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刑法
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编辑于2021-05-12 20:01:40
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刑法论
刑法的机能
保障法益（客体——国民生活利益）
保障人权
存疑时有利于被告
刑法的解释
解释的技巧
平义解释☑️
扩大解释☑️
把A解释为B，A＞B
缩小解释☑️
反义解释
补正解释
类推解释☑️
解释的理由
文理解释
体系解释
同一用语的含义相对化 （一词多义）
不同用语的含义统一化 （多词一义）
同类解释规则 同类解释
兜底条款
当然解释
论证无罪时：举重以明轻
论证有罪时：举轻以明重
两个事项必须是性质相同、程度不同的关系
目的解释
目的性限缩与缩小解释
目的性限缩
解释的理由
缩小解释
解释的方式
解释技巧与解释理由的关系
区别
解释技巧之间是排斥关系
解释理由之间是并存关系
关系：相辅相成
结论可采性：解释技巧、理由被允许，不意味着结论被采纳
刑法的原则
罪刑法定原则（#3）：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚——作用：保障人权
习惯不成文，不尊重人权主义，因此不具有明确性，不符合罪刑法定原则，不能成为刑法的渊源和表现形式
思想基础
民主主义：民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚（体现大多数人的意志）
自由主义：预测可能性原则（成文法）
基本内容
成文的罪刑法定：①成文 ②公开
事前的罪刑法定：禁止溯及既往
严格的罪刑法定：禁止类推解释
刑法不禁止有利于被告人的溯及既往和类推解释——保障人权 （但题中出现禁止类推解释的表述是正确的）
确定的罪刑法定
明确性要求
简单罪状不违反明确性要求
禁止绝对不定刑及绝对不定期刑
绝对不定刑
未定刑种
绝对不定期刑
未定期间
禁止处罚不当罚的行为（谦抑性）
禁止不均衡、残虐的刑罚
罪刑相适应原则（#5）：刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性（主观恶性）+人身危险性（再犯可能性）
报应刑
法益侵害性+可谴责性
预防刑
人身危险性（再犯可能性）
刑法个别化理论
刑法的效力
空间效力
中国境内犯罪：属地管辖（扩大解释）
优先（若管辖竞合，属地管辖优先）
行为地、结果地仅要有一个在我国即可
行为地（共犯从属性）：教唆、帮助犯在国内，实行行为在国外仍可适用属地管辖
结果地：结果要求是现实具体的危险
我国领域：领土、领水、领空（旗国主义——航空器与船舶；国际列车、国际长途汽车不属于我国领域）。
中国境外犯罪
属人管辖（#7）——中国人在境外管辖：判断是否侵犯了我国国家或公民的法益
轻罪：可以不追究
公务员、军人——无论轻罪、重罪均追究
保护管辖原则（#8）——外国人对中国人犯罪：外国人在境外犯罪，双重犯罪原则（国内+国外） 针对的是外国人在外国对中国人犯罪，但按照犯罪地的法律不受处罚的除外
须重罪——三年以上
普遍管辖原则（#9）——国际犯罪：对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法（具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约）
必须是危害人类共同利益的犯罪：劫持航空器、跨国贩毒、跨国贩卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等
我国缔结或参加了公约
我国刑法将这种行为也规定为犯罪
犯罪人出现在我国领域内
时间效力
适用原则：从旧兼从轻
有利于被告
适用案件：未判决的案子
再审——从旧
司法解释的时间效力
行为时没有司法解释，审判时有了，按司法解释处理（从新）
行为时有司法解释，审判时有了新的司法解释，适用“从旧兼从轻”原则
【恐吓、敲诈、胁迫、威胁】——以恶害相通告，造成恐惧心理
【“侮辱”的区分】——强制猥亵侮辱罪与侮辱罪 强制猥亵侮辱罪——侵犯性羞耻心 侮辱罪——侵犯名誉 【“传播”的区分】——传播淫秽物品牟利罪与传播性病罪 传播淫秽物品牟利罪——使不特定人知悉其内容 传播性病罪——传染
民法（及行政法）与刑法的关系：二者不是对立排斥，非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。
适用顺序（效率等级（×）
