乡银行股东大会的決议内容是否合法?
                • 第(1)项内容有问题
                • 根据《公司法》第37条:“股东会有权选举非职工代表担任的董事、监事。”第99条:“本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。”本案中,股东大会有权选举董事和监事,但无权指定董事长与监事会主席。董事长是由董事会全体董事过半数选举产生,监事会主席是由全体监事过半数选举产生。第(2)(3)项属于股东大会的权限范国,合法有效。
              • 2.本案中三项決议如获通过,需多少股东出席会议?多少人表决同意?
                • 股东大会奉行“资本决”的规则,《公司法》未对股东大会的出席人数及表决人数作出具体规定,只是对同意的股东所代表的表决权有具体要求。第(1)项属于般决议,只要求出席会议的股东所持表决权过半数通过即可。第(2)项和第(3)项属于特别决议,需要出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过
              • 3.请分析张三的行为是否合法?
                • 张三的做法有不合法之处
                • 根据《公司法》第100条规定:“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时…”第101条:“股东大会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。
                • 董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”本案中,张三有权提议召开临时股东大会,但股东大会的召集和主持应按照法定顺序和流程,张三不能直接自行召集和主持临时股东大会
              • 4.针对盛宇公司的提议,湘乡银行董事会的做法是否合法?
                • 董事会做法不合法
                • 《公司法》第102条第2款规定:“单独或合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。 本案中,盛宇公司持股4%,且于股东大会召开10日之前提出了有效的临时提案,董事会无权拒绝。
            • 案例2
              • 荣耀有限公司是一家商贸公司,刘某任董事长,马某任公司总经理。公司章程规定, 本公司董事长的职权包括:(1)更换其他董事;(2)聘任或解聘经理;(3)任命副董事长。据此,刘某主张马某出任公司总经理,须经其同意。马某主张自己享有以公司名义对外签订合同的法定代理权。
              • 公司章程规定,公司董事的表决权以其所代表的股东的出资比例来行使。董事长刘某是荣耀公司最大的股东,持股70%。荣耀公司市场前景广阔,董事会拟定増资方案,仅刘某一人同意,因其控股地位即作出董事会决议,且未经股东会讨论,径自将盈余用于扩大生产规模。对此股东张三有不同意见。
              • 1.荣耀公司章程规定的董事长职权是否合法?
                • 不合法
                • 事项(1)是股东会的权限;事项(2)是董事会的权限;事项(3) 是全体董事的权限,此三项内容均非董事长的权限。
              • 2.刘某主张,马某出任总经理须自己同意,是否应支持?
                • 不支持
                • 根据《公司法》第46条:“董事会对股东会负责,行使下列职权・(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名決定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项…”所以聘任及解聘经理是董事会的权限,本案中,刘某作为董事长无此决定权。
              • 3.马某的主张是否应支持?
                • 不支持
                • 经理在公司董事会授权的范国内开展工作。而以公司名义对外签订合同的法定代理权是公司的法定代表人的权利,公司经理不一定是法定代表人。本案中也未明示马某出任公司的法定代表人。
              • 4.荣耀公司章程规定的董事表决权内容是否合法?
                • 不合法
                • 根据《公司法》第48条:“董事会的议事方式和表決程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会決议的表决,实行一人一票。”董事会表决实行严格的“人头決”的原则,一人一票。章程仅可以对议事方式及表决程序进行约定。本案中章程规定的公司董事的表决权以其所代表的股东的出资比例来行使违反法律规定而无效。
            • 案例3
              • 甲公司由A公司、张三、李四出资组成。A公司派自己的董事王某到甲公司担任监事。甲公司监事会由王某、张三和职工代表小李组成。
              • 近期,甲公司的市场宣传活动极其滞后,市场占有率急刷下滑,董事会的解释是市场竟争惨烈,对手太过强大。监事会认为公司董事李四有滥用职权损害公司利益的行为。遂提议召开董事会和股东会,罢免李四,聘请会计机构查阅公司的财务资料。
              • 李四怀疑监事会的提议是小李在搞鬼,对此怀恨在心,在召开股东会的时侯。趁机提出小李滥用职权,妨害公司管理等问题,股东会作出决议罢免小李的监事职务。
              • 1.甲公司监事会的构成是否合法?
                • 1.合法
                • 根据《公司法》第51条:“有限公司的监事会成员至少3人,职エ代表比例不低于13。”本案中,甲公司的监事会符合要求。至于王某的身份是股东A公司的代表,在甲公司中只有单一身份即公司监事,不属于禁止兼任的范畴。
              • 2.监事会的提议是否合法
                • 根据《公司法》第53条的规定:“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权 (一)检查公司财务; (ニ)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、 公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议; (四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;…”本案中,监事会提议召开股东会,,聘请会计机构查阅资料都合法,属于监事会的正常权限。但是监事会无权提议召开董事会,对于罢免李四,只能提出罢免建议不能罢免,故这两项提议违法。
              • 3.股东会罢免小李的决议是否合法?小李对此不服,如何救济?
                • 股东会罢免小李不合法。小李是职工代表,选举及更换均由职エ大会或职エ代表大会决议。股东会无权罢免职工监事。此股东会決议内容违法,小李有权向法院起诉,确认该决议无效。
            • 案例4
              • 2014年起王某在甲公司担任副总裁,分管公司的进出口贸易业务。2015年3月,王某的丈夫崔某与朱某、冯某共同投资设立了乙公司。自2015年3月起,甲、乙公司存在着运费支付关系,在王某的审批下,甲公司向乙公司支付运费共计1456万元,乙公司审计报告显示,其经营利润为68万元。
              • 甲公司主张:(1)王某未经股东会授权,即进行自我交易,王某违反对公司的忠实义务;(2)要求王某向甲公司返还违法所得68万元,同时乙公司承担连带责任;(3)因王某违反忠诚义务,已不具备担任高管的资格,要求王某辞职。甲公司的主张是否应得到支持?
                • 第(1)项,王某的行为不能认定为自我交易,但可以认定为关联交易,可适用《公司法》第148条第8项的“违反对公司忠实义务的其他行为”。王某与乙公司并不存在投资或人事关系,案情也未明示王某系乙公司的隐名股东或实际控制人,因此甲、乙两公司的交易,与王某无涉,不能认定为“自我交易”本案中王某作为甲公司高管,其丈夫投资设立乙公司,鉴于特殊的身份关系,王某与乙公司应认定为有关联关系,王某主持批准的甲、乙公司的交易当属关联交易。为了避免关联交易中的不公平,缔约人即王某应将该关联关系向甲公司股东会披露并汇报,由股东会决定是否进行此交易。王某没有履行此流程,有违对公司的忠实义务。
                • 第(2)项,不支持。《公司法》规定的董事、高管违反忠实、勤勉义务所得收益归入公司,但本案中的68万元是乙公司的利润,而非王某的收益,此项要求无法支持。
                • 第(3)项,不支持。董事、高管违反忠实、勤勉义务,带来的后果是将所得收益归入公司,与其资格并没有直接的关联。资格仅限于《公司法》第146条所涉及的情形。
            • 案例5
              • 张三于2018年1月被甲公司股东会选举为甲公司第七届董事会成员,任期三年。 2019年2月,甲公司股东会经代表80%表决权的股东同意作出決议解除了张三的董事职务。
              • 1.甲公司是否有权解除张三的董事职务?
                • 甲公司有权解除
                • 根据《公司法司法解释(五)》第3条第1款:“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务,其主张解除不发生法律效力的,人民法院不予支持。”
                • 公司与董事之间实际上为委托关系,依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。既然为委托合同,则合同双方均有任意解除权,即公司可以随时解除董事职务,无论任期是否届满,董事也可以随时辞职。本案中甲公司通过有效的股东会决议有权解除张三的董事职务。
              • 2.张三如何救济?
                • 张三可向公司主张合理补偿
                • 根据《公司法司法解释(五)》第3条第2款: “董事职务被解除后,因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定,综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。无因解除不能损害董事的合法权益。”
                • 为平衡双方利益,公司解除董事职务应合理补偿,以保护董事的合法权益,并防止公司无故任意解除董事职务。所以本案中,张三被解除董事职务有权向公司主张补偿。如果引发争议的, 法院有权综合考虑考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素,确定是否补偿以及补偿的合理数额。
          • 考点2股东权利保护
            • (一)知情权
              • 1.股东知情权概览
                • [特别提示】 1.非核心资料是指公司章程、财务报告、会议记录决议等; 2.财务会计账簿与“复制”无关; 3.股份公司股东与“复制”无关
              • 2.有限责任公司股东的知情权
                • 财务会计账簿
                  • 权利范围
                    • 查阅
                  • 申请形式
                    • 书面
                  • 公司拒绝
                    • 公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以15日内书面拒绝。
                    • 公司有证据证明存在下列情形之一的,应当认定股东申请查阅具有不正当目的: (1)股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竟争关系业务的,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外; (2)股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿,可能损害公司合法利益的; (3)股东在向公司提出查阅请求之日前的3年内,曾通过查阅公司会计账簿,向他人通报有关信息损害公司合法利益的: (4)股东有不正当目的的其他情形。
                • 其他非核心资料
                  • 权利范围
                    • 查阅+复制
                  • 申请形式
                    • 无限制
                  • 公司拒绝
                    • 无权拒绝
              • 3.股东知情权的保护
                • (1)禁止公司非法剥夺股东的法定知情权具有股东固有权的属性,公司不得以公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法享有的查阅或复制权。
                • (2)诉权保护
                  • ①适用范围有限公司或股份公司股东的查阅或复制权受到公司非法侵害,均享有诉权的保护。
                  • ②诉讼当事人
                    • 原告
                      • 一般:股东。
                      • 特殊:原股东,起诉时不具有股东资格的原告,有初步证据证明在持股期间其合法权益受到损害,请求依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料,人民法院应当受理。
                    • 被告
                      • 一般:公司。
                      • 特殊:失职的董事、高管。
                      • 公司董事、高级管理人员等未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存财务会计账簿、公司章程、会议决议、记录等公司文件材料,给股东造成损失,股东有权依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任。
                  • ③原告胜诉判决及执行股东知情权胜诉判决书,应当在判决主文中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。目的在于方便判决执行。
                  • 鉴于公司相关的文件资料,尤其是财务会计账簿具有很强的专业性,允许股东聘请第三人辅助查阅,但要求股东同时在场,且查阅辅助人限于会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员。
              • 4.泄密侵权损害赔偿
                • (1)股东泄密股东赔
                  • 股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司有权请求该股东赔偿相关损失。
                • (2)第三人泄密第三人赔
                  • 股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司有权请求其赔偿相关损失。
              • 最爱考
                • 角度1两类公司股东知情权的内容:财务会计账簿与“复制”无关;股份公司股东与“复制”无关
                  • 例1张某是红叶公司小股东,持股5%,有权申请复制公司的财务会计账簿。
                    • (×)
                  • 例2张某是枫林股份公司的小股东,持股5%,张某有权中请复制公司的章程
                    • (×)
                  • 例3马某与王某签署代持股协议,马某投资,王某作为名义股东设立甲公司马某有权查阅甲公司的财务会计账簿。
                    • (×)
                • 角度2有限公司股东查账权的保护:(1)书面申请查阅;(2)直接申请查阅, 没有其他流程限制;(3)公司有权拒绝,但只能是因为查账目的不正当的法定理由。
                  • 例1张三是甲有限公司的小股东,持股5%;同时,张三还在乙公司任董事,而甲公司与乙公司均从事广告业务。甲公司多年没有给张三分红,张三一直对其会计账簿存有疑惑。
                    • 1.1张三可以用口头或书面形式提出查账请求。
                      • (×)
                    • 1.2甲公司有权要求张三先向监事会提出查账请求。
                      • (×)
                    • 1.3甲公司有权以张三的查账目的不具正当性为由拒绝其查账请求。
                    • 1.4如果张三请会计师事务所协助查账簿,则公司无权拒绝。
                      • (×)
                  • 例2张三是甲公司的小殿股东,持股5%;因为对甲公司的账簿心存疑虑,遂向甲公司提出查账请求,但是甲公司查明张三持有乙上市公司1000股股票,甲乙公司的业务范国高度一致,甲公司有权以此为由拒绝张三的查账请求。
                    • (×)
                    • 本案中张三在乙上市公司少量持股,并未达到“自己经营或为他人经营与本公司有实质竞争的业务”的程度,不能因此认定其查账目的不正当
                • 角度3查账权是股东的身份权,不可被禁止或放弃,没有股东身份,没有查账权。
                  • 例赵、钱、孙、李、周共同出资设立甲公司,其中赵持股1%,钱持股2%,孙持股17%,李持股30%,周持股50%。孙与好友左某签署代持股协议,约定由左某实际出资并享有投资收益。周担任公司的董事长。公司章程规定,持股比例低于5%的股东不得查阅公司的会计账薄。
                  • 1.1赵有权查阅公司的会计账簿。
                    • 章程规定持股5%以下的股东不得查账,属于禁止股东的查账权,无效
                  • 1.2孙无权查阅公司的会计账簿
                    • (×)
                  • 1.3左某有权查阅公司的会计账簿。
                    • (×)
                    • 左某作为实际出资人并非公司股东,无权查账。孙某是名义股东具有股东身份,有权查账。
                  • 1.4李某有权查阅并复制公司的会计账簿。
                    • (×)
                • 角度4诉权保护
                  • (1)无论是査阅还是复制权被无故侵害,都有诉权保护;
                  • (2)诉权当事人特殊保护原股东; (3)胜诉后,可请第三人辅助査账; (4)可主张对部分重要信息的摘抄。
                  • 例1张三是甲有限公司的小股东,持股5%,中请复制公司的会计报告被公司拒绝。
                    • 1.1张三得以起诉公司要求复制。
                    • 1.2张三胜诉后,有权委托某会计师代为查账。
                      • (×)
                  • 例2张三是甲有限公司的小股东,持股5%,2017年9月张三将其股权转让给李四并办理了股权变更登记手续。2018年1月,张三向公司书面要求查阅2017年6月以前的与张三利益相关的公司会计账簿,被公司拒绝。张三起诉,法院以张三已不是公司股东为由拒绝受理
                    • (×)
                • 角度5赔偿责任:谁泄密谁赔偿。
                  • 例张三聘请某会计师查公司的会计账簿,查后,该会计师泄露的公司的商业秘密导致公司合法利益受到损害,公司有权要求张三承担赔偿责任。
                    • ❌
            • (二)临时提案权
              • 股份有限公司股东特有的权利,保护了小股东参与决策的利益。
              • 1.适用条件:单独或者合计持有公司3%以上股份的股东
              • 2.提议时间:在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;
              • 3.有效提案:临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项;
              • 4.董事会职权:董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。
            • (三)临时股东会议提议&股东会议自行召集和主持权
              • 图表
              • 导图
                • 临时股东会议提议权
                  • 有限公司
                    • 代表1/10以上表决权的股东
                  • 股份公司
                    • 单独或者合计持有10%以上股份的股东。
                • 自行召集和主持权
                  • 有限公司
                    • 代表1/10以上表决权的股东。
                  • 股份公司
                    • 1.单独或者合计持有10%以上股份的股东;
                    • 2.连续持股时间90天以上的股东。
                  • 特别提示
                    • 1.股东会议的召集和主持权要按顺序进行,在董事会和监事会均不履行召集和主持职责的前提下股东才能自行召集和主持;
                    • 2.股东的持股或表决权的比例单独或合计均可。
              • 最爱考
                • 角度少数股东权,持股或表决权数的要求,单独或合计达标均可以。
                • 例张三、李四、王五、赵六为甲公司股东,持股比例分别为60%,30%,7%, 3%。因张三损害公司利益,甲公司股东欲召开临时股东会讨论解决此事的方案。
                  • 1.1王五有权提议召开临时股东会
                    • ❌
                  • 1.2王五和赵六有权提议召开临时股东会。
                  • 1.3李四和赵六有权提议召开临时股东会。
                    • (V)
            • (四)决议效力瑕疵诉讼
              • 决议不成立
                • 适用原因
                  • 1.公司未召开会议的,但依据《公司法》第37 条第2款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外
                  • 2.会议未对决议事项进行表决的;
                  • 3.出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;
                  • 4.会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;
                  • 5.导致决议不成立的其他情形。
                • 原告
                  • 股东、董事、监事等。
              • 决议无效
                • 适用原因
                  • 内容违法
                • 原告
                  • 股东特别提示]起诉时具有公司股东资格,不以决议时是否具有股东资格为要件,且不受表决权之有无、会议出席情况、表决情况、持股数量差异之限。应在决议作出之日起60 日内请求法院撤销。
              • 决议可撤销
                • 适用原因
                  • 内容违反公司章程,或召集程序、表决方式违法、违规、违章程。
                  • 【特别提示】但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的,不撤销。
                • 原告
                  • 股东特别提示]起诉时具有公司股东资格,不以决议时是否具有股东资格为要件,且不受表决权之有无、会议出席情况、表决情况、持股数量差异之限。应在决议作出之日起60 日内请求法院撤销。
              • 其余相同
              • 最爱考
                • 角度1决议不成立、无效或可撤销的适用原因。
                  • (1)内容违法、违规的决议→无效。
                  • (2)内容违反公司章程的决议→可撤销。
                  • (3)程序轻微瑕疵,对决议没有实质影响的→忽略不计。
                  • (4)程序一般瑕疵,对决议有实质影响的→可撤销。
                  • (5)程序严重瑕疵(没开会;没表决;出席人数不够;同意表決权数不够等)一不成立。
                • 角度2决议被确认无效或撤销后,内部外部分开看。公司据此与善意第三人形成的法律关系依然有效。
                  • 例1甲公司股东张三主张按某股东会决议分红,但甲公司并没有召开过股东会此决议无效。
                    • ❌
                  • 例2香根公司有股东甲、乙、丙三人,分别持股35%,45%和20%。甲担任董事长,两任某分店负责人。后因公司业绩不佳,甲召集股东会,决议将丙负责的分店转让。对该决议,两不同意。随后香根公司与香草公司签署了转让协议。
                    • 2.1丙有权中请撤销该决议。
                      • (×)
                    • 2.2该决议如果只有甲同意,那么该决议不成立。
                    • 2.3如果该股东会决议后被撤销,则香根公司与香草公司的转让协议因此而无效。
                      • (×)
                  • 例3甲公司章程规定公司召开股东会应提前7天以书面形式通知全体股东。2019 年1月,甲公司董事会召集股东会讨论甲公司与乙公司合并事宜。
                    • 3.1如果董事会提前7天电话通知了全体股东。持股5%的股东张三接到通知后参加了股东会并进行了表决,虽然张三对此決议表示反对,但因代表80%表决权的股东同意公司作出与乙公司合并的决议,张三有权向法院申请撤销该决议。
                      • ❌
                      • 一虽然決议召集方式有瑕疵,但因瑕疵的情节极其轻微,对决议效力无实质影响而不能撤销。
                    • 3.2如果董事会提前2天书面通知全体股东,持股5%的股东张三人在国外,未能即时赶回,缺席了该股东会。甲公司股东会以代表80%表決权的股东同意公司作出与乙公司合并的決议。张三有权向法院中请撤销该股东会决议。
                      • 张三虽然仅代表5%的表决权,但是如果他能出席会议有发言机会,有可能争取到一定量股东的支持,决议的表决结果可能会发生变化,所以本案中召集方式的瑕疵导致张三未能出席会议对决议产生了实质的影响,股东有权申请撤销。
            • (五)司法强制解散请求权(安乐死)
              • 1.行使条件
                • (1)公司经营管理发生严重困难
                  • ①公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(连续2年不开会)
                  • ②股东表决时无法达到法定或者规定的比例,持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(连续2年无结果)
                  • ③公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的。(董事“打架”无人执行)
                • (2)继续存续会使股东利益受到重大损失
                • (3)其他途径无法解决。
                • [特别提示】
                  • 1.强制解散的前提是公司经营管理困难。强调僵局状态,与公司是否盈利无关。
                  • 2.股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害(应直接诉讼),或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务(提请公司破产),以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算(提请清算)等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不子受理。
              • 2.诉讼当事人
                • (1)原告:持有公司全部股东所持表决权10%以上的股东;
                • (2)被告:公司;
                • (3)其他股东可以作为第三人参加诉讼,不能为共同被告。
              • 3.调解制度
                • 股东发生重大分歧致使公司陷入僵局状况下,本着维持公司运营的原则,应当注重调解,当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持: (1)公司回购部分股东股份; (2)其他股东受让部分股东股份 (3)他人受让部分股东股份; (4)公司减资; (5)公司分立 (6)其他能够解决分歧,恢复公司正常经营,避免公司解散的方式。
                • 当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,需依法定程序处理。经人民法院调解公司收购原告股份的,公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前,原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人
              • 4.适用限制及后果
                • (1)不能与清算的申请并用。股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,人民法院对其提出的清算申请不予受理。
                • (2)在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下,可以申请财产保全。
                • (3)一事不再理。人民法院关于解散公司诉讼作出的判决,对公司全体股东具有法律约束力。人民法院判决駁回解散公司诉讼请求后,提起该诉讼的股东或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。
              • 最爱考
                • 角度1适用原因:强调¨“管理僵局”,与是否盈利及其他情形无关。
                  • 例1甲公司各股东争议很大,连续2年没有召开股东会,但一直处于盈利状态, 持股15%的股东张三有权向法院中请解散甲公司。
                  • 例2甲公司股东张三要求公司按股东会决议分红,公司拒绝,张三有权向法院中请解散甲公司。
                    • ❌
                • 角度2公司陷人僵局时,可因调解而“起死回生”
                  • 例甲公司由张三、李四、王五出资设立,注册资本500万元。张三出资48%担任公司董事长,李四出资22%,王五出资30%担任总经理。张三和王五矛盾不断,公司自2017年1月召开过最后一次股东会后再未召开过股东会。李四想结束这一团乱麻的关系。
                  • 1.1李四只能申请人民法院强制解散甲公司
                    • (×)
                    • 基于公司水久存续性特征,在有限责任公司股东产生重大分歧,使公司无法正常运营,出现公司僵局时,只要尚有其他途径解决矛盾,应当尽可能采取其他方式解决,从而维持公司运营,避免解散。所以公司出现管理僵局时,“强制解散”并非唯一的途径。
                  • 1.2当事人可经调解协商一致实现公司减资,使得李四“套现离场”
                  • 1.3当事人可经调解协商一致由公司回购李四的股份,但回购的股份应在法定期限内处理。
                    • (V)
                • 角度3强制解散的诉讼当事人:原告为股东,被告为公司,其他股东可以作为 第三人参加诉讼,但不是被告。
                • 角度4诉讼程序:强制解散与清算是前后承继的程序,不能同时适用;诉讼中财产保全可申请不可直接要求;判决结果对所有利害关系人均有约束力
                  • 例甲公司股东之间矛盾不断,无法调和,自2017年2月召开过最后一次股东会后再未召开过股东会,持股13%的股东张三中请强制解散甲公司。
                    • 1.1张三向法院中请解散甲公司,应以甲公司和其他股东为共同被告。
                      • (×)
                    • 1.2张三向法院中请解散甲公司时,可同时提起解散公司的诉讼和对公司进行清算的诉讼。
                      • (×)
                    • 1.3张三在提起解散公司诉讼时,可直接要求法院采取财产保全措施。
                      • (×)
                    • 1.4张三提起解散公司的诉讼,法院的判決只对公司产生法律约束力。
                      • (×)
            • (六)异议股东股权回购请求权
              • 有限公司股东
                • 适用情形
                  • 有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: 1.公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的; 2.公司合并、分立、转让主要财产的 3.公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
                  • [记忆ロ诀]连续5年不分红,合并分立转财产,届满续命改章程。
                • 程序决议
                  • 作出之日起60天内,与公司协商回购。
                • 诉权保护
                  • 协商不成的,決议作出之日起90天内起诉。
              • 股份公司股东
                • 适用情形
                  • 对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议。
              • 最爱考
                • 角度1异议股东回购适用于严格的法律条件下,不得滥用。
                  • 例1甲公司各股东争议很大,连续2年没有召开股东会,股东张三有权起诉公司要求将股权卖回公司。
                    • (×)
                  • 例2甲公司股东会决议转让分店,股东丙(该分店负责人)不同意,丙可以要求公司按照合理的价格收购其股权。
                  • 例3唐宁持有沃运股份有限公司15%的股份。因公司未能上市,唐宁对沃运公司的发展前景担忧,唐宁可要求沃运公司收购其股权。
                    • (×)
                • 角度2可主张回购的股东,是对相应股东会决议投“反对票”者。
                  • 例1甲公司章程规定公司召开股东会应提前7天以书面形式通知全体股东。2019 年1月,甲公司董事会召集股东会讨论甲公司与乙公司合并事宜。董事会提前7天电话通知了全体股东。持股5%的股东张三接到通知后,参加了股东会并进行了表决,因对通知方式耿耿于怀,遂在表决时未表态并拒绝在决议中签字。甲公司因代表80%表决权的股东同意作出了与乙公司合并的决议。张三可因此要求甲公司回购其股权而退出公司。
                    • (×) 对于公司的合并决议,张三投了“弃权票”,并非“反对票”。故张三无权要求回购。
                  • 例2甲公司章程规定公司召开股东会应提前7天以书面形式通知全体股东。2019 年1月,甲公司董事会召集股东会讨论甲公司与乙公司合并事宜。董事会提前2天书面通知了全体股东。持股5%的股东张三人在国外未能即时赶回,遂缺席了该股东会, 甲公司因代表80%表决权的股东同意作出了与乙公司合并的决议。对此合并事宜,张三表示反对,但其未在股东会决议时投“反对票”故而无权要求公司回购其股权。
                    • ❌) 一一本案中,张三虽未能在股东会上投“反对票”,是因为公司的召集程序违反公司章程致使张三没机会参会表态。对于股权回购,本质上是保护股东在意见出现严重分歧时的退出机制,不能僵化地理解“反对票”的表面含义。
                • 角度3回购的价格是“合理价格”,不能定价回购。
                • 角度4有限责任公司股东回购有诉权保护,股份公司股东没有。
            • (七)股东代表诉讼
              • 1.概述
                • (1)股东代位诉讼概念股东代表诉讼,又称派生诉讼,股东代位诉讼,是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时,公司的股东即以自己的名义起诉,所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
                • (2)股东代位诉讼功能
                  • ①救济功能:公司利益受到董事、监事、高管、控股股东以及其他人的非法侵害时,股东提起代表诉讼,使公司及时获得经济赔偿或其他救济,保护公司的合法权益并最终保护全体股东的合法权益
                  • ②预防功能:通过增加董事、监事、高管、控股股东等相关人员从公司谋取不当利益的风险成本,从而起到预防、减少该类行为的作用。
              • 2.适用情形及救济对象
                • (1)股东代表诉讼的主要适用情形是董事、监事、高管、控股股东以及其他人非法侵害公司利益。所要救济的是被侵害的公司的权益,而非股东的个人权益。
                • (2)关联交易
                  • ①关联交易的内部赔偿
                    • 关联交易损害公司利益可引发公司的索赔诉讼,公司怠于追究的,可引发股东代位诉讼。即使关联交易履行了信息披露,或者得到合法的股东会议授权,也不能成为其被索赔的抗辩理由
                  • ②关联交易的合同效力
                    • 关联交易合同存在无效或可撤销情形,公司未就此起诉的,可引发股东的代位诉讼。
                • (3)单纯的董事、高管未尽忠诚、勤勉义务不具备可诉性
                  • 例」某股份公司各董事之间矛盾不断,导致公司经营管理出现严重困难。没有表明董事对公司的损害情形,股东不可诉各董事履行对公司的忠诚、勤勉义务。
              • 3.救济步骤
                • (1)适格股东向公司对应机关提出请求
                  • ①适格股东
                    • 第一,有限责任公司:任意股东;
                    • 第二,股份有限公司:单独或合计持有1%以上股份,且持股时间180天以上。
                    • 特别提示]何时取得股东身份不影响此资格的具备。
                  • ②书面形式、交叉管辖向公司的对应机关请求
                    • 第一,董事、高管侵权一书面要求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事提请诉讼
                    • 第二,监事或他人侵权一书面要求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事提请诉讼。
                • (2)公司相应机关接受股东上述请求→直接诉讼
                  • ①侵权人为被告;
                  • ②公司为原告,监事或他人侵权时,公司的董事长或执行董事代表公司进行诉讼; 董事、高管侵权时,监事会主席或不设监事会的有限公司的监事代表公司进行诉讼。
                • (3)公司相应机关怠于追究[明确拒绝、30天内不起诉、客观情况紧急(主要适用于诉讼时效经过)]➡️股东代位诉讼
                  • ①当事人:适格股东为原,侵权人为被告、公司为第三人
                  • 2⃣️一审法庭媂论终结前,其他适格股东以相同的诉讼请求申请参加诉讼的,应当列为共同原告
                  • ③股东提起的代位诉讼,法院判决对未参加诉讼的股东也发生法律效力;
                  • ④胜诉利益归公可,原告可得补偿。
                    • 第一,原告胜诉的,侵权人应向公司履行赔偿责任。
                    • 第二,原告诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的貪理費用。
                    • 例]」律师费、评估费、公证费等为合理费用。
              • 最爱考
                • 角度1代位诉讼的适用情形:董事、高管未尽到忠实和勤勉的义务本身不具有可诉性,如果没有明示董、监、高非法利用职权侵害公司利凎的,不能适用股东代表诉讼。
                  • 例1某股份公司在成立后的2年多时间里,各董事之间矛盾不断,不仅使公司原定的上市计划难以实现,更导致公司经营管理出现严重困难。股东李桃可起诉各董事履行对公司的忠实义务和勤勉义务。
                    • (×)
                  • 例2张三是甲公司董事长、法定代表人。甲公司从事房地产开发。张三的儿子张小三是乙公司的总经理。こ公司从事广告业务。为了帮助儿子完成业绩指标,张三极力促成甲公司股东会作出决议同意甲公司全年的广告业务交由乙公司来完成,并进行了信息披露。随后张三代表甲公司与乙公司签署了合作合同。经查,甲乙公司签署的合同价款远远高于行业同类产品和服务的标准。
                    • 2.1张三促成甲乙公司的交易,经过甲公司股东会同意,故甲公司不可因此向张追究责任。
                      • ❌
                    • 2.2如果甲乙公司的合同实际是以合法形式掩盖非法目的,甲公司未就其追究, 甲公司股东李四有权依法定程序提起代位诉讼确认该合同无效。
                • 角度2诉前走尽内部救济流程是必备过程。
                • 角度3诉讼当事人:(1)股东为原告;(2)股份公司中适格原告需满足条件(3)侵权人为被告;(4)公司为第三人。
                • 角度4诉讼结果:胜诉结果入库,但胜诉或部分胜诉后原告可得合理费用的补偿。
                  • 例 丙有限公司董事长赵六利用手中的职权,中饱私黨,侵害公司利益。股东王某心想丙公司不可能追究赵六的责任。
                    • 1.1王某直接向法院提起诉讼状告赵六侵权。
                      • ❌
                    • 1.2如果王某起诉,应以公司的名义起诉。
                      • ❌
                    • 1.3如果王某起诉并胜诉,则赵六应将赔偿款支付给王某
                      • ❌
                    • 1.4如果王某起诉并胜诉,有权要求公司承担因参加诉讼支付的全部费用
                      • ❌
                    • 1.5如果王某起诉但败诉,有权要求公司承担因参加诉讼支付的合理费用。
                      • ❌
            • 案例1
              • 希希与李佳佳签署代持股协议,由希希作为名义股东与张三和李四一起设立甲公司, 希希认缴出资50万元,持股50%,张三持股5%,李四持股45%。但希希实际只出资20 万元。甲公司主营有机水果的批发与零售。公司成立两年以来,一直没有利润分配,各股东对公司的账簿心存疑虑,欲查阅公司的账簿。
              • 甲公司章程规定,股东未足额出资的,不能査阅公司的财务会计账簿,甲公司因此拒绝了希希的查账请求。同时,甲公司以李佳佳并不是公司股东为由拒绝了其査账请求。
              • 甲公司股东会决议:持股10%以下的股东,无权査阅公司的财务会计账簿,甲公司因此拒绝了张三的查账请求。
              • 李四持有乙公同司0.001%的股权,且甲乙公司的经营范围高度一致,甲公司因此认定李四的查账目的不正当,因此拒绝了李四的查账请求。
              • 鉴于公司拒绝了希希的查账请求,希希提起诉讼,并胜诉,甲公司依判决提供了相应的财务资料到指定地点供希希查阅
              • 1.甲公司的拒绝希希做法是否合法?
                • 不合法
                • 希希作为公司股东,有权查阅公司的会计账簿,我国的立法例并没有在股东出资和股东身份之间搭建直接的因果关系,实际出资义务只是股东对公司的义务并非股东取得股东身份的条件,从逻辑上是先有股东身份后有出资义务,而非相反。就股权权能性质而言,股东出资瑕疵影响的仅是股东收益权,而股东知情权则属于股东参与公司经营管理之前知悉公司具体信息的权利,两者不存在必然联系。
                • 所以,即使股东出资不到位,只要已经具有资格,公司就不得以股东存在瑕疵出资为由,拒绝其行使法定的知情权,所以公司拒绝希希的查账请求是非法的。
              • 2.甲公司拒绝李佳佳的做法是否合法?
                • 合法
                • 希布作为名义股东具有甲公司股东的身份和权利,李佳佳并非公司股东,而查阅会计账簿作为股东知情权的重要组成部分,只有公司股东才有权利行使,李佳佳并无此权利,所以股东拒绝李佳佳的做法是合法的。
              • 3.甲公司拒绝张三的做法是否合法
                • 不合法
                • 根据《公司法司法解释(四)》第9条:“公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利,公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的,人民法院不予支持。”
                • 查账权是股东的身份权,公司不可以公司章程或股东决议等剥夺该权利,所以本案中,甲公司因为股东会决议拒绝张三的查账请求是不合法的。
              • 4.甲公司拒绝李四的做法是否合法
                • 不合法
                • 根据《公司法司法解释(四)》第8条第1款:“有限责任公司有证据证明股东存在下列情形之一的,人民法院应当认定股东有公司法第三十三条第二款规定的“不正当目的”（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竟争关系业务的,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外;…”
                • 本案中李四对于乙公司的持股比例很低,对乙公司没有实质关联关系,虽然甲乙公司的业务范围高度一致,但不能因此认定李四存在对甲公司存在有实质性的同业竞争关系。以李四与乙公司的关系,不足以造成其查阅甲公司的账簿后会泄露给乙公司的风险,故甲公司因此认定李四查账目的不正当是不合法的。
              • 5.希希胜诉后,可否聘请专业的执业人员介入?
                • 可以
                • 根据《公司法司法解释(四)》第10条第2款:“股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的,在该股东在场的情况下,可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。”
                • 本案中,希希胜诉,有权聘请专业的中介杋枃辅助查,但前提是希希须在场。
              • 6.如果希希向法院起诉要求查账的请求被支持,希希请求查阅并摘抄部分账簿重要数据,是否应被支持?
                • 支持。
                • 《公司法》及司法解释授予有限公司股东对会计账簿“查阅”的权利, 会计资料包括大量的数据信息,除非具备过目不忘的本领,否则,若仅允许股东查看会计账簿而绝对禁止其摘抄,那么经胜诉判决所救济的股东查阅权,很可能会再次落空,生效判决的司法执行也将面临走过场的尴尬境地。
                • 因此,对于民事判决主文所表述的“查阅”, 民事执行应准许权利人将之落实到包括查看、摘抄。所以希希请求査并摘抄会计账簿重要数据的主张应被支持
            • 案例2
              • 1.李某等四人为甲公司股东,声称:2003年2月,唱某就任公司执行董事至今,公司财务出现不正常现象,主要表现为业务招待费和办公费交替上升,明显高于正常支出四股东提出査账,并要求唱某公布财务账簿,均被拒绝。四股东遂以唱某和甲公司为被告诉至法院,要求被告公布2003年2月至起诉时的股东会记录、财务会计报告、财务账簿及原始凭证,要求依法对2003年2月至今的财务情况进行审计。
              • 请分析李某等四股东的诉讼请求是否应支持?
                • 股东享有知情权,公司是股东行使知情权的义务主体,执行董事只是股东行使知情权的具体执行之主体。故应支持原告对公司提出的提供相关信息材料的请求,但执行董事只能是协助公司履行满足股东知情权的法律义务,不能成为直接的被告,故原告提出执行董事唱某提供相关材料的请求不能支持;
                • 会计账簿并不包含原始凭证,目前司法解释并不赞同股东有权查原始凭证之主张, 尤其是没有充分的请求查阅原始凭证的理由的情形中,原告的此项主张不能支持;
                • 我国法律对于股东行使知情权制度规定中并未涉及审计问题,《公司法》与被告公司章程也未赋予股东对公司进行审计的权利,本案中,原告未行使知情权,因而也没有明确证据证明公司财务不正常,此时提出对公司财务情况进行审计有失安当,法院不应支持此请求。
            • 案例3
              • 左宁宁、戴小新、希希共同出资设立甲公司,三股东分别出资35%、60%、5%。戴小新担任董事长,聘请张三作为公司的总经理。公司章程约定公司召开股东会需提前七天以书面形式通知全体股东。2019年1月,甲公司董事会提前两天向全体股东发出了召开股东会的书面通知,希希因为人在国外未能接到通知,遂未能参加会议。甲公司在希希缺席的情况下,以代表95%的股东同意作出了甲公司与乙公司合并的決
              • 1.希希是否有权向法院申请撤销该决议?
                • 有权
                • 根据《公司法》第22条第2款:“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”本案中,董事会召集股东会的程序违反章程,造成希希未能参加会议,虽然其仅代表5%的表决权,但是如果希希能参加股东会,有表达意见的机会,有可能争取到其他股东的赞同,可能使得决议有不同的结果,所以此瑕疵对股东会决议产生了实质的影响,希希作为公司的股东有权中请撤销。
              • 2.希希是否有权申请甲公司以合理价格回购其股权?
                • 有权
                • 根据《公司法》第74条:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权(二)公司合并、分立、转让主要财产的”
                • 本案中股东会决议做出了甲乙公司合并的事宜,希希虽未在会议决议中投“发对票”但是对于此合并行为持反对态度,也应被支持此权利。回购制度设置的目的是为了在公司重大决策中出现管理分歧时,给股东退出的机会,不应拘泥于“投反对票”的字面形式,而且本案中希希之所以未能投反对票是因为公司的召集程序违反公司章程,使得希布未能参加表决未能表态,故布希应享有中请公司回购的权利
              • 3.如果希希向法院提起撤销该决议的诉讼请求,左宁宇向法院提起确认该决议不成立的诉讼请求,法院应当如何处理?
                • 法院应当合并审理。
                • 虽然布布和左宁宁向法院分别提起撤销之诉和不成立之诉,但其诉讼标的是同一的,针对同一个决议而言,不可能同时存在有效、撤销及不成立几种情形,为防止同一决议的效力出现不同的裁判结果,法院应当合并审理,一并查明瑕疵事由,确认决议效力。就当事人列置的问题,如分别由股东诉请同一决议撤销、无效及不成立,则其诉讼请求难谓相同,但从实质意义上看,其诉讼目的均是否认既有决议的效力,故可列为共同原告。
                • 根据本所述情况,属于股东会召集程序违反公司章程的规定,为决议可撤销的情形,法院最终应判决撤销该决议。
            • 案例4【综合案例】
              • 兴达公司2012年8月14登记设立,公司章程规定:该公司共有樊伟在内的股东18 人,其中樊伟出资额为80万元。章程第九条规定:“股东会分为定期会议和临时会议,并应当于会议召开十五日以前通知全体股东,定期会议应每半年召开一次,由代表十分之以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事会提议召开临时会议的,应当召开临时会议”;第三十一条“自然人股东死亡后,其合法继承人继承股权同时必须办理股东股权转让。股东退休或离职,其股份必须转让。涉及上述事项发生股权转让的,担任董事会、监事会成员的股东可以优先受让,董事会、监事会成员股东放弃优先受让权的,其他股东可以优先受让”。
              • 2014年9月4日,樊伟向兴达公司董事会书面申请“辞去董事职务以及其他一切工作职务与岗位”,同月30日,兴达公司向樊伟发出终止劳动合同关系通知书,同时要求其尽决按照公司章程第31条办理转股手续。后来樊伟与公司及其他股东未达成转股的一致意见,转股事宜付诸诉讼,另案处理。
              • 2016年7月11日、15日,兴达公司两次召开临时股东会议,上述会议未通知樊伟参加,并形成决议2:确认樊伟不再是公司股东,责令其限期转股并承担对公司和其他股东的相关赔偿责任。樊伟对此决议提起诉讼请求撤销。
              • 1.兴达公司的公司章程规定是否有效
                • 有效
                • 公司章程是公司内部契约,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约東力。章程中第9条规定的股东会议召集流程属于合法自治的范畴,此规定合法有效。第31条规定的“离职转股”内容,并未剥夺股东的股权流通等固有权利,只是对股权的转让对象做了限制,符合公司法的规定,属于有效的自治范畴。
              • 2.樊伟是否具有股东会决议撤销之诉的诉权?
                • 樊伟具有诉权
                • 《公司法》第22条规定,公司的股东在法定情形中有权起诉撤销股东会决议,本案中樊伟离开公司后,虽然双方就股权转让进行书面沟通但未达成致,至2016年7月11日、15日兴达公司召开股东会时樊伟仍持有公司股权,未进行变更,樊伟仍具有股东资格。
                • 因决议内容系剥夺樊伟的股东资格及承担相关责任,其对股东会决议有诉的利益,具有对该决议撤销之诉的诉权。
              • 3.樊伟的请求是否应被支持?
                • 应支持
                • 兴达公司章程规定,股东会应当于会议召开十五日以前通知全体股东兴达公司未按照章程的规定履行通知义务,剥夺了樊伟作为股东参加股东会并进行表决的实体权利,该不履行通知义务的行为不属于《公司法司法解释(四)》第4条规定的“轻微瑕疵”的范畴。
                • 故2016年7月15日的临时股东大会决议违反了公司法以及公司章程的规定,应当予以撤销。樊伟的请求应被支持。
            • 案例5
              • 凯莱实业公司由林某与戴某出资成立,两股东各出资50%。戴某担任法定代表人和执行董事,林某担任监事。2010年起,林某与戴某的矛盾显现。2010年5月9日,林某提议并通知召开股东会,戴某认为林某没有召集股东会的权利,会议未能召开。自此至今凯菜实业公司再未召开过股东会。
              • 2016年12月,林某提起诉讼,要求法院对凯菜实业公司强制解散。同时提出对凯菜实业公司清算的申请。
              • 凯菜实业公司及戴某辩称:凯莱实业公司及其下属分公司财务评估为盈利状态,不具备解散条件,不应通过司法程序强制解散公司。
              • 当地服装城管委会证明凯菜实业公司确实处于盈利状态,也出面组织林某和戴某进行两次调解,均未成功。
              • 1.对于林某的诉讼请求,法院应如何处理?
                • 法院应受理林某的强制解散申请,对其清算公司的中请应驳回。
                • 根据《公司法》第182条:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”《公司法司法解释(二)》第1条:“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法第一百八十ニ条规定的,人民法院应予受理
                • (一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难根据本案所述,2010年至今凯菜实业公司再未召开股东会,且公司仅有的两个股东长期冲突,无法解决,经两次调解未成功,均表明公司内部管理陷入实质的僵局状态。符合了《公司法司法解释(二)》第1条所列明的“公司经营管理发生严重困难”的情形。林某持股50%,符合提起强制解散的持股条件。所以对其强制解散的中请法院应受理。
                • 清算是公司被判决强制解散之后的流程,不能并用,所以法院受理强制解散后,应驳林某的清算中请。
              • 2.凯莱实业公司及戴某的抗辩理由是否应支持?
                • 不能被支持
                • 《公司法》及司法解释所要求的强制解散的适用条件“公司经营管理发生严重困难”,其侧重点应在于公司管理方面存在严重的内部障碍,如股东会机制失灵,董事冲突等,无法就公司的经营管理进行决策或落实,不能片面理解为经营困难、严重亏损等经营性困难。公司本身处于盈利状态并不能成为认定公司经营管理出现严重困难的充分阻却事由。
              • 3.本案中,如果法院主持调解,两股东可否经调解达成一致实现公司减资,让林某减持套现?
                • 【答案]可以
                • 根据《公司法司法解释(五)》第5条:“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时,应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧,且不违反法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应予支持:…(四)公司减资； … ”
                • 当事人通过调解协商一致以减资的方式解决矛盾,法院可支持。基于公司永久存续性特征,在有服责任公司股东产生重大分歧,使公司无法正常运营,出现公司僵局时,只要尚有其他途径解决矛盾,应当尽可能采取其他方式解决,从而维持公司运营,避免解散。如果转让股份不能实现的情形下,通过调解,实现公司减资,使得争议股东“套现离场其余股东继续经菅减资后的公司,也可以使得公司存续
            • 案例6
              • 郭某、甲公司、乙公司、丙公司于2007年出资设立华商公司,郭某出资比例为12%。
              • 2016年11月21日华商公司由甲、乙两公司代表签字,作出股东会决议:出售部分厂房以偿还贷款来缓解资金压力
              • 此股东会郭某并未接到通知,更无参会表决。事后郭某得知此决议,于2017年1月9 日向华商公司提出按合理价格回购股权的请求,被拒绝。郭某遂以华商公司和甲、乙公司为被告提起诉讼,请求华商公司及甲、乙两公司以501万元收购其股权
              • 华商公司辩称:(1)郭某未参加股东会议,未作表决,不符合回购请求权的权利主体要求;(2)公司股东会决议转让公司房产,并不会损害公司和股东利益,相反是为了维持公司正常运转,最大化地维护公司和全体股东的合法利益。
              • 甲、乙两公司辩称:此案应为郭某与华商公司的争议,与自己无关,自己不应成为被告。
              • 法院査明:华商公司股东会決议涉及的转让厂房系华商公司日常经营活动所必需的物质基础。
              • 1.法院是否应支持郭某的诉讼请求?
                • 郭某的诉讼请求不能被全部支持。
                • (1)根据《公司法》第74条:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
                  • (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的 (二)公司合并、分立、转让主要财产的;
                  • (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议決议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”股东行使股权回购的条件应该是在法定的情形下,对相应的股东会决议投反对票的股东,请求公司回购自己的股权而退股,是保护异议股东退出的机会。本案中,根据法院查明的情况,华商公司转让厂房为日常经营活动必需的物质基础,应认定为“转让公司的主要财产”。郭某因未被通知,所以无法参会投反对票,但事后知悉股东会决议后,表达了异议。此处应对法条作扩大解释,不能严格限定“投反对票”的形式,应注重“异议”的实质。所以对于郭某要求华商公司回购的请求应支持。
                • (2)但对于回购价格,应按双方形成合意的“合理价格”,不应直接支持郭某要求的501万元。
                • (3)甲、乙两公司作为华商公司股东,与郭某没有利益冲突,也没有义务购买郭某的股权,郭某要求甲、乙公司购买其股权的请求,法院无法支持。
              • 2.华商公司的抗辩理由是否应支持?