【类推解释与扩大解释的区别】 性质：类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方式 1、扩大解释得出的解释。在词语的含义射程范围内；类推解释得出的结论，在词语的含义射程范围外 2、扩大解释得出的结论，没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能性
犯罪构成
定罪体系：两阶层的犯罪构成体系
原理
（客观）违法阶层：客观要件
行为主体
危害行为
危害结果
因果关系
（客观）违法阻却事由
正当防卫
紧急避险
被害人承诺等
（主观）违法阶层：主观要件
行为主体
危害行为
危害结果
因果关系
（主观）责任阻却事由
责任年龄
责任能力
违法性认识可能性
期待可能性
步骤
第一步：事实判断——法益侵害事实（法益侵害性、违法性）
第二步：价值评价——可谴责性（有责性、责任）
顺序：客观主义——客观优先
运用：犯罪概念的阶层化
两阶层体系的比较
四要件体系
无法妥善处理共犯问题
相加思维，而非先后思维
三阶层体系：构成要件该当性→违法性→有责性
定罪方法：三段论推理
T：大前提 （法律规定）
解释
范围：有罪无罪的唯一标准时犯罪构成要件
正确认识刑法第13条的但书
正确认识道德与法律
种类
记述的构成要件要素（客观上的事实判断）和规范的构成要件要素（法官根据主观价值判断）
成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素
成文的构成要件要素，是指刑法条明文规定的要素 不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素
积极的构成要件要素（积极的、正面的表明犯罪成立）和消极的构成要件要素（消极的、反面的否定犯罪成立的要素）
目前公认的消极的构成要件要素：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿
客观的构成要件要素和主观的构成要件要素
客观的构成要件要素，是指报名行为外在、客观方面的要素 主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观方面的要素
真正的构成要件要素和表面的（虚假的）构成要件要素（是否能为行为的法益侵害性提供根据的要素——有些只是为了区分不同情形）
T1：小前提 （案件事实）
认定
存疑时有利于被告的原则
适用领域：解决悬疑事实的原则。在事实不清，存在疑问时，应根据有利于被告的原则认定事实（保障人权）
存疑的情形
要么有罪，要么无罪，认定为有罪
要么重罪，要么轻罪，认定为轻罪
要么重罪，要么轻罪，要么无罪，认定为无罪
正确推导大小前提
避免颠倒大小前提
符合性的判断
循环往复推导与想象竞合
循环往复推导
想象竞合
特征：一个行为，触犯了两个或数个罪名
处理办法：择一重罪论处
明示功能
结论：T1是否符合T （有罪无罪）
推导
客观要件：行为主体
自然人
真正身份犯：行为人只有具备某种特殊身份才能构成犯罪
定罪身份必须在开始犯罪时就具有，如果在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份
定罪身份只是针对实行犯（包括间接实行犯——间接正犯）所要求的，不具有定罪身份的人可以作为共犯（帮助犯、教唆犯），与具有定罪身份者构成共同犯罪
当官的老婆不能构成贪污罪的间接正犯
不真正身份犯（不看编制，看是否从事“公务”）： 行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但影响量刑
eg：诬告陷害罪
单位犯罪
分类
分类标准
纯正的单位犯罪（不能由自然人构成的犯罪）——eg：单位行贿罪，单位受贿罪
不纯正的单位犯罪（既可、也可）
同等对待：成立标准、既遂标准上，单位与自然人保持一致
成立条件
主体条件
法人资格问题（一般情况下，不要求；私营企业要构成，要求有法人资格）
分支机构问题（可以作为主体）
以自己名义犯罪
违法所得归该机构所有
外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪——适用我国单位犯罪的规定
主观条件
成立单位犯罪，要求具有单位的意志
关于主观罪过形式，单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪
单位犯罪与个人犯罪的区分
主观条件：单位犯罪体现单位意志，内部成员个人犯罪体现个人意志。未经单位授权或未依据职权作出的决策，不能体现单位意志，只能体现个人意志
客观条件：单位犯罪，是为单位（全体成员）谋取非法利益。内部成员个人犯罪，是为特定成员个人谋取非法利益
单位实施了只能由个人构成的犯罪，怎么办？追究直接责任人员的个人犯罪。单位帮助实施只能由个人构成的犯罪，不能以单位帮助犯论处，只能追究其直接责任人的帮助犯责任
单位实施纯正的自然人犯罪