                • 不应支持
                • (1)郭某的原告资格问题。法条虽列明要求原告“投反对票”但基于法理,应对此作扩大解释。本案中,郭某因为未被通知,所以没有机会参会投反对票,不应剥夺其表达异议,主张退出的权利。
                • 2)异议股权的回购,主要立法目的在于保 护股东的退出机会,并不是让异议股东阻断有损公司的资产交易。所以“转让主要财产”与“转让是否有利于公司”是两个不同性质的问题。涉诉交易是否有利于公司并不是法院判断的要点。
              • 3.甲、乙两公司的抗辩理由是否应支持?
                • 支持
                • 回购请求权的诉讼原告为异议股东,被告为公司。此争议与其他股东无关。
            • 案例7
              • 张三是甲公司董事长,法定代表人。甲公司从事房地产开发。张三的儿子张小三是乙公司的总经理。乙公司从事广告业务。为了帮助儿子完成业绩指标,张三极力促成甲公司股东会作出决议同意甲公司全年的广告业务交由乙公司来完成,并进行了信息披露。随后张三代表甲公司与乙公司签署了合作合同。经査,甲乙公司签署的合同价款远远高于行业同类产品和服务的标准。
              • 1.甲公司可否向张三追究赔偿责任?
                • 可以
                • 根据《公司法司法解释(五)》第1条第1款的规定,关联交易损害公司利益,原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失,被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的,人民法院不予支持。关联交易的核心是公平,尽管交易已经履行了经过股东会同意的法定程序,但违反了公平原则,损害了公司利益,公司依然可以主张行为人承担损害赔偿责任。所以本案中张三实施的关联交易损害了公司的利益,公司有权向其主张赔偿责任。
              • 2.如果甲乙公司的合同实际是以合法形式掩盖非法目的,甲公司股东李四是否有权提起代位诉讼?
                • 如果公司怠于起诉,李四有权提起代位诉讼。根据《公司法司法解释(五)》第2条的规定,关联交易合同存在无效或者可撤销情形,公司没有起诉合同相对方的,符合公司法第一百五十ー条第一款规定条件的股东,可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。本案中,如果甲乙公司合同存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形,属于无效的合同情形,甲公司可向乙公司提起诉讼请求,法院确认该合同无效,甲公司未提起诉讼的,符合条件的股东可提起代位诉讼。有限责任公司中任何股东均有资格提起代位诉讼,故李四在此情形中可提起代位诉讼。
              • 3.如果李四代表公司向张三提起诉讼,并胜诉,张三应如何履行赔偿责任?
                • 应向公司履行赔偿责任。根据《公司法司法解释(四)》第25条的规定: 股东依据公司法第一百五十ー条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,胜诉利益归属于公司。…”本案中张三败诉后,应对公司履行赔偿责任,所以张三应按照判决书的内容将赔偿款支付给公司。
              • 4.如果李四代表公司向张三提起诉讼,并胜诉,可否向公司主张应诉讼所支付的全部费用？
                • 不能主张全部费用根据《公司法司法解释(四)》第26条的规定:“股东依据公司法第一百五十ー条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件,其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的,公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。”本案中李四代表公司起诉侵权,诉讼请求被全部或部分支持后,有权向公司主张因诉讼支付的合理费用的补偿,不能主张全部费用的补偿。
        • 四、公司的变更
          • 考点一 公司的合并、分立
            • 图表
            • 导图
              • 合并
                • 种类
                  • 吸收合并(A+B=A,例:顺丰+鼎泰新材=鼎泰新材,实现借壳上市)
                  • 新设合并(A+B=C,例:优酷+土豆=优酷土豆)
                • 程序
                  • 股东(大)会作出决议(有限公司经代表2/3以上表决权的股东通过,股份公司经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过)一签订协议→编制资产负债表和财产清单→0.目内通知债权人30内报纸公告。(内嵌的清算程序)
                • 后果一债权债务承担
                  • 合并各方的债权、债务,由合并后存续的公司或者新设的公司承继记忆口诀]谁留下,谁担责。
                • 债权人救济
                  • 1.清偿债务; 2.提供相应担保。
                  • 债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起45日内主张。
                  • 特别提示(1)此处的救济只有这两项措施,债权人无权拒绝合并,或对合并提异议; (2)未到期的债权人也可主张救济。
                • 后果
                  • 分别会产生“新设登记”、“变更登记”、“注销登记”等后果。
              • 分立
                • 种类
                  • 存续分立(A=A+B) 新设分立(A=B+C)
                • 程序
                  • 股东(大)会作出决议(有限公司经代表2/3以上表决权的股东通过,股份公司经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过)一签订协议→编制资产负债表和财产清单→0.目内通知债权人30内报纸公告。(内嵌的清算程序)
                • 后果一债权债务承担
                  • 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外记忆口诀]」要么分立前协议,要么分立后连带。
                • 债权人救济
                  • 无
                • 后果
                  • 分别会产生“新设登记”、“变更登记”、“注销登记”等后果。
              • 特別提示]因为合并、分立时对债权进行了安排,所以因合并、分立而注销公司时, 无需单独清算,可直接注销登记。
              • [特别提示」作为被执行人的法人或其他组织因合并而终止,申请执行人申请变更合并后存续或新设的法人、其他组织为被执行人的,人民法院应予支持。 作为被执行人的法人或其他组织分立,申请执行人申请变更、追加分立后新设的法人或其他组织为被执行人,对生效法律文书确定的债务承担连带责任的,人民法院应予支持。但被执行人在分立前与申请执行人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
            • 最爱考
              • 角度1合并、分立的程序:(1)股东(大)会,特别多数决议;(2)通知、公告是法定的要求,次数无限制;(3)通知公告的时间为10日内通知,30日内公告。
                • 例1甲乙两公司合并,则合并后,甲乙两公司主体资格均消灭。
                  • ❌
                • 例2乙公司是甲公司的全资子公司,现乙公司要和丙公司合并,则此合并决议应当由乙公司董事会作出。
                  • ❌
                • 例3乙公司是甲公司的全资子公司,现乙公司要和丙公司合并,鉴于乙公司的债权人只有一个即甲公司,所以乙公司在10日内通知甲公司,可不再进行公告。
                  • ❌
              • 角度2债权债务承担:(1)合并后留下主体,权利义务概括承受;(2)分立后主体连带担责,分立前协议有效。
                • 例甲公司分立为乙、两两公司,乙和丙可达成书面协议约定仅由乙对原甲公司的债权人张三承担赔偿责任。
                  • ❌
              • 角度3债权人救济:(1)分立无伤害,所以无救济;(2)合并有可能有伤害, 提供救济,手段只有还债或担保;时间是接到通知30日或公告后45日
                • 例1甲公司要分立为乙、丙两公司,则甲公司的债权人张三有权在接到通知之日起30日内要求甲公司清偿债务。
                  • ❌
                • 例2甲乙两公司要合并,甲公司债权人张三没有接到合并通知,但其可以在甲公司将合并事宜公告之日起45日内,要求甲公司清偿债务。
                • 例3甲乙两公司要合并,甲公司债权人张三没有接到合并通知,但其可以在甲公司将合并事宜公告之日起45日内,书面拒绝其合并。
                  • (×) 一合并中,债权人的救济手段是还债或担保,对公司的合并行为无权拒绝或反对。
          • 考点二股 权、股份流转※
            • 有限责任公司股东的股权转让
              • (一)股东之同转让
                • 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。无需通知其他股东, 其他股东没有优先购买权。
                • 记忆口诀]自由转,随便转,不通知,不优先。
              • (二)股东对第三人转让
                • 1.对外转让的流程及适用
                  • (1)程序
                    • 应当以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东,经其他股东过半数同意「特别提示]此处为有限公司封闭性及人合性特征的体现,要求为股东“人头”过半数。
                  • (2)推定同意制度
                    • 第一,其他股东自接到通知之日起满30日未答复的,视为同意转让
                    • 第二,其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权; 不购买的,视为同意转让。
                  • (3)其他股东的优先购买权经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
                  • (4)公司章程的意思自治,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
                    • 特别提示」尊重公司的意思自治,公司章程可以对股权转让作出其他或严或松的规定。但不可以约定为禁止股东转让股权。
                    • 例]最高人民法院第96号指导案例:2004年5月,大华公司由国有企业改制为有限责任公司,大华公司章程规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后,经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购,持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的,人走股留,所持股份由企业收购该公司章程经大华公司全体股东签名通过,此章程内容有效。
                  • (5)公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再电股东会表决。
                • 2.其他股东的优先购买权
                  • (1)转让方通知
                    • 转让股东应当向其他股东以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的商务条件。
                  • (2)同等条件
                    • 第一,具体内容:应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
                    • 第二,确定同等条件的时间和程序。
                    • 同等条件”以转让股东与第二人之间的交易条件为参照,可以是订立合同之前,也可以是订立合同时的价格。且“同等条件”并非一成不变,当转让股东与第三人的交易条件发生变化时,应当通知其他股东,允许其根据新的交易条件行使优先购买权。
                    • 特别提示]若转让股权的比例是确定、可量化的,原则上其他股东行使优先购买权时应当购买全部转让股权,部分行使视为未达到“同等条件”,但公司章程另有规定的除外。
                  • (3)行使期限
                    • 有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的,应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于30日或者未明确行使期间的,行使期间为30日
                  • (4)转让股东“后悔”
                    • 如果转让股东不同意转让股权的,但其他股东的优先购买权不再支持,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东有权主张转让股东赔偿其合理损失。 这主要是指其他股东相信转让股东会按照自己提出的条件履行合同,其他股东为履行自己的合同义务所做的准备而造成的损失,比如为了筹措合同价款而借款并支付的利息。
                    • 1⃣️事先放弃,事后不悔
                      • 公司章程规定或全体股东一致同意不允许“反悔”的, 其他股东的优先购买权得以支持。
                    • 2⃣️滥用”被剥夺
                      • 多次反悔就是滥用的典型表现,多次反悔的结果,违反诚信规则且损害了其他股东的优先购买权,如果有此情形,法院会保护其他股东的权利, 使其他股东购得相应股权。
                    • ③其他股东主张优先购买权后,在没有签订书面股权转让合同之前,转让方也可以“反悔”。当然,此行为给转让股东造成损失的,应赔偿其合理损失。
                  • (5)损害救济
                    • 转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段, 损害其他股东优先购买权,擅自将股权转让给第三人。
                    • [特别提示]」“恶意串通”在审判实务中,主要通过双方当事人的实际履行情況, 特别是价款支付情况来认定转让股东与第三人是否构成“恶意串通”,最为典型的是“阴阳合同”。
                    • ①其他股东的救济
                      • 第一,法定期限内主张以同等条件行使优先购买权→可支持。
                        • 其他股东得以主张按照同等条件购买该转让股权。但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。
                      • 第二,法定期间内可买而不买,主张确认合同及股权变动效力→不支持。
                        • 其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求,未同时主张按照同等条件购买转让股权的,人民法院不予支持。
                      • 第三,过期不能买,主张赔偿一可支持。
                        • 但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的,人民法院可支持。
                    • ②原股权受让人
                      • 因股东行使优先购买权,原股权受让人不能实现合同目的的,可以依法请求转让股东承担相应民事责任。
              • (三)股权被强制执行
                • 1.债权人申请法院对股东的股权强制执行;
                • 2.人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,但无需其他股东同意
                • 3.其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
                • 4.股权因强制执行导致转让后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
              • (四)股权的继承
                • 自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。
                • 如果公司章程没有相反规定,则当自然人股东死亡时,其合法继承人愿意取得股东资格的,其他股东应当允许。如果继承人不愿意取得股东资格,则应通过协商或者评估确定该股东的股权价格,由其他股东受让该股权或由公司收购该股权,继承人取得股权转让款。如果该股东有数个继承人,且都愿意继承股东资格,则由该数个继承人通过协商确定各自继承股权的份额。
                • 如果章程有约定,自然人股东死亡后股权不得继承,或继承需满足某些条件或受到某些限制,均为有效约定。
                • 股权继承时,不支持其他股东优先购买权。但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
                • 记忆口诀」有约定按约定,无约定,无障碍。
              • 最爱考
                • 角度1股权对内转让,不能强买或强卖。股东之间回购“对赌协议”有效。
                  • 例1张三、李四、王五、赵六为甲公司股东。
                    • 1.1张三欲将其全部股权转让给李四,王五有权主张优先购买权。
                      • ❌
                    • 1.2甲公司股东之间分歧很大,连续两年没有召开股东会,张三要求李四收购自己的股权,被拒绝,张三有权起诉李四要求其收购。
                      • ❌
                  • 例2甲公司招商引资,张三认股200万元,同时可与原股东约定,如果两年内公司无法实现盈利500万元,则原股东按照1.2倍认股价的价格回购张三的股权。
                    • (V)
                • 角度2股权对外转让。
                  • (1)保护人合性的流程要求:①以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知②其他股东过半数人头同意。
                  • (2)为了保护股东的退出机制,设置推定同意制度。
                  • (3)公司章程自治。可约定比法律或严或松的要求,但不可禁止
                  • (4)其他股东的优先购买权:①同等条件;②行使期限;③多股东各自购买比例;④后悔权;⑤损害赔偿。
                  • 例甲持有昌达有限公司69%的股权,任该公司董事长;乙、丙为公司另外两个股东。因打算移居海外,甲拟出让其全部股权
                    • 1.1甲对外转让其全部股权时,乙或两均可就甲所转让股权的一部分主张优先购买权。
                      • (×)
                    • 1.2昌达公司章程没有规定优先购买权的相关事宜,甲在转让通知中要求乙、丙在通知发出后30日内行使优先购买权,乙、丙应在此期限内主张优先购买权。
                      • (×) 通知发出后30日,实际上缩短了股东对于是否行使优先购买权的考虑时间, 此考虑时间最低为自收到通知之日起30日
                    • 1.3在同等条件下,乙、丙直接按出资比例购买股权。
                      • (×)
                    • 1.4乙给出同等条件提出优先购买,甲不同意转让股权的,乙有权要求购买甲股权
                    • 1.5甲没有通知乙和两股权转让事宜,直接与张三签署了股权转让合同并办理了股权登记,一年半以后,乙有权要求以同等条件购买甲的股权
                      • (×)
                    • 1.6甲没有通知乙和丙股权转让事宜,直接与张三签署了股权转让合同并办理了股权登记,20天后,乙得知这一情况,向法院起诉请求确认甲与张三的股权转让协议无效,但不主张购买此股权。
                      • (×)
                • 角度3股权强制执行。
                  • (1)流程:①债权人向法院提出申请,法院主持通知、拍卖等流程;②其他股东行使优先购买权的时间为接到通知的20日内。
                  • (2)目的:还债。
                  • 例汪某为甲公司的股东,持股34%。2017年5月,汪某因不能偿还乙公司的货款,乙公司向法院中请强制执行汪某在甲公司的股权。
                    • 1.1乙公司在中请强制执行汪某的股权时,应通知甲公司的其他股东。
                      • (×)
                    • 1.2甲公司的其他股东自通知之日起1个月内,可主张行使优先购买权。
                      • (X)
                    • 1.3汪某的股权被强制执行的,其他股东没有优先购买权。
                      • (X)
                    • 1.4如汪某所持股权的50%在价值上即可清偿债务,则乙公司也应强制执行其全部股权。
                      • (X)
                • 角度4股权继承:有约定按约定,无约定无障碍。
                  • 例1甲公司章程规定,本公司自然人股东死亡后,股权不得继承。
                  • 例2甲公司章程对股权继承没有規定,股东张三死亡后,另一股东李四有权张优先购买。
                    • (X)
            • 股份公司的股份转让
              • (一)对股份转让场所的限制
                • 股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行
              • (二)特定主体转让股份的限制
                • 无论内转还是外转,均自由转,随便转,不通知,不优先。
                • 1.发起人限制
                  • 发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让, 公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
                • 2.公司董事、监事、高级管理人员限制
                  • (1)法定限制
                    • ①持股披露义务。公司的董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公同的股份及其变动情况
                    • 2⃣️任职期间按比例转让。公司的董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;
                    • 3⃣️公司上市的,上市起一年内禁止转让。公司的董事、监事、高级管理人员所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让;
                    • ④离职日起半年内禁止转让。公司的董事、监事、高级管理人员离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。
                  • (2)对公司章程相对授权
                    • 公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
                    • 特别提示
                      • 1.公司章程只允许比法律规定的更严格,不能宽于法律的限制性规定。
                      • 2.公司章程不可以约定为禁止股东转让股份。
                • 3.股份有限公司的股份回购
                  • 股份回购,是指公司收购本公司已发行的股份,是国际通行的公司实施并购重组、 优化治理结构、稳定股价的必要手段,也是资本市场的一项基础性制度安排。为了防止股份回购对公司债权人造成不必要的损害,《公司法》规定只有在如下法定情形下, 才能回购股份,并按规定做相应的处理。
                  • 【特别提示】
                    • 1.上述因股份回购的法定情形而暂时由公司持有股份的,不得参与公司的分红和表决。
                    • 2.公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
              • 最爱考
                • 角度1股份公司股东转让股权不受限制。发起人及董监高转让股份受法定或章程约定的限制。
                  • 例1张三持有甲股份公司15%的股份,是甲股份公司的发起人和董事之一。因公司未能上市,张三对公司的发展前景担忧,欲将所持股份转让。
                    • 1.1张三可以不经其他股东同意对外转让其股份。
                    • 1.2若章程禁止发起人转让股份,则张三的股份不得转让。
                      • (×)
                    • 1.3张三出让其股份,须待公司成立1年以后进行。
                    • 1.4张三可一次性转让其股份,而退股。
                      • (×)
                  • 例2甲股份公司章程约定其董事在离职日起可转让股份。
                    • (×)
                • 角度2股份公司只可在法定情形下回购股份,需经法定程序,并依法处理。
                • 例甲股份公司已发行股份总额为1000万股,进入2017年,公司保持良好的发展势头。为进一步激励员エ,公司于8月决定收购本公司的部分股份,用于职工奖励。
                  • 1.1公司此次可收购的本公司股份的上限为100万股。
                    • (V)
                  • 1.2收购本公司股份后,公司可在2年内完成实施对职工的股份奖励。
                    • (V)
                  • 1.3如在2017年底公司仍持有所收购的股份,则在利润分配时不得对该股份进行利润分配。
                    • (V)
                  • 1.4公司回购股份奖励职工须经股东大会决议。
                    • (×)
          • 考点三 公司的增资或减资
            • (一)公司的增资
              • 1.股东(大)会经过代表2/3以上表决权的股东同意作出決议。
              • 2.新股发行
                • (1)有限公司
                  • ①原股东享有优先认购权,各股东按照实缴出资比例认购新股,全体股东另有约定除外;超出此比例范围的新股,原股东无优先认购权
                  • ②原股东中有放弃优先认购的份额,可以释放给外部认股人,通过认股加入公司。
                  • ③原股优先认购或认股人认股加入公司,均实行“込缴资本制”,可与公司约定股款的缴纳期限。
                • (2)股份公司
                  • 股份有限公司为增加注册资本发行新股时,可由原股东或外部认股人认购新股, 均实行“认缴资本制”,可与公司约定股款的缴纳期限
              • 3.若法定公积金转增为注册资本的,留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25%。
              • 4.修改公司章程。
              • 5.自增资的变更決议或決定作出之日起30日内申请变更登记。登记后オ发生注册资本增加的效力。
            • (二)公司的减资
              • 1.股东(大)会经过代表2/3以上表决权的股东同意作出决议
              • 2.编制资产负债表及财产清单。
              • 3.减资决议作出之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
              • 4.修改公司章程。
              • 5.自公告之日起45日内申请变更登记,并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或债务担保情况的说明。登记后才发生注册资本减少的效力。
            • 最爱考
              • 角度1增资、减资均需股东会议经代表2/3以上表决权的股东同意,作出决议。
                • 例甲公司增资扩股,需股东会2/3以上的股东同意。
                  • ❌
              • 角度2增资、减资均需修改公司章程、营业执照、办理变更登记,登记后增资减资生效。
                • 例甲公司増资减资,可以不办理变更登记。
                  • ❌
              • 角度3増资时需将新股卖出去,有限责任公司中,原股东享有新股优先认购权, 实行认缴资本制。
                • 例1甲公司增资扩股,原股东有权要求按认缴出资比例行使优先认购权。
                  • (×)
                • 例2甲公司增资扩股,原股东行使优先认购权,可以不ー次性缴足股款。
                  • (V)
              • 角度4减资时要保护债权人利益,接受债权人还债或担保的请求。
          • 案例1
            • 甲公司由张三、李四、王五三股东组成,持股比例分別为35%、30%、35%。张三提议甲公司要吸收合并乙公司。王五主张,此合并决议如果自己不同意,即不能通过。
            • 如果甲公司的股东会作出了合并决议,并于20日内通知债权人,30日内在报纸上做了公告。债权人丙公司的债权还未到期,看到公告,调査发现,乙公司是一家发展前景很好但负债很重的公司,合并后,丙公司的债权将难以清偿。遂向甲公司主张还债,甲公司以丙公司债权尚未到期为由,拒绝。
            • 债权人丁公司,对甲公司的债权已经逾期尚未得到偿付,接到甲公司的合并通知后,担心合并过程会阶段性冻结财务,自己的债权风险更大,遂对甲公司的合并行为提出异议。
            • 债权人戊公司,同时又是乙公司的債务人,接到通知后,主张待合并完成后,可以将自己和乙公司的债务与自己对甲公司的债权等值内抵销
            • 1.王五的主张是否应支持?
              • 1.支持
              • 根据《公司法》的规定,合并事宜须由股东会以特别多数即代表2/3以上表决权的股东同意方可作出决议。本案中,张三和李四的表决权加和不足2/3, 所以必须有王五的同意,才可能满足此条件。
            • 2.甲公司通知公告的程序是否合法？
              • 程序不合法
              • 根据《公司法》第173条:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并決议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。”
              • 本案中,合并决议作出后,20日通知了债权人是不合法的。30日内报纸上公告是合法的。
            • 3.甲公司以债权未到期抗辩丙公司的理由是否成立?
              • 不成立
              • 根据《公司法》第173条的规定债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”公司合并过程中,为了对债权人更好地保护,给债权人以要求清偿债务或提供担保的救济手段。
              • 本案中,在甲公司合并过程中,债权人丙公司有权要求清偿债务, 如果甲公司不能因其未到期而抗辩,但可主张提供担保来救济
            • 4.丁公司对甲、乙两公司的合并提出异议是否应支持?
              • 不应支持
              • 合并过程中债权人的救济手段只有要求清偿债务或提供担保并没 有异议或其他的权利。
            • 5.戊公司的抵销主张能否成立?
              • 成立
              • 根据《公司法》第174条:“公司合并时,合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
              • 本案中,甲公司吸收合并乙公司完成后原乙公司所有的债权债务资产等均由合并后的甲公司概括承受。所以甲公司和成公司就成为互负债权债务的相对方了,等值内抵销是被支持的。
          • 案例2
            • 常州百货股份公司(以下简称百货公司)是在国营常州百货大楼的基础上改制,成立于1993年。公司章程第17条载明:“一个法人股东持有本公司的股份,原则上不能超过本公司股份总数的5%,对于突破本条界限的法人股东,在获得公司股份总额5%以上时, 必须经本公司同意。”
            • 2013年7月起,信和公司、希慎公司、太古公司、惠泽公司等18家单位分别与百货公司的股东大诚公司签署股权转让协议,共计22份,合计受让百货公司7.3%的股权。
            • 百货公司以信和公司等四家企业为关联公司,为规避公司的股份转让限制,采取一致行动,未经百货公司同意收购法人股超过5%,违反了公司章程,其股权转让协议应认定为无效。
            • 对此股权转让行为应如何处理?
              • 本案的焦点问题为股份公司章程能否作出限制股份转让的约東?
              • 根据《公司法》第137条的规定,股东持有的股份可以依法转让。表明了立法对股份公司股东的股权转让赋予了自由转让的权利。况且股份公司属于资合公司,股份流通性是其生命,股份转让的自由度不仅直接影响公司自身利益和公司内部中小股东的利益,更关涉公司外部第三人的利益。无论从法条层面还是从法理层面上分析,都不应该通过公司章程对此加以限制或剥夺。所以百货公司的章程约定因违法而无效。股权转让行为合法有效。
          • 案例3
            • 北方电子集团有限责任公司由华泰资产(股权占比55%)、电子公司(股权占比15%)、比特公司(股权占比5%)、新锐国投(股权占比5%)及其他多名自然人股东出资设立。
            • 2016年3月,华泰资产与奥博特集团治谈股权转让事宜,约定华泰资产将其在北方电子集团中的全部股权,以3亿元的价格转让给奥博特集团。分两次付款。合同签署当日支付1亿元,余款30日内付清。
            • 华泰资产就股权转让事宜制作了通知函,通知函中列明了受让人的姓名或名称,转让股权的类型、数量、价格、履行期限及方式等股权转让合同主要内容。并要求优先购买权的行使期间为30日内,否则视为放弃30日内,电子公司表示要以相同的单价和支付方式,购买华泰资产的一半股权。
            • 第30日,比特公司表示要按同样的交易条件购买华泰资产的股权。
            • 第40日,新锐国投表示要按同样的交易条件购买华泰资产的股权。
            • 其余自然人股东均未表态。
            • 鉴于有其他股东的阻挠,华泰资产决定放弃股权转让,但比特公司依旧要求收购华泰资产的股权。
            • 2016年8月,华泰资产再次与奥博特集团治谈股权转让事宜,为了避免再有股东阻挠,双方约定按照6亿元的价格报价,但最终的合同交付依旧按照3月份约定的内容执行。华泰资产将价格6亿元的交易条件制作书面通知,函告其他股东,鉴于过高的价格其他股东均表示放弃优先购买权
            • 华泰资产最终以3亿元的价格完成了股权转让。比特公司提起诉讼要求要求以3亿元的价格及对应的支付方式购买华泰资产的股权。
            • 1.电子公司以相同的单价和支付方式,购买华泰资产的一半股权的主张是否应被支持
              • 不被支持
              • 根据《公司法司法解释(四)》第18条:“人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。”
              • 本案中,华泰资产欲转让全部股权,电子公司要求购买部分,不认定为“同等条件”,不支持优先购买权。
            • 2.新锐国投要按同样的交易条件购买华泰资产的股权的主张是否应被支持?
              • 不被支持
              • 根据《公司法司法解释(四)》第19条的规定:“有限责任公司的股东主张优先购买转让股权的,应当在收到通知后,在公司章程规定的行使期间内提出购买请求。公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的,以通知确定的期间为准,通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的,行使期间为三十日。”
              • 本案中,华泰资产在股权转让通知中规定其他股东在30日内行使优先购买权是合法有效的,锐国国投超过此期限,已经丧失了优先购买权。
            • 3.怎样看待未表态的自然人股东的意见?
              • 视为同意转让
              • 根据《公司法》第71条第2款:“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。
              • 本案中, 自然人股东接到股权转让通知后30日内未表态,视为同意转让。
            • 4.华泰资产放弃转让后,比特公司的购买主张是否应支持?
              • 不被支持
              • 根据《公司法司法解释(四)》第20条:“有限责任公司的转让股东,在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的,对其他股东优先购买的主张,人民法院不予支持,…”本案中,华泰资产放弃股权转让的,其他股东的优先购买权就失去了存在的基础,不再被支持。
            • 5.比特公司以3亿元的价格及对应的支付方式购买华泰资产的股权的诉讼请求是否应被支持?
              • 支持
              • 根据《公司法司法解释(四)》第21条第1款:“有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权,其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的, 人民法院应当予以支持,但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。”
              • 本案中,华泰资产与奥博特集团恶意串通,虚报高价,导致其他股东放弃优先购买权,但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件的情形。其他股东可以主张以实际的交易条件购买该笔股权,但此权利应当在知情或应当知情后30日内主张,且股权变更登记1年内行使。
          • 案例4
            • 周杰、刘燕系夫妻。1999年,周杰、刘燕分别出资35万元和15万元,设立保利泰克有限公司(以下简称保利泰克)。周杰担任执行董事和经理,刘燕担任监事。公司章程约定:“股东会由全体股东组成,行使聘任或解聘公司经理的职权;执行董事行使提名公司经理人选,交由股东会任免等职权。”公司一直由周杰负责运营。2000年,周杰和刘燕经调解离婚。2016年,周杰因病去世。去世前立下遗嘱:“保利泰克在周杰去世后由王鑫接管经营,公司财产归王鑫所有,一切债权债务关系由王鑫处理。”刘燕认为周杰无权处分公司的全部财产,无权直接指定公司的经营管理人员,遂提起诉讼,要求确认周杰所立遗嘱无效,并确认自己的股东权利。
            • 刘燕的主张能否获得支持?
              • 刘燕的主张应获得支持。保利泰克作为独立的法人,具有法人财产权,任何股东无权处分法人财产。另根据保利泰克的公司章程,公司的经理应由股东会决定聘任或解聘,作为执行董事的周杰,无权直接指定。公司法人财产及经营权无法通过遗嘱或遘赠的方式进行继承,股东只能在遗嘱中处理自己的股东权益,周杰的遗嘱违反了法律规定和公司章程,侵害了刘燕对公司事务的重大决策权。所以遗嘱中的上述内容应认定无效,刘燕作为公司股东应得到保护。
              • 关于股权继承,我国《公司法》第75条规定为:“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”所以对于股东资格继承的问题, 《公司法》授权章程自行约定优先,即公司章程可以自行约定股权继承的条件或限制。
          • 案例5
            • 原告汤某与被告周某于2013年4月3日签订《股权转让协议》及《股权转让资金分 期付款协议》。双方约定:周某将其持有的双星公司6.35%股权转让给汤某。股权合计710万元,分四期付清,即2013年4月3日付150万元;2013年8月2日付150万元2013年12月2日付200万元;2014年4月2日付210万元。此协议双方签字生效,永不反悔。协议签订后,汤某于2013年4月3日依约向周某支付第一期股权转让款150万元。
            • 因汤某逾期未支付约定的第二期股权转让款,周某于同年10月11日,以公证方式向汤某送达了《关于解除协议的通知》,以汤某根本违约为由,提出解除双方签订的《股权转让资金分期付款协议》。次日,汤某即向周某转账支付了第二期150万元股权转让款,并按照约定的时间和数额履行了后续第三、四期股权转让款的支付义务。周某以其已经解除合同为由,如数退回汤某支付的4笔股权转让款。汤某遂向人民法院提起诉讼,要求确认周某发出的解除协议通知无效,并责令其继续履行合同。
            • 另査明,2013年11月7日,双星公司的变更(备案)登记中,周某所持有的6.35% 股权已经变更登记至汤某名下。
            • 汤某的主张可否支持?
              • 可以支持
              • 本案中,汤某和周某签署的《股权转让协议》及《股权转让资金分期付款协议》,买卖的标的物是股权,具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点。虽然买方汤某有第二期转让款逾期支付的情形,但余款项均如约支付,并不影响合同目的的最终实现,且股权已经名册变更及工商登记的变更甚至参与到公司的经营中,从维护交易安全以及维护其他股东信赖和人合性保护的角度,即使周某依据《合同法》第167条的规定,也应当首先选择要求汤某支付全部价款,而不是解除合同。
          • 案例6
            • 甲股份公司自成立以来一直亏损,直到2017年凭借一款新游戏彻底翻身,扭亏为盈。 公司大股东及管理层也意识到骨干员工于公司的价值。于是决定回购股份推行职工持股计划,但苦于公司经营刚刚有点起色,缺乏资金,公司决定发行可转换为股份的公司债券募集资金用来回购股份,并于2年内转给职工。请回答
            • (1)甲股份公司的做法是否合法?
              • 合法
              • 根据《公司法》第142条:股份公司为了推行职工持股计划可回购股份来进行,并于3年内转让给职工。且现行的公司法取消了公司用“税后利润”回购股份的要求,顺应了资本市场的要求,实务中公司可通过发行可转换为公司股份的债券来募集资金回购股份。故甲股份公司的做法是合法的。
            • (2)甲公司回购股份,推行职工持股计划,应如何作出公司决策?应遵守哪些规范?
              • 根据《公司法》第142条的规定,甲股份公司为了推行职工持股而回购股份,可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权,经三分之ニ以上董事出席的董事会会议决议。且要做到公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十,并应当在三年内转让或者注销。
              • 如果甲股份公司是上市公司,还应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务,并应当通过公开的集中交易方式进行。
          • 考点延伸
        • 五、公司消亡
          • 考点 公司的清算
            • (一)不用清算的情形
              • 因合并或分立而解散无须清算。其余解散方式均需清算。
            • (二)清算组
              • 自行清算
                • 1.时限:解散事由出现之日起15日内。
                • 2.清算组组成: (1)有限责任公司——股东; (2)股份有限公司——董事或股东大会确定的人员组成。
              • 法院指定清算
                • 1.适用情形:
                  • (1)解散的公司超过15日不成立清算组;
                  • (2)虽成立清算组但故意拖延清算;
                  • (3)违法清算。
                • 2.申请主体:先债权人,后股东。
                • 3.组成成员
                  • (1)公司的股、董、监、高;
                  • (2)依法设立的律所、会计所、破产清算所等社会中介机构;
                  • (3)前述社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
            • (三)清算程序
              • 通知公告
                • 10日内通知,60日内公告。
              • 申报债权
                • 通知的30日内,未通知的公告起45日内。
                • 在清算程序终结前允许补充申报。债权申报期间不能个别清偿
              • 清算方案
                • 清算组制定清算方案须报股东会议或人民法院确认,未经确认的清算方案, 执行。
              • 公司人格及限制
                • 清算期间,有人格,但不能开展与清算无关的经营活动。
                • 未支付清算费用和清偿公司债务前,不能向股东分配财产。
              • 民事诉讼
                • 当事人:公司。
                • 代表公司出庭参加诉讼的人:
                  • 1.清算组成立后一清算组负责人
                  • 2.清算组成立前一原法定代表人
                  • 【注意]公司未经清算被违法注销,以该公司的股东、发起人或出资人为当事人。
            • (四)逾期申报债权
              • 1.可在清算程序终结前补充申报;
              • 2.主张就尚未分配财产获得清偿→主张股东以其在剩余财产分配中已经取得的财产予以清偿→不可申请破产。
            • (五)法律责任
            • 案例1
              • 鸿浩公司于2006年6月19日经工商注册登记成立,注册资本50万元。股东分别为杜剑刚、双新宇公司,持股比例为97%和3%。
              • 2016年8月,鸿浩公司因非法经营被当地工商部门吊销营业执照。2017年1月,北京仲裁委员会作出裁决书:鸿浩公司向天康达公司支付拖欠的货款及利息30万元,以及天康达公司代付的仲裁费15000元。鸿浩公司一直没有履行仲裁裁决的给付义务,天康达公同申请法院强制执行,因鸿浩公司没有财产可供执行,执行程序终止。
              • 2017年5月,天康达公司向法院申请对鸿浩公司进行强制清算。法院受理后指定某律所组成清算组进行清算。清算组发现鸿浩公司人员、账册、重要文件下落不明,无法查明 其财产状况,已构成无法清算,故终结强制清算程序。
              • 2017年6月,天康达公司起诉杜剑刚、双新宇公司,对其债务承担连带赔偿责任。
              • 双新宇公司以其为仅占公司3%股权的小股东,并已经履行了对公司的出资义务且未参与公司的经营也未参与分红主张抗辩。
              • 1.天康达公司是否有权申请法院对鸿浩公司强制清算?
                • 有权
                • 根据《公司法司法解释(二)》第7条:“公司应当依照公司法第一百八十三条的规定,在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始自行清算。
                • 有下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理 (一)公司解散逾期不成立清算组进行清算的; (二)虽然成立清算组但故意拖延清算的; (三)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。”本案中,2016年8月,鸿浩公司被吊销营业执照,具备清算事由,未能在法定的15日内组成清算组自行清算,作为债权人的天康达公司可向法院中请对鸿浩公司强制清算。
              • 2.天康达公司要求杜剑刚、双新宇公司对其债务承担连带责任,是否应支持?
                • 可以支持
                • 根据《公司法司法解释(二)》第18条第2款:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。”本案中鸿浩公司各股东怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,须对债权人承担连带淸偿责任。
              • 3.双新宇公司的抗辩是否应支持?
                • 不能支持
                • 鸿浩公司作为有限责任公司,具备清算的法定事由后,所有股东都承担对公司即时清算的职责,公司法及司法解释并未规定出资规模、出资义务履行等作为免责理由。无论双新宇公司在鸿浩公司所占的股份为多少,是否足额出资,是否从公司分过红,跟其他股东一样在鸿浩公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对鸿浩公司进行清算。但包括双新宇公司在内的,各位股东均未在法定期限内对鸿浩公司进行清算,导致鸿浩公司的人员、账册、重要文件等下落不明,无法清算,就要对此向债权人承担连带责任。
        • 六、上市公司
          • 重大交易股东大特别多数决议制度
            • 在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会特别决议(经出席会议的股东所持表决权2/3以上通过)。
          • 独立董事制度
            • 上市公司必须设立独立董事。
            • 1.独立性:直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属,不可以做该上市公司的独立董事 2.专业性:独立董事中至少1人为会计专业人士; 3.人数:董事会成员中至少1/3为独立董事; 4.兼任限制:一人最多同时在5家上市公司兼任独立董事。
          • 董事会秘书
            • 董秘属于高管范围。
          • 关联董事回避制度
            • 上市公司董事与董事会会议决议事项涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
          • 案例1
            • 甲股份公司是一家上市公司(以下简称甲公司),董事会成员19人,其中7名为独立董事。7名独立董事全部为律师。
            • 2016年1月,甲公司经股东大会同意与股东乙公司签署一笔1000万元的设备买卖合同,独立董事主张,此合同须经独立董事认可后,才能提交董事会讨论。
            • 董事张三和李四是股东乙公司的代表,董事会讨论上述甲、乙两公司的合同时,张三 回避,请另一董事王五代其表决。李四自己未表决而是接受另一董事赵六委托,代赵六投票表决。
            • 股东丙公司对独立董事冯琪提出质疑,理由是冯琪在另一公司兼任独立董事,且冯琪持有甲公司的股票。
            • 1.甲公司的董事会设置是否合法?
              • 甲公司中董事会人数及独立董事人数均合法,但上市公司的独立董事中至少应有一名会计专业人员,本案中甲公司的独立董事中没有会计专业人员,不合法。
            • 2.独立董事针对甲乙两公司的合同,提出的先行判断的要求是否应支持?
              • 支持
              • 上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易,应由独立董事认可后,提交董事会讨论;独立董事作出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为判断的依据。
            • 3.张三请王五代表决、李四代赵六表决,是否合法?
              • 不合法
              • 根据《公司法》第124条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。”
              • 本案中,张三、李四作为交易相对人乙公司的代表,与董事会决议事项有关联,应回避。不能出席会议不得代理其他董事行使表决权。张三、李四须回避而不再有表決权,自然不能请他人代理行使表決权。所以张三、李四的做法均不合法。
            • 4.丙公司对独立董事冯琪的质疑是否应支持?
              • 不支持
              • 独立董事如果持有本公司股份,不能超过1%。独立董事允许在5 家以内的公司中兼任独立董事。所以丙公司的质疑如果不能有进一步的证据证明冯琪有触犯上述法定数额的,则不支持。
      • 第二节 进阶案例
        • 案例1
          • 大林、刘可和孙秒是木豆公司的股东,大林担任公司法定代表人,与刘可是恋人关系。
          • 2015年4月,木豆公司与大林、刘可、郝郝、季季设立遥远公司,签订了《投资人 协议》,签署了《遥远公司章程》,规定遥远公司的注册资本是5000万元。
          • 其中,木豆公司认缴2000万元,大林认缴1000万元,刘可认缴500万,郝郝认缴1000万元,季季认缴500万元。《章程》还规定,木豆公司和郝郝的出资应在公司设立时次性缴足,大林、刘可、季季认缴的出资在公司设立后三年内缴足。
          • 同一天,郝郝与孙秒签订了《委托持股协议》,约定:郝郝在遥远公司认缴的出资由孙秒实际缴纳,股权实际为孙秒所有,孙秒与郝郝之间系委托代持股关系。孙秒与郝郝将该《委托持股协议》进行了公证。
          • 遥远公司顺利成立并领取了企业法人营业执照,营业执照上注明:注册资本5000万元,实缴3000万元,认缴2000万元。刘可是遥远公司的法定代表人。木豆公司和孙秒均按章程的规定以向公司账户汇款的方式足额缴纳了出资,汇款单用途栏内写明“认缴股款投资款”。
          • 2016年12月,大林分两次从其银行卡向刘可银行卡分别汇款100万元、80万元。到款当日,刘可将这两笔款项均汇入遥远公司账户,汇款单用途栏内写明“投资款”。刘可认缴的出资,尚有320万元未缴足
          • 2016年12月,季季向遥远公司账户汇款100万元,尚有400万元未实际缴足。2017 年1月,季季拟转让股权、其他股东不主张购买,季季最终将股权转让给轩轩公司,并办理了股权变更登记。
          • 2017年3月,大林与刘可关系破裂。在刘可的操作下,遥远公司会计麦子与木豆公司签订了《股权转让协议》,将木豆公司对遥远公司的股权转让给麦子,该《股权转让协议》上加盖有木豆公司公章,法定代表人签字一栏大林的签字则是刘可伪造的。遥远公司持该《股权转让协议》到公司登记机关办理了股权变更登记,麦子未实际向木豆公司支付股权转让款。
          • 2017年4月,麦子与七彩钢铁公司签订《股权转让协议》,麦子将其名下的遥远公司股权转让给七彩钢铁公司,七彩钢铁公司向麦子支付全部股权转让款3000万元,遥远公同为七彩钢铁公司办理了股权过户变更登记。
          • 2017年8月,郝郝因拖欠小额贷款公司借款,被法院判决应偿还借款本金300万元及相应的利息及罚息。小额贷款公司申请法院强制执行,法院查封了郝郝在遥远公司的股权,对此,孙秒提出案外人异议。
          • 2017年9月,遥远公司因不能偿还银行到期借款3000万元本金及利息,被银行起诉到法院。在该案一审审理期问,银行以大林认缴的出资未足额缴纳为由,追加大林为被 告,请求大林对银行债务承担连带清偿责任。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.如大林以刘可用于出资的180万元是他所汇为由,主张确认刘可名下的股权实际为大林所有,该主张是否成立?为什么?
            • 大林的主张不能支持
            • 货币作为一般等价物,从股东刘可的账户支付给公司, 且注明为“出资款”,应认定为刘可履行的实际出资义务,不能认定为大林的出资。大林向刘可的江款行为只能认定二人之间有个人转账,存在资金往来,具体原因不明。况且二人还存在恋人关系,因私人关系有资金往来也属正常。
          • 2.季季向轩轩公司转让股权时,其认缴的出资尚有400万元未缴纳,如认缴期限届满,遥远公司是否可以向轩轩公司催缴?为什么?
            • 根据案情,在轩轩公司没有明示恶意的情形中,選远公司应向季季催缴出资不应向轩轩公司主张此责任
            • 根据《公司法司法解释(三)》第18条:“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。”如果轩轩对于季季出资未缴纳完毕的情形知道或应当知道,则遥远公司可向軒轩催缴。
          • 3.木豆公司与麦子签订了《股权转让协议》,并将股权过户到麦子名下,据此是否可 以认定麦子已取得遥远公司的股权?为什么?
            • 不能
            • 木豆公司在遥远公司的股权被转让给麦子,系经刘可的恶意操纵,伪造法定代表人签名而签署的股权转让协议,麦子作为公司财务人员应认定为知情,且并未支付转让款,所以此股权转让并未生效,虽然遥远公司办理了股权变更登记,也不能认定麦子取得股权。
          • 4.根据题中所述事实,是否可以认定七彩钢铁公司已取得遥远公司股权?为什么?
            • 可以
            • 麦子并未取得遥远公司股权,但工商登记已经变更为麦子,应认定为登记错误,麦子将股权转让给七彩钢铁公司,应认定为无权处分。根据《物权法》第106条规定的善意取得制度,七彩钢铁公司对此并不知情,支付了合理的对价,并办理了股权变更手续,故七彩钢铁公司应取得了遥远公司的股权。
          • 5.孙秒的案外人执行异议是否成立?为什么?
            • 可以成立
            • 孙秒与郝郝构成合法的代持股协议关系。郝郝的债权人小贷公司并非针对邡邡名下的股权从事交易,仅因债务纠纷而寻查邡邡的财产还债,并无信赖利益保护的需要,因此,其不能适用商事外观主义原则主张对股权进行强制执行。
            • 根据《公司法司法解释(三)》第25条的规定,如果债权人是因为股权转让、质押或其他方式处分的相对人,则应保护其的信赖利益,此时隐名股东无法主张股权利益,本案中的小贷公司并非基于股权处分而形成对邡邡的债权,不应受此保护,故针对其强制执行股权的请求,隐名股东孙秒提出的案外人执行异议应被支持。
          • 6.在银行诉遥远公司和大林的清偿贷款纠纷案件中,大林是否应当对公司债务承担连带责任?为什么?
            • 不应该
            • 首先,大林与遥想公司约定的三年出资期限尚未到期,大林虽尚未对遥想公司缴付完毕出资但并不属于《公司法司法解释(三)》第13条规定的未履行完毕出资义务的股东,且公司也并未处于破产或清算的情形中,故股东大林不能直接对债权人承担清偿责任。
            • 其次,即使大林因出资瑕疵对债权人承担责任,也只是在其未出资(1000 万)的本息范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任,并非连带责任。
        • 案例2
          • 2017年12月4日,张三、李四、王五、赵六签署《股东投资协议》,约定共同出资设立甲公司,注册资本1000万元,投资人分别认缴出资400万元、300万元、200万元、100万元。李四以一张由朗科公司出票,B银行为付款人,李四为收款人的承兑汇票作为出资。张三所持有的股份实际上由A公司实际出资,A公司为经营方便,与公司的董事长张三签署《代持股协议》,约定由A公司实际出资于甲公司,其股权由张三代为持有。张三行使股东权利的重大决定须经过A公司股东会代表2/3以上表决权的股东同意方可, 否则无效。甲公司于2018年1月31日登记成立。
          • 2018年1月,李四出资的汇票,因付款人B银行以出票人账户资金不足为由拒绝承兑,甲公司没有收到该笔款项。
          • 2018年1月2日,王五作为出资打入甲公司在银行预设账户中的100万元货币,被王五的债权人芳草公司申请人民法院査封并划扣归还債权人,甲公司提出执行异议,认为这笔现金已经打人特定的预设账户,所有权已经转移。
          • 2018年1月,赵六以其在长城公司的股权评估为100万元,履行出资义务。2月,甲公司发现,长城公司早在2017年7月已经被人民法院受理破产申请,赵六的股权根本无价值。
          • 2018年5月,因张三在甲公司的几次股东会决议中,多次擅自做主,超越了代持股协议中A公司对其赋予的权限,A公司召开董事会罢免张三董事长的职务,并向甲公司主张,直接由自己行使股东权利。
          • 2018年6月,甲公司经营良好,估值很高,张三觊觎名下股权的巨大价值,在征得李四和王五同意后,将股权转让给完全不知情的皮蛋,并协助皮蛋办理了过户登记手续。 A公司知情后,主张此股权转让协议无效。
          • 在设立公司过程中,王五为了方便操作,以自己的名义向万达公司租賃万达广场第18 层的办公室200平方米,双方签署了租赁协议。2018年1月31日,甲公司在万达广场的办公室登记成立并开展业务。2018年5月,万达公司向甲公司主张租赁费用,甲公司以王五签署的租货合同租金过高为由拒付。
          • 2018年7月1日,赵六在外出旅游期问,发生了车祸当场身亡,赵六之子赵小六欲继承赵六名下的股权,张三、李四同意,王五不同意,且主张优先购买该股权。
          • 如果《股东投资协议》第8条约定:“股东因受到刑事、行政处罚的,经股东会代表1/2以上表決权的股东书面同意,可以决议取消其股东资格。”2018年8月,李四因醉驾被判处拘役6个月,罚金5000元。甲公司根据《股东投资协议》的第8条,召开股东会决议解除李四的股东资格,李四认为,《股东投资协议》在公司成立后已经被公司章程所取代,公司章程中并无相关内容,故认为股东会解除其股东资格的决议因无章程依据而无效。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.B银行拒绝承兑的理由可否支持?甲公司有权采取哪些救济手段?
            • B银行的拒付理由合法。
            • 未经承兑的汇票没有付款效力,所以B银行在承兑之前并不承担此汇票的付款责任。且付款人在江票法律关系中扮演的是付款工具的作用,根据《票据法》第56条第2款的规定,付款人委托付款银行的责任,限于按照汇票上记载事项从付款人账户支付汇票金额。故B银行可以因朗科公司的账面金额不足而拒绝承担付款责任,从而拒绝承兑
            • 李四作为发起人,没有履行出资义务,甲公司有权采取如下救济措施 (1)要求李四补足出资,同时其他发起人张三、王五和赵六承担连带责任; (2)公司可以股东会限制李四的新股优先认购权、利润分配请求权和公司剩余财产分配请求权 (3)催告李四限期缴纳,如果李四在合理期限内仍未缴纳出资,公司可以股东会决议解除李四的股东资格。
          • 2.甲公司的执行异议,法院应否支持?
            • 法院不能支持。
            • 相对于设立中的公司而言,股东资金一旦投入,投资人就失去了对该笔资金的控制,不得随意动用。但这种约東力,对外不能产生对抗效力。在对外法律关系上,由于设立中的公司不具有独立的主体资格,无法以独立的法律人格对抗他人。
            • 拟设立公司的股东投资,应当在公司成立取得法人资格时才能转移所有权成为公司的法人财产。本案中,法院执行时,公司尚在设立阶段,王五的出资不属于法人财产
            • 芳草公司中请法院强制执行王五的出资,说明王五长时间不履行生效的民事判决确定的还款义务,通过把个人财产投入公司,规避强制执行,也违背诚实信用原则。法院应债权人的申请强制执行其投资款并无不安,甲公司的执行异议,法院不应支持
            • 但是,在公司成立后,股东投资款转为公司的法人财产,法院不可以无条件地直接划扣。
          • 3.赵六的出资效力如何?甲公司应如何救济?
            • (1)因长城公司于2017年7月已被法院受理破产,故其股权在2018年1月出资于甲公司时本无价值,却被评估为100万元,属于非货币财产出资不实的情形。根据《公司法》及相关司法解释的规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价值显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额公司设立时的其他股东承担连带责任。所以甲公司可以要求赵六补足出资差額,公司设立时的张三、王五和李四承担连带责任
            • (2)公司可以股东会限制赵六的新股优先认购权、利润分配请求权和公司剩余财产分配请求权。
            • (3)催告赵六限期缴納,如果赵六在合理期限内仍未缴納出资,公司可以股东会决议解除赵六的股东资格
          • 4.A公司欲罢免张三董事长职务并行使对甲公司的股东权利如何实现?
            • A公司可因张三作为公司董事长违反对公司忠诚和勤勉的义务,召开董事会以全体董事过半数同意,罢免张三董事长职务。
            • A公司与张三之间形成了代持股协议关系,此协议合法有效,张三表面上形成了与甲公司的授资关系,是甲公司的名义股东。A公司欲向甲公司主张股东权利,需根据《公司法司法解释(三)》第24条的规定,经过甲公司其他股东半数以上同意,之后请求公司变更股东, 签发出资证明书,变更股东名册,记载于公司章程,并办理工商登记,从而行使股东权利。
          • 5.张三与皮蛋的股权转让协议效力如何?A公司的主张能否被支持?A公司应如何救济?
            • 本案中A公司与张三之间形成代持股协议的法律关系,张三与甲公司形成投资的法律关系。张三系甲公司股东,故张三有权处分其股权于皮蛋,且案例中表明,此股权转让已经其他三股东中的两个同意,即满足了法定的“其他股东过半数同意”的条件,并办理了相关的变更手续,所以张三与皮蛋的股权转让协议合法有效,皮蛋已经成为甲公司的股东。
            • A公司主张张三与皮蛋的股权转让协议无效无法支持,理由如上。A公司可以因代持股协议请求张三承担赔偿责任,无法向甲公司或受让人皮蛋主张赔偿责任,因为A公司跟张三存在代持股协议的法律关系,与甲公司和皮蛋并无直接的法律关系。
          • 6.万达公司起诉甲公司要求其支付租金并承担违约责任是否应被支持?
            • 本案中的租赁协议虽系王五用自己的名义与万达公司签署,但王五是为设立甲公司而签署此合同,且甲公司已经成立并在租赁的办公室注册和办公,根据《民法总则》《公司法司法解释(三)》的相关内容,作为租赁合同的相对方万达公司可以选择向签字的王五或成立后的甲公司主张合同权利,要求支付租金,并在迟延支付的情形中主张违约 责任。所以本案中万达公司的主张应当被支持。
          • 7.赵小六能否继承赵六的股权?王五的优先购买权能否支持?
            • 赵小六能继承赵六名下的股权。根据《公司法》第75条的规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是公司章程另有约定的除外。本案中,没有表明公司章程对股东资格的继承有其他约定
            • 王五的优先购买权主张不能支持。根据《公司法司法解释(四)》第16条的规定,有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时,其他股东主张优先购买权的,人民法院不予支持,但是公司章程另有约定或全体股东另有约定的除外。所以在股东资格继承中,其他股东的优先购买权只有在公司章程有约定或全体股东有约定的情形中,才得以保护,本案中并没有表明有这样的特殊约定,故应保护赵小六的继承权,王五的优先购买权不能保护。
          • 8.对于股东会的开除决议,李四的抗辩理由能否被支持?
            • 李四的抗辩理由不能成立
            • 公司成立之后,《股东投资协议》并没有被变更、修改或解除,也没有与公司章程的内容相悖,其效力不会自然终止或必然被公司章程所取代,只是在不同的司法诉讼中,两者有着不同的证明和适用对象,不存在以两者之中哪个为准的问题。本案中,虽然《股东投资协议》第8条没有載入甲公司的公司章程中,但该条款并没有违反法律的强制性规定,也没有与甲公司章程的内容相悖,故依法对各缔约的投资股东依然具有规范和约束的效力,甲公司据此召开股东会解除李四的股东资格并无不妥,李四的抗辩理由不能成立。
        • 案例3
          • 甲公司于2018年1月1日登记成立,注册资本1000万元,股东分别是皮蛋、李佳佳南瓜、戴小新。公司的董事会成员5名,包括四名股东和一名职工代表希希。皮蛋担任公司董事长,李佳佳兼任总经理。公司章程约定:公司实施担保行为需董事会全体成员一致同意。
          • 2018年5月1日,皮蛋以甲公司假冒其名义登记,自己并非公司股东为由向法院起诉,请求确认其不具有股东资格。法院审理査明,在甲公司的登记文件中,下列三文件中有皮蛋的签名:股东会议决议、公司章程、皮蛋的身份证复印件且由工商局加盖“经核对与原件一致”章。皮蛋在庭审中对三文件中由他人代签字表示认可,但就代签原因存在争议,皮蛋认为是甲公司假冒其签名的方式将其登记为股东。法院同时査明,2018年3月1 日,皮蛋与甲公司曾协商过股权回购事宜。
          • 李佳佳认缴出资100万元,以货币履行了出资义务。后査明,李佳佳用以出资的货币是其担任某领导期间受贿所得。李佳佳的犯罪行为已经被人民法院的判决确认。
          • 南瓜用一套房产评估为500万元履行了出资义务。后查明,南瓜用以出资的房产系乙公 司所有,南瓜系乙公司的董事长和法定代表人。2018年6月1日,南瓜以甲公司名义和乙公司签署房屋租赁协议,租期为10年,租金500万元,一次性支付,租赁的房屋即南瓜用以出资的原属于乙公司的房产。为履行此协议,甲公司向乙公司支付了500万元的租金。
          • 戴小新用一套房产评估为200万元出资。该房产于公司成立时已经交由甲公司使用, 但因为该房产上有建设银行的抵押贷款,而至今没有办理过户手续。
          • 2018年3月1日,皮蛋未经董事会决议,擅自以甲公司名义为利达公司的一笔银行贷款2000万元,向工商银行出具了保函,提供了担保。据査明,工商银行未要求甲公司出具同意担保的股东会或董事会决议。2018年8月1日,贷款到期,利达公司无力清偿,工商银行起诉利达公司和甲公司承担连带责任。法院判决支持了工商银行的诉讼请求。
          • 2018年5月,李佳佳在甲公司主管的建材购买业务合同是与自己作为大股东的华夏公司签订的。皮蛋的另一身份是当地物价局局长。
          • 2018年6月,南瓜介绍零部件供应商为公司的设备提供更换的零部件,获得多笔佣金共500万元,仅上缴公司300万元。戴小新未经公司同意,担任南天公司执行董事,甲公司和南天公司具有竞争关系,南天公司因为戴小新的先进管理理念,经营情况良好,戴小新也获得了200万元年薪。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.根据案件事实,应当如何认定皮蛋的股东资格?
            • 根据案情事实,皮蛋对于代签字本身并无异议,只是对代签字的原因有争议。
            • 皮蛋向甲公司出示过身份证原件和复印件,且曾与甲公司沟通过股权回购事宜,如上事实都能证明皮蛋对甲公司以代签字的方式将其登记为公司股东是明知和认可的。皮蛋应认定为取得了甲公司的股东资格。
          • 2.李佳佳被追究刑事责任后,其出资的货币形成的甲公司对应的股权应如何处置
            • 货币为一般等价物,货币出资。不问资产来源,根据《公司法司法解释(三)》第7条第2款的规定,以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的,对违法犯罪行为予以追究、处罚时,应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
            • 所以,李佳佳用货币100万元出资形成的股权是合法有效的。李佳佳被追究刑事责任时,该股权依法拍卖,所得价款由国家予以收缴。
          • 3.南瓜以乙公司房产出资,应如何认定其股东资格?如何认定南瓜以甲公司名义与乙公司签署的房屋租赁协议的行为?甲公司应如何救济
            • 南瓜作为乙公司的法定代表人,以乙公司房产出资设立甲公司,对此乙公司应当是知情的,所以南瓜应认定为代乙公司持股,南瓜是甲公司的名义股东,乙公司是实际出资人。
            • 根据案情,南瓜以甲公司名义与乙公司签署的房屋租赁协议,应认定为抽逃全部出资的行为。甲公司有权采取如下措施救济自己的权益: (1)要求南瓜依法全面履行出资义务,向公司返还抽逃出资的本息; (2)要求协助南瓜抽逃的其他股东、董事、高管或实际控制人等承担连带责任; (3)根据公司章程或股东会决议对南瓜的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东收益权作出相应的合理的限制;(4)催告南瓜返还,如果其在合理期限内仍未返还的,以股东会决议解除南瓜的股东资格。
          • 4.请分析戴小新的股东资格和出资情况?
            • 股东资格的取得不以实缴出资为必要条件,載小新认缴出资,甲公司成立后将其记载于股东名册,戴小新可取得股东资格。
            • 戴小新用房产出资,应将房产如实评估作价后交付并过户给甲公司,才能完成实缴出资的义务。本案中,戴小新用以出资的房产存在建设银行的抵押权。故虽已交付,但未办理过户手续,載小新应在合理的期限内,将建设银行的抵押权解除,将房产过户至甲公司名下方能完全履行出资义务,完成过户登记后,其新股优先认购权、利润分配请求权、剩余财产分配请求权等收益权可自交付时开始主张。
          • 5.请分析本案中皮蛋为利达公司的银行贷款提供担保的行为的效力如何?
            • 董事长以甲公司名义向工商银行出具的保函应认定为有效行为。根据《合同法》第50条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”公司对外担保,依据公司章程的规定可以由股东会或董事会作出決议,皮蛋作为甲公司的董事长向银行以甲公司名义出具保函,根据案情,并未表明工商银行对于董事长超越公司章程权限的情况知情,所以此 担保行为应认定为有效。
          • 6.请分析李佳佳的行为是否合法?针对皮蛋的身份,甲公司应如何处理?
            • (1)案例中没有表明公司章程有特殊规定,那么李佳佳的行为应认定为有效。 虽然李佳佳在华夏公司担任大股东,与华夏公司存在关联关系。但甲公司与华夏公司签署合同并非李佳佳的自我交易行为,因为合同的相对方是华夏公司而不是李佳佳。
            • (2)皮蛋作为公务人员,依照《公务员法》第59条的规定,其不得从事或者参与营利性活动,在企业或其他营利性组织中兼任职务,所以,甲公司应解除皮蛋的董事和董事长职务。
          • 7.请分析南瓜获取和上缴佣金行为?戴小新兼任南天公司执行董事的行为?
            • 根据《公司法》第148条第2款的规定,董事、高级管理人员违反前款规定(违反忠诚、勤勉义务的行为)所得的收入应当归公司所有。
            • 本案中: (1)南瓜接受了他人与公司交易的佣金归为己有,违反了作为董事对公司应当承担的忠诚和勤勉义务,所得收益应收归公司所有,对公司造成的损失应承担赔偿责任。但不会影响与第三方的合同效力,也不必然影响南瓜作为董事的任职资格。 (2)戴小新未经股东会同意,从事了竞业行为,违反了作为董事对公司应当承担的忠诚勤勉义务和竟业限制的义务,所得200万元收益应收归公司所有,给公司造成的损失应承担賠偿责任。但并不必然影响戴小新作为董事的任职资格
        • 案例4
          • 李佳佳是甲有限责任公司股东,持股26%,在公司成立时缴足了出资。公司章程约定公司的利润按照各股东实缴出资比例分配。李佳佳欲将其股权一次性对外转让给张三。
          • 如果李佳佳将此事书面通知了其他股东,得到其过半数同意,李佳佳遂与张三治谈商务条款,通知其他股东要求其在通知发出后30日内主张优先购买权,否则视为放弃。后来李佳佳与张三变更了新的商务条款,没有再通知其他股东,公司章程对股权转让相关事宜没有约定。
          • 如果李佳佳通知其他股东后,公司的另一股东希希给出同等条件主张优先购买权,李佳佳表示“不卖了”,希希仍主张优先购买。如果希希的主张被驳回,李佳佳后续反复多次上演上面的“通知再反悔”的戏码。
          • 如果李佳佳没有将转让事宜通知其他股东,①便直接与张三签署了股权转让协议并办理了股权变更的相关手续及工商变更登记。
          • 2017年度,甲公司待分配净利润300万元,2018年1月,股东会作出了按公司章程分红的决议,但财务部门迟迟没有将利润实际分配给股东。2018年4月,李佳佳将股权转让给希希,办理了股权转让的手续。
          • 1.请分析本案中李佳佳将股权转让给张三时给其他股东发出的通知以及商务条款更新后没有再行通知的行为是否妥当?其他股东的优先购买权如何行使?
            • 本案中,李佳佳作为有限公司的股东,其对外转让股权,应将对外转让股权的商务条件,以书面或其他的能够确认收悉的合理方式通知其他股东,保护其他股东在“同等交易条件”下行使优先购买权。李佳佳与张三洽谈好商务条款后,通知其他股东的做法是正确的,但是在商务条款发生变化后,应再次将最新的商务条款通知其他股东,李佳佳没有更新通知的做法是错误的。另外,其他股东行使优先购买权的最低保障时间是30日从实践意义上来讲,应该是“收到”最新商务条款的通知后30日内。本案中,李佳佳的通知要求“发出”后30日内,是无效的,所以其他股东有权要求在收到最新的交易条件后,30日内主张行使优先购买权
          • 2.李佳佳第一次主张“不卖了”,希希要求优先购买的权利是否应被支持?
            • 有限责任公司中,其他股东的优先购买权,是基于人合性的保护,相比较于第三人,具有优先购买的权利,如果转让股东不转让的,则不具备此前提,所以《公司法司法解释(四)》保护了转让股东的后悔权,即:有限公司中转让股权的股东,在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的,不再支持其他股东优先购买权,不能强买强卖。女果因此给其他股东带来损失,合理的诉求人民法院可以支持。所以李佳佳第一次后悔,希希优先购买的主张不应支持。
          • 3.李佳佳反复上演“通知再反悔”的戏码,希希主张优先购买是否应被支持?
            • 李佳佳“反复后悔”,滥用后悔权,有损其他股东的权利,法院可以对希希的优先购买权加以支持。
          • 4.李佳佳擅自将股权转让给张三并办理相关手续后,各主体的权利如何救济?
            • 李佳佳没有履行法定程序,侵害其他股东的优先购买权,擅自实施了股权对外转让的行为,其他股东有权按照李佳佳与张三转让股权的实际条件主张优先购买权,但是该权利自其他股东知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张, 或者自股权变更登记之日起超过1年的除外。如果其他股东非因自身的原因导致无法行使优先购买权的,可以向李佳佳请求赔偿损失。
            • 因其他股东行使优先购买权,张三可因不能实现合同目的,依法请求李佳佳承担相应民事责任。
          • 5.李佳佳将股权转让给希希后,对甲公司的分红权利应如何保护?
            • 公司作出利润分配的决议,股东享有的是具体的利润分配请求权,该权利已经独立于股东成员资格而单独存在。股东转让其成员资格,如果没有特别约定,利润分配决议形成前已经确定的利润属于原股东,原股东仍可基于公司的利润分配决议向公司主张权利。本案中,李佳佳在公司作出分红决议后,将股权转让给希希,如果转让协议没有特殊约定,公司决议中的利润分配请求权作为单独的权利,仍由李佳佳亭有,其可以自己行使也可以单独转让。
        • 案例5
          • 胜华公司由皮蛋、南瓜、李佳佳、左宁宁共同出资设立,注册资本1000万元,各自的出资比例为皮蛋50%,南瓜20%,李佳佳和左宇宁分別15%。皮蛋担任公司的董事长。 2016年2月,皮蛋主持召开股东会,会议決议吸收合并万宝公司,左宁宁坚决反对,其余三股东同意,胜华公司遂作出了合并万宝公司的股东会決议。
          • 2017年1月,因公司的经营业绩在业内很突出,为了乘胜追击,皮蛋提议公司增加注册资本1000万元。
          • 2017年2月,在皮蛋知情的情况下,南瓜伪造了李佳佳和左宁宁的签名,将二人名下的股权转让至自己名下,并办理了股权变更登记手续。随后南瓜经皮蛋同意,将登记于自己名下的全部股权按市场价评估作价,转让给不知情的李四,也办理了股权変更登记等手续。
          • 2017年3月,皮蛋欲将其在胜华公司的全部股权转让给张三并与之洽谈好了商务条款。皮蛋便将转让事宜及转让的相关商务条款通知了其他股东,李佳佳主张优先购买。李佳佳此举大大超出了皮蛋的预期,皮蛋遂主张后悔作出了转让股权的决定,自己还是留在 胜华公司为好。
          • 2017年4月,皮蛋与张三治谈好了高、低两个版本的商务条款。并将价格高的商务条款通知其他股东,待其他股东纷纷表示放弃优先购买权后,皮蛋与张三按照价格低的商务条款签署了股权转让协议,并办理了股权变更登记手续。
          • 2018年1月,胜华公司改制变更为股份公司,并成功上市,李佳佳担任公司的董事长。
          • 核心法律关系图
          • 1.胜华公司吸收合并万宝公司的股东会决议效力如何?左宁宁可否申请法院撤销该决议或确认该决议无效?
            • 决议有效
            • 公司合并属于股东会的法定权限,公司章程对决议比例没有特殊约定,法定的要求是股东会代表全体股东所持表决权的2/3以上表决权的股东同意可作出股东会决议,所以胜华公司的股东会决议符合法定的流程,没有无效或可撤销的情形,所以是有效决议。左宁宁无权中请法院撤销该决议或确认其无效。
          • 2.胜华公司吸收合并万宝公司应如何进行?
            • 根据《公司法》第173条的规定,公司合并的,作出合并决议后接下来的法定流程是: (1)胜华公司应当与万宝公司签订合并协议; (2)编制资产负债表和财产清单 (3)自合并决议作出后10日内通知债权人,30日内报纸上公告; (4)债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的,自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或提供相应的担保。
          • 3.面对胜华公司作出的合并决议,左宁宁如何救济自己的权利?
            • (1)左宁宁可以通过与其他股东协商转让股权給其他股东退出公司 (2)左宁宁可经其他股东过半数同意,将股权转让给第三人而退出公司; (3)本案中股东左宁宁对公司股东会作出的合并决议持有异议,根据《公司法》第74条的规定,左宁宁享有股权回购的请求权。
            • 左宁宁可与公司协商,要求公司以合理的价格回购股权,在决议通过之日起60日内协商,无法达成收购协议的,在决议通过之日起90日内向人民法院起诉,要求公司以合理的价格强制收购。
          • 4.胜华公司的増资流程应如何进行?
            • (1)皮蛋召集和主持股东会,经代表全体股东所持表决权2/3以上的表决权的股东同意作出増资的股东会决议 (2)原股东就增资股权亭有优先认齁权,全体股东有约定的,按约定比例,没有约定的按各自的实缴出资比例认购 (3)原股东放弃优先认购权的,向第三人募集新股 (4)原股东或第三人认齁新股(不要求实缴出资) (5)修改公司章程及相关文件资料; (6)向エ商部门做变更登记
          • 5.李四能否取得南瓜名下的全部股权?为什么?
            • 李四能取得南瓜名下的全部股权。南瓜自己原持有的股权是合法持有,经法定流程转让给李四合法有效。
            • 南瓜伪造李佳佳和左宁宁的签字受让二人的股权,此股权受让是无效的。虽然无效,但是已经进行了股权变更登记,南瓜将此股权转让给李四,应属于无权处分,按照善意取得的制度判断,李四对此不知情,支付了合理的对价,且办理了股权变更登记手续,故李四符合善意取得的条件,有权取得该股权。所以李四能够取得南瓜的全部股权
          • 6.当李佳佳提出优先购买皮蛋的股权时,皮蛋主张后悔并继续留在公司,如何评价皮蛋的行为?
            • (1)皮蛋作为有限公司股东,有权转让其股权给第三人,并按法定流程征求其他股东的意见,是合法行为。
            • (2)面对其他股东主张的优先购买权,按照《公司法司法解释(四)》第20条,皮蛋享有“后悔权”,即公司章程或全体股东没有特殊规定或约定的情況下,皮蛋在李佳佳主张优先购买后又不同意转让股权的,人民法院不支持李佳佳优先购买的主张,但李佳佳有权主张皮蛋赔侩其合理损失。
            • (3)如果皮蛋如法炮制,反复后悔,经法院认定为“滥用后悔权”,其他股东的优先购买权将得到法院的支持。
          • 7.皮蛋将股权转让给张三,其他股东如何救济自己的权利?
            • 皮蛋以欺诈手段损害了其他股东的优先购买权,擅自将其股权转让给第人且办理了股权变更登记。根据《公司法司法解释(四)》第21条,其他股东有权主张按照同等条件购买该转让的股权,但其他股东自知道或者应当知道行使优先购 买权的同等条件之日起30日内没有主张,或者自股权变更登记之日起超过1年的除外。
            • 其他股东如果只是向法院提出确认皮蛋与张三的股权转让协议无效或股权变动不生效等请求,未同时提出按照同等条件行使优先购买权的,人民法院不予支持。
            • 其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权的(比如皮蛋的保密工作做得很好, 其他股东一直不知情,直到股权变更登记1年以后,无权再行使优先购买权),可向法院提出请求皮蛋赔偿其损害。
          • 8.李佳佳欲转让其在胜华公司的股份,应受到哪些限制?
            • 李佳佳作为上市公司的发起人,自公司上市之日起1年内不能转让其股权; 李佳佳作为公司的董事长:(1)要向公司中报其所持有的本公司股份及变动情况(2)自公司上市之日起1年内不能转让其股权;(3)在任职期间,每年转让的股份不能超过其持有的股份总数的25%;(4)李佳佳如果离职,离职后半年内不能转让其所持有的本公司股份;(5)如果公司章程有其他限制的,要按照章程的规定受到约東,但章程如果规定禁止转让股份,此规定是无效的。
            • 在满足上述限制的情况下,李佳佳无论是对内还是对外转让均是自由的,无需其他股东的同意,也不必尊重其他股东的优先购买权。
        • 案例6
          • 京州大风工贸公司(以下简称大风公司)是由原京州大风服装厂于2003年改制而来注册资金500万元,改制后的股东为电力公司(国有企业,持股61%)、中静公司(民营企业,持股35%)和大风厂职工通过身份置换持有的股权,因为职工.人数众多,职工推举蔡成功作为代表进行股权登记。
          • 2015年3月,大风公司伪造蔡成功签名制作虚假股权转让协议、股东会纪要材料,进行公司股东变更登记,使蔡成功丧失了注册股东的身份。变更后的大风公司的登记股东为电力公司和中静公司。
          • 蔡成功多次主张査阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议決议、监事会会议决议和财务会计报告、会计账簿,以明确公司目前的财务状况,确保股东的合法权益。
          • 但大风公司一直以蔡成功已经不是公司股东为由予以拒绝。2016年12月,电力公司欲将其在大风公司的股权转让给水利公司,联交所于12月 15日公告:大风公司61%的股权转让信息:(1)挂牌期为2016年12月15日至2017年1月14日;(2)转让价格580万元,一次性付款;(3)继续履行原标的公司员工的劳动合同;(4)意向受让方在确认资格后3个工作日内向联交所支付保证金140万元;(5)标的公司其他股东拟参与受让的,应在产权转让信息公告期间向联交所提出受让申请,并在竞价现场同等条件下优先行使购买权,否则视为放弃受让。
          • 中静公司2016年12月20日,向联交所出具了异议函,称电力公司的股权转让信息披露不实,中静公司享有优先购买权,请求联交所暂停挂牌交易,重新披露信息。
          • 2017年1月16日,电力公司与水利公司签署了股权转让协议,3月11日,大风公同向水利公司出具出资证明书,并将其列入公司股东名册,但未能办理工商登记变更。
          • 2017年3月,中静公司完成了内部的审核流程,并与中安公司签署了《股权转让协议》及《分期付款支付协议》。约定中静公司向中安公司转让大风公司股权15%,转让款100万元,分四期支付,分别为合同生效后每月1号支付25万元。中安公司支付了首期款项25万元后,大风公司办理了股东名册及工商登记的变更。中安公司第二期款项,没有即时支付。中静公司向中安公司发出《关于解除协议的通知》,要求解除与中安公司签署的《股权转让协议》及《分期付款支付协议》。中安公司第二天即向中静公司支付了第二期25万元股权转让款,并按约定的时间和数额履行了后续第三、四期股权转让款的支付义务。中静公司以合同已经解除为由,退回了中安公司已经支付的100万元股权转让款。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.蔡成功已经不在大风公司登记的股东之列,是否已经丧失了股东身份?
            • 1.蔡成功没有失去股东身份和资格,蔡成功被从大风公司的登记股东中抹去,并非基于真实的法律关系及意思表示,而是大风公司伪造签名及相关资料的结果,不能产生对应的法律效力
          • 2.蔡成功的知情权的主张,是否应支持?
            • (1)蔡成功查阅并复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的主张应当被支持,公司法赋予有限公司股东查阅并复制上述资料的权利
            • (2)蔡成功查阅并复制会计账簿的主张只能支持查阅,不能支持复制。对于财务会计账簿公司法只赋予有限公司股东书面中请查阅的权利,不支持复制的权利。
          • 3.中静公司未能按联交所的公告,进场竞价,是否丧失了优先购买权?
            • 在有限公司中,基于人合性的保护,股东向外转让股权时,其他股东在同等条件下享有优先购买权。在法律无明文规定,且中静公司未明示放弃优先购买权的情况下,中静公司未进场交易并不能得出其优先购买权已丧失的结论。
          • 4.中静公司可否主张电力公司和水利公司的股权转让合同无效,并按照实际交易条件购买电力公司的股权?
            • 中静公司有权主张电力公司和水利公司的股权转让合同无效,并按照实际交易条件购买电力公司的股权。中静公司的优先购买权并不会因联交所的公告而丧失,基于
            • 有限责任公司人合性的保护,章程没有特殊规定的情形下,股东对外转让股权,应取得其他股东过半数同意,且同等条件下,保护其他股东的优先购买权。本案中电力公司没有经过法定流程,在中静公司主张优先购买的前提下,依旧签署了对外转让股权的合同。中静公司可以优先购买权被侵害为由,主张此合同无效,并按照实际交易条件购买相应股权。
          • 5.中静公司的合同解除权是否应被支持?
            • 本案中,中静公司和中安公司签署的《股权转让协议》及《分期付款支付协》,买卖的标的物是股权,具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点。虽然买方中安公司有第二期转让款逾期支付的情形,但其余款项均如约支付,并不影响合同目的的最终实现,且股东名册已经变更,工商登记也已变更甚至参与到公司的经营中,从维护交易安全以及维护其他股东信赖和人合性保护的角度,即使中静公司依据《合同法》第167条的规定,也应当要求中安公司支付全部价款,而不是解除合同。
        • 案例7
          • 新华公司由丁某、南京新新公司(以下简称新新公司)、沈某、钱某、王某共同出资成立,注册资本400万元。公司章程约定,丁某、沈某、钱某、王某各认缴出资95万元, 且以货币形式出资,新新公司认缴出资20万元,以某药品专利出资。各股东首期出资的货币总额为100万元,于公司成立后30日内缴付到位,其余款项按公司经营需求逐步到账。 王某任公司的董事长、法定代表人,钱某任总经理
          • 2015年,丁某、沈某、新新公司均缴足了全部的出资,钱某、王某分别缴付5万元之后,一直没再缴纳出资。为了争夺公司的经营管理权,丁某、沈某起诉钱某、王某立即向公司履行出资义务。
          • 2016年1月,新华公司与圭石公司的一笔合同货款350万元,无力偿付,圭石公司向钱某、王某主张连带赔偿责任。
          • 2016年8月,新华公司因非法经营被当地工商部门吊销营业执照。2017年1月,北京仲裁委员会作出裁决书:新华公司向鸿皓公司支付拖欠的货款及利息30万元,以及鸿皓公司代付的仲裁费1.5万元。新华公司一直没有履行仲裁裁决的给付义务,鸿皓公司申 请法院强制执行,因新华公司没有财产可供执行,执行程序终止。
          • 2017年5月,鸿皓公司向法院申请对新华公司进行强制清算。法院受理后指定某律所组成清算组进行清算。清算组发现新华公司人员、账册、重要文件下落不明,无法査明其财产状况,已构成无法清算,故终结强制清算程序
          • 2017年6月,鸿皓公司起诉丁某、沈某、钱某、王某和新新公司,对其债务承担连带赔偿责任。
          • 核心关系架构图
          • 1.新华公司章程约定的股东出资是否合法?
            • 公司章程约定合法。
            • (1)股东出资形式,货币和专利都是合法的出资形式
            • (2)股东出资期限合法,有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。现行公司法对公司出资的期服没作法定要求,由公司章程自治
          • 2.丁某、沈某起诉钱某、王某向公司履行出资义务的主张是否应被支持
            • 不支持
            • 股东之间应该按照章程的约定保护各自的权利,本案中章程并没有明确约定股东向公司实缴出资的具体时间,丁某、沈某也未能提供“公司经营需要”的证据,所以其主张不能支持。
          • 3.对于圭石公司的诉求,钱某、王某以对公司出资期限尚未届至为由提出抗辫,是否应支持?主石公司要求钱某、王某承担连带赔偿责任是否应支持?
            • (1)基于认缴资本制的适用,股东与公司约定出资期限,字受期限利益保护, 在此期限之内,股东对公司不承担出资瑕疵的法律责任,債权人也不能要求股东提前履行出资责任。除非公司处于破产或清算情形时,股东对公司的出资责任“加速到期”。本案中并未出现股东与公司约定的出资条件具备,也未体现新华公司处于破产或清算情形,所以钱某、王某的抗辩理由可以支持
            • 2)圭石公司对新华公司的债权额为350万元,钱某、王某欠缴的出资分别为90万元,即使股东需承担出资瑕疵的法律责任,也仅在未出资的本息范国内对债权人圭石公司不能被偿付的债务承担补充赔偿责任,所以圭石公司要求的连带责任不能支持。
          • 4.鸿皓公司是否有权申请法院对新华公司强制清算?
            • 有权
            • 2016年8月,新华公司被吊销营业执照,具备清算事由,新华公司未能在法定的15日内组成清算组自行清算,作为债权人的鸿皓公司可向法院申请对新华公司强制清算。
          • 5.鸿皓公司要求丁某、沈某、钱某、王某和新新公司对其债务承担连带责任,是否应支持?
            • 支持。根据《公司法司法解释(二)》第18条,新华公司各股东怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,须对债权人承担连带清偿责任。
          • 6.新新公司辩称自己只是出资比例为5%的小股东,缴足了出资,不参与公司经营, 也没得到过公司分红,以此抗辩鸿皓公司的诉求,是否应支持?
            • 不能
            • 新华公司作为有限责任公司,具备清算的法定事由后,所有股东都承担对公司即时清算的职责,《公司法》及司法解释并未将出资规模、出资义务履行等作为免责理由。无论新新公司在新华公司所占的股份为多少,是否足额出资,是否从公司分过红,跟其他股东一样在新华公司被吊销营业执照后,都有义务在法定期限内依法对新华公司进行清算。但包括新新公司在内的各位股东均未在法定期限内对新华公司进行清算,导致新华公司的人员、账册、重要文件等下落不明,无法清算,就要对此向债权人承担连带责任
        • 案例8
          • 2014年3月,甲、乙、丙、丁四家国有企业出资组建永亮有限责任公司(以下简称永亮公司),从事羊绒的精梳。
          • 永亮公司各股东的出资情况如下:甲以工业产权出资,作价2500万元;乙以土地使用权出资,作价3000万元;丙以现金出资2000万元;丁以机器设备出资,作价2000万元。向工商局进行注册登记,工商局以注册资本结构不合法为由拒绝其登记申请。后丙增加 现金出资1500万元,永亮公司以1.1亿元的注册资本向工商局重新申请登记,工商局才予以登记并发放营业执照。
          • 永亮公司股东共同拟定了公司章程,约定甲、乙、丙、丁四股东平均分配公司的利润,并且在股东会议中的表决权按各自的认缴出资比例行使。
          • 永亮公司由乙主持召开了第一次股东会,选挙了董事会,由甲、乙、内、丁四位股东作为董事会的全部董事。
          • 2014年5月,永亮公司董事会发现,甲出资的工业产权实际价值只有1500万元,远远低于公司章程确定的2500万元,对此董事会提出解决方案,由甲向公司补缴差额,如果甲无法补足,其余股东按出资比例分担。
          • 2014年6月,鉴于公司的经营情况良好,股东会决议扩展公司的经营范围,进而需要修改公司章程。随即召开临时股东会议讨论章程修改事宜,其中甲、乙表示同意,丙、丁倾向于保守,不同意此修改方案,但鉴于甲、乙的表决权已经达到1/2的占比,股东会作出修改公司章程的决议。
          • 2014年7月,永亮公司因业务发展需要,依法成立了上海分公司,领取了营业执照。上海分公司在生产经营过程中,因违约被诉至法院,法院要求永亮公司作为总公司必须出庭并承担相应的违约责任。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.工商局拒绝永亮公司的第一次注册申请是否合法?为什么?
            • 不合法
            • 公司法对公司注册资本的现金比例不作要求,由公司自治。永亮公司第一次注册中请时的出资是合法的。
          • 2.永亮公司章程规定的利润分配比例和表决权是否合法?为什么？
            • (1)利润分配比例的约定合法。根据《公司法》第34条的规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
            • 但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出資的除外。股东的利润分配首先按照全体股东约定的出资比例分配,本案中,公司章程中有关利润分配比例的约定合法。
            • (2)表决权的约定合法。根据《公司法》第42条的规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”公司法规定有限公司股东表决权接出资比例行使,公司章程可以灵活约定。本案中,永亮公司章程规定由各股东按照认缴出资比例行使表决权是合法的
          • 3.永亮公司第一次股东会的召开是否合法?为什么?
            • 不合法
            • 根据《公司法》第38条的规定:“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。”本業中,永亮公司出资最多的股东是丙,3500万所以应当由丙召集和主持第一次股东会
          • 4.永亮公司的董事会设置是否合法?为什么?
            • 不合法
            • 根据《公司法》第44条第2款:“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职エ大会或者其他形式民主选举产生。”本案中,永亮公司作为国有有限公司,董事会成员中必须有职工代表,永亮公司董事会没选职工代表。
          • 5.水亮公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法?说明理
            • 不合法
            • 根据《公司法》第30条的规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”对于非货币财产过高估价的责任,公司设立时的其他股东应当承担连带责任。本案中,董事会决议其余股东按出资比例分担责任是不合法的。
          • 6.永亮公司股东会作出的修改公司章程的决议是否合法?为什么?
            • 不合法
            • 根据《公司法》第43条第2款的规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”修改公司章程属于股东会特别决议事项,需要股东会议持有23以上表决权的股东通过才能生效。本案中,永亮公司股东会持有1/2表决权的股东甲、乙同意即通过修改章程的决议是不合法的
          • 7.法院的要求是否合法?为什么?
            • 根据《公司法》第14条的规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关中请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
            • 公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”本業中法院要求永亮公司必须出庭不合法,因为分公司虽然没有独立的法人地位,但是具备独立的诉讼主体资格,分公司参加诉讼即可。
            • 法院要求永亮公司承担分公司的违约责任是合法的。因为分公司没有独立的法人资格,不能独立承担责任,其经营行为产生的责任应当由总公司承担
        • 案例9
          • 万禹公司由纪定生、卓桂强出资设立,注册资本100万元,其中纪定生出资60万元, 卓桂强出资40万元。
          • 2012年12月1日,旭豪公司与万禹公司及纪定生、卓桂强签署《投资合作协议》, 约定2012年12月31日前,旭豪公司向万禹公司支付200万元作为增资款项,其中50万元增加公司注册资本,150万元为公司的资本公积金。万禹公司、纪定生、卓桂强于2013 年4月之前,成立万业基公司、金品公司、加工公司和销售公司。如果未能如约完成,旭豪公司有权要求万禹公司、纪定生、卓桂强返还与投资额等额的款项。
          • 旭豪公司如期支付了投资款项,万禹公司于2013年1月进行了工商变更登记,旭豪公司享有33%的股权,并参与公司的经营。
          • 2013年8月,因万禹公司、纪定生、卓桂强未能按照约定成立相关公司,旭豪公司起诉,要求万禹公司、纪定生、卓桂强按照《投资合作协议》返还投资额等额的款项。
          • 2014年1月,旭豪公司与纪定生、卓桂强达成协议,由旭豪公司收购其股权,完成收购后,旭豪公司的股权占比为99%,纪定生股权占比0.6%,卓桂强股权占比0.4%。公司办理了变更登记手续。2015年1月,旭豪公司虚构与万禹公司的债权债务,将所有出资全部转出。2015年3月,万禹公司向旭豪公司寄送了“催告返还抽逃出资函”,称旭豪公司已抽逃其全部出资,望其尽快返还全部抽逃出资,否则,万禹公司将依法召开股东会 会议解除旭豪公司股东资格。但旭豪公司未返还抽逃的出资。
          • 2015年5月,万禹公司召开股东会,在旭豪公司的代表反对,纪定生、卓桂强同意的情形下作出了解除旭豪公司股东资格的决议。旭豪公司对此不予认可。
          • 2016年1月,万禹公司向5级经理级以上员工实施股权定增。并与部分核心员工约定:“若非年龄、身体原因提前离职或辞职离开公司,股东需将所持公司全部股份按照提出辞职时的每股净资产价格,转让给公司在职董事。”
          • 2017年1月,万禹公司上市后, 股价增长,定增股东许某非因年龄、身体的原因要辞职,以自己作为万禹公司的股东,股权转让属于自己的固有权利,拒绝转让给在职董事。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.万禹公司、纪定生、卓桂强是否应该按照《投资合作协议》向旭豪公司返还投资款项?
            • (1)旭豪公司跟万禹公司之间:签署了投资合作协议,旭豪公司向万禹公司支付了投资款项,得到的对价是万禹公司33%的股权,并实际参与公司的经营管理。虽然《投资合作协议》约定了万禹公司违约退还投资款项的内容,万禹公司也确实有违约情节, 但是合同中的自由约定应以不违反法律强制性规定为前提。把豪公司作为股东,要求万禹公司退还股款,涉及股权回购、公司资本制度、债权人利益维护等一系列法律的强制性内容的违反,相关约定因违法而无效,此项主张不能支持。
            • (2)旭豪公司与纪定生、후桂强之间:《投资合作协议》的约定并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律、行政法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,应当认定有效。纪定生、卓桂强应该按照协议的约定承担返还投资款项的违约责任。
          • 2.旭豪公司将投资从万禹公司转出后应承担怎样的法律责任?
            • 旭豪公司虚构债权债务将出资转出的行为属于“抽逃出资”,应当在抽逃出资的本息范围内对公司返还,或者应债权人主张,在抽逃出资的本息范围内对公司未能偿付的债务承担补充赔偿责任。
            • 旭豪公司抽逃出资后,公司股东会可以决议限制其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利;本案中旭豪公司抽逃全部出资,限期不补,股东会可以决议解除其股东资格。
          • 3.万禹公司作出的解除旭豪公司股东资格的决议是否有效?
            • 有效
            • 虽然公司法对股东抽逃全部出资且限期不补,股东会决议解除股东资格的表决过程没有明确规定,但为防止大股东绑架公司,操纵表决权的情形发生,应该适用“表决权回避”制度。作为被除名的股东旭豪公司不能参与表决,除名事项经其他股东致决议通过,认定为有效决议。
          • 4.万禹公司与员工签署的“离职转股”的约定是否有效?
            • “离职转股”的约定,属于双方基于真实意思表示的合意,且没有违法违规或侵犯他人合法权益的情形,应认定为合法有效的约定。随着近年来中小板和创业板市场的快速发展,一大批民营企业上市并获得较高的估值,一个伴生问题是,这些上市企业的不少股东尤其是中、高层都持有原始股,在身家财富暴増之后,有些人希望尽快套现后去享受生活,也有人希望通过套现获取资金再投资,以期实现自己的“老板梦”,但是,董监高和管理层成员快速套现的做法,“既不利于上市公司核心团队的稳定,也给二级市场带来较大的资金压力”。所以公司在实施股权激励的过程中,与员工签署本案中的“离职转股”的履职协议合法有效,员工应当遵守。如果真的出现违约离职,套现跑路的情形,就应该按协议的约定转让相应的股权,而不能自行随意处分。
          • 5.许某的主张是否应支持?
            • 不能支持
            • 许某作为与公司签署履约协议的一方,应遵从协议规定的义务,违约离职时应将股权转让给在职董事,而不能自行处理。
        • 案例10
          • 李大是某国企的高管,2014年1月退休后,不想浪费自己的客户及业务资源,打算与迈拓公司、万瑞公司共同出资成立固德有限责任公司。
          • 李大鉴于自己的身份不便于出现在公司名册及登记文件中,遂与妻弟窦小商定,李大出资,由窦小出面与迈拓、万瑞公司共同成立固德有限公司,固德公司的投资收益由李大享有,李大向窦小支付一定的报酬。固德公司的注册资金2000万元,窦小的持股比例为30%,2迈拓公司的持股比例为45%,派牛莉到固德公司代为履行股东职责;8万瑞公司的持股比例为25%。公司于2014年3月登记成立。
          • 三股东共同协商制定了公司章程,约定各股东的首期出资为各自认缴出资的10%,其余在公司成立5年之内缴足。
          • 李大委托第三方中介公司帮忙垫付出资500万元,公司成立后,李大将该笔出资转出偿还了第三方中介公司。
          • 2014年5月,固德公司欠债权人某银行1000万元,到期无法偿付,银行要求窦小和第三方中介公司对此承担补充赔偿责任。窦小和第三方中介公司均提出了抗辩。
          • 2014年6月,牛莉作为大股东代表,利用职务之便,指使固德公司高价从宸峰公司购买一批原材料,造成固德公司200万元的损失。固德公司要求迈拓公司、牛莉和宸峰公司承担连带赔偿责任。
          • 核心法律关系构架图
          • 1.李大与窦小的约定是否合法?李大是否能取得固德公司股东的身份？
            • (1)约定合法,因为代持股协议只要没有违反国家、公众、第三人利益等违反合同法的内容即为有效。
            • (2)李大不能取得固德公司股东身份,因为对于固德公司来讲,股东名册及相关登记文件中记载的都是窦小的名字,窦小是其公司股东。
          • 2.三股东制定的公司章程是否合法?请说明理由。
            • 章程约定的股东出资程序合法,因为公司法授权股东的出资程序由公司章程自行约定。
          • 3.李大委托第三方中介公司垫资的行为是否合法?李大转出资金偿还第三方中介公司的行为是否认定抽逃出资?为什么?
            • (1)李大委托第三人垫资行为合法,因为公司法放松了股东筹集资金的来源, 第三人垫资不违法。
            • (2)李大转出资金偿还中介公司不认定抽逃出资。因为李大将资金转出后补足即不违法,不能补足即追究其未足额出资的责任。
          • 4.窦小和第三方中介公司是否应当对银行债务承担补充责任?为什么?
            • (1)窦小应当承担补充责任,因为突小作为名义股东,对于出资不实的责任应当向债权人在未出资的本息范国内就公司不能偿还的债务承担补充的赔偿责任。
            • (2)第三方中介公司不应承担此补充责任。因为第三人垫资协议作为普通的民事协议,第三方中介公司在此协议中并没有违法违规的地方,且公司法也没有对此作出规制。
          • 5.固德公司要求迈拓公司、牛莉和宸峰公司承担连带赔偿责任,法院是否应当支持? 请说明理由。
            • (1)固德公司要求迈拓公司承担赔偿责任,法院应当支持。因为迈拓公司作为固德公司的股东,滥用股东权利,侵害固德公司利益,应当对固德公司承担赔偿责任。
            • (2)固德公司要求牛莉和宸峰公司承担连带赔偿责任,法院不应当支持。因为牛莉只是迈拓公司的代表,其行为后果应当由迈拓公司承担,迈拓公司承担责任后可以向牛莉内部追偿;宸峰与迈拓公司的滥用权利的行为没有串通,即不对其滥用行为负责。
        • 案例11
          • 事实一:奉阳轮船机械制造有限公司(以下简称“奉阳公司”)总资产2亿元,总负债3000万元。2009年,那是一个春天,因业务开展顺利,公司董事会作出决议: (1)变更公司性质,由有限责任公司変更为股份有限公司; (2)根据股东会决议,以奉阳公司名义,向云岭港务集团有限公司投资2000万元; (3)聘任李某为公司总经理; (4)在公司内部增设市场发展部,重点开拓海外市场。此后不久,当奉阳公司的股东会得知董事会的上述决议后,提出了诸多异议,并另外指出:(1)董事会会议必须由2/3以上董事出席方可举行,而该次董事会 会议出席人数只达到1/2以上,不符合法定人数; (2)职工董事朱某能力低下,不能尽职,遂由出席股东会的股东所持表决权过半数同意将其更换
          • 事实二:2012年8月,已变更为股份有限公司的奉阳公司为扩大企业规模,决定上市并发行证券,总经理李某找到其大学时睡在他上铺的兄弟,文峰证券公司(以下简称“文峰证券”)总经理钟某进行商议,欲以奉阳公司名义向文峰证券注资5000万元,成为文峰证券第三大股东,并由文峰证券为奉阳公司买卖证券 提供融资融券服务。钟某欣然应允,表示接受奉阳公司的全权委托决定证券买卖、选择种类、决定买卖数量和价格,并对奉阳公司证券买卖的收益和赔偿证券买卖的损失作出承诺。
          • 奉阳公司上市后,公司实力达到鼎盛,一时无两。李某于洪门酒楼宴请老同学胡某(光大银行某分行行长)、周某(某国有渴轮机械制造厂厂长)、钟某三人时进一步表示奉阳公司现在想与涡轮机械制造厂(简称涡轮厂)强强联合,合伙设立一普通合伙企业,共同研发先进技术,欲向光大银行贷款1亿元人民币,并请求文峰证券为其提供担保。酒酣耳热之际,四人就共同关心的问题互相交换了意见,并就合作内容达成了共识
          • 事实三:眼看他起高楼,眼看他宴宾客,眼看他楼塌了。2013年8月,利欲熏心的李某带着小姨子卷款逃遁,奉阳公司因经营不善,资产已不足以清偿到期债务,经申请进入破产清算程序。2013年8月20日,法院受理破产申请后,经查得知
            • (1)2012年9月,奉阳公司曾向李某小姨子经营的柳州螺蛳粉小吃店购入了一万盒包装螺蛳粉,每盒20元,价值共计20万元,该产品的市场单价为10元/盒。
            • (2)2012年10月,奉阳公司曾将一辆价值200万元的宾利汽车赠与了合作伙伴吴某;
            • (3)2013年4月,奉阳公司清偿了对银行所负的且以自有厂房设定了抵押担保的未到期贷款债务,该债务在破产申请受理前已到期;
            • (4)2013年1月,奉阳公司与雁山给排水工程有限公司(以下简称“雁山公司”)签订了一份价值1000万元的超级排水装置设备买卖合同,约定分20期付款,每次付款50 万元,并于款项结清前出卖人雁山公司保留该设备的所有权。第一次付款期到来时,奉阳公司曾作为出票人签发一张“不得转让”的票据给雁山公司,后雁山公司将其背书给张某,张某在承兑时遭到银行拒绝。之后雁山公司欲取回该超级排水装置设备,但该设备却于2013年9月的一次海难事故中毁损灭失,保险金已赔付给奉阳公司。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.事实一中,针对奉阳公司董事会的决议,奉阳公司的股东会可以提出哪些异议“为什么?
            • 变更公司性质为股东会职权,董事会无权对此作出决议,就此事,股东会有权提出异议。至于向云岭港务集团投资、聘请高级管理人员李某、设置市场发展部均为董事会的合法权限,股东会无权就此提出异议。
          • 2.事实一中,针对奉阳公司股东会的异议,奉阳公司董事会可以提出哪些反对意见?
            • (1)董事会的议事方式和表决程序,除法律另有规定外,由公司章程规定,故董事会的召开及表决并不违反法律相关规定。
            • (2)职工董事由民主选举产生而非股东会委派,故股东会无权更换职工董事朱某。
          • 3.事实二中,文峰证券的哪些做法不符合法律规定?请一一列举。
            • 基于法律对证券公司的监管和约束,文峰证券公司接受“全权委托”“对收益或赔偿作出承诺”“为股东奉阳公司融资融券”“为股东奉阳公司的对外债权提供担保”均不合法。
          • 4.事实二中,奉阳公司能否和涡轮机械制造厂合伙设立普通合伙企业?为什么?
            • 不能
            • 奉阳公司作为上市公司,涡轮机械制造厂是国有企业,根据《合伙企业法》规定,国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。故二者不能成为普通合伙人,该普通合伙企业的设立是非法的。
          • 5.事实三中,破产管理人可以撤销奉阳公司的哪些行为?
            • (1)(2)可撤销,(3)若请求撤销,法院不予支持。
            • 根据《破产法》的规定,在人民法院受理破产前1年内,以明显不合理价格进行交易的行为,即本案中奉阳公司以不合理高价购买螺蛳粉的行为;无偿转让财产的行为,即本案中奉阳公司将一辆价值200万元的宾利汽车赠与了合作伙伴吴某的行为均可撤销。
            • 根据《破产法》相关规定,在法院受理破产中请前6个月内,债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿,管理人不得撤销,故对于2013年4月,奉阳公司清偿了对银行所负的且以自有厂房设定了抵押担保的未到期贷款债务,管理人不得撤销。
          • 6.雁山公司能否行使取回权?若能,该如何行使;若不能,该如何救济?
            • 雁山公司不能行使取回权,应列为共益债务,随时产生,随时清偿。
            • 债务人占有的他人财产毁损、灭失,如保险金、赔偿金已经交付给债务人,或者代偿物已交付给债务人且不能与债务人财产相区分的,债权人无权取回相应的代偿金或代偿物。就其损害赔偿主张对应权利。本案中毁损、灭失的时间(2013年9月)发生于破产受理(2013年8月)之后,故应以共益债务来保护,随时产生,由债务人财产随时清偿
          • 7.张某能否对奉阳公司行使追索权?若能,该如何行使权利?若不能,该如何救济?
            • 不能,张某可追究其前手的违约责任
            • 出票人在汇票上记载“不得转让”字样的,汇票不得转让,如果持票人背书转让的,背书行为无效,不再发生背书转让的效力, 此时的转让为一般债权的转让,所以张某只能追究雁山公司的违约责任。
        • 案例12
          • 昆通公司成立于2007年11月18日,法定代表人为潘越,潘诚担任公司监事,孔丽担任财务负责人,杨华系昆通公司工作人员。2009年6月10日昆通公司由于被法院强制执行,同时因为欠税被税务部门扣留税控机而陷入不能经营的状态。
          • 兴通达公同于2009年8月27日登记成立。潘诚、罗东、陈明为股东,陈明担任法定代表人,杨华担任监事,孔丽担任财务负责人。据査,潘诚、罗东分别与昆通公司于2009 年8月30日签订《约定协议》,约定的主要内容为:为启动兴通达公司的运作,潘诚、罗东代昆通公司以个人股东身份与陈明共同组建和运作兴通达公司,但股东的权利和义务由昆通公司承担。
          • 2009年7月18日和2009年9月20日昆通公司与兴通达公司签订了两份租赁协议, 昆通公司将其“公司内货场以南的11间房屋及300平方米的货场和第二层料场”以及 “公司大门左侧房屋三间”出租给兴通达公司作办公室使用,租金为每年各3000元。
          • 自2009年9月兴通达公司对外采购原材料销售给昆通公司,昆通公司所产产品销售给兴通达公司,由兴通达公司再对外销售。兴通达公司作为“昆通公司原、辅料的采购及产品(副产品)销售商,不以盈利为目的,因此对昆通公司的采购和销售采取:①原材料平进平出;②产品销售提留微量进销差价(以维持兴通达公司日常基本费用)的方式”。
          • 张平与兴通达公司于2011年3月29日签订的两份《借款协议》,数额分别为2920万元和1716万元,两份《借款协议》上除陈明作为借款方兴通达公司法定代表人签字之外, 还有昆通公司法定代表人潘越的签名。张平分多次将款项打入兴通达公司账户及其法定代表人陈明的个人账户。借款到期后,兴通达公司未按时还款。
          • 2012年1月,兴通达公司经营陷人困境,举步维艰,股东陈明将其在兴通达公司的全部股权(持股比例为30%),以1元的价格卖给张皮蛋。张平主张陈明滥用股东权利损害债权人利益,向陈明和张皮蛋主张连带责任
          • (二)核心法律关系架构图
          • 1.张平向兴通达公司和昆通公司主张连带偿还本息的责任,昆通公司主张自己并非 借款合同的当事人,不是合格的被告,此抗辩理由能否支持?
            • 根据案情,(1)昆通公司实际上是通过潘诚、罗东持有兴通达公司股权 (2)昆通公司与兴通达公司在财务人员、主要エ作人员以及股东的构成上,存在相互交又或者相互重合的情形; (3)从双方签署的租赁协议看,虽然双方系通过租赁合同的形式由兴通达公司承租昆通公司的办公用房及货场和料场,但从其租金约定的数额畸低这一事实来看,双方实际上存在着办公地点、经营设备、生产场地混同的情形; (4)从昆通公司与兴通达公司签署的原料供应及产品销售合同中的条款看,兴通达公司实际是在昆通公司被法院强制执行及税控机被扣留无法开展经营活动后,为恢复其经营而设立的; (5)兴通达公司与张平签订借款协议时,昆通公司法定代表人潘越明知兴通达公司的设立目的是通过兴通达公司实现昆通公司的经营,所出借的款项实际也都是用于昆通公司的恢复生产及经营。因此,潘越在上述借款凭证签名的行为实际上是代表昆通公司确认借款关系。
            • 综合上述多个证据,可以认定,兴通达公司的设立目的是通过兴通达公司恢复昆通公司的生产经营,昆通公司通过潘诚、罗东等持股的方式成为兴通达公司的股东,两公司在财务人员、エ作人员、经营场所、生产经营等方面存在高度混同的现象。昆通公司通过此种方式设立兴通达公司并利用了兴通达公司的法人独立地位和股东有限责任,损害了张平作为债权人的利益。根据《公司法》第20条第3款的規定,昆通公司应当对以兴通达公司的名义向张平借款的债务承担连带责任。昆通公司的抗辩理由不能支持。
          • 2.张平向兴通达公司和昆通公司主张连带偿还本息的责任,兴通达公司主张自己只是昆通公司的代理人,应由昆通公司承担本案债务,是否应被支持?
            • 兴通达公司是与张平签署民间借贷协议的直接当事人,不能简单以其作为昆通司代表而拒绝承担还款责任,而是如上题所述,由兴通达公司与昆通公司共同为张平承担连带责任。
          • 3.张平对陈明和张皮蛋主张的连带责任能否被支持
            • 股权转让行为是否属于滥用公司人格、损害债权人利益,应从公司人格与股东人格是否混同、股权转让行为是否造成公司责任财产的不当减少从而降低公司对外侩债能力等方面进行分析判断。另外,股权与公司财产相分离,股东转让股权是股东对自有权利的处分,影响的是股东自身权益,对公司财产并不产生直接影响。股权转让价格的高低在定程度上反映公司的经营状况,根据案情,兴通达公司经营陷入困境,所以股权评估价格低也属正常情況。本案并无证据证明陈明通过低价转让股权給张皮蛋的方式处分了兴通达公司的财产,导致该公司偿债能力降低,损害了张平的利益。
            • 因此,陈明、张皮蛋低价转让股权的行为不属于《公司法》第20条第3款规定的情形,张平依据该规定主张陈明张皮蛋应对兴通达公司的欠债承担连带责任,理据不足,不予支持。
          • 4.《公司法》第20条规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东濫用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”请结合本案情况, 对该法条进行评析
            • [析]公司股东依法和依章程正当行使权利,是股东的基本义务。本着权利、义务平等的原则,公司股东在享受各项权利的同时,负有正当行使权利的义务。其正当行使权利受法律保护,滥用权利将受到法律的制裁。结合我国公司法实践的实际需要,本条规定了公司股东正当行使权利的一般原则及其股东滥用权利的民事责任。
            • 股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司法为保护和鼓励投资,同时也保证公司经营的灵活性和高效性,创制了股东有限责任和公司独立法人地位的制度。对股东而言,股东依约定足额出资后,即享受有限责任的待遇,不再对公司的债务承担责任;股东通过公司权力机关依法定程序行使其权利,不直接插手公司的经营。公司则独立地运用股东投入到公司中的财产从事经营,创造利润。公司在经营活动中,与债权人独立地发生债权、债务关系,承担由此产生的民事责任。
              • 但是,实际经济生活中,有的公司的股东通过各种途径控制着公司,为赚取高额利润或逃避债务,常常擅自挪用公司的财产,或者与自己的财产混同、账目混同、业务混同。有的股东为达到非法目的,设立一个空壳公司从事违法活动,实际控制该公司,但又以有限责任为掩护逃避责任。在这些情况下,公司在实际上已失去了独立地位,该独立法人地位被股东滥用了。同时,股东利用上述方式逃避其应承担的责任,也溢用了其有限责任的待遇;而公司的债权人将面临极大的交易风险。面对这一现实问题,一些国家在维护公司股东有限责任的基本原则的同时,本着权利和义务相一致的原则,为切实保护债权人的利益、维护正常的交易秩序,创制了公司法人人格否认(在普通法系国家称为“揭开公司面纱”)的制度。即当符合法定条件,认定股东滥用公司法人独立地位和有限责任时,可以“揭开公司的面纱”, 将公司股东和公司视为一体,追究股东和公司共同的法律责任。
            • 股东溢用公司法人独立地位和股东有限责任的,应当对公司债务承担连带责任。但适用这一规定,应把握以下几个原则:一是坚持有限责任这一公司制度的基石。适用《公司法》应当维护股东的有限责任,由公司依法独立承担民事责任。因此,公司法人人格否认制度的适用应当限制在司法审判中针对某一具体案件,不得任意扩大其适用范国。二是我国的公司法人人格否认制度主要适用于股东溢用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务的行为,即股东有逃避债务的主观恶意和具体行为;应当有严重损害公司债权人利益的后果。债权人可以直接请求人民法院向股东追偿。三是具体认定公司股东溢用公司法人独立地位和股东有限责任行为的标准由最高人民法院根据本条的基本原则作出具体规定人民法院在审理公司案件中应统一遵守有关规定。
    • 第二章 合伙企业法
      • 第一节 基础案例
        • 考点1 合伙的分类
          • 有限合伙企业
            • 由至少1个有限合伙人(简称“有限人”,以认缴出资为限承担有限责任)和至少1个普通合伙人(简称“普通人”,承担无限连带责任)组成。最多不超过50人。
          • 普通合伙企业
            • 1.一般的普通合伙企业
            • 2.特殊的普通合伙企业一一以专门知识和技能为客户提供有偿服务的专业服务机构可以设立为特殊的普通合伙企业,须在名称中标明该身份。
              • (1)一般的债:全体合伙人承担无限连带责任。
              • (2)特殊的债:一个或数个合伙人故意或重大过失造成的合伙企业债务
                • ①合伙企业用其全部资产承担赔偿责任。
                • ②过错合伙人对此债务承担无限责任或无限连带责任
                • ③其他合伙人则仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
                • ④如果用合伙企业财产对外清偿责任后,过错合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
            • (3)碧海公司要求李某和张某承担剩余20万元的连带责任,张某可否以其仅为辅办人而抗辩?
              • 不能
              • 根据《合伙企业法》第57条第1欯的规定,张某在执业活动中有重大过错,对其造成的合伙企业债务,应承担无限连带责任,此责任只与过错情况有关,与在执业活动中的角色或地位无关,张某的抗辩理由不能接受
            • (4)天润所能否要求李某和张某赔偿30万元损失?
              • 可以
              • 天润所有权要求李某和张某对于天润所承担的30万元承担赔偿损失的责任。根据《合伙企业法》第58条的规定,合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。
          • 案例
            • 碧海公司是绿园投资中心(普通合伙企业)的合伙人,因对合伙的经营情况和财务资料存在疑虑,对绿园投资中心提出査账请求,并聘请天润会计师事务所(特殊的普通合伙企业,以下简称天润所)来进行。天润所的注册会计师李某主办,张某辅助完成此项业务,并出具了财务会计专项审计报告。若李某和张某在从事服务时,由于二人的重大过错,出具了虚假的财务会计报告,碧海公司因此起诉,法院判決天润所向碧海公司赔偿50 万元,天润所仅有资产30方元。请回答下列问题
            • (1)碧海公司是否能够担任普通合伙人?
              • 能担任
              • 根据《合伙企业法》第2条及第3条的规定,碧海公司作为企业法人,且并非国有独资公司或上市公司等法律禁止担任普通合伙人的情形,故其有资格担任普通合伙人。
            • (2)碧海公司是否有权要求天润所所有合伙人承担剩余20万元的连带责任?
              • 碧海公司只能要求具有重大过错致其损害的特殊普通企业的合伙人李某和张某对该20万元承担责任。无权要求其他普通合伙人对该20万元承担连带责任。根据《合伙企业法》第57条第1款的规定,一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
        • 考点2 合伙事务执行
          • (一)合伙事务执行的原则(以普通合伙企业为例)
            • 1.合伙人执行事务
              • 普通合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的,由其委派的代表执行。
              • 具体执行方式如下:
                • (1)全体合伙人共同或分别单独执行事务; (2)委托一个或数个合伙人执行事务。
              • 执行人及非执行人的权利义务如下
                • 执行人
                  • 权利
                    • ①按照合伙协议约定执行合伙事务
                      • 第一,其执行事务产生的收益归合伙企业,所产生的费用和亏损由合伙企业承担。
                      • 第二,合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗普意第三人。如果执行人有越权行为,基于善意第三人的保护原则判断越权对外签署的合同效力。
                    • ②异议权:
                      • 第一,只有执行人彼此之间有异议权,非执行人无此权利;
                      • 第二,执行人提出异议后,内部处理流程:合同暂停一全体合伙人決议→如果异议成功,认定执行人对合伙企业未尽到忠诚勤勉义务,合伙企业可对该合伙人主张赔偿责任,否则异议流程终结。但执行人异议不影响执行人对外签订的合同效力。
                  • 义务
                    • 忠诚、勤勉。如果执行人侵占合伙财产要退还,造成损失要赔偿。
                • 非执行人
                  • 权利
                    • ①监督权。
                    • ②知情权。有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。
                    • ③撤销委托。
                  • 义务
                    • 不再执行合伙事务。
                    • 特别提示]如果非执行人代表合伙企业对外签署了合同,判定合同效力时要保护善意第三人
            • 2.第三人经营管理
              • (1)除合伙协议另有约定外,经全体合伙人一致同意,聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
              • (2)被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。合伙企业对经营管理者的权利限制,不能对抗善意第三人。
              • (3)被聘任的合伙企业的经营管理人员,超越合伙企业授权范围履行职务,或者在履行职务过程中因故意或者重大过失给合伙企业造成损失的,依法承担赔偿责任。
              • (4)合伙企业与被聘任的经营管理人员适用委托代理的法律关系。
          • (二)合伙事务的決议
            • 一致决议事项
              • 除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事务的决定必须经全体合伙人一致同意
              • 三改变:改名、改地、改范围;
              • 两处分:处分无形资产、不动产;
              • 两他人:他人担保,他人管理
              • 其他事项:修改协议,入伙,退伙,“普通人”“有限人”互转,増减资,“普通人”份额外转、出质。
            • “有限人”有所为,有所不为
              • 1.“有限人”有所不为:不执行合伙事务,不能代表合伙企业对外签署合同
              • 2.“有限人”有所为:下列行为,不视为执行合伙事务 (1)参与决定普通合伙人入伙、退伙; (2)对企业的经营管理提出建议; (3)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所; (4)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告; (5)对涉及自身利益的情况,査阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料; (6)在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼 (7)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼; (8)依法为本企业提供担保。
          • (三)合伙人的行为限制
            • 普通人”
              • 竞业行为
                • 绝对禁止
              • 自我交易
                • 相对禁止
            • “有限人”
              • 竞业行为
                • 有约定看约定,没约定不限制
              • 自我交易
                • 有约定看约定,没约定不限制
          • 案例1
            • 谭某与秦某于2005年合伙设立三阳水电站,经营水电能源开发。双方签订《合伙协议》约定:谭某出资11万元,秦某出资12万元,合伙期限不限。由秦某负责合伙事务的执行。2016年1月,秦某与环江安源电力公司签订《转让三阳水电站设备协议书》,转让得款共计人民币19万元。秦某向谭某支付5万元。 谭某主张秦某的行为损害了其合法权益,要求秦某赔偿其尚未收回的投资6万元。但秦某主张应解散合伙,进行清算。
            • 二者主张应如何判断?
              • 秦某主张应被支持,谭某主张无法支持。
              • (1)秦某作为合伙协议约定的合伙事务执行人,其代表合伙企业与环江安源电力公司签署的协议,合法有效。应由合伙企业承担相应的责任。且秦某此行为对同为合伙人的谭某没有侵权行为,更谈不上损害其合法权益及赔偿的问题。所以谭某的主张无法支持。
              • (2)本案中,合伙企业用于经营的水电站已经转让,双方约定的水电能源开发的目的已经无法实现,根据《合伙企业法》第85条第5项的规定,合伙具备了解散的理由,应 解散清算。秦某的主张应支持。
          • 案例2
            • 全兴面粉加工厂(普通合伙企业,以下简称面粉厂)的合伙人是甲公司、乙公司、丙公司和张三。关于合伙事务的执行,合伙协议约定:甲公司和乙公司执行合伙事务。协议对合伙决议没有特殊约定。张三主张,甲公司和乙公司作为法人,无法执行事务,合伙事务应由自己来执行,遂代表合伙企业与巨兴公司签署了小麦的买卖合同,面粉厂以张三为非执行人为由主张此合同无效。
            • 在企业运营期间,张三认为,面粉厂账目混乱,要求査阅面粉厂的会计账簿,甲公司的代表以张三并非合伙执行人为由拒绝2016年8月,乙公司的代表未经其他合伙人同意,将面粉厂的一项专利转让给乙公司。得知这一行为后,甲公司的代表和张三均提出异议。面粉厂遂主张与乙公司的专利转让合同无效。
            • 2016年底,鉴于乙公司代表对面粉厂未尽到忠诚和勤勉的义务,在全体合伙人会议上,张三和丙公司决定撤销委托,经全体合伙人同意共同委托第三人李四来负责面粉厂的经营管理事务。李四认为自己即具有代表合伙企业对外签署合同的权利。
            • 张三打算征求其他合伙人的同意,自己也作为经营管理人员和李四共同操盘面粉厂的经营事务。
            • 1.张三主张甲公司无法执行事务的说法是否应支持
              • 不应支持
              • 根据《合伙企业法》第26条的规定,普通合伙人享有同等的执行合伙事务的权利。法人执行合伙事务的,由其委派的代表执行。所以张三不得以甲公司是法人而否认其执行合伙事务的权利。
            • 2.面粉厂能否主张与巨兴公司的小麦买卖合同无效?
              • 不能主张此合同无效
              • 张三作为非执行人,不能代表合伙企业对外签署合同。
              • 但是此约定是合伙企业内部的约束不能对抗外部善意第三人。本案中,并没有明示巨兴公司对此约定是知情的,且巨兴公司对面粉厂的内部约定,没有权利也没有义务知悉。因 此,面粉厂不得以内部约定对抗巨兴公司,主张合同无效。
            • 3.甲公司代表拒绝张三查账的行为是否合法?
              • 不合法
              • 鉴于对合伙人知情权的保护,《合伙企业法》第28条第2款规定: “合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况,有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。”此处的知情权是对合伙人的保护,非执行人也享有此权利。
            • 4.甲公司代表和张三是否有权对乙公司代表签署的合同提出异议?
              • 根据《合伙企业法》第31条的规定,改变合伙企业的名称、地点和经营范围, 处分合伙企业的无形资产和不动产,以合伙企业名义为他人提供担保,聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员的决议应当经全体合伙人一致同意,事务执行人不能擅自做主。所以执行人乙公司的代表擅自处分面粉厂专利的行为有违上述规定,甲公司代表作为事务执行人有权对乙公司代表的执行行为提出异议。张三作为非执行人无权提出异议, 只能监督。
            • 5.面粉厂主张与乙公司的合同无效是否应支持?
              • 可以支持
              • 乙公司作为普通合伙人,根据《合伙企业法》第32条第2款的规定:“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。”本案中并没有体现出协议的约定,更没有全体合伙人的一致同意,乙公司作为合伙事务执行人,由其代表来执行事务,操作了“自我交易”行为,此行为因违法而无效
            • 6.李四是否具有代表合伙企业对外签署合同的权利?
              • 李四是否具有代表合伙企业对外签署协议的权利,取決于合伙企业的授权。
              • 根据《合伙企业法》第35条第1款的规定:“被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。”并非当然具有此代表权利。
            • 7.张三打算和李四共同操盘面粉厂的想法能否实现?
              • 张三的想法不能实现。作为经营管理人员的主体只能是合伙人之外的第三人。
              • 张三作为合伙人,完全可以经过法定流程由自己担任合伙事务执行人。
        • 考点3 合伙企业与第三人关系
          • 案例1
            • 唐咖啡是杨某和张某出资成立的普通合伙企业,合伙协议约定:(1)唐咖啡的业务由张某负责运营;(2)杨某对唐咖啡的负债以合伙份额为限承担责任。2016年,唐咖啡欲扩大经营急需资金,杨某即代表合伙企业与工商银行签署了500万元的贷款合同,贷款到期后,银行直接要求杨某和张某承担连带赔偿责任。杨某以合伙协议的约定提出抗辩,张某以银行尚未向唐咖啡主张偿还进行抗辩。
            • 杨某因世界杯博彩损失巨大,向李某借款30万元。杨某尚有自有财产10万元,但银行卡在杨某妻子处保管。杨某每年可从合伙企业分取1万元收益,其在合伙企业中的财产份额为15万元。李某要求杨某偿付债务,杨某声称,银行卡自己无法拿到,只能用合伙中收益来还债。
            • 李某因常年在唐咖啡消费,一直签单未结账。2016年度累计欠下唐咖啡消费款项10 万元,现因杨某无力偿付其欠款,遂提出用唐咖啡的10万元消费款来抵销等值的杨某欠款,或者代位执行杨某在唐咖啡的份额。
            • 1.杨某是否有权代表唐咖啡签署贷款协议?协议效力如何?
              • 杨某无权代表唐咖啡签署贷款协议,但该协议合法有效。
              • 根据《合伙企业法》第27条的规定:“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的,其他合伙人不再执行合伙事务。”本策中合伙协议约定由张某执行合伙事务,杨某作为非执行人不能执行合伙事务,无权代表唐咖啡签署贷款协议。
              • 但是合伙协议的约定或限制不能对抗善意第三人,杨某以合伙企业名义与善意第三人银行签署的协议有效。
            • 2.面对银行的请求,杨某和张某的抗辩理由是否应支持?
              • 杨某的抗辩不能支持,张某的抗辩可支持。根据《合伙企业法》第33条第2 款:“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”本案中唐咖啡合伙协议约定杨某以份额为限对唐咖啡的债务承担责任,因内容违法无效。
              • 杨某作为普通合伙人,对于合伙企业无法偿还的债务承担连带清偿的法律责任。杨某以合伙协议的约定抗辩法定责任,不能支持;
              • 根据《合伙企业法》第38条:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。” 第39条:“合伙企业不能清偿到期债务的,合伙人承担无限连带责任。”本案中,银行的贷款属于合伙企业唐咖啡的债,应首先由合伙企业唐咖啡所有的资产负责清偿,无法清偿的部分,才能要求普通合伙人承担连带责任。所以张某提出的抗辩合法,应支持。
            • 3.杨某对李某索赔的答复,是否合法?
              • 不合法
              • 根据《合伙企业法》第42条第1款:“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”本案中, 杨某对李某所欠的30万元,属于杨某的个人债务。应首先以杨某个人的财产清偿,当然
        • 考点4普通合伙人的入伙、退火
          • (一)入伙
            • 图表
            • 导图
              • 普通合伙人
                • 程序
                  • 1.按协议约定程序入伙;
                  • 2.协议无约定的,按如下程序: (1)全体合伙人一致同意; (2)原合伙人坦白。原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况; (3)签订书面的入伙协议。
                • 责任
                  • 对人伙前+入伙后合伙企业的债务承担无限连带责任。
              • 有限合伙人
                • 程序
                  • 1.按照协议约定入伙条件和程序2.没有约定的,由其他合伙人一致同意,其余同普通合伙人入伙。
                • 责任
                  • 对入伙前+人伙后有限合伙企业的债务, 以其认缴的出资额为限承担有限责任。
          • (二)普通合伙人退伙
            • 1.声明退伙(任意退伙、自愿退伙)
              • 记忆口诀」有期限有理由,无期限预告知。
              • (1)协议约定经营期限的,在如下法定情形下退伙
                • ①合伙协议约定的退伙事由出现②经全体合伙人一致同意退伙③发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由; ④其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
              • (2)协议未约定经营期限的,预告退伙: 若合伙协议未约定合伙企业经营期限, 伙人可在不给合伙事务造成不利影响的情况下,不经其他合伙人同意而单方通知退伙,但应提前30日通知其他合伙人,以让其他合伙人有所准备。
            • 2.除名退伙
              • 合伙人具有下述情形之一,其他合伙人可经一致同意,决议将其除名 (1)未履行出资义务; (2)因故意或重大过失给合伙企业造成损失; (3)执行合伙企业事务时有不正当行为; (4)发生合伙协议约定的事由。
              • 其他合伙人有义务将除名决议以书面形式通知被除名人,自被除名人接到除名通知之日起,除名生效,被除名人丧失合伙人资格。若被除名人对除名决议有异议,可在接到除名通知之日起30日内向法院起诉,由法院审理后决定除名是否有效。
            • 3.法定退伙
              • 普通合伙人若有下列情形,其合伙人资格自法定事由实际发生之日起自动丧失
              • (1)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡;(人死)
              • (2)个人丧失偿债能力;(财空)
                • 特别提示]有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任,个人丧失偿债能力不影响此责任承担,不会带来退伙的法律效果。
              • (3)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销,或者被宣告破产;(人死) (4)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而其丧失该资格:(资格无) (5)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。(财空) 记忆口诀]人死、财空、资格无,当然退伙。
            • 4.退伙的法律效果
              • (1)退伙人丧失合伙人身份、脱离原合伙协议所约定的权利义务关系。若合伙人 仅为二人,一人退伙,法定期间内不能补足,则合伙企业解散。
              • (2)进行合伙财产清理和结算。
                • 在合伙事务均已了结的情况下,其他合伙人应与退伙人对退伙时合伙企业的财产状况进行清理结算,退还退伙人的出资份额、分配盈余、负担亏损。退伙时的结算应遵循如下规则
                • ①合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的,可以待该事务了结后再进行结算。
                  • 「特别提示]清算应在退伙时进行,结算可以待未了结事务了结后再进行。
                • ②退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,可以相应扣减其应当赔偿的数额。
                • ③退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。
                • ④如果退伙时合伙企业的财产少于合伙企业债务,亦即资不抵债,则退伙人(普通合伙人)应当根据合伙协议的约定或者《合伙企业法》第33条第1款的规定(约定→协商→实缴→平均的顺序确定内部责任承担份额)分担亏损。
                • ⑤普通合伙人退伙时,对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,仍应与其他合伙人一起承担无限连带责任。此种责任为法定责任,退伙人不得以与其他合伙人的债务承担协议加以抗辩。
                • 有限合伙人退伙时,对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,以其退伙时从合伙企业中取回的财产为限承担有限责任。
          • （三)合伙人变为无行为能力或限制行为能力入的处理
          • 案例1
            • 甲、乙二人共同出资成立一普通合伙企业,企业成立半年后,丙想加入,甲、乙二人便口头表示同意,并与丙约定由丙负责销售业务,可代表合伙企业对外签署交易合同,并且如果企业效益较好,可给丙一定利润提成。此后,丙便积极地以合伙企业的名义进行交易。但企业效益仍然一般,并负有对外债务若干。后来,该合伙企业因违法经营问题严重,被工商部门依法吊销营业执照,该合伙企业解散。合伙企业的债权人在得知这一消息后,纷纷要求甲、乙、丙三人偿还所欠债务。
            • 1.丙是否应对合伙企业债务承担连带赔偿责任?
              • 不承担
              • 根据《合伙企业法》第43条第1款:“新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。”本案中,甲、乙对于丙的入伙,仅有口头同意,并未签订书面协议,因而丙的入伙不满足法定要件,无法成为合伙人,对合伙企业债务不承担连带责任。
            • 2.内在合伙企业存续期间的行为是否有效?
              • 有效
              • 本案中,两的身份可以认定为经合伙人一致同意聘请的经营管理人员, 按照协议约定的授权,从事交易活动,应是合法有效的。
          • 案例2
            • 喜涮涮火锅店是由甲、乙、丙、丁共同出资设立的有限合伙企业。甲、乙是普通合伙人,丙、丁是有限合伙人。合伙协议没有约定合伙的经营期限。
            • 2016年1月,甲准备举家移民,打算退出合伙,遂向其他合伙人说明情况,将此事通知其他合伙人后即退出合伙,且要求将其人伙时出资的房产退还。鉴于火锅店还有几笔未了结的业务,因此其他合伙人要求待这些业务了结之后再办理退伙清算。
            • 2016年2月,张三打算投资入伙成为火锅店的普通合伙人,要求其他合伙人如实告知合伙企业的经营情况和财务状况,得知合伙企业负债较为严重,遂经其他合伙人一致同意 并签订书面协议,约定:张三只对入伙后产生的合伙企业债务承担责任,入伙前合伙企业债务与其无关。
            • 2016年3月,甲被流氓殴打成白痴,随后被法院宣告为无民事行为能力人。李四因为不知情遂与甲签署了购销协议。随后,火锅店的执行人因为甲失去行为能力要求其退伙。
            • 丙因为嗜赌成性,败光所有,家徒四壁,丧失偿债能力。其他合伙人要求其退伙。
            • 1.甲通知其他合伙人后即退伙的做法是否合法?
              • 1.不合法
              • 根据《合伙企业法》第46条:“合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前三十日通知其他合伙人。”本策中,明确说明合伙协议没有约定合伙的经营期服,所以提前30天通知其他合伙人不能通知后立即退伙
            • 2.甲是否有权要求退还其出资的房产?
              • 无权
              • 根据《合伙企业法》第52条的规定:“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物”。
              • 退回的财产份额与出资财产的属性没有直接关系。本案中,甲无权要求退还房产。
            • 3.其他合伙人要求待业务均了结后再为甲办理退伙清算,是否合法?
              • 不合法
              • 清算的流程应该在退伙时进行。根据《合伙企业法》第51条,合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算。退伙时有未了结的合伙企业事务的,待该事务了结后进行结算。
            • 4.张三是否有权要求其他合伙人如实告知合伙企业的经营情况和财务状况?
              • 有权
              • 根据《合伙企业法》第43条第2款,新的合伙人入伙,其他合伙人应当向其说明合伙企业的经营情况和财务状况。
            • 5.张三是否可以依合伙协议的约定,对债权人的偿债请求进行抗辩?
              • 不能抗辩
              • 根据《合伙企业法》第44条第2款:“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”该责任是法定要求,合伙协议作出其他约定的,约定无效。 不能抗辩债权人的索债请求
            • 6.其他合伙人能否主张甲与李四签订的购销协议无效?
              • 可以主张购销协议无效。
              • 因为甲已经被法院宣告为无民事行为能力人,已经没有代表合伙企业签署协议资格,且法院公告也起到了公示公信的作用,李四无法主张善意。
            • 7.火锅店执行人能否因为甲変为白痴而要求其退伙?
              • 不能
              • 普通合伙人失去行为能力并非其法定退伙的理由。而是应该由其他合伙人开会决议,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人。其他合伙人未能一致同意的,为该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人办理退伙手续。
            • 8.其他合伙人要求丙退伙是否合法?
              • 不合法
              • 两作为有限合伙人,以其对合伙的出资承担有限责任。所以即便个人丧失偿债能力也不影响其有限责任的承担,不能成为其退伙的理由。
        • 考点5有限合伙企业及有限合伙人
          • 有限合伙企业
            • 人
              • “有限人”类比股东,没有资格限制或要求,如果是自然人的不要求行为能力。
            • 钱
              • “有限人”不能以劳务出资。
            • 名称
              • 标明身份: “有限合伙”
            • 文件
              • 1.形式及生效:书面合伙协议,经全体合伙人签名、盖章后生效。
                • 注意」登记只是起到对抗效力。
              • 2.修改或补充:修改或补充合伙协议,应经全体合伙人一致同意;但合伙协议另有约定的除外。
              • 3.内容:普通合伙企业利润分配。
          • 案例1
            • 新桥咖啡是由5个合伙人出资设立的有限合伙企业,其中甲、乙是普通合伙人,负责合伙事务的执行。丙、丁、成是有限合伙人。合伙协议对于合伙人的份额处分没有特别约定。
            • 甲欲转让其在合伙中的份额给张三,乙主张,此事须经全体合伙人协商一致。
            • 乙伪造了其他合伙人的签字,同意其将合伙份额质押给李四,并与李四签署了质押合同
            • 丙欲转让其在合伙中的份额给王五,丁提出要以同等条件优先购买。
            • 丁未经任何人同意,自行与赵六签署了合伙份额的质押合同
            • 戊因对外欠债,被法院申请强制执行。丁提出要以同等条件优先购买。
            • 1.甲转让份额给张三,是否有必要经过其他合伙人一致同意?
              • 甲作为普通合伙人,依据《合伙企业法》第22条及第23条的规定,普通合伙人向第三人转让其合伙份额的情形,合伙协议没有特殊约定的,须经其他合伙人一致同意,其他合伙人同等条件下享有优先购买权。所以作为普通合伙人的甲,转让其份额给第三人张三,需要其他合伙人一致同意。
            • 2.乙与李四的质押合同是否有效?如果李四因此受到损害,可否向新桥咖啡主张赔偿
              • 质押合同无效。李四不能向新桥咖啡索赔。
              • 根据《合伙企业法》第25条的规定,普通合伙人份额出质,法定须经其他合伙人一致同意。本案中,乙伪造其他合伙人签字,并没有达到“一致同意”的法定条件,所以出质合同无效。李四作为善意第三人,其损失是乙造成的,应该由乙负责赔偿,与合伙企业无关,李四不能向新桥咖啡主张赔偿。
            • 3.丙转让合伙份额给王五,丁的优先购买权是否应得到支持?
              • 不被支持。根据《合伙企业法》第丙作为有限合伙人,其份额体现的是资合属性。所以有服合伙人对外转让合伙份额,于合伙企业及其他合伙人均无影响,所以可自由 转让。不支持其他合伙人的优先购买权。
            • 4.丁与赵六的质押合同是否有效?
              • 有效
              • 根据《合伙企业法》第72条的规定,丁作为有限合伙人,在合伙协议无特殊约定限制的情况下,有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。
            • 5.法院强制执行戊的合伙份额,是否应支持丁的优先购买权?
              • 支持
              • 为了便于执行,提高效率,根据《合伙企业法》第74条的规定,作为有限合伙人,其份额被法院强制执行时,其他合伙人在同等条件下享有优先购买权。
          • 案例2
            • 明天砖厂是一有限合伙企业,王某和李某是有限合伙人,林某和郑某是普通合伙人。 2015年7月,段某希望人伙成为有限合伙人,合伙人会议决定由王某为本合伙企业向银行的一笔借款提供保证,保证方式没有约定。2016年8月,红星建材厂的一名业务员来到砖厂希望购买墙砖10万块。此时其他合伙人都出差在外,王某为揽住生意就以普通合伙人的名义与红星建材厂的业务员签订了合同。2016年9月,因为发现墙砖质量不合格,红星建材厂向合伙企业索赔5万元。
            • 请回答1.王某为合伙企业向银行提供保证的行为是否有效,如果有效,王某承担怎样的保证责任?
              • 有效,王某承担连带保证责任
              • 根据《合伙企业法》第68条第8项的规定有限合伙人王某为本企业提供担保的行为并不认定为执行合伙事务,是合法行为。且保证方式约定不明,应认定为连带责任保证。
            • 2.明天砖厂针对与红星建材厂的合同,以签约人王某为有限合伙人,无权代表合伙企业签订合同,否认合同效力,是否应支持?
              • 明天砖厂不能否认合同效力
              • 王某不具有事务执行权是明天砖厂的内部事务红星建材厂作为善意第三人无权也无义务知悉,明天砖厂须认可合同效力
            • 3.如果明天砖厂无力偿债,红星建材厂是否可以要求林某和郑某承担连带责任
              • 可以要求林某和郑某承担连带责任
              • 如上题解析,此合同合法有效,则红星建材厂5万元的债务即为合伙企业的债务,当合伙企业的财产无力偿付时,需由普通合伙人承担连带责任。
            • 4.如果明天砖厂无力偿债,红星建材厂是否可以要求王某承担连带责任?
              • 可以要求王某承担连带责任,针对此合同,王某为“表见普通合伙人”
              • 《合伙企业法》第76条第1款规定:“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”所以当明天砖厂无力偿付的情形下,王某须对此合同产生的债务承担连带责任。
            • 5.如果明天砖厂无力偿债,红星建材厂是否可以要求李某承担连带责任?
              • 李某作为有限合伙人,不执行事务,与此合同无任何关系,应当以认缴出资额为限对合伙企业承担有限责任,不接受债权人的连带追索。
      • 第二节 进阶案例
        • 案例1
          • 希希、李佳佳、左宁宁、戴小新共同出资设立绿园水果店(普通合伙企业),合伙协议约定,四合伙人按2:2:3:3的比例分配利润并承担风险。合伙企业运行一年后,对“ABC”公司负債20万元。此时,绿园水果店吸纳皮蛋作为新的合伙人加入,皮蛋入伙时,与其他合伙人约定,皮蛋仅对入伙后产生的合伙企业的债务承担责任。后来,李佳清”,即李佳佳退伙后,合伙企业所有的債务与其无关。
          • 如果合伙协议约定,由希希和戴小新执行合伙事务,二人协商一致签署10万元以内的合同,10万元以上的合同需经全体合伙人一致同意。戴小新擅自以绿园水果店的名义与天弘公司签订了35万元的销售合同,希希和李佳佳知情后,均对此提出了异议,并向天弘公司表示,对该合同不予承认。
          • 2018年1月,戴小新为了改善水果店的经营管理水平,与希希协商一致决定聘请南瓜担任水果店的经营管理人员。
          • 2018年2月,戴小新伪造了其他合伙人同意其质押份额的签字,将自己在绿园水果店的合伙份额为海蓝公司向华胜公司的借款提供了质押。华胜公司对此不知情。海蓝公司到期无力清偿债务,华胜公司要求处置戴小新持有的合伙份额来清偿债务
          • 2018年3月,希希与老公TOM离婚,法院判决TOM分得希希所持有的绿园水果店的合伙份额的一半,而其他合伙人均明确表示不同意TOM加入绿园水果店。
          • 李佳佳退伙以前以个人名义,向甲公司购买一批货物价值8万元,8签署买卖合同。
          • 合同到期后,李佳佳没有支付合同价款。同时甲公司对水果店有8万元的欠款。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.“ABC"”公司的债权应如何保障?
            • (1)“ABC"公司有权要求水果店以其全部财产清偿债务;
            • (2)水果店不能清偿的债务,“ABC”公司有权要求希希、李佳佳、左宁宁、戴小新、皮蛋承担无限连带责任。
            • 根据《合伙企业法》第44及第53条,李佳佳虽然已经退伙,但“ABC”公司的债务是其退伙前原因所发生的负债,李佳佳仍需依法承担无限连带责任,李佳佳不得以与其他合伙人的约定对抗债权人;皮蛋虽是新加入合伙企业的合伙人,但对其入伙前和入伙后的合伙企业负债均应承担无限连带责任,皮蛋不得以与其他合伙人的约定对抗债权人。希希、左宁宁、戴小新作为普通合伙人,对合伙企业不能清偿债务承担无限连带责任。所以对于水果店不能清偿的债务,“ABC"公司有权要求本案中出现的所有合伙人承担无限连带责任。
          • 2.如果李佳佳应债权人请求承担了还款20万元的义务,可向哪些合伙人追偿?追偿数额是多少?
            • 李佳佳可向其他合伙人布希、左宁宁、戴小新和皮蛋追偿,追偿的数额为20万元。虽然退伙人李佳佳对外需要依法对其退伙前的原因所发生的债务承担无限连带责任, 但在合伙企业内部,李佳佳退伙时已经与合伙企业及其他合伙人进行了结算,并就债务偿付问题进行了约定,故内部关系看,李佳佳对此债务没有偿付责任,对外向债权人承担责任后,可以全额向其他合伙人追偿。
          • 3.戴小新与天弘公司签署的合同,希希和李佳佳的异议是否应被支持?绿园水果店与天弘公司的销售合同效力如何?
            • (1)合伙协议约定希希和戴小新执行合伙事务,所以只有希希对戴小新签署的合同有权提出异议,李佳佳作为非执行人,没有异议权,所以希希的主张应被支持,李佳佳的主张不能被支持。
            • (2)销售合同应有效。根据《合伙企业法》第37条:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。”本案中,尽管戴小新超越合伙协议的内部限制,但是案情中没有明确表明天弘公司知情,所以应认定天弘公司为善意第三人,因此戴小新以绿园水果店的名义与天弘公司签署的合同有效。
          • 4.戴小新擅自以绿园水果店的名义与天弘公司签订了35万元的销售合同。合伙企业及其他合伙人如何救济?
            • 根据《合伙企业法》第29条的规定,作为另一合伙事务执行人的希希可以对戴小新签署的合同提出异议。希希提出异议的,应暂停该事务的执行,发生的争议,由全体合伙人开会决议。因为戴小新没有按照合伙协议约定执行事务,其他合伙人可以决定撤销该委托如果戴小新执行事务时有故意或重大过失,给合伙企业造成损失的,可以由全体合伙人一致决议将其除名,并追究其赔偿责任。
          • 5.南瓜被聘请为水果店的经营管理人员是否合法?应如何处理?
            • 根据《合伙企业法》第31条的规定,“聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员”,除合伙协议另有约定外,需要全体合伙人一致同意。
            • 本案中,載小新和希希协商一致聘请南瓜为水果店的经营管理人员的行为因为违反了法律的强制性规定而无效,南瓜无法获得水果店的经营管理人员的资格
          • 6.华胜公司的主张是否应被支持?
            • 不能支持
            • 根据《合伙企业法》第25条:“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第人造成损失的,由行为人依法承担賠偿责任。”
            • 載小新伪造其他合伙人签字无效,而份额出质法定严格要求其他合伙人一致同意,所以其未经其他合伙人真正同意将其合伙份额设定质权是无效的,因此给善意第三人华胜公司造成的损失,由載小新依法承担赔偿责任。
          • 7.如何处理法院离婚判决书中,TOM分得希希一半的合伙份额的事宜?
            • 根据《婚姻法司法解释(ニ)》第17条:“人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以ー方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,接以下情形分别处理:(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法
            • 所以在其他合伙人不同意TOM加入水果店的情形下,TOM可以请求其他合伙人行使优先购买权,对转让所得财产进行分割;如果其他合伙人不行使优先购买权,但同意为布布办理退伙结算或退还部分财产份额的,对退还的财产进行分割;如果其他合伙人既不同意TOM加入合伙企业,也不行使优先购买权,且不同意退伙或退还合伙份额,视为其他合伙人同意TOM加入合伙企业,TOM可依法取得合伙人地位。
          • 8.甲公司如何救济自己?
            • 根据《合伙企业法》第42条第1款:“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。”第41条:“合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。
            • 本案中,甲公司有权要求李佳佳用其自有财产清偿此货款,如果李佳佳自有财产不足以偿付的,就未偿付部分有权要求李佳佳用其在水果店中分取的收益清偿,或者申请人民法院强制执行李佳佳在水果店的份额用于清偿。但是甲公司不得以对李佳佳的债权抵销其对水果店的债务,也不得代位行使李佳佳在水果店的权利。
        • 案例2
          • 希希、李佳佳、左宁宁、戴小新共同出资设立绿园投资中心(有限合伙企业),其中希希和李佳佳是普通合伙人,左宁宇、戴小新是有限合伙人。希希用其持有的战略投资数据库的专利使用权出资,李佳佳和戴小新用劳务出资。左宁宇用货币50万元出资。对其他事项合伙协议没有特殊约定。
          • 2017年12月,左宁宁代表绿园投资中心与风信子公司签订了服务协议,为其提供战略投资信息服务。其他合伙人对此提出了异议,因此协议未能如期履行,风信子公司主张违约责任。
          • 左宁宁还经营有甲乙两家企业,其中甲公司也从事投资咨询服务,与绿园投资中心的业务相竞争。乙商店(个人独资企业)从事电脑经营,左宁宁安排乙商店将20台电脑出售给绿园投资中心。
          • 戴小新为了创业融资,将自己在绿园投资中心的合伙份额质押给中信银行,但未经任何合伙人同意。希希知情后,对此不予认可。
          • 2018年1月,左宁宁为了解绿园投资中心的经营情况,遂请求查阅合伙企业全部的财 务会计账簿。左宁宁在依法査阅会计账簿时,聘请了特殊普通合伙企业润田会计师事务所来进行。润田公司的会计师皮蛋在从事服务时,由于其重大过失,出具了虚假的审计报告。
          • 2017年9月,绿园投资中心为了业务发展,向某银行贷款200万元。2018年2月,李佳佳转为有限合伙人,经其他合伙人同意其继续执行合伙事务。左宁宁转为普通合伙人,经其他合伙人一致同意继续经营与绿园投资中心有竞争性业务的甲投资公司,且对于其作为有限合伙人期间的债务,左宁宁承担有限责任。2018年3月,某银行贷款到期绿园投资中心无力偿付。
          • 在绿园投资中心运行期间,因为等措资金,希希和戴小新准备将其在绿园投资中心的份额转让给A公司。
          • 2018年2月,张三加入绿园投资中心成为有限合伙人,后因绿园投资中心运营过程中一次决策失误,造成重大损失,希希、戴小新和张三遭受了重大的精神刺激,导致希希和戴小新精神失常,被认定为限制行为能力人。张三重度抑郁后自杀身亡。根据张三的遗嘱,张三之子2岁的张小三是其继承人。张三夫人是张小三的法定代理人。张三夫人代表张小三向绿园投资中心要求继承张三的合伙人资格。
          • (二)核心法律关系架构图
          • 1.各合伙人出资是否合法?希希及李佳佳的出资应如何定价
            • (1)希希、李佳佳、左宁宁出资合法有效。戴小新出资非法。根据《合伙企业法》第16条:“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明。”第64条第2款:“有限合伙人不得以劳务出资。”
            • 合伙企业不具有独立的人格,没有独立的财产权要求,所以合伙人用非货币财产的所有权或使用权出资均合法,所以希希用专利的使用权出资合法有效;李佳佳作为普通合伙人,用劳务出资也合法有效,但戴小新作为有限合伙人以劳务出资是非法的;左宁宁作为有限合伙人用货币出资合法有效。
            • (2)希希的数据使用权评估作价,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定的评估机构评估;李佳佳的劳务出资,由全体合伙人协商确定评估办法。
          • 2.左宁宁代表绿园投资中心与风信子公司签署的协议效力如何?风信子公司主张的违约责任如何承担?
            • (1)协议合法有效《合伙企业法》第76条:“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。”左宁宁以普通合伙人的名义代表合伙企业与风信子公司签署协议属于表见普通合伙的情形,此协议应认定为有效。
            • (2)绿国投资中心需要向风信子公司承担的违约责任,应由绿园投资中心的财产承担责任,不足部分普通合伙人希希和李佳佳以及签署此协议的有限合伙人左宁宁承担连带责任。有限合伙人戴小新对此没有额外的责任。希希和李佳佳承担责任后,可以向左宁宁追偿,録国投资中心承担责任后可要求左宁宁赔偿。
          • 3.请分析左宇宁经营甲乙两家企业及安排乙商店将20台电脑卖给绿园投资中心的行为定性
            • 两行为均合法有效
            • 根据《合伙企业法》第70条:“有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易;但是,合伙协议另有约定的除外。”第71条:“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竟争的业务;但是,合伙协议另有约定的除外。”本案中对于有限合伙人的竞业行为及自我交易行为均没有作出专门的限制或特殊的约定,所以左宁宁开办与録国投资中心相竞争的甲公司,以及将自己公司经销的电脑出售给绿园投资中心的行为均合法有效。
          • 4.请分析戴小新将其合伙份额设定质押合同的法律效力?
            • 有效
            • 《合伙企业法》第72条:“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。”本案中合伙协议对于有限合伙人将其份 额出质的行为没有专门的限制或约定,所以載小新作为有限合伙人有权将其合伙份额自由设定质权,无须其他合伙人同意,戴小新将其合伙人份额向中信银行设定质押的合同合法有效。
          • 5.请分析左宇宁请求査阅绿园投资中心的主张是否应被支持?润田会计师事务所给左宁宁造成的损失,如何救济?
            • (1)《合伙企业法》第68条第2款:“有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:…对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料左宁宁作为有限合伙人,只有权查阅涉及自身利益的财务资料,所以就其查“全部”财务资料,合伙企业如果有异议,可以不完全满足。对于是否聘请专业的会计人员辅助进行, 法律并无明确的禁止性规定,从法理分析,为了满足有限合伙人的查能落到实处,应允许其聘请专业人员辅助。
            • (2)根据《合伙企业法》第57条第1款:“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。”润田会计所作为特殊的普通合伙企业,合伙人皮蛋的重大过失造成左宁宁的损失,应首先由润田会计所用其财产清偿,不足清偿的部分,由皮蛋承担连带责任,其他合伙人以其在合伙中的份额为限承担有限责任。 润田会计所承担责任后可以向皮蛋追偿。
          • 6.李佳佳转为有限合伙人及继续执行合伙人事务的安排是否合法?左宁宁转为普通合伙人及继续经营甲公司的行为是否合法?某银行的贷款如何救济
            • (1)李佳佳经其他合伙人一致同意转为有限合伙人是合法有效的。根据《合伙企业法》第68条第1款:“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。”所以李佳佳变为有限合伙人后,无权继续执行合伙事务。
            • (2)左宁宁经其他合伙人一致同意转为普通合伙人是合法有效的。根据《合伙企业法》第32条第1款规定:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”左宁宁转为普通合伙人后,竟业行为是绝对禁止的,经其他合伙人同意后开展竟业行为也是非法的
            • (3)根据《合伙企业法》第83条:“有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。”第84条:“普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。” 所以左宁宁转为普通合伙人后,需要对其转換前的合伙企业債务承担无限连带责任,李佳佳转为有限合伙人,对于其转换前的债务承担无限连带责任。本案中银行贷款属于李佳佳和左宁宁转換前的债务,所以録国投资中心无力偿付的,由布希、李佳佳、左宁宁承担连带责任。戴小新以出资份额为限承担有限责任
          • 7.合伙协议没有特殊约定。请分析希希和戴小新的份额转让应该履行哪些流程?
            • 根据《合伙企业法》第22条第1款:“除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意第23条:“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下, 其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。”所以普通合伙人希希对外向A公司转让其在録回投资中心的份额,应经过其他合伙人一致同意,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权。
            • 第73条:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”戴小新作为有限合伙人,有权向外对A公司转让其合伙份额,应当提前30日通知其他合伙人,其他合伙人没有优先购买权
          • 8.希希和戴小新精神失常后,应如何处理?张三夫人的主张是否能被支持?
            • (1)根据《合伙企业法》第48条第2款:“合伙人被依法认定为无民事行为能カ人或者限制民事行为能カ人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。”希希作为普通合伙人,失去行为能力后,经其他合伙人开会决议,如果其他合伙人一致同意其留下来,将希希转換为有限合伙人。如果其他合伙人未能一致同意的,为希希办理退伙清算手续。
            • 第79条:“作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的, 其他合伙人不得因此要求其退伙。”戴小新作为有限合伙人,法律对其行为能力没有要求, 所以戴小新失去行为能力后对自己、对其他合伙人、对合伙企业均无影响,也不会因此而退伙。
            • (2)《合伙企业法》第80条:“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”所以张三死亡后,张小三当然继承其合伙人资格,但是张小三是无行为能カ人,由其法定代理人张三夫人代其表意是合法的。故张三夫人有权代张小三向绿园投资中心要求继承张三的有限合伙人资格。
    • 第三章 企业破产法
      • 第一节 基础案例
        • 考点1 破产申请和受理
          • 申请
            • 图表
            • 导图
              • 债务人
                • 可申请程序
                  • 重整、和解、清算
                • 申请人资格
                  • ❌
                • 适用实质条件
                  • 具备破产原因。到期不还+资不抵债;到期不还+偿付能力缺失。
              • 债权人
                • 可申请程序
                  • 重整、清算
                • 申请人资格适用
                  • (1)须为具有给付内容的请求权; (2)须为法律上可以强制执行的请求权; (3)须为已到期的请求权
                • 实质条件
                  • 到期不还,即债务人不能清偿到期债务
                  • 【特别提示】
                    • 1.“实质资不抵债或偿付能力缺失”属于企业的内部情况,债权人无法得知,因而不能要求债权人在提出破产申请时加以证明。
                    • 2.债权人申请债务人破产,债务人在收到人民法院的通知之日起7日内有权提出异议,证明自己无破产原因。
              • 出资人
                • 可申请程序
                  • 重整
                • 申请人资格
                  • 出资额占债务人注册资本的1/10以上。
                • 适用实质条件
                  • 人民法院受理债权人对债务人提出的破产申请后,宣告债务人破产前。
              • 清算人
                • 可申请程序
                  • 破产清算
                • 申请人资格
                  • ❌
                • 适用实质条件
                  • 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕, 资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
                  • 特别提示] 1.清算人无权选择不提出破产申请,也不得故意拖延申请; 2.在提出破产申请时,破产清算是唯一的选择,不可提出重整或和解的申请; 3.清算人提出破产申请后,人民法院应当受理,并于受理时宣告债务人破产。
          • 诉讼费用
            • 破产案件的诉讼费用,作为破产费用,从债务人财产中拨付,无须预交。相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由,对破产申请提出异议的,人民法院不予支持。
          • 受理
            • 1.人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。
            • 2.人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。
            • 3.次债务人或财产持有人还债或归还。次债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产而使得债权人遭受损失的,其清偿债务或者交付财产的义务并不因此而免除。
            • 4.待履行合同处理
              • （1)由管理人决定继绫履行或解除。
              • (2)合同被推定解除:①管理人逾期不表态;②拒绝对方的担保请求。
              • (3)合同相对方的保障:①合同继续履行的,因此带来的合同义务,对方可主张共益債务;②合同被解除的,对方的损害赔偿可申报破产债权。
            • 5.破产受理前的保全措施解除、执行程序中止。
            • 6.破产受理前的诉讼或仲裁中止,“管理人接管财产后”,再行恢复。
            • 7.受理后的争议解决。
              • (1)约定有效的仲裁协议或仲裁条款的,由约定的仲裁机构管辖。
              • (2)没有约定仲裁的,通过诉讼处理。诉讼由受理破产的法院管辖。如果是专利纠纷等专业性强的复杂案件可按照指定管辖或提审的规则交由其他法院管辖。
          • 案例1
            • 2019年3月,债权人甲公司向A省C市法院对债务人乙公司提出破产申请。拒查: 2018年1月,乙公司向银行申请一笔一年期抵押贷款500万元。用乙公司的一栋办公楼设置抵押。2019年2月,乙公司与丙公司签署购货合同,约定丙公司于合同生效2个月后发货,乙公司于收到货后15日内付款。并约定如果因此合同有任何纠纷由A省B市仲裁委员会仲裁。2019年3月,A省C市法院受理了乙公司的破产申请。
            • 1.甲公司应该向法院提交哪些证据?
              • 甲公司应提交乙公司不能清偿到期债务的证据。
              • 根据《破产法司法解释(二)》第6条的规定,债权人中请债务人破产应向法院提交债务人不能清偿到期债务的证据,债务人对债权人的申请未在法定期限内向人民法院提出异议,或者异议不成立的,人民法院应当依法栽定受理破产中请。
            • 2.乙公司就甲公司的破产申请,可否提出异议?
              • 可以
              • 根据《破产法》第10条的规定,乙公司在收到法院通知之日起七日内可向法院提出异议,如果异议成立甲公司申请被驳回,如果不成立,法院受理对乙公司的破产申请。
            • 3.在法院受理了乙公司的破产申请后,银行是否有权要求行使抵押权?
              • 无权
              • 根据《破产法》第16条的规定,人民法院受理破产中请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效。无论抵押债权或普通债权的清偿,都应在破产受理后中报而不能清偿。本案中银行欲行使抵押权的本质是乙公司对其清偿贷款,此行为是无效的。
            • 4.乙公司和丙公司的购销合同应如何处理?
              • 由管理人决定是否继续履行
              • 根据《破产法》第18条的规定,甲公司与丙公 司的合同属于双方均未履行完毕的合同,由管理人决定继续履行或解除。如果管理人未能在破产受理后两个月内或对方催告后一个月内通知对方,或拒绝对方提出的担保请求的视为合同被解除。
            • 5.如果乙公司与丙公司的合同履行后,发生纠纷,应由仲裁委管辖还是法院管辖?
              • 应归仲裁委员会管辖。
              • 甲公司与丙公司在合同中约定了仲裁条款,在乙公司被受理破产后,原有的合同及仲裁条款仍有效,仍按合同约定的内容由仲載委员会管辖。
        • 考点2 破产费用、共益债务
          • (一)内容
            • 破产费用
              • 1.破产案件的诉讼费用;
              • 2.管理、变价和分配债务人财产的费用;
              • 3.管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
              • 注意]保障破产程序顺利进行需要的支持
            • 共益债务
              • 1.因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。
              • 2.债务人财产受无因管理所产生的债务。
              • 3.因债务人不当得利所产生的债务。
              • 4.为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务。
              • 5.管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务。
              • 6.债务人财产致人损害所产生的债务。
              • [注意]是在破产受理后,为了所有债权人的共同利益而负担的债务。
          • (二)清偿
            • 1.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
            • 2.债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。
            • 3.债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。
            • 4.债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序,并予以公告。
          • (三)破产债叔vs.共益债务
          • 案例1
            • 舜泰公司因资产不足以清偿全部到期债务,法院裁定其重整。管理人为维持公司运行,向齐某借款20万元支付水电费和保安费,约定如1年内还清就不计利息。1年后舜泰公司未还款,还因不能执行重整计划被法院宣告破产。齐某的债权应如何处理?利息应如何处理?
            • 齐某的债权应作为共益债务由舜泰公司的资产随时清偿,且只清偿本金不保护利息。根据《破产法》第43条的规定,本案中齐某的借款是管理人在重整期间为了债务人继续营业而负担的债务,是为了债务人及全体债权人的共同权益而负担,应认定为共益债务,由债务人财产随时清偿。参照《破产法》第46条第2款,附利息的债权自破产中请受理时起停止计息。对于破产受理后产生的共益债务的利息也不应保护。
        • 考点3 债务人财产
          • 债务人财产的范围
            • 1.债务人财产的范围
              • 所有权属于债务人的财产。
              • (1)属于债务人所有的有形、无形、现在、将来的财产及财产权利; (2)设定担保财产; (3)共有财产:债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额,或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利,以及依法分割共有财产所得部分; (4)撤销、追回及执行回转的财产。
            • 2.不属于债务人的财产
              • (1)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、奇存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产 （2)债务人在所有权保留买卖合同中尚未取得所有权的财产; (3)所有权专属于国家且不得转让的财产。
          • 撤销权
            • 1.欺诈破产行为
              • 受理前1年内,五种欺诈破产行为可撤销 (1)无偿转一一无偿转让财产; (2)低价让一以明显不合理的价格进行交易; (3)新担保一对没有财产担保的债务提供财产担保; (4)提前还一对未到期的债务提前清偿; (5)弃债权一一放弃债权。
            • 2.个别清偿
              • (1)清偿时间发生于破产受理前6个月内。
              • (2)清偿时债务人具有破产原因。
              • (3)三种例外不撤销
                • ①担保债一一债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿,一般不撤销,但是,债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。
                • ②司法执行还債一一债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,不撤销。 但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。
                • ③维持运营支出一一水费、电费、劳动报酬、人身损害赔偿金等。
            • 3.清偿债务的撤销情形汇总
              • (1)只表明“提前清偿”,未涉及债务的到期日的,发生于受理前1年内的可撤销。
              • (2)表明了债务到期日、清偿日、债务人被受理破产的日期 ①如果债务到期日在受理日之后,清偿日在受理之前1年内,认定“提前还”,可撤销; ②如果债务到期日在受理日之前,即使有提前清偿的情节也认定为“正常还债”,不可撤销; ③如果债务到期日在受理日之前,清偿时间发生在受理前6个月内且清偿时债务人有破原因,符合可撤销的个别清偿行为,可撤销。
          • 追回权
            • 1.对出资人未缴出资的追回
              • (1)法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,不受出资期限的限制。
              • (2)出资人缴纳出资的义务不受诉讼时效抗辩的限制。
              • (3)其他发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员、协助抽逃的责任人承担相应的法律责任,追回财产归入债务人财产。
            • 2.对董、监、高非正常收入和侵占财产的追回
              • (1)非正常收入追回后,管理层获得对应权利的保障。
                • 债务人有破产原因时,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入,人民法院应当认定为非正常收入,管理人应当追回,追回后管理层获得对应的权利保障: ①绩效奖金一按普通破产债权清偿②普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入→平均工资范围内的,按职工债权清偿;超过平均工资的,按普通破产债权受偿; ③其他非正常收入→按普通破产债权受偿。
              • (2)董事、监事和高级管理人员利用职权侵占公司财产,管理人追回后, 无对应权利保障,管理人不得就此申报破产债权。
          • 取回权
            • 权利人行使取回权应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。
            • 1.对于加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用采用留置权的方式保护,取回权人不付费,管理人有权拒绝其取回相关财产。
            • 2.债务人占有的权属不清的鮮活易腐的财产,管理人有权先行处分、变价提存。
            • 3.债务人占有的他人财产被违法转让给第三人。
              • 第三人善意取得
                • 第三人取得财产所有权
                • 原权利人取得权利: (1)先转让后破产一一破产债权; (2)先破产后转让一共益债务。
              • 第三人已经支付价款但未能善意取得
                • 原权利人取回财产
                • 第三人取得权利(1)先转让后破产一破产债权; (2)先破产后转让一一共益债务。
            • 4.债务人占有的他人财产被毁损、灭失
              • 有独立的代偿金、物
                • 原所有权人行使取回权
              • 无代偿金、物或有代偿金、物但不能与债务人财产独立
                • 原所有权人的权利: (1)先毁损后破产一破产债权; (2)先破产后毁损一一共益债务。
            • 5.承运途中的货物,债务人没有付清全部货款的财产,原所有权人有权取回。
              • 「注意]只要满足在未收货、未付款的条件下,卖方行使了取回权,但未能实现,即使货物运抵债务人,卖方依旧可以主张取回
          • 抵销权
            • 1.破产抵销权的特征: (1)除法律另有规定外,只有破产受理前已经存在的同一对主体间的债权和债务才能抵销 (2)只有债权人可以提出抵销,债务人不可主动提起 (3)不管是否到期,不问种类是否相同。
            • 2.禁止抵销的情形: (1)债务人的债务人在债务人被受理破产后受让他人的债权禁止抵销; (2)明知债务人具备破产原因而恶意负担的债权或债务禁止抵销,受理前6个月已经对此抵销的,也可于受理后3个月内主张抵销无效; (3)股东的出资义务不可抵销。
          • 案例1
            • 甲有限责任公司(以下简称甲公司)成立于2009年,2013年甲公司与其他三家有限公司共同出资成立了乙有限责任公司,甲拥有40%的股权,具有绝对控股地位。2014年, 为了筹集资金,甲公司向银行贷款1000万元,并将其办公大楼作为抵押担保。2015年, 甲公司在外地开办多家分公司。2016年1月,甲公司在和丙公司的债权债务纠纷一案中, 与丙公司达成和解,确定甲公司将某些厂房和机器设备抵債给丙公司,并办理了物权的转移手续。2016年8月,甲公司因经营决策失误、投资失控、管理混乱,导致经营亏损重,向法院提出破产申请,被法院受理。
            • 法院受理后,经管理人主张撤销权,撤销了甲公司曾赠与丁公司一辆汽车的行为,涉案汽车过户回甲公司。
            • 本案中,哪些财产应纳入债务人财产的范围？
              • 债务人财产是指在破产程序中,被納入破产管理的为债务人所拥有的财产。本案中,甲公司对乙公司所拥有的40%的股权、抵押给银行的办公楼、分公司财产以及因撤销行为涉及的汽车,因其所有权归甲公司,应认定为债务人财产。而乙公司独立的财产和已经抵偿给丙公司的厂房和机器设备,因其所有权并不属于甲公司,不能认定为债务人财产。
          • 案例2
            • 某物业公司因经营不善,长期亏损,不能清偿到期债务,经债权人申请,法院于2016 年8月23日受理了物业公司的破产申请,同时指定了管理人。管理人调査债务人财产时, 发现:
            • 2015年6月,无偿赠与某大厦一批保洁用品。
            • 2015年11月,部分经理未经董事会同意,将人民币190万元以奖金的名义发给少部分职工,职工分得奖金数额较大,多则几十万元,少则几万元
            • 2015年12月,债权人甲公司为保障债权实现,要求物业公司为其没有清偿的债务提供担保,于是物业公司将其一处房产抵押给甲公司作为其债权的担保。
            • 2016年1月,物业公司应乙公司的要求,提前清偿了乙公司于2016年7月1日才到期的50万元债务。
            • 2016年3月,物业公司将其多处房产以极低的象征性的价格卖给丙公司,并用此收益清偿了对债权人丁公司的债务。
            • 2016年5月,物业公司在已然资不抵债的情形下,依然支付了拖欠的员工工资10万元,并向自来水公司支付了5万元水费
            • 物业公司的上述行为中,哪些应予以撤销?
              • 1.2015年6月,赠与的行为发生在受理破产中请1年前,超过撤销权的追溯期,不可撤销
              • 2.2015年11月,发奖金的行为,不属于撤销权的范畴,不可撤销。但如果策件进步交代,物业公司向少数职工发巨额奖金的行为有逃避债务的目的,可认定为“为逃避债务而隐匿、转移财产”的行为,可认定为无效。
              • 3.2015年12月,向甲公司提供新的担保,属于破产受理前1年内“对没有财产担保的债务提供财产担保”,定性为欺诈破产行为,可撤销。
              • 4.2016年1月,对乙公司提前还债,但还债动作发生在受理前6个月以前1年以内 且被提前清偿的债权于受理前到期,根据《破产法司法解释(ニ)》第12条的规定,这种偿债不可撤销。
              • 5.2016年3月,物业公司低价卖房产给丙公司的行为,符合破产受理前1年内,“以明显不合理的价格进行交易”,定性为欺诈破产行为,可撤销。
              • 6.2016年3月,物业公司对丁公司还债,属于破产受理前6个月内清偿到期债务, 但本策并没有明示,清偿当时的物业公司具有“破产原因”,所以不能直接支持撤销。
              • 7.2016年5月,支付员エ工资及水费,虽然发生于破产受理前6个月内且明示了债务人具有“破产原因”,但因员エ工资及水费是为了维系物业公司存续的必需支出,根据《破产法司法解释(二)》第16条的规定,对此不予撤销。
          • 案例3
            • 2014年,纺织品公司与融资租赁公司签订融资租赁合同一份,约定:由融资租赁公司融资20万元购买粗细纺织机各一台,给纺织品公司,租金年付,租期5年。
            • 2017年1月,纺织品公司因经营不善,资产负债率达46.1%,具备了破产原因,被法院受理破产并指定了管理人,管理人接管了纺织品公司的营业事务。管理人从事了如下行为
            • 1.2016年12月,纺织品公司保管了一批应季时令水果,现甲、乙两水果店就该批水果的产权发生争议尚未解决,管理人为了避免水果损耗,将水果卖出,所得价款打入纺织品公司的账户。
            • 2.应融资租赁公司的请求,准许其取回纺织机。但要求其在破产财产变价方案提交债权人会议表决前提出。
            • 3.2016年8月,纺织品公司因承接丙公司的代加工业务,接收了丙公司的一批原材料,纺织品公司破产后,管理人要求丙公司支付加工费,否则拒绝丙公司取回其原材料。
            • 4.2016年7月,纺织品公司曾借用丁公司一辆汽车,纺织品公司被受理破产后,丁公司向管理人主张取回汽车,但发现汽车已经被转让。管理人函告丁公司,汽车已经无法取回,丁公司只能申报债权。
            • 5.如果上述第4题中的汽车被毁损灭失,且丁公司査明,该车毁损有保险公司赔款, 管理人应丁公司要求将保险赔款支付给丁公司。
            • 请分析上述行为是否合法?
              • 1.管理人先行将水果卖出的行为合法,但所得款项不应打入纺织品公司的账户
                • 根据《破产法司法解释(二)》第29条的规定,管理人处分水果后所得价款应该提存,待权利人确定后,由有关权利人就该变价款行使取回权
              • 2.两项主张均合法
                • 因为基于租赁关系,纺织品公司对纺织机仅享有使用权而无所有权,纺织机的所有权人应该是融资租赁公司,在纺织品公司被受理破产后,融资租赁公司有权行使取回权。为了债务人财产的范国划定更准确,以及后续程序的要求,根据《破产法司法解释(二)》第26条的规定,权利人行使取回权,应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的,应当承担延迟行使取回权増加的相关费用
              • 3.管理人要求丙公司支付加エ费的做法应支持
                • 根据《破产法司法解释(ニ)》第28条的规定,权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费,管理人可以拒绝其取回相关财产。
              • 4.管理人限定丁公司只能申报破产债权的做法不应支持
                • 纺织品公司占有的丁公司的汽车被非法转让给第三方,纺织品公司定性为无权处分,根据善意取得的制度,如果完成善意取得,丁公司无法取回汽车,如果转让汽车的行为发生于破产受理以前,丁公司得以向纺织品公司中报破产债权;如果转让汽车的行为发生于破产受理以后,丁公司得以向纺织品公司主张共益债务。如果未能完成善意取得,丁公司可以取回汽车。
              • 5.管理人直接向丁公司支付保险赔偿金的做法不合法
                • 纺织品公司占有的丁公司的汽车被毁损、灭失,即使有保险公司赔款,如果赔款已经打入纺织品公司的账户,则与纺织品公司的债务人财产融合,无法直接支付给丁公司。如果毁损、灭失的行为发生于破产受理之前,丁公司有权就其损害向纺织品公司中报债权;如果毁损、灭失发生于破产受理之后,丁公司有权就其损害向纺织品公司主张共益债务。如果赔款尚未打入纺织品公司的账户,丁公司才可就赔款行使取回权,由保险公司向丁公司直接赔付。
          • 案例4
            • 纺织品公司向纺纱厂订购了一批桑蚕丝的面料,约定货物送到后15日内付款。2016 年11月12日,纺纱厂将该批货物交由甲公司承运,2016年11月15日,纺织品公司被法院受理破产申请,2016年11月20日,该批货物运抵纺织品公司的仓库。现纺纱厂向纺织品公司的管理人主张取回该批货物。
            • 1.如果2016年11月16日,纺纱厂通知承运人甲公司终止运输,但甲公司没有理会管理人是否应准许纺纱厂取回该批货物？
              • 管理人应准许纺纱厂取回
              • 2016年11月16日,涉案货物尚未被收货,作为买方的纺织品公司也未付清全部的货款即被受理破产申请。根据《破产法司法解释(二)》第39条的规定,卖方通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地, 或者将货物交给其他收货人等方式,对在运途中标的物主张了取回权但未能实现,或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物,在买卖标的物到达管理人后,出卖人向管理人主张取回,管理人应予以准许
            • 2.如果2016年11月18日,纺纱厂向纺织品公司管理人主张此批货物的取回,管理人提前向纺纱厂支付了该笔货物的货款,纺纱厂的取回权还是否应支持?
              • 不支持
              • 因为管理人支付了货款,即取得了该批货物的所有权,不再支持卖方的取回权。
            • 3.如果因错误地估计了行程的时间,纺纱厂在2016年11月25日オ向纺织品公司的管理人主张此批货物的取回,是否应被支持？
              • 不支持
              • 《破产法》第39条所规定的特殊的所有权保留,允许卖方行使取回权的条件,一是买方未收到货,二是买方没有付清全部价款。2016年11月20日,买方纺织品公司已经收到了货,这之前,卖方并未行使取回权,所以涉案货物已经变为买方纺织品 司的财产,纺纱厂不能再主张取回权
          • 案例5
            • 纺织品公司因经营不善,2016年11月15日被法院受理了破产申请,指定了管理人。 管理人接管纺织品公司的营业事务。诸多债权人提出了抵销的请求,对于这些抵销权的申请,是否应准许?
            • 1.纺织品公司欠甲公司货款100万元将于2017年3月到期,同时甲公司欠纺织品公同加工费80万元已经到期,甲公司向纺织品公司的管理人提出80万元范围内抵销。
              • 1.甲公司能抵销。破产抵销权无论债权债务种类是否相同、是否到期,只要是破产案件受理前,同一对主体间既存的债权与债务,等值之内可向管理人主张抵销丙公司不能抵销。
            • 2.丙公司欠纺织品公司100万元承揽费,纺织品公司欠乙公司货款100万元,丙公司向乙公司表明,乙公司的破产债权能得到的受偿比例会很低,二者达成一致,双方签署债权转移协议,乙公司将其对纺织品公司的債权以50万元的价格卖给丙公司。随后丙公司向管理人发函要求抵销。
              • 2.丙公司属于破产案件受理后,通过受让他人的债权来抵销自身的债务,根据《破产法》第40条的规定,此种行为是不允许的。
            • 3.纺织品公司欠丁公司货款100万元,丁公司担心在纺织品公司的破产案件中无法被全额偿付,遂与管理人签署合同,购买了纺织品公司的一批畅销产品,以该批货款形成的债务与自己对纺织品公司的债权向管理人主张抵销。
              • 3.丁公司不能抵销。丁公司对纺织品公司的债权于破产受理前即存在,破产受理后, 丁公司又对纺织品公司负担一笔新的债务,以此抵销的目的在于实现债权的全额受偿,于其他债权人不利,根据《破产法》第40条的规定,此种抵销权不予准许。
        • 考点4 破产债权
          • (一)破产债权
            • 待定债权可申报
              • 1.附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权
              • 2.未到期的债权。
            • 连带债务中的破产债权保障
              • 1.债务人破产,保证人的债权申报。
                • (1)现实求偿权:债务人的保证人或连带债务人已经替债务人清偿债务的, 以其对债务人的求偿权申报债权
                • (2)将来求偿权:债务人的保证人或连带债务人尚未替债务人清偿债务的以其对债务人将来的求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
              • 2.保证人破产,债权人的债权申报。
                • (1)保证人破产,债权人可向其申报债权; (2)主债务未到期的,加速到期; (3)一般保证人破产,不享受先诉抗辩权,但债权人在此破产程序中的分配额需提存,待保证责任确定后按清偿比例分配 (4)保证人承担责任后,可向主债务人或其他债务人追偿。
              • 3.债务人、保证人均破产,债权人的债权申报。
                • (1)债权人可向债务人、保证人分别申报; (2)债权人在债务人、保证人的破产程序中分別受偿,彼此不影响,但受偿额不能超出债权总额; (3)保证人履行保证责任后不可追偿。
            • 生效法律文书确定的债权
              • 1.生效法律文书确定的债权,管理人应确认
              • 2.管理人认为债权有误或能证明有虛构债权债务情形,可通过审判监督程序申请撤销相应的法律文书,或申请撤销或不予执行相关文书,重新确定债权。
            • 受理破产前有关司法费用的处理
              • 1.强制清算费、执行费用→破产费用。
                • 债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费公告费、保管费等执行费用,可以参照企业破产法关于破产费用的规定,由债务人财产随时清偿。
              • 2.尚未支付的案件受理费、执行申请费一作为破产债权清偿。
            • 债权异议
              • 1.提出异议,说明理由和法律依据,管理人或调整或解释
              • 2.对于管理人的反馈接受的,结束争议。
              • 3.对管理人的反馈不能接受或管理人未做反馈的,司法解决争议。
                • (1)约定过仲裁条款或协议的→仲裁确认债权。
                • (2)未约定仲裁条款或协议的→诉讼确认债权。诉讼当事人按如下规则确定: ①债权人对自己的债权有异议的,债权人为原告,债务人为被告 ②债权人对另一债权有异议的,异议者为原告,被异议者为被告同一笔债权有多个异议人,申请者为原告,其余异议人为共同原告。
          • (二)债务人被受理破产后的新借款保护
            • 1.新借款类比公益债务优先于一般债权受偿。
            • 2.新借款不可优先于担保债权受偿。
            • 3.新借款可设定抵押,如果抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的,按如下顺序受偿
              • (1)登记的优先于未登记的; (2)均登记的,按登记顺序受偿,顺序相同按债权比例受偿; (3)均未登记的,按债权比例受偿。
          • (三)债务人的知情权
            • 1.债权人有权査阅参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料→被无故拒绝,申请法院5日内作决定。
            • 2.债权人有保密义务。
          • (四)不认定为债权或无需申报债权
            • 无需申报
              • 职工债权无需申报,由管理人登记、职工核对,登记后按顺序偿付。
            • 不认定为债权
              • 1.破产申请受理后,债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金不作为破产债权; 2.罚款、罚金 3.债权人参加债权人会议的费用; 4.双方尚未履行完毕的合同,对方当事人不可直接申报债权; 5.无效、过时效、非财产性债权均不可作为破产债权申报。
          • (五)补充申报
            • 1.在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报。
            • 2.此前已进行的分配,不再对其补充分配。
            • 3.为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。
          • 案例
            • 2018年7月,甲公司对乙公司的一笔欠款拖延未付,被乙公司申请法院执行,法院扣 押了甲公司的一批货物,由丙公司保管,为此发生12万元的保管费。同时甲公司向银行贷款100万元,以一套设备设定了抵押。甲公司因资不抵债于2019年1月1日被法院受理了破产申请,法院指定了管理人。管理人为了支付房租而以甲公司的名义向丁公司借款35万元。甲公司对乙公司的欠款有保证人A公司,A公司也被受理了破产程序。B公司提出对甲公司的全部库存和营业事务的受让。
            • 1.丙公司主张其保管费由甲公司财产随时清偿能否支持
              • 可以支持
              • 根据《破产法司法解释(三)》第1条第1款的规定:“人民法院裁定受理破产中请的,此前债务人尚未支付的公司强制清算费用、未终结的执行程序中产生的评估费、公告费、保管费等执行费用,可以参照企业破产法关于破产费用的规定,由债务人财产随时清偿。”本案中,丙公司的保管费属于破产费用可由债务人财产随时清偿, 两的主张能支持。
            • 2.乙公司针对甲公司的欠款及截至申报前的滞纳金申报债权,是否应支持？
              • 欠款及截至甲公司被受理破产前的滞納金可支持,受理破产后的滞纳金不可支持。
              • 根据《破产法司法解释(三)》第3条的规定:“破产申请受理后,债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金,债权人作为破产债权申报的,人民法院不予确认。”乙公司的欠款滞纳金于甲公司被受理破产时停止,不再作为破产债权保护,所以乙公司主张的受理后至中报前的滞纳金无法支持。
            • 3.丁公司主张优先于银行受偿,是否能支持?
              • 不能支持
              • 根据《破产法司法解释(三)》第2条的规定:“破产申请受理后, 经债权人会议決议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的債务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的債权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不子支持。
              • 管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物在破产中请受理前已为其他債权人设定抵押的,债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿, 人民法院应予支持。”本案中,丁公司的借款是受理后为了甲公司的营业活动发生的,可参照共益债务而优先于普通债权受偿,由债务人财产随时清偿,但不能当然优先于抵押债权人银行而受偿。如果丁公司的借款也设定了担保,担保物在受理前已经为其他债权人设 定抵押,则按照登记的优于未登记的,如均登记,按登记顺序,同顺序的按债权比例清偿;如均未登记,按债权比例清偿。
            • 4.如果乙公司已经向甲公司申报了债权,还是否有权向A公司申报债权?
              • 有权申报
              • 根据《破产法司法解释(三)》第5条第1款的规定:“債务人、保证人均被裁定进入破产程序的,债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。”
              • 所以本案中丙公司有权分别向甲公司和A公司申报债权,分别受偿。只是所得清偿总额不能超过其债权额。A公司履行保证责任后不再享有追偿权。
        • 考点5 债权人会议和债权人委员会
          • 债权人会议形式
            • 可现场可通信、网络投票等非现场方式。
          • 重整计划草案表决
            • 权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东参与表决,否则不参与。
          • 债权人会议决议被撤销
            • 1.债权人以书面形式申请撤销
            • 2.法院审查符合撤销情形: (1)债权人会议的召开违反法定程序; (2)债权人会议的表决违反法定程序; (3)债权人会议的决议内容违法(4)债权人会议的决议超出债权人会议的职权范围。
            • 3.裁定撤销全部或部分事项决议。
            • 4.债权人会议依法重新作出决议。
          • 债权人会议职权委托
            • 1.债权人会议可以将“申请人民法院更换管理人,审査管理人的费用和报酬;监督管理人:决定继续或者停止债务人的营业”的职权委托给债权人委员会;
            • 2.不可将所有职权概括性授权。
          • 债权人委员会决议
            • 1.全体成员过半数通过作出有效决议,不同的意见应记录在册;
            • 2.债权人委员会受债权人会议监督并向其汇报工作,接受法院的指导。
          • 重大事项报告
            • 1.涉及土地、房屋等不动产权益的转让;
            • 2.探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让;
            • 3.全部库存或者营业的转让;
            • 4.借款;
            • 5.设定财产担保;
            • 6.债权和有价证券的转让;
            • 7.履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同
            • 8.放弃权利
            • 9.担保物的取回;
            • 10.对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。
            • 「注意」以上事项,设立债权人委员会的,向债权人委员会报告;如果未设立债权人委员会,向法院报告。
          • 重大事项处理流程
            • 1.管理人就重大资产处分制作财产管理或者变价方案;
            • 2.提交债权人会议表决;
            • 3.表决通过,管理人实施处分前报告债权人委员会或法院
            • 4.实施过程中债权人委员会认为处分行为不符合债权人会议通过的方案;
            • 5.债权人委员会有权要求管理人改正
            • 6.管理人拒不改正,债权人委员会请求法院作出决定;
            • 7.法院也认为不符合债权人会议通过的方案;
            • 8.法院责令管理人停止处分行为;
            • 9.管理人予以纠正或提交债权人会议重新表決通过后实施。
          • 案例
            • 甲公司资不抵债于2019年3月1日被人民法院受理进人破产程序,法院指定了管理人,B公司欲收购甲公司的全部库存和营业事务,针对B公司的求购,管理人应如何处理?
            • B公司求购的是甲公司全部的库存和营业事务,于甲公司而言属于重大资产处分。根据《破产法司法解释(三)》第15条的规定,管理人应按如下步骤处理: (1)制作财产管理或者变价方案 (2)提交债权人会议表决,未通过不得实施 (3)实施前报告给债权人委员会或法院 (4)实施,实施中债权人委员会认为处分行为不符合债权人会议通过的方案,债权人委员会要求管理人改正; (5)管理人拒不改正,债权人委员会请求法院作出决定 (6)法院也认为不符合债权人会议通过的方案,法院责令管理人停止处分行为; (7)管理人予以纠正或提交债权人会议重新表决通过后实施。
        • 考点6 重整
          • 考点一 重整原因及程序启动
            • (一)重整原因
              • 1.债务人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部債务。
              • 2.债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。
              • 3.有明显丧失清偿能力可能的。
            • (二)重整申请
              • 直接申请
                • 债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。
              • 间接申请
                • 1.前提:债权人申请对债务人进行破产清算。
                • 2.时间:在人民法院受理破产申请后破产宣告前。
                • 3.申请人(1)债务人; (2)出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人
          • 考点二 重整期间对债务人的营业保护
            • 重整期间
              • 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止,为重整期间。
            • 重整程序开始对于担保物权的效力
              • 1.担保物权暂停行使,但是有损担保权人利益的可以向法院申请恢复行使。
              • 2.在重整期间,可以为新借款设定担保。此担保无论重整是否成功均有效。
            • 重整程序对于债务人的效力
              • 1.债务人可以申请自行管理。
                • 注意法院批准、管理人监督。
              • 2.破产管理人管理
            • 对债务人的出资人、取回权人的效力
              • 1.在重整期间,债务人的出资人不得请求分配投资收益 2.取回权人行使权利受限,须符合事先约定的条件。
            • 对于董事、监事、高级管理人的效力
              • 在重整期间,债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是,经人民法院同意的除外。
          • 考点三 重整计划的制定、批准、执行
            • 制定主体
              • 债务人或管理人。
            • 分组表决
              • 1.组内通过:出席会议的同一表決组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。
              • 2.通过:各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。
            • 生效
              • 1.通过(债权人)+批准(人民法院)
              • 2.经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力债权人未依照破产法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利;在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
            • 执行
              • 只有债务人负责执行。
            • 执行失败
              • 债务人不能执行或不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,裁定终止重整计划,宣告破产并产生如下后果: 1.债权人调整债权的承诺失效; 2.已受的清偿有效; 3.未受清偿的部分作为破产债权申报,但只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时,才能继续接受分配。
          • 案例
            • 甲公司因为管理思路封闭,决策链长,效率低,错失市场先机,陷人经营困难,众多债权人到期索债,未获偿付。2016年1月,被债权人乙公司向法院申请破产,法院于2016年2月受理并指定了管理人。甲公司的股东张三(持股15%),认为甲公司的营运能力尚有挽救的余地,也有意愿增资来帮助甲公司渡过难关,遂向法院申请重整。但法院以张三不具有申请重整的资格为由,不予接受张三的申请。
            • 如果甲公司的重整申请被法院受理,且向法院提交了重整计划。管理人组织债权人分组对重整计划进行表决。职工债权人组全员通过;担保债权人组,代表债权额80%的债权人同意;普通债权人组,人数占65%的债权人同意。
            • 如果后来重整计划被人民法院批准,甲公司进入重整阶段,重整期间甲公司向银行借款100万元,并用甲公司的办公楼一栋作抵押,债权人王某对甲公司享有债权50万元, 为了协助甲公司重整,承诺若重整成功,将债权调整为40万元。重整计划执行4个月后, 清偿王某10万元股东张三在重整期间要求分配投资收益。甲公司租赁的一套丙公司的机器设备,因租期届满,丙公司要求取回设备。管理人对此均予以拒绝此后,重整计划无法继续执行,经管理人申请法院裁定终止重整计刘,宣告甲公司破产。管理人主张银行借款的抵押因此失效,且王某要么退还已经受偿的10万元,要么遵守债权调整的承诺。
            • 1.法院对张三的申请不接受,此做法是否合法?
              • 不合法
              • 根据《破产法》第70条的规定,债权人中请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产中请后、宣告债务人破产前,債务人或者出資额占债务人注册资本1/10以上的出资人,可以向人民法院申请重整。所以张三作为持股15%的股东,有权中请甲公司重整。
            • 2.甲公司的债权人对重整计划的表决过程是否合法?是否通过了重整计划?
              • 表决过程合法,但是是否通过尚不可确认。重整计划需要由债权人分组进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的,即为该组通过重整计划草案。
              • 各表决组均通过重整计划草策时,重整计划即为通过
              • 从本案中提供的现有条件来看,担保债权人组,只有代表债权额23以上的债权人同意,同意的人数占比无从得知,无法判断该组是否通过;普通债权人组只有人数过半的条件,代表的债权额比例无从得知,同样无法判断该组是否通过。所以重整计划是否通过无法确定。
            • 3.甲公司经法院批准进入重整阶段后,管理人要求执行重整计划是否应支持?
              • 不支持。重整计划只能由债务人甲公司执行。
            • 4.管理人拒绝张三及丙公司要求的做法是否合法?
              • 拒绝张三合法,拒绝丙公司不合法。
              • 重整期间本着对债务人恢复营运能力有利的角度,《破产法》对相关主体的权利作出适当限制。在重整期间,债务人的出资人不得请求投资收益分配。债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件。所以取回权不是严格禁止的,丙公司作为出租人,租期届满后属于满足事先约定的条件,要求取回承租标的物,管理人拒绝是不合法的
            • 5.管理人主张银行的抵押担保失效是否应支持?
              • 不合法。重整期间的担保法律是支持的。无论重整成功或失败,此担保均有效。
            • 6.管理人对王某的主张是否应支持?
              • 不支持
              • 人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权。管理人对王某的主张不能支持。
      • 第二节 进阶案例
        • (一)案情
          • 2017年8月,志成化工不能清偿甲公司的到期货款,甲公司向人民法院申请志成化工破产还债,8月15日法院受理并指定A律所为破产管理人。
          • 据查,2014年,志成化工与元件工程公司(下文简称元件公司)签署建设工程施工合同,但2015年起,志成化工开始拖欠工程款,元件公司顶住巨大的资金压力,垫资建设,到2015年底完成了主体厂区的厂房建设,终于无力继续。经B会计所审计确认,元件公司的在建工程造价1000万元,除去志成化工已经支付的500万元,尚欠500万元没有支付。元件公司就此500万元向A律所申报债权。2017年11月,A律所针对志成化工与元件公司的合同的履行情况未明确表态,元件公司向法院起诉,请求确认其对志成化工的500万元债权,并针对其建成的厂房享有优先受偿权。
          • 据査,志成化工拖欠惠城公司一笔货款200万元,2017年3月,惠城公司已经申请法院执行完毕,法院已经从志成化工将货款200万元及逾期利息15万元执行划扣至法院账户。
          • 志成化工拖欠蓝天公司一笔货款300万元,于2017年2月到期,但志成化工于2016 年12月即提前清偿了该笔债务。
          • 原野公司欠志成化工500万元货款,尚未到期。志成化工欠原野公司200万元加工费已经到期,未能偿付。2016年10月,原野公司受让志成化工的另一债权人鼎盛公司的债权300万元。
          • 志成化工车间的一名工程师皮蛋在工作过程中,发生事故,造成右腿和右臂粉碎性骨折。伤好痊愈后,2017年10月离职,志成化工在皮蛋离职时,需要向其支付工资和经济补偿金等共计15万元。皮蛋向管理人A律所主张优先并立即支付其工资和经济补偿金,管理人A律所要求皮蛋向管理人申报破产债权,在破产宣告后,参加破产分配。
          • 2017年7月,志成化工将借来的甲公司的一辆汽车以市场价格出售给不知情的丙公同,并办理了相关手续;2017年10月,志成化工将租赁的乙公同的一台机器设备以市场价出售给不知情的丁公司,并办理了相关手续。
          • 元件公司承建的志成化工的厂房所在的土地使用权抵押给建设银行,获取了贷款2000 万元。在破产受理后,建设银行向管理人申报了破产债权,并要求立即行使抵押权获得清偿。
          • 人民法院于2018年3月宣告志成化工破产,并进行破产分配。此时,远在美国的奔马公司向管理人A律所主张,其享有对志成化工200万元的债权,但一直没有接到志成化工破产的相关信息,其债权于2018年5月到期,要求参加破产财产的分配。
          • 核心法律关系架构图
          • 1.如果到2017年11月,A律所针对志成化工和元件公司的合同的履行情况未表态, 该合同效力应如何认定?元件公司的诉讼请求是否应被支持?
            • (1)该合同应视为解除
              • 根据《破产法》第18条第1款:“人民法院受理破产中请后,管理人对破产中请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产中请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。”本案没有证据证明志成化工与元件公司的建设工程施工合同已经履行完毕,所以应认定为双方均未履行完毕合同。在志成化工被受理破产后,管理人A律所自受理之日起2个月内未表态并通知对方当事人,所以应视为合同被解除。
            • (2)元件公司的主张应该被支持
              • 根据《合同法》第286条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以中请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受 偿。”针对元件公司承建的厂房,在志成化工拖欠工程款时,针对该厂房,承建方元件公司享有优先受偿权,所以元件公司的主张应被支持。
          • 2.志成化工被受理破产申请后,管理人A律所对惠城公司经法院执行的债权提起撤销,应否被支持?
            • A律所不能撤销债务人志成化工通过法院的执行程序对债权人忠城公司的个别清偿,该清偿行为有效。
            • 根据《破产法司法解释(二)》第15条:“债务人经诉讼、仲栽、执行程序对债权人进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的規定请求撤销的,人民法院不予支持。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他債权人利益的除外。”本案中志成化工经法院执行程序对忠城公司的債权进行个别清偿发生于破产受理前6个月内,且案情没有明示双方有恶意串通损害其他債权人利益,所以管理人对此不得主张撤销权。
          • 3.志成化工被受理破产后,管理人A律所对志成化工清偿蓝天公司的债务提出撤销是否应被支持
            • A律所无权撤销志成化工清偿蓝天公司货款的行为。
            • 根据《破产法司法解释(二)》第12条:“破产中请受理前一年内债务人提前清偿的未到期債务,在破产中请受理前已经到期,管理人请求撤销该清偿行为的,人民法院不子支持。但是,该清偿行为发生在破产中请受理前六个月内且债务人有企业破产法第二条第一款规定情形的除外。”本案中,蓝天公司对志成化工的货款于2017年2月到期,志成化工于2017年8月被受理破产,虽然2016年12月这笔债权被提前清偿,但毕竟此债权于破产受理前到期,且清偿的时间在破产受理前6个月之外,故破产管理人无权撤销。
          • 4.在志成化工被受理破产后,原野公司向破产管理人A律所主张抵销,是否应被支持?
            • 原野公司的抵销主张应被支持。首先,原野公司对志成化工有欠款500万元尚未到期,原野公司对志成化工原有債权200万元,已经到期。在破产案件中,抵销权行使,对于互负的债权和债务是否到期及是否种类相同,均不影响,所以这一部分,原野公司有权行使抵销权。
            • 原野公司于2016年10月,通过受让的方式获取了鼎盛公司对志成化工的债权300万元,该債权转移是合法有效的,原野公司成为该300万元债权的债权人。且债权转移行为发生于破产受理以前,所以不影响该笔债权被抵销。故针对这一部分,原野公司有权行使抵销权。但是如果在破产受理后志成化工通过受让的方式获取他人对債务人的債权的不得抵销。
          • 5.对于皮蛋的救济,如何评价皮蛋和管理人A律所的说法?
            • 皮蛋的说法不应被支持;管理人要求皮蛋中报破产债权的说法是错误的,但要求其在破产宣告后参加破产分配是正确的。
            • 根据《破产法》第48条第2款:“債务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职エ个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政去规规定应当支付给职工的补偿金,不必中报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记載有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职エ可以向人民法院 提起诉讼。”所以职工债权无需中报。但其不享有优先受偿权也不能在破产受理后立即清偿。应该在破产分配中,由债务人财产优先清偿破产费用和共益债务后,第一顺序清偿。
          • 6.请分析志成化工与丙公司、丁公司的买卖合同效力?甲公司、乙公司应如何救济?
            • 志成化エ与丙、丁公司的买卖合同有效。在志成化工被受理破产后,甲公司可向管理人A律所中报破产债权,按顺序受偿;乙公司可向管理人A律所主张作为共益债务由志成化工的财产随时清偿。
            • 志成化工从甲公司借来的汽车,从乙公司租来的设备,其均不享有所有权,但将其分別处分给丙公司和丁公司,应认定为无权处分,按照善意取得的制度来处理。根据案情交代,受让人不知情,支付了合理的对价且办理了相关手续,应认定为善意取得完成,买卖合同生效
            • 根据《破产法司法解释(二)》第30条:“债务人占有的他人财产被违法转让给第三人,依据物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权,原权利人无法取回该财产的,人民法院应当按照以下规定处理:(一)转让行为发生在破产中请受理前的,原权利人因财产损失形成的债权,作为普通破产债权清偿;(二)转让行为发生在破产中请受理后的,因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务,作为共益债务清偿。”
            • 志成化工无权处分甲公司的汽车的行为发生于2017年7月,是在破产受理之前, 所以甲公司的损失可以向管理人申报破产债权,中报后按顺序受偿;志成化工无权处分乙公司的设备的行为发生于2017年10月,是在破产受理之后,所以乙公司的损失可以作为共益债务,由债务人财产随时清偿。
          • 7.请分析建设银行的行为是否合法?
            • 建设银行作为抵押债权人应在志成化工被受理破产后向管理人中报破产债权但无权主张立即行使抵押权。因为破产受理后个别清偿行为无效,无论是有担保的债权还是无担保的债权,均应受到已经开始的破产程序的约東,在破产宣告后才可以参加分配而受偿。当然,建设银行作为抵押债权人,有权在破产分配时,就其抵押物土地使用权主张优先受偿
          • 8.奔马公司的主张应如何处理?
            • 奔马公司应补充中报破产债权,就志成化エ未分配的财产参加分配。
            • 《破产法》第56条第1款:“在人民法院确定的债权中报期限内,债权人未中报债权的,可以在破产财产最后分配前补充中报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充中报债权的费用,由补充中报人承担。”奔马公司应补充中报破产债权,因补充申报产生的所有费用由其自行负担。但是此前已经进行的分配,不再对其补充分配,只能就未分配的财产参加分配。如果在债务人财产分配完毕之后,债权人才主张补充中报则无任何意义
    • 第四章 票据法「2019年考出票人禁转背书」
      • 案例
        • 2016年,中山公司与华生公司签署了建筑材料合同,并签发了一张以华生公司为收款人,金额150万元,到期日为2016年6月21日的银行承兑汇票。
        • 2016年3月,王某声称华生公司为向其偿还欠款,所以将上述汇票交由王某还债(此情形未能得到确认)。王某因购房需要,将该汇票背书给寰宇建筑公司,于背书人栏目加盖了华生公司印章,被背书人栏目加盖了寰宇公司印章，但被背书人一栏,为寰宇公司自行填写。
        • 寰宇公司被税务局催缴拖欠的税款和滞纳金,随后将此汇票背书给税务局,缴纳税款及滞纳金,并记载“不得转让”。
        • 税务局因采购办公用品及办公桌椅若干,签订了《购物合同》,为了支付货款,将此汇票背书转让给得力公司。
        • 2016年5月14日,华生公司称该汇票为公司财务人员去银行办理贴现手续途中丢失, 于5月15日向法院申请公示催告。王某于公示催告期间向法院申报权利,称该票据为华生公司向其返还欠款而取得。
        • 得力公司于公示催告期间向法院申报票据权利,主张此票据系其经背书转让取得。
        • 如果得力公司的权利申报被确认,随后向承兑银行提示承兑,银行盖章承兑,并注明到期日前如果出票人有足额存款则付款”。
        • 得力公司与新华公司签订货物买卖合同,随后将票据背书转让给新华公司用来支付货款。
        • 核心法律关系构架图
        • 1.王某是否为该汇票的合法权利人?
          • 王某并没有在该汇票上签章,不是票据的当事人,所以不是汇票的合法权利人。
        • 2.华生公司可否向寰宇公司主张票据抗辩?
          • 可以
          • 根据本案中各当事人的主张,王某因华生公司返还欠款取得票据(尚未确认是否真实),寰宇公司因王某向其购买房屋取得江票。这是两个相互独立的票据基础关系,反映在票据的流转关系上应该为华生公司背书给王某,王某背书给宇公司。但实际情况是王某并没有在该汇票上签章,王某对裳宇公司交付汇票存在瑕疵。从票据的文义看,华生公司与寰宇公司是直接的前后手,但二者并没有真实的交易关系,所以根据《票据法》第10条的规定,票据的签发、取得和转让应当以真实的交易关系和债权债务关系为前提。且直接的前后手之间,原因关系无效、解除或不存在可以成为抗辩的理由,所以华生公司可以向寰宇公司主张抗辩。
        • 3.中山公司可否向寰宇公司主张票据抗辩?
          • 不可以
          • 中山公司作为出票人,承担保证票据的权利人得以被承兑或付款的第义务,且中山公司与寰宇公司间没有可抗辩的理由,不能对其进行抗辩。
        • 4.华生公司可否向税务局主张票据抗辩?
          • 可以
          • 税务局基于税收的关系而从寰宇公司取得汇票,因为没有给付对价,所以根据《票据法》第11条的规定,税务局取得的票据权利不能优于寰宇公司的权利范围而家宇公司存在被华生公司抗辩的理由和情况,税务局也应该受到相应的限制,所以华生公司可以向税务局抗辩。
        • 5.税务局向得力公司的背书转让行为是否有效?
          • 虽然寰宇公司对税务局背书转让时,记载有“不得转让”。
          • 作为背书人作此记载,不能影响票据的流转。所以税务局将此票据背书给得力公司是有效的背书转让,只是得力公司不能向家宇公司主张追索权。
        • 6.华生公司可否向得力公司主张票据抗辩?
          • 不可以
          • 得力公司基于正常的交易,支付了相应的对价,经税务局背书取得江 票,是合法的票据权利人。根据《票据法》第13条规定的“票据抗辩的切断制度”的要求,华生公司不得以其对寰宇公司的抗辩理由,来对抗持票人得力公司。
        • 7.华生公司采取的公示催告的救济措施是否合法?
          • 合法
          • 根据《票据法》第15条的规定,失票救济中的三大手段“挂失止付公示催告、普通诉讼”是独立且平行的关系,没有必然的前后顺序。失票人失票后可以直接申请公示催告。本案中华生公司如果真的是票据丢失,有权直接向法院申请公示催告, 也可以先向付款人中请挂失止付后3日内申请公示催告。
        • 8.如何评价得力公司向新华公司的背书转让行为?
          • 得力公司对新华公司的背书转让属于“期后背书”,于票据法是无效的票据行为。
          • 根据《票据法》第36条:“江票被拒绝承兑、被拒绝付款或者超过付款提示期限的, 不得背书转让;背书转让的,背书人应当承担江票责任。”
          • 本案中,得力公司向承兑人提示承兑,承兑人作出了附条件的承兑,应视为拒绝承兑,当票据被拒绝承兑后,得力公司将其背书转让给新华公司应认定为“期后背书”,票据法对此不予认可,期后被背书人新华公司不是合法的票据权利人,只能向期后背书人得力公司主张付款责任,无法向其他票据责任人主张付款责任。
    • 第五章 证券法「没考过」
      • 案情
        • A股份公司于2013年5月6日由B企业、C企业等6家企业作为发起人共同以发起设立方式成立,成立时的股本总额为8200万股(每股面值为人民币1元,下同)。2015年8 月9日,A公司获准发行5000万股社会公众股,并于同年10月10日在证券交易所上市。 此次发行完毕后,A公司的股本总额达到13200万股。
        • 2016年6月5日,B企业将所持A股份公司680万股转让给了宏达公司,从而使宏达公司持有A股份公司的股份达到800万股。直到同年9月15日,宏达公司未向A公司报告。
        • 2017年10月6日,A股份公司董事会召开会议,通过了发行公司债券的方案并于同年11月25日召开临时股东大会审议发行公司債券方案的决定。在如期举行的临时股东大会上,除审议通过了发行公司债券的决议外,还根据控股股东C企业的提议,临时增加了项増选一名公司董事的议案,并经出席会议的股东所持表決权的半数以上通过。
        • 为A公司出具2016年度审计报告的注册会计师陈某,在2017年3月10日公司年度报告公布后,于同年3月20日购买了A股份公司2万股股票,并于同年4月8日抛售获利3万余元;E证券公司的证券从业人员李某认为A股份公司的股票具有上涨潜力, 于2017年3月15日购买了A公司股票1万股。
        • 2018年1月,宏达公司再次对A股份公司举牌,收购其股份,并通过收购行为,迅 速增持至30%,宏达公司欲继续收购A股份公司的股份,并与C企业协议购买其股份。
        • A股份公司公布的2017年度年报显示的利润总额是人民币1200万元,实际是亏损人民币250万元。为A股份公司负责审计的会计师事务所的注册会计师姜某按A股份公司的要求,对其财务会计报告出具了“标准无保留意见”的审计报告。
        • A股份公司的副经理杨某告知其同学霍某,A股份公司正在与某高科技公司商谈重组事宜,霍某因此从2017年3月上旬起分批买入100万股A股份公司股票。7月下旬,A股份公司公告其与某高科技公司的重组事宜,同月霍某卖出上述股票,获利800万元。
      • 核心法律关系架构图
      • 1.A股份公司上市后,其股本结构中社会公众股所占股本总额比例是否符合法律规
        • A股份公司上市后,其股本结构中社会公众股所占股本总额比例是37.88% 符合法律规定。根据《证券法》第50条的规定:“股份有限公司中请股票上市,应当符合下列条件(三)公开发行的股份达到公司股份总数的百分之ニ十五以上;公司股本 总额超过人民币四亿元的,公开发行股份的比例为百分之十以上…”本案中A股份公司的股本总额为13200万股,社会公众股占股本总額的比例为37.88%,故A股份公司股本结构中社会公众股所占股本总额比例符合法律规定。
      • 2.B企业转让A股份公司股份的行为以及宏达公司未向A股份公司报告所持股份情况行为是否符合法律规定?
        • B企业转让A股份公司股份的行为不符合法律规定。根据《公司法》的规定股份有限公司的发起人持有本公司的股份,自公司上市之日起1年内不得转让。A股份公司于2015年10月10日上市,B企业作为发起人于2016年6月5日转让股份,没有达到定1年的限期,是不符合法律规定的。
        • 宏达公司未向A股份公司报告所持股份情况的行为不符合法律规定。根据《证券法》的规定,当投资者通过证券交易所的证券交易持有一个上市公司己发行的股份的5%时应当在该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予以公告。在上述期间内,不得再行买卖该上市公司的股票。宏达公司持有A股份公司发行股份达6.06%,应当通知A股份公司。
      • 3.A股份公司临时股东大会增选一名公司董事的决议是否符合法律规定?
        • A股份公司临时股东大会通过增选一名公司董事的决议不符合法律规定。根据《公司法》的规定,临时股东大会应当就提前公告的议题进行审议,不得对通知中未列明的事项作出决议。
      • 4.陈某、李某买卖A股份公司股票的行为是否符合法律规定?
        • 陈某买卖A股份公司股票的行为符合法律規定。根据《证券法》的规定,为上市公司出具审计报告的人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票。陈某是在审计报告公布5日后买卖A股份公司股票的,故符合法律规定。
        • 李某买卖A股份公司股票的行为不符合法律规定。根据《证券法》的规定,证券公司的从业人员在任期或者法定期间内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票。李某为E证券公司从业人员,故买卖A股份公司股票不符合法律规定。
      • 5.宏达公司与C企业协议购买股票是否合法?
        • 宏达公司已经持有A股份公司30%的股份,继续收购的,根据《证券法》的有关规定,应当向A股份公司的所有股东发一份不可撤销的收购要约,并将其公告。在要约收购期内,宏达公司已经持有的股票不能参与交易。所以宏达证券与C企业协议购买的行为不符合法律规定。
      • 6.A股份公司发布的2017年度财务会计报告应当包含哪些内容
        • 根据《证券法》第66条的规定,A股份公司应当在每个会计年度结束后的4个月内向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告,并予公告(1)公司概况;(2)公司财务会计报告和经营情况;(3)董事、监事、高级管理人员介及其持股情况:;(4)已发行的股票、公司债券情況,包括持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额;(5)公司的实际控制人;(6)国务院证券监督管理杋构规定的其他事项。
      • 7.对A股份公司编制虚假利润的行为,A股份公司及其直接负责人员应当承担何种 法律责任?
        • 根据《证券法》的规定,A股份公司编制虚假利润的行为,应由证监会责令改正,给予警告,并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款。
      • 8.为A股份公司2017年度财务报告出具审计报告的会计师事务所及经办注册会计师姜某应当承担何种法律责任?
        • 承办A股份公司2017年度财报审计工作的会计师事务所,未勤勉尽责,所出具的文件有虚假记载,应被责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责会计师姜某给予警告,撤销证券从业资格,并处以3万元以上10万元以下的罚款。造成损失的承担连带赔偿责任,除非证明自己没有过错。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
      • 9.霍某买卖A股份公司股票的行为是否违法,应承担何种法律责任?
        • 根据《证券法》的规定,霍某为证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人,在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券。所以霍某的行为违反法律规定,应当承担如下责任:被责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足3万元的,处以3万元以上60万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
    • 第六章 保险法 「没考过」
      • 案例1
        • 2017年张某向甲公司投保重大疾病险,保险合同订立前,甲公司要求张某到乙医院体检,并提交体检报告。因乙医院的医生工作失误,未能诊断出张某的乙肝病情。2018年2 月,张某因患乙肝人院治疗,花去医疗费等6万余元。
        • 1.张某到甲公司指定的医院进行体检,是否免除了其如实告知的义务?
          • 不能免除告知义务
          • 根据《保险法司法解释(三)》第5条的规定,保险合同订立时,被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检,当事人主张投保人如实告知义务免除的,人民法院不予支持。所以体检并不能免除投保人的告知义务。投保人应就自己明知的情况回答保险公司的询问。
        • 2.如果张某并不知道自己患有乙肝,保险公司能否认定张某未如实告知?
          • 不能
          • 张某对自己患有乙肝的情况并不知情,且配合保险公司到其指定医院进行了体检,因为医生的失误未能查出。对此张某没有故意或过过失,因此保险公司不能因此认定张某未如实告知
        • 3.如果张某知道自己患有乙肝的事实,因体检结果未能查出,故张某在保险公司询问表中有关历史疾病的项目中填写“无”。保险公司能否认定张某未如实告知?
          • 能认定
          • 体检并没有免除张某的告知义务,故针对保险公司的询问,张某应就自己明知的情形如实回答保险公司的询问,张某对自己的既往病史做了隐瞒,应认定其未
      • 案例2
        • 张三为自己的汽车向甲公司投保了车辆损失险,其中有一项内容为:对于车辆的损失,如果投保车辆的驾驶司机的责任比例超过60%,则保险公司赔偿损失的80%,否则赔偿车辆损失的100%。在合同订立时,甲公司依法向张三履行了提示和明确说明的义务。
        • 合同履行半年时,张三将汽车转让给李四。某日李四驾驶车辆与他人相撞,交警鉴定李四负全责。甲公司主张按合同约定赔偿车辆损失的80%,李四主张甲公司为向自己说明此条款,故该条款无效。
        • 李四的主张是否应被支持?
          • 不支持。根据《保险法司法解释(四)》第2条的规定,保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务,保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其 提示或者明确说明为由,主张免除保险人责任的条款不生效的,人民法院不予支持。甲公司就保险合同中免责类的相关条款已经向投保人张三履行了如实告知的义务,投保车辆转让给李四后,保险公司没有对受让人李四再行告知的义务,李四也不能以此主张相关条款无效。
      • 案例3
        • 左宁宁将自己珍藏的一幅字画借给李佳佳鉴赏,李佳佳为左宁宇的字画向甲保险公司投保了损失险,在订立此保险合同之前,左宇宁感念李佳佳的慷慨,遂向李佳佳表达如果字画因李佳佳的原因招致损害,就所有损失豁免李佳佳的赔偿责任。但保险公司就此事做询问时,投保人李佳佳未将实情告知。后该字画因李佳佳的滴落茶水导致画面沁入茶渍而毁损。保险公司根据保险合同约定进行了赔偿,随后向李佳佳提起代位求偿的诉讼。
        • 1.对于保险公司提出的诉讼请求,李佳佳以自己是投保人为由提出抗辩,此抗辩理由是否应支持?
          • 不能支持
          • 根据《保险法司法解释(四)》第8条的规定,投保人和被保险人为不同主体,因投保人对保险标的的损害而造成保险事故,保险人有权依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利。故虽然李佳佳是投保人,但又是侵权人,甲公司依旧有权依法对其行使代位求偿权
        • 2.对于保险公司提出的诉讼请求,法院是否应支持?
          • 不能支持
          • 根据《保险法司法解释(四)》第9条的规定,被保险人左宁宁在订立合同之前以放弃对第三者李佳佳请求赔偿的权利,此放弃行为合法有效。甲公司就相应部分主张行使代位求偿权利的,人民法院不予支持。但因为保险合同订立时,保险人甲公司就是否存在上述放弃情形提出询问,投保人李佳佳未如实告知,导致保险人不能代位行使请求赔偿的权利,甲公司可向左宁宁请求返还相应的保险金。
      • 案情4
        • 王某是科万公司的员工,与妻子肖某育有一子王小某,5岁。2015年6月21日,王某与甲保险公司签订保险合同,合同约定:投保人为王某,被保险人为王小某,保险受益人为王某、肖某,投保险种为终身保险,保险期间为终身,保险金额为2万元,如被保险人身故,保险公司将按基本保额的三倍给付身故保险金。合同签订后,王某按前述保险合同约定按期向甲保险公司缴纳了2015年至2016年的保险费共计4500元。2016年11月23日,被保险人王小某因患肺结核死亡。王某认为属于保险事故,向甲保险公司提出理赔申请。甲保险公司于2016年12月25日向王某出具《拒绝给付保险金通知书》,该通知书载明的主要内容为“…经调査核实我公司发现王小某投保前已患疾病,根据相关法律 规定和保险合同条款……本次事故我公司不承担保险责任。…该合同效力终止…退还保单现金价值2116.74元…”
        • 王某、肖某遂诉至该院,要求保险公司赔付保险金60000元。另査明,王小某于2013年和2014年接受过肺结核诊治。2015年6月19日,王某申请投保时,在填写个人保险投保单告知事项第7条C项,“被保险人是否曾患有或接受治疗过哮喘、肺结核、肺气肿等疾病”时,投保人王某及被保险人王小某均填写为否
        • 2014年11月,肖某向乙保险公司为自己投保了“康健终身寿险”,受益人栏目中载明“丈夫”。82015年3月,肖某与王某离婚,后闪婚嫁给了姜某。但婚后生活并没有想象中的美好,2016年10月8日,肖某从所住楼房的8楼跳下身亡,经鉴定为自杀。王某和姜某都以“丈夫”的身份向乙保险公司主张赔偿。
        • 科万公司按照法律规定为全体员工办理了社会保险,按期足额缴纳“五险一金”。但王某担心社会保险保障力度不足,便与保险公司的同学张某咨询,欲购买一款商业保险来补充并加强保障。经张某推荐,2016年3月,王某向丙保险公司购买一款《住院费用补偿型医疗保险》。但王某在外地出差,于是王某让张某到自己家中找自己的母亲收取保险费。张某遂到王某家中找到王某的母亲取得了保险费,并代替王某在投保书上签字。保险合同约定保险金额为2万元,年缴保险费1200元,并约定“按照基本医疗保险的标准”核定医疗费用。王某出差回到北京以后,张某将保险合同及保险费发票交给了王某。此后,王某每年正常缴纳保险费
        • 2018年1月,因与人发生冲突,王某被李某殴打致伤,被送至医院急诊手术实际发生的医疗费用8000元。王某去丙保险公同报销时,保险公司答复如下几点 ①该种商业保险合同无论意外或疾病在定点医院住院每次免赔200元,医疗费用报销90%。②王某已经从社保经办机构报销了医保医药费,所以保险公司报销时要相应扣减。 ③在抢救过程中医院使用超出基本医疗保险范围的药品共计3200元,保险公司对该 部分医保外用药均拒绝报销。
        • 王某不满意保险公司的答复遂发生纠纷。
        • 核心法律关系构架图
        • 1.王小某作为未成年人,以他为被保险人签订的保险合同是否有效?
          • 有效。根据《保险法》第3条第2款的规定,父母为未成年子女购买死亡保险,只要保险金额没有超过国务院规定的限额,合同有效。本案中,王小某的父亲作为投保人为其购买死亡险,应认定为有效合同。
        • 2.对于王小某的保险合同,保险公司是否有权解除保险合同,应在哪些条件下行使解除权?
          • 本案中以王小某为被保险人的合同签订时,投保人故意隐瞒事实,没有履行如实告知的义务,保险公司有权解除保险合同。根据《保险法》第16条的规定,保险公司应当在知道或应当知道后30日内行使解除权,自合同成立之日起超过2年的,保险人不得解除合同;保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同
        • 3.王某、肖某的诉讼请求是否应被支持?
          • 应支持。本案中虽然投保人王某在订立保险合同时没有履行如实告知的义务, 保险公司有权解除保险合同。但根据案情,保险公司于2016年12月25日向王某出具《拒绝给付保险金通知书》时,已经知悉此情况,应在30日内行使解除权,而保险公司并未行使解除权,针对发生的保险事故直接主张拒赔,不能支持。所以王某、肖某的诉讼请求应得到法院的支持。
        • 4.对于王某、姜某的素赔请求,乙保险公司应如何处理?
          • 肖某为自己购买的“康健终身寿险”,受益人约定为“丈夫”合法有效。正常情形下,发生保险事故后,保险公司应按照保险事故发生时的情形确认“丈夫”的人选, 进行理赔。但本案中保险事故系被保险人自杀造成,且发生于保险合同成立2年内,且当事人消某为完全民事行为能力人,所以保险公司有权解除合同不予赔付但要退还保单的现金价值。所以面对王某和姜某的索赔,乙保险公司有权主张解除合同不予赔偿,但应退还保单的现金价值。
        • 5.如果王某在没有发生保险事故之前,向法院起诉,主张《住院费用补偿型医疗保险》的保险合同系张某代签字,所以对其不生效,要求保险公司退还保费,是否应被支持?
          • 不应被支持。王某在张某代其签署投保书后,取得了张某转交的保险合同文本及保险费发票,应视为其对张某所实施的代签约行为已经明知。在此后的时间里,王某按照保险合同的约定及时足额交納保险费的行为,即属于以积极参与合同履行的方式表达其对张某代其签约行为的追认。据此,法院应认定王某追认了张某代其订立保险合同的行为,判决驳回王某的诉讼请求。
        • 6.就丙保险公司的第①项答复,保险公司主张部分报销医疗费用需要满足什么条件才可得到支持?
          • 两保险公司主张“每次免赔200元,医疗费用报销90%”属于免责条款。
          • 针对免责条款,保险公司在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示并对该条款的内容以书而或者ロ头形式向投保人作出明确说明,该免责条款才发生效力,未作提示或者明确说明的,该免责条款不发生效力。
        • 7.丙保险公司的第②项答复,保险公司若扣减王某从社保经办机构报销的医保医药费需要满足什么条件?
          • 王某所购商业保险类型为费用补偿型医疗保险。就该种保险而言,如果保险公司主张扣减王某从社会医疗保险取得的赔偿金额的,保险人有义务证明该保险产品在厘定医疗费用保险费率时已经将社会医疗保险部分相应扣除并接照扣减后的标准收取保险费
        • 8.就第③项答复保险公司拒绝报销王某的医保外用药是否正确?应当如何处理
          • 保险公司做法不正确。本案中该保险合同鈞定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用要分两种情况:(1)王某的医疗支出超出基本医疗保险范国,保险公司不得以此为由拒绝给付保险金;(2)王某支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准,保险公司 可对超出部分拒绝给付保险金。所以本案保险公司均拒绝报销王某的医保外用药的作法不正确。
        • 9.丙保险公司对王某进行赔偿后,可否向李某主张代位求偿?
          • 不能。人身保险中不适用代位求偿制度。丙保险公司按照保险合同对王某进行赔偿。李某按照侵权关系对王某进行赔偿。
    • 第七章 知识产权法「考了吃屎，谢谢」
      • 甲公司于2006年1月19日向国家知识产权局申请发明专利,该专利于2006年7月19日公开,2009年1月21日授权公告,授权的发明名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”,专利权人为甲公司。该专利最近一次年费缴纳时间为2008年11月28日。2008年10月20日,乙公司与丙公司签订《购销合同》一份,乙公司向丙公司购买康泰蓝二氧化氯发生器一套,价款26万元。丙公司已于2008年12月30日就上述产品销售款要求税务机关代开统一发票。在上述《购销合同》中,约定乙公司分期向丙公司支付设备款项,丙公司为乙公司提供安装、调试、维修、保养等技术支持及售后服务。
      • 2009年3月16日,甲公司向广东省深圳市中级人民法院诉称:其拥有名称为“制备高纯度二氧化氯的设备”的发明专利(简称涉案发明专利),丙公司生产、销售和乙公司使用的二氧化氯生产设备落入涉案发明专利保护范園。请求判令二被告停止侵权并赔偿经济损失30万元、承担诉讼费等费用。在本案中,甲公司没有提出支付发明专利临时保护期使用费的诉讼请求,在一审法院已作释明的情况下,甲公司仍坚持原诉讼请求。
      • 关系图
      • 1.如果甲公司提出要求支付临时保护期内的使用费的请求可否支持?
        • 可以支持
        • 根据《专利法》第13条的规定:“发明专利中请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”本案中乙公司于甲公司的专利中请公开后授权前即临时保护期内制造并销售了专利产品,两公司使用了专利产品,故甲公司有权对其主张合理的使用费。
      • 2.甲公司提出的要求乙丙公司停止侵权并赔偿的诉讼请求可否支持
        • 不能支持
        • 本案的主要争议焦点在于,乙公司在涉案发明专利授权后,使用其在涉案发明专利临时保护期内向两公司购买的被诉专利侵权产品是否侵犯涉業发明专利权,丙公司在涉案发明专利授权后,为乙公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务是否侵犯涉案发明专利权。
        • 《专利法》虽然规定了中请人可以要求在发明专利中请公布后至授予专利权之前(即专利临时保护期内)实施其发明的单位或者个人支付适当的费用,即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利,但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此,在发明专利临时保护期内实施相关发明的,不属于《专利法》禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进ロ被诉专利侵权产品不为《专利法》禁止的情况下,其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为,即使未经专利权人许可,也应当得到允许。也就是说,专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。当然,这并不否定专利权人根据《专利法》第13条规定行使要求实施其发明者支付适当费用的权利。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品,在销售者、使用者提供了合法来源的情况下,销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。
        • 本案中,丙公司销售被诉专利侵权产品是在涉案发明专利临时保护期内,该行为不为《专利法》所禁止。在此情況下,后续的乙公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当得到允许。因此,乙公司后续的使用行为不侵犯涉案发明专利权。同理,丙公司在涉案发明专利授权后为乙公司使用被诉专利侵权产品提供售后服务也不侵犯涉案发明专利权。
  • 历年真题汇总
    • 2018
      • 林强、刘珂和孙森是木道公司的股东。林强担任公司法定代表人,与刘珂是恋人关系。
      • 2015年4月2日,木道公司与林强、刘珂、郝宏、季翔设立遥想公司,签订了《投资人协议》,签署了《遥想公司章程》,规定遥想公司的注册资本是5000万元。其中,木道公司认缴2000万元,林强认缴1000万元,刘珂认缴500万元,郝宏认缴1000万元,季翔认缴500万元。《章程》还规定,木道公司和郝宏的出资应在公司设立时一次性缴足,林强、刘珂、季翔认缴的出资在公司设立后三年内缴足。同一天,郝宏与孙淼签订了《委托持股协议》,约定:郝宏在遥想公司认缴的出资由孙森实际缴纳,股权实际为孙森所有, 孙森与郝宏之间系委托代持股关系。孙森与郝宏将《委托持股协议》进行了公证。
      • 遥想公司成立并领取了企业法人营业执照,营业执照上注明:公司注册资本5000万元,实缄3000万元,认缴2000 万元。刘珂是遥想公司的法定代表人。木道公司和孙淼均按章程的规定以向公司账户汇款的方式足额缄纳了出资。汇款单用途栏内写明“认缴股权投资款”。
      • 2016年12月,林强分两次从其银行卡向刘珂银行卡分别汇款100万元、80万元,到款当日,刘珂将这两笔款项均汇入遥想公司账户,汇款单的汇款用途栏内写明“投资款”。刘珂认缴的出资,尚有320万元未缴足。
      • 2016年12月,季翔向遥想公司账户汇款100万元,尚有400万元未实际缴足。
      • 2017年1月,季翔拟转让股权,其他股东不主张购买。 季翝最终将股权转让给皓轩公司,并办理了股权变更登记。
      • 2017年3月,林强与刘珂关系破裂,在刘珂的操作下, 遥想公司会计麦芜与木道公司签订了《股权转让协议》,将木道公司对遥想公司的股权转让给麦芜,该《股权转让协议》上加盖有木道公司公章,法定代表人签字一栏林强的签字则是刘珂伪造的。遥想公司持该《股权转让协议》到公司登记机关办理了股权变更登记,麦未实际向木道公司支付股权转让款。
      • 2017年4月,麦芜与彩虹钢铁公司签订《股权转让协议》,麦芜将其名下的遥想公司股权转让给彩虹钢铁公司, 彩虹钢铁公司向麦芜支付股权转让款3000万元,遥想公司为彩虹钢铁公司办理了股权过户变更登记。
      • 2017年8月,郝宏因拖欠小额贷款公司借款,被法院判决应偿还借款本金300万元及相应的利息和罚息。小额贷款公司申请法院强制执行,法院查封了郝宏在遥想公司的股权,对此,孙森提出案外人异议。
      • 2017年9月,遥想公司因不能偿还银行到期借款3000 万元本金及利息,被银行起诉到法院。在该案一审审理期间,银行以林强认缴的出资未足额缴纳为由,追加林强为被告,请求林强对公司债务承担连带清偿责任。
      • 1.如林强以刘珂用于出资的180万元是他所汇为由,主张确认刘珂名下的股权实际为林强所有,该主张是否成立? 为什么?
        • 1.不成立。虽然林强给刘珂转账的时间和刘珂给公司转入投资款的时间向邻近，不能认定该180属于林强的出资。
        • 2.李珂备注仅为出资款，应当认定为自己对股权的出资。
        • 3.林强和李珂之间没有代持协议，也没有大吃的合意，所以应认定位债权债务关系
      • 2.季翔向皓轩公司转让股权时,其认缴的出资尚有400 万元未缴纳,如认缴期限届满,遥想公司是否可以向皓轩公司催缴?为什么?
        • 本案应当情况讨论
        • 根据《公司法》规定：未履行出资股东或者未全民履行出资的股东转让股权，受让知道或者应当股东瑕疵出资的，就股东出资义务承担连带责任。受让人承担责任后，可以向瑕疵股东追偿，另有约定除外
        • 若皓轩公司受让时不知情瑕疵出资事由，不承担责任
        • 若皓轩公司受让时知情瑕疵出资事由，承担责任出资责任
      • 3.木道公司与麦芜签订了《股权转让协议》,并将股权过户到麦芜名下,据此是否可以认定麦芜已取得遥想公司的股权?为什么?
        • 不能认定。
        • 无权处分股权，善意第三人符合善意取得条件可以受让该股权。
        • 本案中，刘伪造签名和加盖公章构成了无权处分的权利外观，但是麦芜公司没有支付实际对价，即便是进行股权变更登记，也不能善意取得股权。
        • 综上，不能认定麦芜已取得遥想公司的股权。
      • 4.根据题中所述事实,是否可以认定彩虹钢铁公司已取得遥想公司股权?为什么?
        • 可以认定彩虹公司取得股权
        • 彩虹公司取得股权符合善意取得的条件，因此获得遥想公司股权。
      • 5.孙森的案外人执行异议是否成立?为什么?
        • 孙森的案外人执行异议能够得到法院支持。
        • 1.孙森和郝某签订了代持股协议且办理公证，则公司股权实际归属于孙某，享有股权利益。
        • 2.我过《公司法》肯定了根据商事外观主义对第三人通过交易方式善意取得股权的信赖利益保护。
        • 3.本案中，小额贷款公司主张执行股权，其行为没有交易上的目的，其真正的目的是为了追偿债务，因此并不能取得商事外观主义对于合理信赖利益的保护。
        • 4.综上，根据代持股协议享有的债权应当优于申请执行人的债权。
        • 5.孙某基于代持股协议享有的民事权益足够排除强制执行。
      • 6.在银行诉遥想公司和林强的清偿贷款纠纷案件中林强是否应当对公司债务承担连带责任?为什么?
        • 1.不能。
        • 2.我国适用认缴出资者，公司章程约定了林强在3年内承担履行出资的义务。虽然林强没有缴纳出资，但并不属于未履行出义务的股东。
        • 3.本案纠纷中，没有存在法定的出资人义务加速到期情节。
        • 4.综上，林强对公司债务不承担连带责任
        • 官答
          • 不需要。
          • 根据《公司法》规定：出资瑕疵的股东，在未履行或者未全面履行的出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。
          • 本案中，公司章程规定的出资期限未到，不能认定林某未履行出资义务，因此林某并不需要在未出资本息范围内对公司债务承担连带责任。
          • 官答
            • 根据《公司法》规定：出资瑕疵的股东，在未履行或者未全面履行的出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。
            • 该条适用的前提为认缴资本制度下,公司章程规定的出资期限已届满,股东仍未出资或未完全出资。 因此,股东的出资义务一般不能加速到期,债权人不能在公司不能清偿债务的情况下,要求出资期限尚未到来的股东直接在未出资本息范围内对公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。
    • 2017（21分）
      • 昌顺有限公司成立于2012年4月,注册资本5000万元,股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵,持股比例依次为40%、28%、26%与6%。章程规定设立时各股东须缴纳30%的出资,其余在两年内缴足;公司不设董事会与监事会,刘昌担任董事长,钱顺担任总经理并兼任监事。各股东均已按章程实际缴纳首批出资。公司业务主要是从事某商厦内商铺的出租与管理。因该商厦商业地理位置优越,承租商户资源充足,租金收入颇为稳定,公司一直处于盈利状态。
      • 2014年4月,公司通过股东会决议,将注册资本减少至3000万元,各股东的出资额等比例减少,同时其剩余出资的缴纳期限延展至2030年12月。公司随后依法在登记机关办理了注册资本的变更登记。
      • 公司盈利状况不错,但2014年6月,就公司关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题的决策,刘昌与钱顺爆发严重冲突。后又发生了刘昌解聘钱顺的总经理职务,而钱顺又以监事身份来罢免刘昌董事长的情况,虽经潘平与程舵调和也无济于事。受此影响,公司此后竟未再召开过股东会。好在商户比较稳定,公司营收未出现下滑。
      • 2016年5月,钱顺已厌倦于争斗,要求刘昌或者公司买下自己的股权,自己退出公司,但遭到刘昌的坚决拒绝,其他股东既无购买意愿也无购买能力。钱顺遂起诉公司与刘昌,要求公司回购自己的股权,若公司不回购,则要求刘昌来购买。一个月后,法院判决钱顺败诉。后钱顺再以解散公司为由起诉公司。虽然刘昌以公司一直盈利且运行正常等为理由坚决反对,法院仍于2017年2月作出解散公司的判决。
      • 判决作出后,各方既未提出上诉,也未按规定成立清算组,更未进行实际的清算。在公司登记机关,该昌顺公司仍登记至今,而各承租商户也继续依约向公司交付租金。
      • 1.昌顺公司的治理结构,是否存在不规范的地方?为什么?
        • 根据《公司法》规定：
      • 2.昌顺公司减少注册资本依法应包括哪些步骤?
        • 1.减资决议应当经过所持表决权三分之二以上股东同意 2.编制公司资产负债表和资产清单 3.减资决议10日内通知债权人，30日内公告 4.变更公司章程 5.变更公司登记
      • 3.刘昌解聘钱顺的总经理职务,以及钱顺以监事身份来罢免刘昌董事长职位是否合法?为什么?
        • 1.刘某解聘钱顺总经理合法。因为没有董事会，刘某行使董事会的职权，解除总经理是其法定职权。
        • 2.钱某罢免刘某不合法，监事没有直接罢免股东权利，只是可以提出罢免建议。
      • 4.法院判决不支持“钱顺要求公司与刘昌回购自己股权的诉求”是否合理?为什么?
        • 合理。
        • 公司和其他股东没有回购股东股权的义务，股东起诉公司要求收购股权必须符合法定条件。
        • 根据《公司法》规定：符合下列情形，股东可以提起“回购股权之诉”： 1.公司连续5年不分配利润，公司5年盈利且符合分配利润的条件。 2.股东决议公司分立、合并、转让公司主要财产的 3.公司章程规定的公司存续期间届满或者公司解散事由出现，公司改变章程使公司存续。
        • 综上， 法院判决不支持“钱顺要求公司与刘昌回购自己股权的诉求” 合理
      • 5.法院作出解散公司的判决是否合理?为什么?
        • 合理。
        • 1.法院是否解散公司，不以公司是否盈利作为判断依据，因此以公司盈利作为抗辩事由不成立
        • 2.根据《公司法》规定：公司两年未能召开股东大会（股东会），公司股东可以向法院提请解散公司之诉讼。股东作为原告，公司作为被告。
        • 3.本案中，公司2012月6月至2014年5月为召开过股东会，属于“僵尸公司”，符合“提请公司解散之诉”的法定情形，因此 法院作出解散公司的判决是合理。
      • 6.解散公司的判决生效后,就昌顺公司的后续行为及其状态,在法律上应如何评价?为什么?
        • 公司解散之后，具体步骤为： 1.成立清算组 2.清算组及时开展清算工作 3.清算工作结束后，应当办理公司注销登记
        • 本案中，解散公司之诉判决作出，公司的经营业务存续，明显不符合法律情形和规定。说明我国对于解散的规定还不足，应当补足规定
    • 2016（18分）
      • 美森公司成立于2009年,主要经营煤炭。股东是大雅公司以及庄某、石某。章程规定公司的注册资本是1000万元,三个股东的持股比例是5:3:2;各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500万元用于出资,这部分资产实际交付给美森公司使用;庄某和石某以货币出资, 公司成立时庄某实际支付了100万元,石某实际支付了50 万元。
      • 大雅公司委派白某担任美森公司的董事长兼法定代表人。2010年,赵某欲入股美森公司,白某、庄某和石某一致表示同意,于是赵某以现金出资50万元,公司出具了收款收据,但未办理股东变更登记。赵某还领取了2010年和2011年的红利共10万元,也参加了公司的股东会。
      • 2012年开始,公司经营逐渐陷入困境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其妻弟杜某。此时,赵某提出美森公司未将其登记为股东,所以自己的50万元当时是借款给美森公司的。白某称美森公司无钱可还,还告诉赵某,为维持公司的经营,公司已经向甲、乙公司分别借款60万元和40万元,向大雅公司借款500万元。
      • 2013年11月,大雅公司指示白某将原出资的资产中价值較大的部分逐渐转入另ー子公司美阳公司。对此,杜某、石某和赵某均不知情。
      • 此时,甲公司和乙公司起诉了美森公司,要求其返还借款及相应利息。大雅公司也主张自己曾借款500万元给美森公司,要求其偿还。赵某、杜某及石某闻讯后也认为利益受损,要求美森公司返还出资或借款。
      • 1.应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果?
        • 1.大雅公司全面履行出资义务。 根据《公司法》规定：以货币形式的出资，出资财产符合能够评估作价和转让所有权为有效出资。 因此大雅用净资产出资符合法律规定。
        • 2.庄某未全面履行出资义务，是瑕疵股东，瑕疵出资不影响其股东身份。庄某承担补足责任以及出资违约责任。
        • 3.石某未全面履行出资义务，是瑕疵股东，瑕疵出资不影响其股东身份。石某承担补足责任以及出资违约责任。
      • 2.赵某与美森公司是什么法律关系?为什么?
        • 赵某是美森公司的股东，债权关系不成立。
        • 赵某以作为股东的意思表示，实缴资本50万且得到其他股东一致同意，赵某股东身份虽然没有变更登记，但是其参与股东分配，参与股东会，行使股东权利，应认定为美森公司的股东。其主张是债权人不成立。
      • 3.庄某是否可将其在美森公司中的股权进行转让?为什么?这种转让的法律后果是什么?
        • 庄某股权可以转让。
        • 根据《公司法》规定：股东未履行出资或者未全面履行出资义务，受让人知道或者应当知道，对于出资瑕疵股东的出资义务承担连带责任。受让人承担责任后，可以向出资瑕疵股东追偿，另有约定除外。
        • 办案中，杜某是庄某的妻弟，应当知道杜某是瑕疵出资股东，对于杜某的瑕疵出资承担连带责任
      • 4.大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是否合法?为什么?
        • 不合法
        • 美森公司成立后，财产独立，大雅公司的出资财产归美森公司所有。
        • 大雅公司没有法定理由，未经法定程序，转移资产的行为，构成抽逃出资。应承担抽逃责任。
      • 5.甲公司和乙公司对美森公司的債权,以及大雅公司对美森公司的债权，应否得到受偿？其顺序如何？
        • 都应得到受偿。
        • 根据《公司法》规定：抽逃出资股东应当在，抽逃出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，协助抽逃的承担连带责任。 又根据“深石原则”出资瑕疵股东的债权，不能优于外部债权人的债权优先受偿。理论依据：实现《公司法》对出资瑕疵股东的责任承担的要求。 如果大雅公司返回抽逃出资，则可以与甲乙按比例（或约定）清偿。
      • 6.赵某、杜某和石某的请求及理由是否成立?他们应当如何主张自己的权利?
        • 赵、杜、石要求返还出资的要求不成立。
        • 本案中，大雅公司抽逃出资损害公司利益。公司或者股东可以要求大雅公司在抽逃出资本息范围内承担不足责任，如果抽逃行为造成股东损害，可以要求其承担赔偿责任
        • 本案中，白某作为高管未尽忠实、勤勉义务损害股东利益应承担赔偿责任。
    • 2015（18分）
      • 鸿捷有限公司成立于2008年3月,从事生物医药研发。 公司注册资本为5000万元,股东为甲、乙、丙、丁,持股比例分别为37%、30%、19%、14%;甲为董事长,乙为总经理。公司成立后,经营状況一直不错。
      • 2013年8月初,为进一步拓展市场、加强经营管理,公司拟引进战略投资者骐黄公司,并通过股东大会形成如下决议(简称:《1号股东会决议》):第一,公司增资1000万元;第二,其中860万元,由骐黄公司认购;第三,余下的140万元,由丁认购,从而使丁在公司增资后的持股比例仍保持不变,而其他各股东均放弃对新股的优先认缴权;第四,缴纳新股出资的最后期限,为2013年8月31日。各股东均在决议文件上签字。
      • 之后,丁因无充足资金,无法在规定期限内完成所认缴出资的缴纳;骐黄公司虽然与鸿捷公司签订了新股出资认缴协议,但之后就鸿捷公司的经营理念问题,与甲、乙、丙等人发生分歧,也一直未实际缴纳出资。因此,公司增资计划的实施,一直没有进展。但这对公司经营并未造成很大影响,至2013年底,公司账上已累积4000万元的未分配利润。
      • 2014年初,丁自他人处获得一笔资金,遂要求继续实施公司的增资计划,并自行将140万元打入公司账户,同时 还主张对骐黄公司未实际缴资的860万元的新股优先认购权,但这一主张遭到其他股东的一致反对。
      • 鉴于丁继续实施増资的强烈要求,并考虑到难以成功进外部战略投资者,公司在2014年1月8日再次召开股东大会,讨论如下议案:第一,公司仍增资1000万元;第二不再引进外部战略投资人,由公司各股东按照原有持股比例认缴新股;第三,各股东新增出资的缴纳期限为20年;第四,丁已转入公司账户的140万元资金,由公司退还给丁。 就此议案所形成的股东会决议(简称:《2号股东会决议》), 甲、乙、丙均同意并签字,丁虽签字,但就第二、第三与第四项内容,均注明反对意见。
      • 之后在甲、乙的主导下,鸿捷公司经股东大会修订了公司章程、股东名册等,并于2014年1月20日办理完毕相应的公司注册资本的工商变更登记。
      • 2014年底,受经济下行形势影响,加之新产品研发失败,鸿捷公司经营陷入困境。至2015年5月,公司已拖欠嵩悠公司设备款债务1000万元,公司账户中的资金已不足以偿付。
      • 1.《1号股东会决议》的法律效力如何?为什么?
      • 2.就骐黄公司未实际缴纳出资的行为,鸿捷公司可否向其主张违约责任?为什么?❌
      • 3.丁可否主张860万元新股的优先认购权?为什么?
        • 根据《公司法》规定：对于增资，股东按照实缴资本认缴出资，有约定的按约定。
        • 本案中，公司决议约定骐黄公司认购860万新股，丁认购140万新购。即便是约定情形未能履行，即骐黄公司不认购860万新股，也应当适用法定情形，各股东按照其实缴资本认缴出资。
        • 综上，丁不能主张对860万新股的优先认购。
      • 4.《2号股东会决议》的法律效力如何?其与《1号股东会决议》的关系如何?为什么?
      • 5.鸿捷公司增加注册资本的程序中,何时产生注册资 本増加的法律效力?为什么?
        • 变更登记后发生法律效力
      • 6.就鸿捷公司不能清偿的1000万元设备款债务,嵩悠公司能否向其各个股东主张补充赔偿责任?为什么?【出资人加速到期】
    • 2014（ 18分 ）
      • 2012年4月,陈明设立一家有限责任公司,从事録色食品开发,注册资本为200万元。公司成立半年后,为増加产品开发力度,陈明拟新増资本100万元,并为此分别与张巡、李贝治谈,该二人均有意愿认缴全部新增资本,加入陈 明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天,即将款项转入陈明的个人账户,但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2012年11月5日,陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续,公司注册资本变更为300万元, 陈明任公司董事长,而股东仅为陈明与李贝,张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。
      • 李贝虽名为股东,但实际上是受刘宝之托,代其持股,李贝向公司缴纳的100万元出资,实际上来源于刘宝。2013年3月,在陈明同意的情況下,李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙,并在公司登记中办理了相应的股东变更。
      • 2014年6月,因产品开发屡次失败,公司陷入资不抵債且经营无望的困境,遂向法院申请破产。法院受理后,法院所指定的管理人査明:第一,陈明尚有50万元的出资未实际缴付;第二,陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女,但自2014年1月起,却一直以公司财务经理的名义,每月自公司领取奖金4万元。
      • 1.在法院受理公司破产申请前,张巡是否可向公司以及陈明主张权利,主张何种权利?为什么?
        • 本案中张巡与陈明签订的投资协议，将款选打入张明个人账户且公司也没变更张巡未股东。因此，张巡没有取得股东资格。张巡和陈明之间视为债权债务关系。
        • 综上，没有股东资格的张巡不能对公司主张权利。但可以对陈明主张违约责任。
      • 2.在法院受理公司破产申请后,张巡是否可向管理人主张权利,主张何种权利?为什么?
        • 根据问题1的叙述，公司与张巡没有法律关系，在公司申请破产后，张巡也不得对公司主张权利。张巡不得主张将对陈明的债权申报为破产债权。
      • 3.李贝能否以自己并非真正股东为由,主张对潘龙的股权转让行为无效?为什么?
        • 不能。
        • 根据《公司法》规定：名义股东转让股权，定性为“有权处分”，受让符合善意取得的条件，可以获得股权。
        • 本案中，李贝是名义股东代持刘宝的股份，将股份转让给善意且支付合理对价的潘龙并办理了变更登记，故潘龙善意取得该股权，李贝不能主张自己的股权转让行为无效。
      • 4.刘宝可主张哪些法律救济?为什么?
        • 刘宝根据代持股协议追究李贝的违约责任。
      • 5.陈明能否以超过诉讼时效为由,拒绝50万元出资的缴付?为什么?
        • 不能。
        • 根据《公司法》规定：股东个不能以超过诉讼时效为由，对未履行的出资抗辩。
      • 6.就葛梅梅所领取的奖金,管理人应如何处理?为什么?
        • 梅所领的奖金，属于非正常收入，因此破产管理人可以行使追回权。
    • 2013（18分）
      • 2012年5月,兴平家装有限公司(下称兴平公司)与甲、乙、丙、丁四个自然人,共同出资设立大昌建材加工有限公司(下称大昌公司)。在大昌公司筹建阶段,兴平公司董事长马玮被指定为设立负责人,全面负责设立事务,马玮又委托甲协助处理公司设立事务。
      • 2012年5月25日,甲以设立中公司的名义与戊签订房屋租赁合同,以戌的房屋作为大昌公司将来的登记住所2012年6月5日,大昌公司登记成立,马玮为公司董事长,甲任公司总经理。公司注册资本1000万元,其中,兴平公司以一栋厂房出资;甲的出资是一套设备(未经评佔验资,甲申报其价值为150万元)与现金100万元。
      • 2013年2月,在马玮知情的情况下,甲伪造丙、丁的签名,将丙、丁的全部股权转让至乙的名下,并办理了登记变更手续。乙随后于2013年5月,在马玮、甲均无异议的情况下,将登记在其名下的全部股权作价300万元,转让给不 知情的吴耕,也办理了登记变更等手续。
      • 现査明:第一,兴平公司所出资的厂房,其所有权原属于马玮父亲;2011年5月,马玮在其父去世后,以伪造遗嘱的方式取得所有权,并于同年8月,以该厂房投资设立兴平公司,马玮占股80%,而马父遗产的真正继承人,是马玮的弟弟马祎。第二,甲的100万元现金出资,系由其朋友满钺代垫,且在2012年6月10日,甲将该100万元自公司账户转到自己账户,随即按约还给满铖。第三,甲出资的设备,在2012年6月初,时值130万元;在2013年1月,时值80万元。
      • 1.甲以设立中公司的名义与戊签订的房屋租赁合同，其效力如何?为什么?
        • 有效。
        • 根据民法相关规定：设立中的法人可以从事民事法律行为
        • 甲受马某的委托，为了设立公司以公司的名义签订合同，该合同意思表示真实、无瑕疵不存在无效和可撤销的事由，该合同有效。
        • 官答
          • 1.有效。设立中的公司可以实施法律行为。
          • 公司在正式成立前不具备法人资格,是一种权利能力受限的社团,但可以实施一些为了公司设立而必需的法律行为,有限责任公 司设立时的股东,可以以设立中的公司的名义对外签订合同,合同是有效的。
      • 2.在2013年1月,丙、丁能否主张甲设备出资的实际出资额仅为80万元,进而要求甲承担相应的补足出资责任? 为什么?
        • 不能
        • 根据《公司法》规定：出资后因市场原因或者客观因素导致财产贬值的，不能要求股东补缴。
        • 本案中，甲出资时间2012年6月，出资财产进行评估和所有权转移，应认定为履行了出资义务。不需要承担补足责任
      • 3.在甲不能补足其100万元现金出资时,满钺是否要承担相应的责任?为什么?
        • 不承担相应责任。
        • 根据《公司法》规定：出资人抽回代垫出资，代垫人与出资瑕疵的股东不承担连带责任
        • 代垫人和出资人收到代垫协议的约束，股东抽逃代垫资金是股东个人行为，与代垫人无关系。
      • 4.马祎能否要求大昌公司返还厂房?为什么?
      • 5.乙能否取得丙、丁的股权?为什么?
        • 乙未尽到交易中合理的注意义务，不能善意取得该股权。
        • 善意取得有效条件之一是，受让方尽到了交易上的合理的注意义务。本案中，甲虽然伪造丙、丁的签名，善意的交易人应当询问丙、丁甲的代理行为是否得到授权以及转让股权的意思表示。只基于股权转让协议不能产生合理信赖利益，不能得到“善意取得”制度的保护。
      • 6.吴耕能否取得乙转让的全部股权?为什么?
        • 吴耕可以取得乙转让的全部股权。
        • 基于商事外观主义，乙的股权进行了变更登记，吴耕可以基于此产生信赖利益。吴耕只要支付合理对价，进行变更登记即可获得该股权。
    • 2012
      • 2009年1月,甲、乙、丙、丁、戊共同投资设立新材料有限公司(以下简称鑫荣公司),从事保温隔熱高新建材的研发与生产。该公司注册资本2000万元,各股东认缴的出资比例分别为44%、32%、13%、6%、5%。其中,丙将其对大都房地产开发有限公司所持股权折价成260万元作为出资方式,经验资后办理了股权转让手续。甲任鑫荣公司董事长与法定代表人,乙任公司总经理。
      • 鑫荣公司成立后业绩不佳,股东之间的分歧日益加剧。 当年12月18日,该公司召开股东会,在乙的策动下,乙丙、丁、戌一致同意,限制甲对外签约合同金额在100万元以下,如超出100万元,甲须事先取得股东会同意。甲拒绝在决议上签字。此后公司再也没有召开股东会。
      • 2010年12月,甲认为产品研发要想取得实质进展,必须引进隆泰公司的一项新技术。甲未与其他股东商量,即以鑫荣公司法定代表人的身份,与隆泰公司签订了金额为200万元的技术转让合同。
      • 2011年5月,乙为资助其女赴美留学,向朋友张三借款50万元,以其对鑫荣公司的股权作为担保,并办理了股权质权登记手续。
      • 2011年9月,大都房地产公司资金链断裂,难以继续支撑,不得不向法院提出破产申请。经审查,该公司尚有资产3000万元,但负债已高达3亿元,各股东包括丙的股权价值几乎为零。
      • 2012年1月,鉴于鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾,小股东丁与戍欲退出公司,以避免更大损失。
      • 1.2009年12月18日股东大会决议的效力如何?为什么?
        • 该股东大会决议有效。
        • 1.该股东大会决议事项所持表决权二分之一以上股东同意即通过。乙丙丁戊股权超过了二分之一
        • 2.该股东大会决议内容合法，程序合法。
        • 综上，该决议有效。
        • 官答
          • 1.该股东会决议有效。股东会有权就董事长的职权行使作出限制,且表决权过半数的股东已在决议上签字
      • 2.甲以鑫荣公司名义与隆泰公司签订的技术转让合同效力如何?为什么?
        • 有效。
        • 1.甲是法定代表人，有权代表公司，以公司名义从事民事法律行为。
        • 2.根据民法规定：公司对法定代表人的对外代表权限的限制，不能对抗善意第三人。
        • 因此，甲签订的合同虽然超过违背了股东决议，但与善意的隆泰公司之间有效。
      • 3.乙为张三设定的股权质押效力如何?为什么?
        • 股权质押生效。
        • 张三基于法律行为的不动产物权变更规则取得该质权：1.乙有权处分2.质押合同有效3.办理变更登记。
      • 4.大都房地产公司陷入破产,丙是否仍然对鑫荣公司享有股权?为什么?
        • 享有。
        • 根据《公司法》规定：以股权当作出资的满足以下条件：1.合法占有且可以转让2.能够评估作价3.办理所有权转移手续4.股权没有权利瑕疵。
        • 综上，鑫荣公司获得该股权时符合上述条件，即便大都公司破产，新荣公司依然享有上述股权。
      • 5.丁与戊可以通过何种途径保护自己的权益?
        • 股东提起解散公司之诉讼
        • 根据《公司法》规定：公司经营陷入严重困难，继续经营将会遭受重大损失且没有其他救济途径，所持表决权百分之10以上的股东可以向法院提请解散公司之诉。
        • 本案中， 鑫荣公司经营状况不佳及大股东与管理层间的矛盾，丁和戊所持表决权超过10%，因此可以向法院提请解散公司之诉。
    • 2010
      • 2007年2月,甲乙丙丁成五人共同出资设立北陵贸易有眼责任公司(简称北陵公司)。公司章程规定:公司注册资本500万元;持股比例各20%;甲、乙各以100万元现金出资,丙以私有房屋出资,丁以专利权出资,戌以设备出资, 各折价100万元;甲任董事长兼总经理,负责公司经营管理;公司前五年若有利润,甲得28%,其他四位股东各得18%,从第六年开始平均分配利润。
      • 至2010年9月,丙的房屋仍未过户登记到公司名下, 但事实上一直由公司占有和使用。
      • 公司成立后一个月,丁提出急需资金,向公司借款100 万元,公司为此召开临时股东会议,作出决议如下:同意借给丁100万元,借期六个月,每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款,但每月均付给公司利息一万元。
      • 千山公司总经理王五系甲好友,千山公司向建设银行借款1000万元,借期一年,王五请求北陵公司提供担保。甲 说:“公司章程规定我只有300万元的担保决定权,超过了要上股东会才行。”王五说:“你放心,我保证一年到期就归还银行,到时候与你公司无关,只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面,自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。
      • 戊不幸于2008年5月地震中遇难,其13岁的儿子幸存下来。
      • 北陵公司欲向农业银行借款200万元,以设备作为担保,银行同意,双方签订了借款合同和抵押合同,但未办理抵押登记。
      • 2010年5月,乙提出欲将其股份全部转让给甲,甲愿意受让。
      • 2010年7月,当地发生洪水灾害,此时北陵公司的净资产为120万元,但尚欠万水公司債务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元,与其签订了捐赠合同,但尚未交付。
      • 1.北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效?为什么?
        • 有效。
        • 根据《公司法》规定：公司利润按照股东的实缴出资分配，章程有规定的按照章程规定。
        • 因此关于公司前五年利润分配的内容有效。
      • 2.丙作为出资的房屋未过户到公司名下,对公司的设立产生怎样的后果?在房屋已经由公司占有和使用的情况下,丙是否需要承担违约责任?
        • 房屋未办理过户不影响公司的设立
        • 丙需要承担违约责任。
        • 根据《公司法》规定：房屋已经交付，未办理所有权转移登记的，公司和股东可以要求房屋出资股东在合理期限内办理所有权转移登记，自交付之日起取得股东权利。
      • 3.丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金?为什么?
        • 不构成抽逃出资。
        • 抽逃出资是未经法定程序，没有法定理由，虚构利润，虚构债务债务关系、虚构关联交易等方式转移出资。
        • 本案中，丁向公司达成借口合同，约定了借款利息和还款时间且每月支付利息，视为借款合同，不应视为抽逃出资。
      • 4.北陵公司于2010年8月请求丁归还借款,其请求权是否已经超过诉讼时效?为什么?
        • 未超过诉讼时效。
        • 借款到期时间2009年9月，我国民法规定的诉讼时效是2年，因此诉讼时效期间2009年9月至2011年9月。
        • 北陵公司2010年8月要求丁还款，未超过诉讼时效
      • 5.北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效?为什么?
        • 无权。
        • 根据民法规定：公司工作人员在职权范围内以公司名义从事的民事法律行为，归属于公司承受。 公司对于工作人员的执行公务限制，不能对抗善意第三人。
        • 甲是公司董事长且兼任总经理，有权代表公司以公司名义从事民事法律行为。
        • 综上，甲以公司名义订立的担保合同有效。
      • 6.戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东?为什么?
        • 能。
        • 根据《公司法》规定：自然人股东死亡，其法定继承人继承该股权，其他股东不得主张优先购买权。
        • 综上， 戊13岁的儿子能继承戊的股东资格而成为公司的股东。
      • 7.如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款,银行能否行使抵押权?为什么?
        • 能。
        • 根据民法规定：动产抵押合同成立时，抵押生效，未经抵押登记不能对抗第三人
        • 因此，银行可以行驶抵押权
      • 8.乙向甲转让股份时,其他股东是否享有优先受让权? 为什么?
        • 不享有
        • 根据《公司法》规定：有限公司股东之间可以自由转让股权。
      • 9.北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效?为什么?万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为?为什么?
        • 捐赠合同有效，但万水公司可以撤销该合同工
        • 赠与合同是诺成合同，合同当事人之间意思表示真实无瑕疵，没有合同无效、撤销事由则合同有效。
        • 万水公司可以行使代位撤销权，撤销该合同。 因为北陵公司净资产仅有120万元，无偿赠与的行为损害债权人万水公司的债权，因此符合形式代为撤销权的法定条件。
  • 官方指导案例
    • 指导案例11-万宝华泰公司与亨达公司合并纠纷案
      • 2012年5月，华胜实业有限公司(以下简称华胜公司)与王亮、姚谦、董珠、马武4个自然人，共同出资设立一家企业，名为万宝华泰。在万宝华泰筹建阶段，华胜公司董事长雷生被指定为设立负责人，全面负责设立事务，王亮、姚谦协助雷声进行企业的设立工作。
      • 2012年6月5日，万宝华泰有限责任公司(以下简称万宝华泰公司)登记成立，雷生为公司董事长，王亮任公司总经理。公司注册资本1000万元，其中，华胜公司认缴出资400万元，以一处写字楼办公场所作为出资；王亮认缴出资150万元，其缴纳的出资是一辆宝马轿车(未经评估验资，其申报价值为150万元)，姚谦认缴出资200万元，首期出资现金100万元，董珠以专利权出资，经全体投资人协商作价为2013万元，马武以其劳务作为出资，经全体股东协商作价为50万元。
        • 2014年2月，企业的经营业绩在业内异常显著，企业决定将注册资本增加至2000万元，同时新增注册资本按照各投资人原有出资比例认缴。华胜公司、王亮和姚谦提出，为了公司经营的便利，增资应全部为现金，且应在5个工作日内缴足；而董珠与马武不同意，要求以新的专利技术作为增资出资。
      • 2015年2月，董珠收到了万宝华泰公司将于2月14日召开临时股东会议的通知，会议讨论和决议的主题是万宝华泰公司吸收合并亨达公司。亨达公司注册资本为500万元。董珠对此坚决反对。
      • 2016年2月，在雷生知情的情况下，王亮伪造了姚谦、董珠的签名，将姚谦、董珠的全部股权转让至马武的名下，并办理了登记变更手续。随后马武于2013年5月，在雷生、王亮均无异议的情况下，将登记在其名下的全部股权作价300万元，转让给不知情的张聪，也办理了登记变更等手续。
        • 2016年12月，在华胜公司的授意之下，雷生召开公司董事会，通过了针对公司中层管理人员以上的公司管理人员的股权激励计划并进行了实施。
      • 1．请评价各位投资人的出资方式，其出资方式有无问题?
        • 官答
          • 根据《公司法》及《公司法司法解释三》的规定，华胜公司以房屋出资，出资形式合法。应当如实评估作价，交付并过户登记入公司名下完成出资。
          • 王亮以车辆出资，董珠以专利权出资形式合法。但应依法依法评估作价，交付并过户入公司名下完成出资义务。本案中两股东出资未依法评估，应于法定期限内进行评估，如果评估价值明显低于其申报价值，认定未全面履行出资，应承担补足出资等法律责任。
          • 姚谦以货币出资合法，基于认缴资本制的适用，与公司约定分期缴纳合法有效。
          • 马武以其劳务出资，根据《公司登记管理条例》第14条第2款的规定，此出资为无效形式，马武需承担相应的出资责任。
      • 2．在2013年1月，董珠、马武能否主张王亮汽车出资的实际出资额仅为80万元：进而要求王亮承担相应的补足出资责任?为什么?
        • 官答
          • 【答案】不可以。根据《公司法解释(三)》第9条的规定，确定王亮是否已履行出资义务，非货币财产的价值应以设备交付并移转所有权至公司时为准，故应以2012年6月初之价值，作为确定王亮承担相应的补足出资责任的标准。合法出资后因可观原因导致原出资贬值，不能要求原出资人补足。
      • 3．若华胜公司、王亮和姚谦执意以现金增资，并凭借其多数股权通过了公司股东会会议决议，即增资应当全部以现金，并在5个工作日内缴足。董珠、马武能否请求法院宣告该决议无效或者撤销该决议?
        • 【答案】
          • 无权。根据《公司法》第43条第2款，公司的增资决议需经全体股东所持表决权的2/3以上通过股东会决议，本案中华胜公司、王亮和姚谦的表决权为75%，符合此要求，且增资决议并无其他的无效或可撤销的理由，故董珠、马武的请求不能支持。
      • 4．若2015年2月召开的临时股东会议中，形成了宝能华泰公司吸收合并亨达公司的决议，那么该吸收合并依据公司法规定应当如何进行?
        • 【答案】
          • 依据《公司法》第173条的规定，公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。之后办理公司相关文件的变更及工商登记的变更。
      • 5．若董珠极力反对该合并决议，其如何救济?
        • 【答案】
          • 根据《公司法》第74条的规定，董珠若对于万宝华泰公司与亨达公司合并事宜坚决反对，其有权要求公司以合理的价格回购其股权，可以在自股东会决议通过之日起60日协商，无法达成收购协议的在决议通过之日起90日内向人民法院起诉，要求公司以合理的价格强制收购。
      • 6．张聪能否取得姚谦、董珠的股权?为什么?
        • 【答案】
          • 不能。马武与姚谦、董珠之间根本就不存在股权转让行为，姚谦、董珠的签字系由王亮伪造，且马武在主观上不可能是善意，故不存在善意取得的构成。
      • 7．张聪能否取得马武转让的全部股权?为什么?
        • 【答案】
          • 可以。马武自己原持有的股权，有权进行处分，故其可以有效地转让给张聪。至于马武所受让的姚谦、董珠的股权，虽然无效，但马武已登记于公司登记簿之中，马武将之处分为张聪系无权处分，但张聪为善意，支付了合理对价并已登记于公司登记中，因此参照《公司法解释(三)》第25条、第27条的原理，张聪可以主张该部分股权的善意取得。
      • 8．如果王亮反对该股权激励计划，其有何救济手段?
        • 【答案】
          • 王亮有权提起诉讼，请求人民法院确认该董事会决议无效。章程无特殊规定时，股权激励事项作为公司的重大事项，应由股东会议决议，董事会无此权限，故王亮可因该董事会内容违法主张无效。
          • 此决议的作出有大股东华胜公司的授意，雷生作为董事长如果未尽忠诚、勤勉义务因此决议损害了公司的利益，根据《公司法》第151条的规定，王亮可就此书面要求公司监事会起诉华胜公司或雷生赔偿对公司的损失；如果监事会怠于履行职权，王亮可以自己名义提起股东代表诉讼
    • 指导案例10-华星英杰公司股权纠纷案（二）
      • 华星英杰公司于2015年8月由张三、李四、王五、赵六、周七出资设立，成立后2年来获利颇丰。2017年6月，华星英杰公司斥资600万元与白云科技咨询有限公司(以一处被评估为200万元的土地使用权作为出资)和蓝天公司(以200万元货币出资)成立恒圣文化产业有限公司。该公司的董事长由华星英杰公司的董事长张三担任，副董事长由白云公司的总经理李南担任。监事会主席由蓝天公司董事长游靠山担任。
      • 后经查，该投资决议的作出系张三自己所为，根本没有召开股东会议，张三伪造了股东会决议，并伪造了李四、王五、赵六、周七的签名。白云公司和蓝天公司均不知情。2018年1月，李四、王五发现了该投资行为，遂向人民法院起诉请求判决确认华星英杰公司投资设立恒圣文化产业公司的决议无效，并要求收回投资于恒圣公司的投资600万元。同时二人向人民法院起诉请求准许由注册会计师代为查阅华星英杰公司的财务会计账簿。经过查阅会计账簿，二人了解到华星英杰公司尚有500万元税后盈利未分配，遂向人民法院起诉请求分配利润。
      • 经查，白云公司出资的土地使用权为划拨取得，一直为国土资源相关部门追查；蓝天公司的出资实际上为蓝天公司控股股东戴波所出资，在蓝天公司和戴波之间有相关的投资协议。在恒圣公司成立1年来，游靠山在张三的帮助下，已经将蓝天公司享有的全部股权以100万元转让给龙江国际股份公司，并办理了相关手续。
      • 1．对于白云公司的土地使用权出资，恒圣公司依法应当如何主张权利?
        • 【答案】
          • 恒圣公司可以向法院主张认定白云公司未履行出资义务，并承担相应的法律责任。人民法院依法责令白云公司在指定的合理期间内办理土地变更手续；逾期未办理的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
      • 2．李四、王五向人民法院起诉请求判决确认华星英杰公司投资设立恒圣文化产业公司的决议无效，并要求收回投资于恒圣公司的投资600万元的主张能否成立?为什么?
        • 【答案】
          • （1）李四、王五主张确认恒圣公司的股东会决议无效的请求不能获得法院的支持。根据《公司法解释(四)》第5条的规定，本案中公司未召开股东会形成的决议应为不成立而非无效。
          • （2）李四、王五主张收回投资的600万不能成立。根据《公司法解释(四)》第6条的规定，股东会决议被认定为有瑕疵，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。本案中，即使华星英杰公司投资于恒圣公司的股东会决议被判决确认不成立，而恒圣公司已经成立，且华星英杰公司与其他二股东并无恶意串通的情形，依据公司法的基本原理，恒圣公司设立有效，李四、王五的损失可以依据公司章程和法律规定向违法行为人张三主张赔偿。
      • 3．李四、王五如何才能在诉讼中依法实现自己要求分红的权利?
        • 【答案】
          • 根据《公司法解释(四)》第14条、15条的规定，李四、王五，须提议召开公司股东会议，并在股东会议上形成公司利润分配方案的决议，将该利润分配方案的决议提供给人民法院既可以法实现自己的权利。
      • 4．龙江国际与蓝天公司之间的股权交易的效力如何?为什么?
        • 【答案】
          • 有效。根据《公司法司法解释三》第25条的规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。本案中，蓝天公司与戴波形成代持股关系，蓝天公司作为名义股东经法定程序将名下股权转让给善意的龙江国际，该转让行为有效，龙江国际可获得该部分股权。
      • 5．对于张三与游靠山的违法行为，李南可以什么身份、如何主张，以保护恒圣公司的合法权益?
        • 【答案】
          • 本题无价值。游靠山在张三协助下将名义股东蓝天公司名下股权处分给龙江国际，此行为损害了实际投资人戴波的合法权利，并未损害到恒圣公司的合法权益，不涉及李南替恒圣公司维权的问题。 如果恒圣公司受到内部主体侵权损害，可以适用股东代位诉讼制度。
      • 6．蓝天公司的戴波股东该如何依据法律的相关规定保护自己的合法权利?请你提供一些建议。
        • 【答案】
          • 建议如下：首先，戴波可以向人民法院起诉，要求确认其与蓝天公司之间的隐名投资协议的效力。然后依据协议要求蓝天公司承担违约责任，赔偿自己的损失。 其次，戴波可以通过征得恒圣公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。从而从隐名股东变成显名股东。
    • 指导案例9-华星英杰公司股权纠纷案（一）
      • 张三、李四、王五、赵六、周七5人为研究生同学，2015年7月研究生毕业时，5人商议欲创立一家经营法律类图书的华星英杰有限责任公司(以下简称华星英杰公司)。5人订立了设立公司的协议，约定张三以遗嘱继承的其祖父所留给他的临街的一处二层商业房作为出资；李四以货币作为出资；王五以其草原风情系列丛书的著作权作为出资；赵六以家中的一辆东风卡车作为出资；周七欲以其在翡翠城有限责任公司的股权作为出资。于是各发起人约定各自出资比例和表决权比例依5∶2∶1∶1∶1，公司决定以注册资本1000万元设立。华星英杰公司于2015年8月1日正式成立。张三担任董事长。
      • 2015年8月1日，张三将其作为出资的二层商业房交付公司作为办公场所使用，但一直没有办理相关手续；李四出资的100万元经过公司章程约定20年内缴清，到2016年李四已经如约缴付60万元；王五的草原风情系列丛书的著作权已经办理了完整的权属转移手续给华星英杰公司，但一直未将相关作品以及稿件实际移交给公司；赵六的东风卡车实际上为其兄赵武所有；周七的股权未经过评估就直接作价为100万元载入章程并办理了股权转移手续。
      • 1．依据《物权法》的相关规定，张三以该房屋出资，应当如何办理相关出资手续? 若张三于2016年6月1日才办理商业房过户手续给华星英杰公司，张三现主张其应在2015年8月起即享有股权，张三的主张是否合理?理由是什么? 若张三作为出资之房屋，系其祖父张三多受贿所得，2014年张三多将该房产赠与张三，张三后以该房产作为出资，则该房屋的出资效力如何，依据法律应当如何处理?
        • 【答案】
          • （1）该房屋须经法定验资机构评估作价，出具验资报告，张三须经法定流程将该房屋登记至自己名下，再过户并交付给公司。
          • （2）张三有权主张其从2015年8月起即享有股权。根据《公司法解释(三)》的相关规定，出资人以房屋出资，已经交付公司使用之后再办理权属变更手续的，变更登记后，出资人有权主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利。
          • （3）公司不可以获得该出资房屋的所有权。
            • 观点一：受贿房产类似占有脱离物，不适用善意取得，应由司法机关追缴，公司不能得到房屋所有权；
            • 观点二：张三多受贿所得的房产，其不享有房屋所有权，张三通过继承的方式得到该房产未给付合理对价，也不能取得该房产的所有权，张三用无所有权的房产出资，按照善意取得制度，张三是华星英杰公司占股50%的大股东，发起人，董事长，对此事张三知情应视为公司知情，故不符合善意取得条件，公司不能取得该房产所有权。
      • 2．李四出资之交付是否符合法律的规定? 若李四的出资系李四在本科毕业后作为公务员工作时利用职务贪污所得，后被检察机关追究责任。则该货币出资的效力如何?依据是什么?
        • 【答案】
          • （1）李四出资交付合法。依据《公司法》规定，公司股东分期缴纳出资期限由公司章程约定，李四按照约定出资即符合法律规定。
          • （2）若李四的出资系利用职务贪污所得，出资依然合法。根据《公司法解释(三)》的相关规定，以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。所以华星英杰公司获得该货币出资，但应采取拍卖或者变卖的方式处置李四的股权。
      • 3．若王五的草原风情系列丛书的相关作品及稿件于2016年6月1日才交付给华星英杰公司，王五现主张其应在2015年8月起即享有股权，王五的主张是否合理?理由是什么?
        • 【答案】
          • 王五的主张不符合法律的规定，王五应当自实际交付财产给公司时即2016年6月1日起享有股权。根据《公司法解释(三)》的规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付，并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。
      • 4．公司对于赵六东风卡车的实际状况并不清楚，问该卡车出资的效力如何?
        • 【答案】
          • 出资合法。根据《公司法解释(三)》的规定，出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定予以认定。本案赵六用没有处分权的卡车出资，公司对此不知情，支付的合理的对价并完成的物权转让手续，符合了善意取得的构成要件，所以公司可善意取得该卡车的所有权。
      • 5．对于周七的股权出资，有股东主张应当认定为周七未依法履行出资义务，你如何看待这种观点?
        • 【答案】
          • 周七的股权虽然未经过评估就直接作价为100万元载入章程并办理了股权转移手续，但不能直接认定为周七未履行出资义务。 根据《公司法》的规定，此种情形下，人民法院须委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额时，人民法院才应当认定出资人周七未依法全面履行出资义务。
    • 指导案例8-昌顺公司法人治理结构纠纷案（二）
      • 昌顺有限公司成立于2012年4月，注册资本5000万元，股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵，持股比例依次为40％、28％、、26％与6％。章程规定设立时各股东须缴纳30％的出资，其余2年内缴足；公司不设董事会与监事会，刘昌担任董事长，钱顺担任总经理，钱顺、潘平担任监事。各股东均已按章程实际缴纳首批出资。公司业务主要是从事某商厦内商铺的出租与管理。因该商厦地理位置优越，承租商户资源充足，租金收入颇为稳定，公司一直处于盈利状态。
      • 2014年6月因股东之间的冲突，公司此后未再召开过股东会。好在商户比较稳定。公司营收未出现下滑。
      • 2016年5月，钱顺已厌倦于争斗，找到风险投资人米琪，要将其持有的公司股权转让给米琪，钱顺书面征求其他股东意见，其他股东均同意转让，此时刘昌提出要依据米琪受让的同等条件主张优先购买权，钱顺一看是刘昌主张，立即解除了与米琪之间的对外转让股权的合同，不转让股权了。刘昌大怒，向法院起诉要求钱顺继续履行股权转让合同且自己享有优先爱偿权。在诉讼进行中，钱顺恼怒伤身，因病去世。钱顺之子钱串依据《公司法》规定，向公司主张继承钱顺的股权，此时刘昌再次依据《公司法》第71条的规定主张优先购买权，主张按照该股权的市值其享有优先于钱串的购买权。
      • 心灰意冷的刘昌做主将公司的商铺经营权以低于市价的价格卖给了赵辰，决定退出实体经营，转战于资本市场。程舵认为刘昌的做法损害了公司的利益，也间接损害了自己的利益，遂以自己的名义起诉要求刘昌赔偿相应的损失份额给自己。一个月后，法院判决钱顺败诉。后钱顺再以解散公司为由起诉公司。虽然刘昌以公司一直盈利且运行正常等为理由坚决反对，法院仍于2017年2月作出了解散公司的判决。
      • 判决作出后，各方既未提出上诉，也未按规定成立清算组，更未进行实际的清算。在公司登记机关，该昌顺公司仍登记至今，而各承租商户也继续依约向公司交付租金。
      • 1．你认为法院是否会支持刘昌要求钱顺继续履行转让股权合同且自己享有优先受偿权的请求?为什么?
        • 【答案】
          • 若刘昌无法提供章程和股东在司法解释规定之外的约定，则其主张优先购买权的请求无法得到法院的支持，但其有权要求钱顺赔偿其合理损失。依据为《公司法解释(四)》第20条规定，有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。
      • 2．你认为刘昌是否享有优先于钱串的对于钱顺股权继承的优先购买权?为什么?
        • 【答案】
          • 在公司章程无另外规定或者全体股东无另外约定的情形下，刘昌无优先于钱串对钱顺股权继承权的优先购买权。依据为《公司法解释(四)》第16条的规定，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第71条第3款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
      • 3．程舵起诉刘昌要求赔偿的请求是否能够成立?为什么?
        • 【答案】
          • 不能成立。刘昌侵害的是公司利益，并未侵害程舵的利益，程舵无权要求刘昌赔偿损失给自己。
      • 4．若程舵要起诉刘昌维护公司的利益，应当如何进行?
        • 【答案】
          • 程舵须先要求公司监事潘平以公司的名义起诉刘昌以维护公司的利益，若潘平拒绝或者30日内未起诉 或者客观情况紧急，则程舵可以自己名义提起股东代表诉讼，要求刘昌向公司赔偿。
      • 5．若程舵最终提起了针对刘昌的诉讼，但是该诉讼部分胜诉，法院只支持了部分诉讼请求，刘昌已向公司履行，程舵欲要求公司承担自己因此而支出的10万元律师费，是否合法?
        • 【答案】
          • 程舵的要求合法。根据《公司法解释(四)》第26条规定，股东依据公司法第151条第2款、第3款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。本案中程舵的部分诉讼请求已经被法院支持，为此诉讼支付的律师费当属合理费用，公司应向程舵支付
    • 指导案例7-昌顺公司法人治理结构纠纷案（一）
      • 昌顺有限公司成立于2012年4月，注册资本5000万元，股东为刘昌、钱顺、潘平与程舵，持股比例依次为40％、28％、、26％与6％。章程规定设立时各股东须缴纳30％的出资，其余2年内缴足；公司不设董事会与监事会，刘昌担任董事长，钱顺担任总经理，钱顺、潘平担任监事。各股东均已按章程实际缴纳首批出资。公司业务主要是从事某商厦内商铺的出租与管理。因该商厦地理位置优越，承租商户资源充足，租金收入颇为稳定，公司一直处于盈利状态。
      • 2014年4月，公司通过股东会决议，将注册资本减少至3000万元，各股东的出资额等比例减少，同时其剩余出资的缴纳期限延展至2030年12月。公司随后依法在登记机关办理了，注册资本的变更登记。
      • 2017年5月，程舵以公司一直盈利且符合分红的条件而一直未进行任何分红为由，要求查阅公司自2012年4月至今的所有公司财务账簿，同时提出自己缺乏财务知识，需聘请天润会计师事务所的会计师协助查阅公司账簿。刘昌、钱顺以公司章程中约定的“公司股东查阅公司账簿须经过董事长同意”的自治性约定内容为据，以董事长刘昌不同意以及公司法并未规定可以由股东以外的人协助查询为由向程舵出具了拒绝查询的书面理由告知书,程舵不服，向法院提起了诉讼。
      • 程舵依据查账得到的相关财务信息，要求公司分配5年来的红利。刘昌遂主持召开股东会会议，股东会会议除了程舵之外，其他的股东一致同意仍然坚持不分红而将盈利投资于相关产业。程舵遂向人民法院起诉要求分取5年间的红利50万元，并提交了查账所得财务资料，财务资料显示，确实一直存在公司盈利且未分配的情形。后人民法院驳回了程舵的诉讼请求。
      • 2014年6月，就公司关于承租商户的筛选、租金的调整幅度、使用管理等问题的决策，刘昌与钱顺爆发严重冲突。后又发生了刘昌以董事会决议解聘钱顺的总经理职务，而钱顺又以监事身份来罢免刘昌董事长职务的情况，虽经潘平与程舵调和也无济于事。后钱顺向人民法院起诉，要求确认刘昌解聘其总经理的决议因刘昌一人作出而有瑕疵，故而请求确认该解除决议无效。受此影响，公司此后未再召开过股东会。好在商户比较稳定。公司营收未出现下滑。
      • 1．昌顺公司的治理结构，是否存在不规范的地方?为什么?
        • 【答案】
          • 存在。(1)昌顺公司股东人数较少不设董事会的做法符合《公司法》第50条规定，但此时刘昌的职位不应是董事长，而应是执行董事。(2)昌顺公司股东人数较少不设监事会符合《公司法》第51条第1款规定。但是按该条第4款规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，故钱顺担任总经理不得兼任监事。
      • 2．昌顺公司减少注册资本依法应包括哪些步骤?
        • 【答案】
          • (1)要形成2／3多数议决的关于减资的股东会决议，即符合《公司法》第43条第2款要求，形成有效的股东会决议。(2)编制资产负债表及财产清单。(3)按照《公司法》第177条第2款的规定，减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。(4)修改公司章程。(5)向公司登记机关提交相关文件，办理变更登记。登记后才发生注册资本减少的效力。
      • 3．请分析公司拒绝程舵查阅财务会计账簿的理由是否成立?为什么?
        • 【答案】
          • 两条理由均不能成立。(1)根据《公司法解释(四)》第9条，公司章程约定的须经董事长同意属于实质性剥夺股东法定查阅权利的情形，当属无效。 (2) 根据《公司法解释(四)》第10条第2款规定，股东查阅财务账簿材料允许律师、会计师等中介机构人员辅助进行。
      • 4．人民法院驳回程舵的诉讼请求是否合法?为什么?
        • 【答案】
          • 人民法院驳回程舵的诉讼请求合法。根据《公司法解释(四)》第15条的规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。本案中，程舵未向法院提交载明具体分配方案的股东会会议决议。也没有证据证明有股东滥用权利之情形，故法院应驳回其分红的诉讼请求。
      • 5．若程舵仍然不服，如果你作为程舵的代理律师，可以给他提出什么样的救济途径或者方案?
        • 【答案】
          • 根据《公司法》第74条规定，公司5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件，但股东会决议不分红。程舵对此有反对意见，有权自股东会会议决议通过之日起60日内，与公司协议以合理的价格收购其股权，未达成协议的，有权自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼，要求公司以合理的价格收购其股权。
      • 6．刘昌解聘钱顺的总经理职务，以及钱顺以监事身份来罢免刘昌董事长职位是否合法?为什么?
        • 【答案】
          • (1)钱顺罢免刘昌不合法。钱顺兼任公司监事是不符合《公司法》规定的，即使假定钱顺监事身份合法，根据《公司法》第53条，监事对公司高管和董事，只有罢免建议权，而无罢免决定权。因此，刘昌的执行董事地位不受影响。
          • (2)刘昌解聘钱是符合公司法规定的。在不设董事会的治理结构中，执行董事即相当于董事会。而按照《公司法》第49条第1款，由董事会决定聘任或解聘经理，从而刘昌解聘钱顺总经理职务的行为，符合公司法规定。
      • 7．钱顺的起诉请求应当以谁为被告?其诉讼请求是否能够得到法院的支持?
        • 【答案】
          • 钱顺应当以公司为被告。钱顺的请求不会得到法院的支持。根据《公司法》第22条，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。本案中，公司不设董事会，刘昌作为执行董事享有董事会职权，有权解聘总经理，故决议并无内容违法之处。
    • 指导案例6-银大公司董事、监事、高级管理人员义务纠纷案（二）
      • 银大房地产开发有限责任公司(以下简称银大公司)成立于2015年，公司设立时选举张一、王二、李三、赵四、周五作为公司董事会成员，张一任公司董事长，郑六为公司总经理，何七为办公室主任。公司章程规定，何七为公司高级管理人员。
      • 股东对公司的经营状况进行了调查、查询，发现了下列情形： (1)总经理王二主管的建材购买业务合同是与自己作为大股东的洪兴建材公司签订的。 (2)董事李三通过介绍乔氏装修公司为公司的建设工程装修而获得多笔佣金合计500万元，只上缴公司300万元。 (3)董事赵四已经到与银大公司有竞争关系的恒泰房地产开发公司兼任执行董事，并且主导为该公司策划了三个小区的建设工程，因为设计建设理念先进，恒泰公司的房产销售很好，赵四获得报酬300万元。 (4)董事长张一的另一身份为市物价局副局长。 (5)董事周五因父母都生病住院而拖欠了300余万元的巨额债务无力清偿，已有部分债务人上公司向其催讨。 (6)在调查期间，办公室主任何七因挪用公司资金1000万元而被监察机关立案侦查，并提起公诉，何七挪用公司资金1000万元属实。
      • 1．总经理王二将自己主管的建材购买业务合同与自己作为大股东的洪兴建材公司签订的行为是否违反法律规定?
        • 【答案】
          • 如果章程没有另外的规定，该行为并不违反法律的规定，当为有效。本案中合同的双方主体为银大公司和洪兴公司，并非总经理王二，故此行为是关联交易并非自我交易。对于关联交易，法律并无禁止，银大公司章程也未做出限制，所以该行为未违反法律规定。
      • 2．请评价董事李三的行为及其效力?
        • 【答案】
          • 根据《公司法》第148条的规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中董事李三通过介绍业务的方式向其他公司获取佣金属于违反董事忠实义务和勤勉义务的行为，其违法所得的300万元应当收归公司所有。
      • 3．请评价董事李四的行为及其效力？
        • 【答案】
          • 根据《公司法》第148条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：……(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中董事赵四未经股东会同意，利用职务便利为他人经营与所任职公司同类的业务，属于违反董事忠实义务和竞业限制义务的违法行为，其违法所得的报酬当收归公司所有。
      • 4．请评价董事周五的情形，并分析银大公司是否应当依法解除周五的董事职务?
        • 【答案】
          • 根据《公司法》第146条规定，有下列情形之一的，不得担任公司韵董事、监事、高级管理人员：……(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举-委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第1款所列情形的，公司应当解除其职务。
          • 本案中周五出现了公司法规定的“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的任职资格障碍，在该障碍无法消除的情形下，公司应当依法解除其董事职务。
      • 5．针对董事长张一的身份和办公室主任何七的犯罪情形，依法应当如何处理?
        • 【答案】
          • 公司应当依法解除张一的董事身份和何七的办公室主任身份。
          • 何七的办公室主任身份属于公司章程规定的高级管理人员，根据《公司法》第146条的规定，何七在任职期间因挪用资金被追究刑事责任，公司应解除其职务；
          • 根据《公务员法》第59条的规定，公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：……（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；……张一作为公务员不得担任银大公司的董事和董事长，应被解除职务。
    • 指导案例5-银大公司董事、监事、高级管理人员义务纠纷案（一）
      • 银大房地产开发有限责任公司(以下简称银大公司)成立于2015年，公司设立时选举张一、王二、李三、赵四、周五作为公司董事会成员，张一任公司董事长，郑六为公司总经理，何七为办公室主任。公司章程规定，何七为公司高级管理人员。公司对外担保须经董事会全体一致同意方可。2016年3月22日，董事长张一以银大公司的名义为钱大公司向建设银行贷款4000万元出具了保函，提供了担保。2017年3月22日贷款到期，钱大公司无法清偿，建设银行向法院起诉，法院判决银大公司与钱大公司一起对该笔贷款4000万元本息承担连带清偿责任。银大公司位于金桥开发区的价值4000万元房产被法院查封拍卖并依法办理过户。银大公司股东丁鹏发现该情形，立即向公司发函，要求公司说明情形，公司回函称公司董事会并不知晓该笔担保业务事宜，该笔担保业务系董事长张一自己利用职务便利未经公司董事会决议而擅自出具，建设银行也未要求银大公司出具任何股东会或者董事会关于同意承担担保责任的决议。丁鹏要求公司立即采取救济措施避免损失扩大并要求追究董事长张一的法律责任，公司置之不理。
      • 丁鹏依法向人民法院申请行使知情权，人民法院支持了丁鹏的诉讼请求．丁鹏依据判决聘请了会计师事务所对公司财务进行了查阅，同时联系公司其他股东对公司的经营状况进行了调查、查询，发现了诸多不当情形。
      • 在调查即将结束的2018年3月，公司的经营已经陷入资不抵债的境地，债权人鼎盛公司向人民法院申请银大公司破产，2018年3月26日，人民法院受理了鼎盛公司对银大公司的破产申请。
      • 1.董事长张一为钱大公司提供担保的行为的效力如何?为什么?
        • 【答案】
          • 董事长张一为钱大公司提供担保的行为应当有效。根据《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中公司对外担保行为依章程应由董事会作出决议，无证据证明债权人建设银行明知董事长超越权限，故此担保行为有效。
      • 2．若钱大公司实际上为银大公司的实际控制人，董事长张一为其向建设银行贷款提供的担保是否有效?此种情形下，担保责任如何承担?为什么?
        • 【答案】
          • 该担保合同应当无效。根据《公司法》第16条第2款的规定，公司对内担保应当由股东会做决议，相对人银大公司应当对公司股东会决议进行形式审查，未能形成《合同法》中的表见代表之情形，故此担保合同无效。
          • 担保合同无效，债权人建设银行存在过错，作为担保人的银大公司应当承担不应超过债务人不能清偿部分的1/2的责任。根据《担保法解释》第7条的规定，主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。本案中，债权人未尽到形式审查责任存在过错，作为担保人的银大公司在此情形下，应当承担的责任为不应超过债务人不能清偿部分的1/2。
      • 3．对于银大公司拒不理会股东丁鹏的催告的情形；银大公司股东丁鹏可以采取何种措施?
        • 【答案】
          • 此种情形下，股东丁鹏有权要求以书面形式要求公司监事会代表公司向违法董事长张一追究赔偿责任；若监事会仍然拒绝或30天内未起诉或者情况紧急，则丁鹏有权以自己的名义向人民法院提起股东代表诉讼，以保护公司的利益。
      • 4．银大公司的管理人查询得知，银大公司的各位董事及高管在公司陷入资不抵债的情形下，仍然在2017年年底按照各自的劳动合同向公司领取了对应的年薪，在破产申请被人民法院受理后，各位董事和高管向管理人主张以各自劳动合同中约定的薪金数额主张劳务之债。针对各董事和高管领取的2017年度的年薪以及破产申请受理后年薪的债权申报，管理人依法应当如何处理?
        • 【答案】
          • 根据《破产法第24条及《破产法》第36条的规定，针对各董事及高管在公司经营状况陷入困境且普遍拖欠债务人债务的情形下领取的劳动合同约定的正常年薪，银大公司的管理人有权主张取回其中不正常收入的部分——即绩效奖金和高出按照该企业职工平均工资计算的部分的收入，应当行使追回权，依法要求各董事和高级管理人员退还给公司。
          • 针对破产申请受理后的年薪申报，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资，作为职工债权登记；高出该企业职工平均工资计算的部分，以及绩效工资和其他非正常收入可以作为普通破产债权依法进行债权申报。
    • 指导案例4—三弘公司出资纠纷案（二）
      • 三弘公司于2016年1月20日在甲市工商行政管理局登记设立，注册资金为1000万元，股东在工商登记机关登记为沈某、朱某、刘某、孟某、付某、段某五人以及鼎辉公司。其中沈某以厂房一处作为出资，评估作价为400万元；朱某以一项专利技术作为出资，评估作价为100万元；刘某以其在山阳公司持有的20％的股权作价出资，该股权评估为100万元；孟某以其所有的在甲市的房产一处作为出资，经过评估作价，该房产价值为100万元；付某认缴100万元，以货币50万元和一处评估作价为50万元的房产作为出资；段某的100万元以货币实缴出资；鼎辉公司以其对大田公司享有的100万元债权作为出资。从2016年1月20日公司设立至2018年4月1日发生纠纷期间，三弘公司及各位股东发生下列事实：
      • (1)朱某认缴出资100万元，在章程中承诺以其持有的专利使用权作为出资。
      • (2)刘某作为出资的山阳公司的股权为其在山阳公司认缴的出资，虽然该股权已经于2016年2月1日即已从刘某名下过户至三弘公司，但实际上刘某在山阳公司认缴的出资并未实际缴纳。
      • (3)孟某作为出资的房产已经于2016年2月交付给三弘公司实际占有和使用，但因为该房产之上存在建设银行的抵押权而至今未办理过户手续至三弘公司。
      • (4)付某作为出资的50万元和一处房产均为付某在退休前任国税局局长受贿所得，付某的贪污行为已经为人民法院判决确认，现有关部门向三弘公司发出通知，要求配合处置付某名下出资形成的股权。
      • (5)鼎辉公司作为出资的对大田公司享有的100万元债权有明确的合同约定，且已届清偿期。
      • 1．朱某以其持有的专利使用权来出资，如何认定其出资的效力?如何处理其股东资格的争议?
        • 【答案】
          • 朱某专利使用权作为出资是违法的。公司作为独立法人，享有法人财产权，作为出资的非货币财产必须转移完整的财产权利到公司。以专利权出资当转移完整的权利给公司方可。
          • 朱某的出资虽有瑕疵，但仍取得了股东资格，依据《公司法》第28条，朱某应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
      • 2．刘某出资的股权是否合法?三弘公司对该瑕疵出资，有权以何种方式进行处理?
        • 【答案】
          • 刘某出资是否合法取决于刘某与山阳公司的约定的出资期限。如果刘某未按照与山阳公司约定的出资期限实缴出资，则刘某对山阳公司的股权存在瑕疵，用此瑕疵股权出资设立三弘公司，根据《公司法解释(三)》第11条、16条、17条的规定，三弘公司有权请求人民法院责令刘某在制定的合理期限内采取补正措施。若逾期仍未补足，则人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。若刘某被依法认定为未完全履行出资义务，则三弘公司有权要求刘某履行出资义务，并限制刘某的股东权利，若其拒绝，有权作出股东除名的决议，剥夺其股东资格。
          • 如果刘某与山阳公司约定的出资期限尚未届至，则刘某享有期限利益，即使尚未完全缴足出资，但其在山阳公司的股权无瑕疵，用此股权出资设立三弘公司，其出资无瑕疵。
      • 3．孟某以房产出资，根据案件情形，分析孟某的股东资格及出资状况。
        • 【答案】
          • 根据《公司法解释(三)》第8条、第10条的规定，孟某出资的房产之上存在着有效的抵押权，其出资的合法性依赖于该抵押权是否在法院指定的合理期间内办理了解除抵押权的手续并转移所有权于公司。若其在法院指定的合理期限内办理了解除抵押权的手续，并转移所有权于公司，则其出资有效，并自房产转移给公司占有时起开始享有实缴出资相应的股东权利，否则应认定未完全履行出资义务；
          • 但即使未完全履行出资义务也不必然影响孟某的股东资格。根据《公司法》第28条，孟某需依法向公司承担补缴责任，并向其他足额出资的发起人承担违约责任。
      • 4．在付某被追究刑事责任之后，其出资的货币和房产形成的三弘公司的对应股权应当如何处置?
        • 【答案】
          • 根据《公司法司法解释三》第7条第2款的规定：“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”本案中，付某出资的货币形成的股权是有效的，但付某被追究刑事责任时，对该股权应依法评估拍卖，其转让价款所得应当由国家予以收缴。
          • 付某以房产出资部分其出资无效。付某受贿所得房产作为赃物，类比占有脱离物，不能适用《物权法》第106条规定的善意取得规则，因而公司无法获得该房产对应部分的股权价值。该房产将作为赃物被国家直接收缴，对应的股权也不产生股东资格的法律效力。
      • 5．试述鼎辉公司出资的债权是否具有法律效力?鼎辉公司的股东资格应当如何认定?
        • 【答案】
          • 鼎辉公司出资的债权具有法律效力，符合法律规定，鼎辉公司具有与出资对应的股东资格。根据《公司法》第27条的规定：“股东可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资”。本案中鼎辉公司对大田公司的债权有明确的合同约定，且已届清偿期。此债权符合可评估且可转让的特征，所以出质合法有效。
    • 指导案例3—三弘公司出资纠纷案（一）
      • 三弘公司于2016年1月20日在甲市工商行政管理局登记设立，注册资金为1000万元，股东在工商登记机关登记为沈某、朱某、刘某、孟某、付某、段某五人以及鼎辉公司。其中沈某以厂房一处作为出资，评估作价为400万元；朱某以一项专利技术作为出资，评估作价为100万元；刘某以其在山阳公司持有的20％的股权作价出资，该股权评估为100万元；孟某以其所有的在甲市的房产一处作为出资，经过评估作价，该房产价值为100万元；付某认缴100万元，以货币50万元和一处评估作价为50万元的房产作为出资；段某的100万元以货币实缴出资；鼎辉公司以其对大田公司享有的100万元债权作为出资。从2016年1月20日公司设立至2018年4月1日发生纠纷期间，三弘公司及各位股东发生下列事实：
      • (1)朱某认缴出资100万元，在章程中承诺以其持有的专利使用权作为出资。
      • (2)刘某作为出资的山阳公司的股权为其在山阳公司认缴的出资，虽然该股权已经于2016年2月1日即已从刘某名下过户至三弘公司，但实际上刘某在山阳公司认缴的出资并未实际缴纳。
      • (3)孟某作为出资的房产已经于2016年2月交付给三弘公司实际占有和使用，但因为该房产之上存在建设银行的抵押权而至今未办理过户手续至三弘公司。
      • (4)付某作为出资的50万元和一处房产均为付某在退休前任国税局局长受贿所得，付某的贪污行为已经为人民法院判决确认，现有关部门向三弘公司发出通知，要求配合处置付某名下出资形成的股权。
      • (5)鼎辉公司作为出资的对大田公司享有的100万元债权有明确的合同约定，且已届清偿期。
      • 1．根据案情中所列事实，应当如何认定段某的股东资格?
        • 【答案】
          • 应认定段某是三弘公司的股东。综合案件事实，段某向三弘公司及工商部门出具了身份证和身份证复印件，且曾经与三弘公司协商股权回购事宜，可以认定段某对三弘公司以代签名字的方式将其登记为股东，是予以授权且认可的。故段某称其不是股东，缺乏事实和法律依据。
      • 2．沈某以道格拉斯公司所有的厂房出资，如何认定其股东资格?
        • 【答案】
          • 道格拉斯的法人意志由其法定代表人沈某表示，所以沈某作为道格拉斯公司的法定代表人以自己的名义用道格拉斯公司所有的房产作为其出资，那么沈某应当是三弘公司的名义股东。道格拉斯公司是三弘公司的实际投资人。
          • 根据《公司法司法解释(三)》第10条的规定，沈某先于2016年2月1日将该出资的厂房全部移交给三弘公司占有，但直到2018年2月1日才将道格拉斯公司名下的厂房过户至三弘公司名下。沈某有权主张从厂房实际移交占有给三弘公司的2016年2月1日起享有股东资格和股东权利。
      • 3．如何认定沈某与道格拉斯公司签订厂房租赁合同的行为的法律效力?对于沈某以及道格拉斯公司的该违法行为，三弘公司有权采取何种救济措施?
        • 【答案】
          • 沈某属于股东抽逃全部出资的行为。根据《公司法解释(三)》第12条规定，沈某的行为属于“通过虚构债权债务关系将其出资转出”的抽逃出资行为。
          • 根据《公司法解释(三)》第13、14、16、17条的相关规定，三弘公司有权：(1)要求沈某依法全面履行出资义务，向公司返还出资本息；(2)同时要求协助其抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任；(3)公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制；(4)经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格。
    • 指导案例2—英华公司设立纠纷案（二）
      • 2016年12月4日，李鹏飞与张三、李四、王五、赵六、郑七5个自然人，签订了《股东投资协议》，约定共同出资设立英华公司，约定公司注册资本为2000万元，先由各投资人按照各自认缴比例实际缴纳各自认缴部分的50％，其余的50％在公司成立后5年内缴足。其中，李鹏飞的出资比例为50％，其以位于新天地广场的房产200平方米所有权(评估价值500万元)作为出资，李四以一张由万豪公司开具的金桥工商银行为付款人、李四为收款人的票面金额为100万元的远期汇票作为出资，王五以其持有的巨华房地产公司10％的股权作为出资，其他三人各持股10％，现金缴纳100万元作为出资。
      • 该《股东投资协议》中第9条还约定，“股东有下列情形之一时，经股东会2／3以上出资额的股东书面同意，可以决议取消其出资股东资格：……3．受到刑事、民事、行政处罚；4．有意违背章程的规定或严重违反公司的规章制度，给公司带来严重后果；5．未缴纳认缴出资或者抽逃全部出资的；6．其他严重损害公司利益的情形。因上述原因丧失股东资格，由股东会决定并处分其股东利益，价款归原股东所有；若给公司造成损失的，公司可追究其经济赔偿责任。”
      • 英华公司于2017年1月24日成立。公司设立和经营过程中，发生如下事实：
      • (1)2017年1月，李四作为出资的金桥工商银行为付款人的汇票到期前，因付款人金桥工商银行以出票人账户资金不足为由拒绝承兑，英华公司未收到该款项。
      • (2)2017年1月15日，赵六作为出资打入英华公司在银行预设账户中的100万元货币被赵六的债权人申请人民法院查封并划扣归还债权人，英华公司提出执行异议，认为依照货币占有即所有的特征，该笔资金自赵六打入特定账户时起，所有权即已经转移，该执行异议被法院驳回。
      • (3)2017年2月，英华公司发现王五作为出资的巨华公司10％的股权因巨华公司被法院宣告破产而根本无价值，各债权人针对巨华公司的破产申请在2016年7月即被人民法院受理。
      • (4)2017年4月，张三因酒驾被当地法院判处拘役6个月，罚金5000元。公司依据《股东投资协议》第9条之约定，召开股东会议，公司2／3以上出资的股东均同意解除张三的股东资格，并作出决议处分张三名下对应的股权，将价款返还于张三。张三认为，该情形仅在《股东投资协议》中做了约定，公司成立时的公司章程中对此并无规定，且公司成立之后《股东投资协议》已为公司章程所取代，故认为股东会解除其股东资格的决议因无章程依据而无效。
      • (5)2017年6月，李四不幸因病死亡，李四之妻华晓文欲继承李四名下的股权，李鹏飞、张三、郑七均同意，但王五与赵六认为华晓文人不好相处，不同意华晓文加入。且二人均主张优先购买该股权。
      • (6)2017年10月，由于各投资人的上述行为，英华公司的经营陷入困境。英华公司的债权人远舰公司发现英华公司的资产仅有股东出资的不到1000万元投资，未满足章程和工商登记中登记的2000万元，不足以偿还债务，遂提起诉讼要求各股东在未足额出资的范围内向其承担债务。
      • 1．金桥工商银行拒付汇票金额的理由是否合法?此情形下，英华公司有权采取何种救济手段?依据是什么?
        • 【答案】
          • 金桥工商银行拒绝承兑的理由合法。依据《票据法》第56条第2款规定，付款人委托的付款银行的责任，限于按照汇票上记载事项从付款人账户支付汇票金额。作为金融机构付款人，银行有权利以账户金额不足为由拒绝承兑。
          • 在发起人的出资未能有效出资到公司的情形下，英华公司有权采取下列救济手段之一：(1)可以要求李四补足出资，并要求其他发起人承担连带缴纳的责任；(2)可以依据投资协议的约定，在李四无法缴纳出资的情形下，召开股东大会通过决议取消李四的股东资格；(3)有权依据《公司法解释(三)》第17条之规定，催告李四限期缴纳，若李四其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除李四股东的股东资格。
      • 2．对于股东赵六打入英华公司账户的100万元被赵六的债权人申请查封并扣划的行为，英华公司的执行异议被法院驳回，你认为该驳回是否有理?为什么?
        • 【答案】
          • 法院的驳回是有理的，符合法律规定。因为相对于设立中的公司而言，股东资金一旦投入，投资人就失去了对该笔资金的控制，不得随意动用。但这种约束对外不发生效力。在对外关系上，由于设立中的公司不具备主体资格，因而无法以其独立的法律人格对抗他人。拟设立公司股东的投资至公司成立时才成为法人财产，而本案公司尚在设立阶段，赵六的出资额不属于法人财产。法院依赵六债权人的申请，执行了该笔投资款，也就是说被执行人赵六长期不履行生效的民事判决确定的义务，通过把个人财产投入公司，规避强制执行，也违背了诚实信用原则。所以，司法机关强制执行其投资款的行为并无不
      • 3.王五出资的巨华公司的股权效力如何?英华公司应当如何处理?
        • 【答案】
          • 王五的出资属于非货币财产出资不实的情形,依据《公司法》第30条的规定, 有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。故应由王五补足差额,公司设立时的其他股东李鹏飞、张三、李四、赵六、郑七承担连带责任。
      • 4.对于公司股东会依据《股东投资协议》作出的“张三因被当地法院判处拘役”的情形而依据该协议第9条解除张三股东资格的决议,张三的抗辩理由是否成立?为什么?
        • 【答案】
          • 张三的抗辩不能成立。公司成立之后,股东投资协议在没有被修改、变更、解除,以及与公司章程的内容相悖的情形下,其效力并不自然终止或必然被公司章程所取代,只是在具体的司法诉讼中,两者有着不同的证明和适用对象,不存在以两者之中哪一个为准的问题。本案中,《股东投资协议》第9条的内容,即有权取消股东资格的协议内容,未被载入英华公司之后制定的章程中,但该条款内容并未违反法律的强制性规定或与英华公司之后制定的章程内容相冲突,故依法对各缔约的投资股东仍然具有规范和约束的效力。因此,英华公司的上述决议符合法律的规定,张三的抗辩理由不能成立。
      • 5.对于李四死亡之后的股权继承,李四之妻华晓文能否依法继承?王五、赵六能否主张优先购买权?为什么?
        • 【答案】
          • 李四之妻华晓文能够依法继承李四的股东资格。依据为《公司法》第75条的规定, 自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。
          • 本案中公司章程对于股东资格继承并无其他规定。 王五赵六不能主张优先购买权。依据为最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法> 若干问题的规定(四)》[以下简称《公司法解释(四)》]第16条规定,有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时,其他股东主张依据公司法第71条第3款规定行使优先购买权的, 人民法院不予支持,但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。本案中,公司章程对此并无规定,股东之间也无其他约定。
      • 6.英华公司的债权人远舰公司主张英华公司的各位股东应当在注册资本金额范围内承担补充赔偿责任,该主张是否合法?
        • 【答案】
          • 该主张需分情况讨论。债权人远舰公司有权要求英华公司的各位股东在其认缴但未按约定足额出资的本息范围内、在远舰公司债权范围内向远舰公司承担清偿责任。但未到约定出资期限的部分,不能直接要求补充赔偿。
          • 依据为《公司法解释(三)》第13条第2款之规定,公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。
    • 指导案例1—英华公司设立纠纷案（一）
      • 2016年12月4日，李鹏飞与张三、李四、王五、赵六、郑七5个自然人，签订了《股东投资协议》，约定共同出资设立英华公司，约定公司注册资本为2000万元，先由各投资人按照各自认缴比例实际缴纳各自认缴部分的50％，其余的50％在公司成立后5年内缴足。
      • 事实上，李鹏飞所持的股份为英派斯公司实际上的出资，英派斯为了经营方便，遂与公司董事长李鹏飞签订了《代持股协议》，约定英派斯公司实际出资于英华公司，其股权由李鹏飞代为持有，李鹏飞行使股东权利的重大行为须经过英派斯公司股东会1／2以上股东同意方可，否则无效。英华公司于2017年1月24日成立。公司设立和经营过程中，发生如下事实：
      • (1)2016年12月张三以自己的名义与新天地广场签订了300平方米房屋的租赁合同，现新天地广场以英华公司欠付租赁费为由，要求英华公司支付租赁费并支付违约金，依据房屋租赁合同约定，张三确实拖欠了新天地广场的租赁费，并同时约定了违约金。由于英华公司认为张三签订的合同租金太高，故直到2017年1月英华公司成立后。该租赁费尚未支付。
      • (2)2017年10月，英派斯公司认为李鹏飞在英华公司的几次股东会决议中，超越了代持股协议约定中赋予其的权限，多次自作主张，不向公司汇报取得公司的同意，在英华公司召开的股东会上完全按照自己的意思表达意见，损害了英派斯公司的利益，故召开董事会，免除董事长的职务，并向英华公司主张由自己直接行使股东权利。
      • (3)2017年9月，得知英派斯公司要撤换其职位的李鹏飞将其所持有的全部英华公司的股权在征得公司其他股东一致同意的情形下转让于毫不知情的邢文武，邢文武以200万元购得李鹏飞名下的全部股权，李鹏飞协助邢文武办理了过户登记手续。
      • (4)2017年10月，由于各投资人的上述行为，英华公司的经营陷入困境。英华公司的债权人远舰公司发现英华公司的资产仅有股东出资的不到1000万元投资，未满足章程和工商登记中登记的2000万元，不足以偿还债务，遂提起诉讼要求各股东在未足额出资的范围内向其承担债务。
      • (5)针对远舰公司的主张，邢文武认为，远舰公司应当向李鹏飞主张债权，理由是自己在购买李鹏飞的股份时，李鹏飞对其隐瞒了未缴足出资的事实。
      • 1．新天地广场2012年2月起诉英华公司，要求支付租金并赔偿违约金，英华公司是否有抗辩的理由?为什么?
        • [答案]
          • 新天地公司起诉英华公司要求支付租金并赔偿违约金，英华公司应当依法承担支付租金并赔偿违约金的法律责任，无法定的抗辩理由。根据《民法总则》第75条的规定，新天地公司主张权利时，英华公司已经成立且已经实际使用了以张三名义签订的房屋租赁合同中的租赁房屋，作为合同相对人的新天地公司有权直接向其主张合同权利。
      • 2．英派斯公司解除李鹏飞董事长职务并且要求自己直接行使股东权利的请求如何实现?依据是什么?
        • 【答案】
          • 英派斯公司可根据公司章程的规定解除李鹏飞董事长的职务，如果章程美哟规定可由董事会过半数董事决议免除。
          • 英派斯公司与李鹏飞之间存在隐名投资协议，李鹏飞为名义股东，英派斯公司为实际股东。依据《公司法解释(三)》第24条第3款规定。英派斯公司欲直接向英华公司行使股东权利，须经过英华公司其他股东过半数同意，并请求英华公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。从而行使股东权利。
      • 3．李鹏飞处分其名下股权，邢文武受让该股权的效力如何?英派斯公司欲主张该受让无效是否能够成立?为什么?
        • 【答案】
          • 邢文武受让李鹏飞名下的股权完全符合法律规定，邢文武已成为英华公司股东。英派斯公司作为实际出资人只能依据双方签订的隐名投资协议和法律规定请求名义股东李鹏飞承担赔偿责任。依据为《公司法解释(三)》第25条之规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
      • 4．邢文武作为李鹏飞原股权的持有人，现咨询于作为律师的你，你将为他提出何种建议以最大限度地保护邢文武的权益?
        • 【答案一】邢文武作为股权受让人可以依据《合同法》第54条的规定，以受到李鹏飞欺诈为由请求撤销股权转让合同，并依据《合同法》第58条的规定，要求李鹏飞返还所得股权价款．并依据股权转让合同中约定的争议解决方式条款要求李鹏飞赔偿相应损失。若需提起诉讼，则要针对包括股权在内的李鹏飞的个人财产在诉讼标的额范围内要求保全。
        • 【答案二】：邢文武可以依据《公司法解释(三)》第18条之规定，以自己在股权转让时并不知道也不应当知道李鹏飞持有的该股权尚未足额出资，对于英华公司债权人远舰公司要求其承担赔偿责任提出抗辩。
  • 郄鹏恩 主观题 考前聚焦【2019】
    • 考点一 人格否认(法条索引: 《公司法》第 20 条)
      • (一)人格否认的常见情形及责任承担
        • 1.纵向混同(财务混同+滥用控制权)→滥用权利的股东对债权人承担连带责任
          • 财务混同
            • (1)股东随意无偿调拨公司资金或者财产,不作财务记载的
            • (2)股东用公司的资金偿还股东个人的债务,或者调拨资金到关联公同,不作财务记载的
            • (3)公司账簿与股东账簿不分;
            • (4)股东自身收益与公司盈利不加区分,致使双方利益不清:
            • (5)公司的财产记载于股东名下,由股东占有、使用。
          • 滥用控制权
            • 子公司向母公司及其他子公司输送利益
            • 母子公司进行交易,收益归母公司,损失却由子公可承担
        • 2.横向混同(创造“壳”公司)→滥用权利的股东+“壳”公司对债权人承担连带责任
          • 常见表现:先掏空原公司,再以原设备、场所、人员及相同经营目的另设公司,从而逃避原公司债务。
      • (二)举证责任及诉讼当事人
        • 1.举证责任→谁主张谁举证,一人公司财务混同时,举证责任倒置
        • 2.诉讼当事人
      • (三) 个案适用
        • 1.“只抓坏人” ,不牵连无辜
        • 2.一人一时一事的否认
    • 【热点】考点二 有限公司股东利润分配请求权(法条索引: 《公司法》第 34 条, 《公司法司法解释四》第 13-15 条、 《公司法司法解释五》第 4 条)
      • (一)股东的分红比例:有约定按约定,无约定按实缴比例
      • (二)股东的分红期限:分红决议→章程规定→一年,如分红决议期限>章程期限,股东可主张撤销决议中期限的部分。
      • (三)分红诉讼
        • 1.适用情形
          • (1)公司有利润且符合分红条件 1公司有分红决议+公司未实施→可诉讼主张决议中的红利+公司迟延分配期间的利息; 2公司决议不分红→不可起诉分红; 3连续五年公司有利润且符合分红条件+公司决议不分红→不可起诉分红,但异议股东可依法主张回购
          • (2)公司无利润或不符合分红条件 1不可起诉分红; 2股东违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润, 给其他股东造成损失的, 可起诉分红, 此时的诉讼请求不应包含利息。
        • 2.诉讼当事人
          • 原告:股东;
          • 被告:公司:
          • 其他股东主张分红的:共同原告
          • 其他股东主张不分红的:第三人
    • 考点三 股东资格的取得和确认
      • (一)股东资格的取得和证明要件:认缴出资+名册记载
      • (二)出资瑕疵不影响股东的资格,不影响公司的成立;
      • (三) 如果有出资担任股东的意思表示+实际出资的法律行为+股东权利义务的享有承担, 即使股东名册、章程等未记载,也应认定取得股东身份,可向公司主张变更或完善相关的资料及登记。
      • (四) 如果货币转入其他股东或高管个人账户,而后者并未出资至公司,导致实际出资人未记载于股东名册或公司登记文件的,实际出资人与公司没有法律关系,不能认定为公司股东,仅是与受托方建立资金关系;
      • (五)工商登记对抗第三人
        • “商事外观主义”一般适用于股权交易(股权转让、质押)的直接相对人。常见情形:股权的善意取得(包括一股二卖) 、名义股东处分股权
    • 考点四 名义和实际股东
      • (一)代持股协议
        • 1.协议效力
          • (1)有限公司中代持协议一般认定为有效。
          • (2)股份公司无代持制度。
          • (3)公司上市过程中隐名代持协议不生效。
        • 2.纠纷
          • (1)钱:分红权保护名义股东,投资收益保护实际出资人。
          • (2) 身份: 实际投资人不是股东, 不能直接行使股东权利, 若想变为股东, 需公司中其他股东半数以上 (人头) 同意+公司变更名册、章程、登记等相关文件。
          • (3)名义股东处分股权: 1性质为有权处分; 2相对人善意时处分行为有效,第三人取得股权; 3实际出资人因此遭受的损害因代持股协议向名义股东索赔, 不得向公司或股权受让人主张赔偿责任, 因实际出资人仅与名义股东有代持股协议关系,与公司或受让人并不存在直接的法律关系。
          • (4)名义股东被债权人申请法院执行名下股权还债,实际投资人可主张案外人执行异议。
        • 3.出资瑕疵责任
          • 名义股东对债权人承担出资瑕疵的补充赔偿责任,承担责任后可以向实际出资人追偿。如果名义股东仅为代持身份,无其他关系介入,债权人向实际投资人主张补充赔偿责任,因为权责一致的原则,法院可支持(实务观点) 。
      • (二)冒名股东
        • 被冒名者不是股东,既无权利又无责任
    • 考点五 股东出资形式
      • (一)出资形式(法条索引: 《公司法》第 27; 《公司法司法解释三》第 7-11 条)
        • 非法无效
        • 瑕疵可修正
        • 合法有效
        • 【特别提示】评价为出资有瑕疵,须表明需承担相应的出资责任。
    • 考点六 出资瑕疵的法律责任(法条索引: 《公司法》第 28 条; 《公司法司法解释三》第 12-17 条)
      • 【总结】股东出资有瑕疵时,常见设问及解答思路
        • 1.对于案中所述情形,股东应承担哪些责任?
          • (1)对公司补足 (2)对债权人补充赔偿 (3)发起人出资不足时,对足额出资的其他发起人承担违约责任;
        • 2. 对于案中所述情形,公司有哪些救济措施?
          • (1)向欠缴股东主张补足责任 (2)向设立时的发起人主张连带责任; (3)对欠缴股东合理限制相应的新、剩、利; (4)股东未出资或抽逃全部+合理期限内未返还或补足的,解除股东资格。
    • 热点】考点七 认缴资本制及加速到期
      • (一)股东可与公司约定出资期限,期限内,股东享有期限利益保障,其股权并无瑕疵;
      • (二)加速到期
        • 1.股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的; 2.股东作为被执行人的案件,因穷尽执行措施无财产可供执行,被人民法院裁定终结本次执行的(可预见股东到期无财产可执行) ; 3.人民法院受理公司破产申请的; 4.公司清算的;
      • (三)未出资期间表决权
        • 1.如无章程或股东会议决议的约定,股东表决权按认缴出资比例行使; 2.公司如按照实缴出资比例做出股东会决议,未足额出资的股东不可申请其无效。
    • 考点八 公司治理结构(法条索引: 《公司法》第 36-56 条;第 98-119 条)
      • (一)机构设置
      • （二)人事任免关系:谁选谁换;谁聘任谁解聘
        • 1.股东会议选举、更换非职工代表担任的董事、监事
        • 2.职工大会选举、更换职工代表担任的董事、监事
        • 3.董事会选举、更换董事长、副董事长(有限责任公司依章程,章程无特殊约定时,参照股份公司的法定要求)
        • 4.董事会(执行董事)聘任或解聘总经理、副总经理、财务总监
        • 5.监事会仅有人事罢免建议权
        • 6.股东会议对董事有无因解除职务的权利。被解职后,董事可向公司主张补偿。
      • (三)董事、高管的忠诚和勤勉义务
        • 1.未尽忠诚、勤勉义务的,相关行为未必无效,根据民事法律评价效力;
        • 2.非法收益归公司,如果公司怠于追究,可能引发股东代位诉讼;
        • 3.对公司造成损失,承担赔偿责任,可能被解除职务,但不会因此被剥夺担任董监高的资格。
    • 考点九 股东权利保护
      • (一)知情权
        • (法条索引: 《公司法》第 33 条; 《公司法司法解释四》第 7-12 条)
        • 1.有限责任公司股东以书面形式申请查阅;
        • 2.公司拒绝:15 天内,书面形式,查账目的不正当(实质竞业关系、三年内查账泄密黑历史、本次查账泄密的准备等)
        • 3.不得无故被剥夺。 (章程剥夺、股东会决议剥夺、以实缴出资瑕疵剥夺等)
        • 4.诉权保护(当事人:股东为原告,公司为被告;查阅包括部分重要数据摘抄;可请第三人辅助)
      • (二)决议瑕疵(法条索引: 《公司法司法解释四》第 1-6 条; 《公司法》第 22 条)
        • 1.从权限、内容、程序入手,论证决议的效力。
          • (1)权限有不合法的决议→无效; (2)内容违法、违规的决议→无效 (3)内容违反公司章程的决议→可撤销 (4)程序轻微瑕疵,没有实质影响的→忽略不计 (5)程序一般瑕疵,影响股东权利保护的→可撤销 (6)程序严重瑕疵(没开会;没表决;出席人数不够;同意表决权数不够等)→不成立
        • 2.原告
          • (1)决议的无效、不成立原告范围大→股东、董事、监事、高管等利害关系人均可 (2)撤销决议的原告范围小→股东,自决议作出后 60 天内起诉
        • 3.内外分开
          • 决议被撤销或认定无效的,因此决议发生的与善意第三人的法律关系不受影响。
      • (三)异议股权回购(法条索引: 《公司法》第 74 条、142 条)
        • 1.异议回购的法定情形
        • 【热点】2.“对赌协议”
          • (1)投资人与原股东或实际控制人的对赌→协议有效+可履行
          • (2)投资人与目标公司对赌→有争议
            • 观点一:协议无效,不可履行
            • (推荐)观点二:协议有效。是否可履行具体问题具体分析
              • 赌约1:如果公司做不到,由原股东向公司承担现金补偿义务→可履行;
              • 赌约2:如果公司做不到,目标公司收购投资人的股权→分情况 第一,如果符合《公司法》第 74 条或 142 条,即有限公司或股份公司法定回购的情形,可履行,且公司办理减资程序; 第二,如果不符合上述法定回购情形,不得履行。 【一句话总结】 : 投资人投资后, 变为公司股东, 符合法定回购情形可主张回购, 否则不可主张按对赌协议履行。
              • 赌约3:如果公司做不到,目标公司向收购人承担现金补偿义务→分情况 第一,如果公司符合分红要件,以分红方式履行 第二,如果公司不符合分红要件,不可履行 【一句话总结】 :投资人投资后,变为公司股东,符合分红条件,以股东身份参与分红,否则不可按对赌协议履行,其实等同于以股东身份主张分红。
      • 四)司法强制解散(法条索引: 《公司法》第 182 条)
        • 1.解散事由为公司经营管理僵局 (两年以上不开会, 两年以上无决议, 董事长期冲突不执行) , 与财务盈亏无关;
        • 2.陷入僵局的公司启动诉讼后,法院注重调解: (1)减资; (2)股权处分(回购、内部转让、外部转让) ; (3) 分立,如形成上述调解协议,依法定程序处理,避免解散;
        • 3.诉讼当事人:原告为单独或合计代表 10%以上表决权的股东;被告为公司
        • 4.适用限制:不能与清算同时;保全可申请不可直接要求;判决对所有利害关系人均有约束力,适用一事不再理原则。
      • 【热点】 (五)股东代位诉讼(法条索引: 《公司法》第 151 条, 《公司法司法解释四》第 23-26 条)
        • 1.适用前提
          • 公司被董、监、高等内部主体侵害合法权益,造成具体损害;或者关联交易合同存在无效或撤销情形
        • 2.当事人
          • 原告:股东(有限公司:无限制,股东公司:180 天&1%;何时取得股东身份不影响此资格的具备(实务观点) )
          • 被告:侵权人
          • 第三人:公司
        • 3.诉前救济
          • 书面形式、交叉管辖、公司怠于追究(明确拒绝、30 日内未起诉、客观情况紧急;但是如果案情体现出根本不存在公司依股东申请提起诉讼的可能性就无须该前置程序,股东可直接起诉(实务观点) ) 。
        • 4.代位诉讼中的反诉(实务观点)
          • (1)被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提出反诉→可受理;
          • (2)被告以公司在涉案纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉,因不符合反诉的要件→裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。
        • 5.代位诉讼中的调解(实务观点)
          • 调解协议只有经公司股东会或者股东大会、董事会会议决议通过后才能生效。
        • 6.诉讼结果:
          • 原告胜诉或部分胜诉后,被告赔公司,公司补偿原告因诉讼支付的合理费用。
    • 【热点】考点十 公司担保
      • (一)法定决策流程:对外担保:公司章程授权股东会议或董事会作决议;对内担保:股东会议作决议
      • (二)公司董事长、法定代表人依法定决策流程作决议后公司作出的担保行为→有效,公司承担担保责任
      • (三)公司董事长、法定代表人未按照法定决策流程作决议,擅自以公司名义作出担保行为
        • 1.认定此行为属于越权代表行为;
        • 2.债权人善意时,此担保行为有效。认定第三人善意时,主流观点是需要其尽到形式审查义务,尽到可认定为善意,否则无法主张善意。
          • (1)对外担保时,债权人对公司的董事会决议或股东会议决议中任何一个尽到形式审查义务即可认定善意; (2)对内担保时,债权人需对公司的股东会议决议尽到形式审查义务; (3)公司决议是否有伪造、不成立、可撤销、超额等情形不是债权人形式审查的范围。
        • 3.越权代表,债权人无法主张善意未构成表见代表,越权行为人承担相应责任。公司是否承担责任,实践中有冲突。
          • 观点一:公司承担选任、监督法定代表人的过错责任,其承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3,但是债权人与越权行为人恶意串通,债权人明知或应知越权行为的除外。
          • (推荐)观点二:根据民法总则 171 条,公司不承担责任。
    • 考点十一 有限责任股东的股权转让(法条索引: 《公司法》第 71-75 条; 《公司法司法解释四》第 17-21 条)
      • (一)股东之间转让:
        • 1.买卖自由,不通知、不优先,不强买强卖;
        • 2. 公司为股东之间转让股权提供担保:履行了决议程序+如无其他影响合同效力的事由的,应当认定担保合同有效。
      • (二)股东向外转让股权
        • 1.程序:应当书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东,经其他股东过半数同意。
        • 2.推定同意制度: (1)其他股东自接到通知之日起满 30 日未答复的,视为同意转让; (2)其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。
        • 3.其他股东的优先购买权。
          • 1前提:同等条件。
          • 2购买比例:协商→转让时出资比例
        • 4.公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。只要不禁止, “人走股留” 、 “离职转股”等约定均有效。
        • 5.其他股东的优先购买权。
          • (1)通知:转让股东应当向其以书面或者其他能够确认收悉的合理方式通知转让股权的同等条件。
          • (2) 同等条件: 将受让人与其他股东给出的交易条件放置 “天平” 的两端做衡量, 若平衡则认定为 “同等条件” , 否则不予保护。
          • (3)行使期间:章程规定→通知期限→收到最新同等条件后 30 日,按顺序确定。
          • (4)“后悔权”
            • 1后悔可支持。
            • 2两种例外不得后悔。第一,公司章程另有规定或者全体股东另有约定;第二,反复滥用被剥夺。
          • (5)损害赔偿
            • 1前提:转让股东未就其股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权。
            • 2救济
              • 其他股东→
                • 1.在知情 30 日+股权变更登记 1 年内,主张按同等条件行使优先购买权→可支持; 2. 法定期限内单独主张转让合同无效而不购买该股权→不可支持; 3.因客观原因无法行使优先购买权的,可向转让人主张赔偿其合理损失。
              • 转让合同效力及受让人救济→
                • 股权转让合同如无其他影响合同效力的事由的, 应当认定合法有效; 因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的,可以依法请求转让股东承担相应民事责任
    • 考点十二 股份公司股份回购( 《公司法》第 142 条)
    • 【热点】考点十三 有限责任公司股东怠于履行清算义务的责任
      • (一)因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人可主张其对公司债务承担连带清偿责任
      • (二)股东已经为履行清算义务作出了积极努力,未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、重要文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因导致的,不承担清算责任。 (无能为力无责任)
      • (三)能够证明其未能及时履行清算义务的行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系的, 不承担清算责任。 (无因果无责任)
    • 考点十四 合并、分立、增资、减资的流程
      • (一)合并
        • (1)股东会议代表 2/3 以上表决权的股东同意→(2)签订合并协议→(3)编制资产负债表和财产清单→(4) 10 日内通知、30 日内报纸上公告→(5)债权人自接到通知后 30 日内,未接到通知的 45 日内主张清偿债务或提供担保→(5)变更公司的文件及资料→(6)变更工商登记
      • (二)分立
        • (1)股东会议代表 2/3 以上表决权的股东同意→(2)签订分立协议→(3)编制资产负债表和财产清单→(4) 10 日内通知、30 日内报纸上公告→(5)变更公司的文件及资料→(6)变更工商登记
      • (三)增资
        • (1)股东会议代表 2/3 以上表决权的股东同意做出股东会议决议→(2)新股认购(有限公司原股东有优先认购权)→(3)变更公司章程及相关文件资料→(4)变更公司营业执照→(5)变更工商登记
      • (四) (1) 股东会议代表 2/3 以上表决权的股东同意做出股东会议决议→ (2) 编制资产负债表和财产清单→ (3) 10 日内通知、30 日内报纸上公告→(4)债权人自接到通知后 30 日内,未接到通知的 45 日内主张清偿债务或提供担保→(5)变更公司的章程、文件及资料→(6)变更营业执照→(7)变更工商登记
    • 考点十五 破产受理
      • （一)受理后个别清偿无效;
      • (二)待履行合同的处理
        • 1.由管理人决定履行或解除;
        • 2.合同被视为解除的情形
          • (1)管理人未如期(受理后 2 个月内或对方催告后 1 个月内)表态; (2)管理人拒绝对方提出的担保请求
        • 3.不同情形中对方的权利保障
          • (1)如果合同被解除,因此给对方造成的损害,由对方申报破产债权; (2)如果合同被履行,对方交付货物形成的价款,认定为共益债务。
      • (三)司法程序的处理
        • 1.受理前的保全措施解除。
        • 2.受理前的执行程序中止,未中止的,需执行回转。
        • 3.受理前未审结的诉讼或仲裁中止,管理人接管营业事务后恢复。
        • 4.受理后争议解决
          • (1)约定有效的仲裁协议或仲裁条款的,由约定的仲裁机构管辖; (2)没有约定仲裁的,通过诉讼处理。诉讼由受理破产的法院管辖。如果是专利纠纷等专业性强的复杂案件可按照指定管辖或提审的规则交由其他法院管辖
    • 考点十六 债务人财产
      • (一)撤销权
        • （1)受理前一年内,五种欺诈破产行为可撤销
          • 1无偿转——无偿转让财产
          • 2低价让——以明显不合理的价格进行交易
          • 3新担保——对没有财产担保的债务提供财产担保
          • 4提前还——对未到期的债务提前清偿
          • 5弃债权——放弃债权
        • （2）个别清偿
          • (1)清偿时间发生于破产受理前6个月内;
          • (2)清偿时债务人具有破产原因
          • (3)三种例外不吃烤
            • ①担保债一一债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿,一般不撤销,但是,债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。
            • ②司法执行还债一一债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,不撤销。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。
            • ③维持运营支出一一水费、电费、劳动报酬、人身损害赔偿金等
        • 清偿债务的撤销情形汇总
          • (1)受理后到期,受理前一年内清偿→提前还债可撤销; (2)受理前到期,无论何时清偿→一般认定正常还债不撤销,除非具备个别清偿的撤销条件(受理前 6 个月内+ 破产原因)
      • (二) 追回权
        • 1. 对出资人未缴出资或抽逃出资的追回,对相关发起人或董事高管连带责任的追究。出资人义务不受出资期限及诉讼时效抗辩的限制
        • 2. 对董事、监事、高管等非正常收入
          • 1绩效奖金→按普通破产债权清偿;
          • 2普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入→平均工资范围内的,按职工债权清偿; 超过平均工资的, 按普通破产债权受偿;
          • 3其他非正常收入→按普通破产债权受偿。
        • 3.对董事、监事、高管等侵占公司资产追回,无救济。
      • (三)取回权
        • 1.取回权应该在债务人财产分配方案或重整、和解计划表决之前取回,之后取回的,取回权人应承担相应责任
        • 2.债务人占有的他人财产被转让给第三人的
        • 3.债务人占有他人财产会毁损灭失的
        • 4.运输在途+债务人未付清货款的货物,由卖方保留所有权,行使取回权。
          • (1)该财产不是债务人财产; (2)取回权人该取未取,货物合法交付后,价款申报破产债权; (3)取回权人依法向承运人或管理人主张行使取回权,因客观原因未实现,非法运抵错误交付后可要求取回。
      • (四)抵销权
        • 1.破产受理前发生的直接相对方的债权债务可抵消。
        • 2.本不具备可抵销条件,为了抵销而创造条件的,不可抵销。股东的出资义务不可抵销。
    • 考点十七 破产债权
      • (一)待定债权可申报;
      • (二)连带债务中债权申报
        • 1.债务人破产,保证人的债权申报 (1) 现实求偿权→可申报 (2)将来求偿权→可申报,但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。
        • 2.保证人破产,债权人的债权申报 (1) 保证人破产,债权人可向其申报债权(主债务未到期或一般保证,先诉抗辩均不可拒绝申报) ; (2) 保证人承担责任后,可向主债务人或其他债务人追偿。
        • 3.连带债务中,债务人、保证人均破产,债权人的债权申报 (1) 债权人可向债务人、保证人分别申报,分别受偿,但受偿额不能超出债权总额; ; (2) 保证人履行保证责任后不可追偿。
    • 考点十八 重大资产处分流程
      • 管理人就重大资产处分制作财产管理或者变价方案→提交债权人会议表决→实施前报告给债权人委员会或法院→实施→实施中债权人委员会认为处分行为不符合债权人会议通过的方案→债权人委员会要求管理人改正→管理人拒不改正, 债权人委员会请求法院作出决定→法院也认为不符合债权人会议通过的方案→法院责令管理人停止处分行为→管理人予以纠正或提交债权人会议重新表决通过后实施。
    • 考点十九 重整期间债务人营业保护
      • (一)营业事务管理 1.债务人管理+破产管理人监督 2.破产管理人管理+聘任债务人的经营管理人员负责营业事务;
      • (二)担保债权人暂停行使担保权利,但是有损债权人利益可以向法院申请恢复;
      • (三)取回权人行使权利受限,须符合事先约定的条件;
      • (四)新借款 1.重整成功,按约定还本付息 2.重整失败,定性为共益债务