追究直接责任人的自然人犯罪（单位帮助实施纯正的自然人犯罪，只能追究其直接责任人的帮助犯责任，不能对单位以帮助犯论处
如何区分“单位犯罪”与“单位之外的个人犯罪”
单位犯罪的成立条件只有两个：主体条件和主观条件
不要求为本单位牟利
单位与个人的共同犯罪问题
单位犯罪是单位本身的犯罪 （不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员（包括直接责任人员）的共同犯罪）
甲单位与乙单位之间可以构成共同犯罪，单位与单位外自然人之间可以构成共同犯罪
处罚
处罚规则
原则双罚：既罚单位，也罚个人（主管人、直接责任人）
例外单罚：只罚个人
对单位本身只能判处罚金，不能判处没收财产
单位被撤销或变更
撤销
直接追究直接责任人的刑事责任
变更
仍追究原犯罪单位
【揭开单位的面纱】表面是单位犯罪，按自然人犯罪来直接追究责任 （1）成立单位时主要目的就是为了犯罪 （2）成立单位后主要活动就是犯罪
客观要件二：行为
危害行为
特征
有体性
付诸行动、思想无罪
有意性
有意识的行为（梦游、癫痫、无意识的反射举动等不是刑法上的行为）
有害性
行为具有法益侵害性
判断
危害行为与生活行为的区分
行为是否对法益制造了危险
降低危险与替代危险
降低危险
不是危害行为，降低原有危险的危害程度
从客观上来看，而不是按主观意识来判断
替代危险
是指开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低
被害人自陷危险
判断
第一步：判断危险的实行者是谁
第二步：看危险的实行者对危险有无认识能力和控制能力
分类
被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险
主观上，被害人对危险有认识能力
客观上，被害人对危险有控制能力
被害人对结果负责
行为人是危险的实行者
不作为犯的基础知识
概念分类
行为的分类
作为，是指违反刑法禁止性规定的行为
不作为，是指违反刑法义务性规定的行为
不作为犯的分类
真正不作为犯，是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪
eg：拒不支付劳动报酬罪
不真正作为犯，是指既可以由作为构成也可由不作为构成的犯罪
故意杀人罪
真正不作为犯的判断
判断标准
看刑法给罪行设立的规范是不是义务性规范
注意
应以核心行为为对象来判断
真正不作为犯中，不履行作为义务的方式，既可以积极主动，也可以是消极静止
不真正不作为犯的判断
判断方法
不作为
消极的消除危险
作为
积极地制造危险
制造的危险达到通常性危险的程度
持有
持有型犯罪属于作为犯罪（非法持有毒品罪，持有假币罪等都是作为犯罪）
作为与不作为的关系
竞合
作为和不作为产生竞合时，优先认定为作为
结合
有两个行为
抗税罪+使用暴力
作为、不作为与故意、过失的关系
作为犯、不作为犯都有故意犯罪和过失犯罪
不真正不作为犯的成立条件 （应为→能为→不为→具有等价性）
负有作为义务（应为）
某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻断危险流，保护法益对象（行政法上的义务不适用）
对危险物的监管义务
对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险物品、危险物品、危险设施等
对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系
妻子对丈夫的贪污行为无作为义务
对自己先行行为的监管义务（对法益造成危险）
先行行为：先行行为是刑法中一个独具特色的概念，它是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态，使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务
降低风险，不产生作为义务
被害人自陷风险，则行为人没有作为义务
客观排除犯罪事由
正当防卫
紧急避险
法令行为
犯罪行为
过失犯罪
故意犯罪
罪数：数罪并罚
对法益对象的保护义务
特定关系
基于法律规范产生的保护义务
上吊
基于职务、业务、制度规定产生的保护义务
基于合同契约产生的保护义务
基于自愿接受行为产生的保护义务
降低危险——没有作为义务
排除他人救助可能——有作为义务
特定领域
特定领域的管理者
形成依赖关系
同时符合
具有作为可能性（能为）：具有履新作为义务的能力和条件
不履行（不为）
结果须避免危害发生
等价性（程度）
程度得达到对应的作为犯罪的程度（判断标准：依赖程度、法益侵害性）
主观要件
事实认识错误
法律认识错误
不知法者不免责，除非无知法可能性
【刑法的谦抑性】 行政法上的义务，不能上升为刑法上的义务 【父母对未成年子女行为的责任】 小孩甲伤害乙，甲的父母不阻止。甲是客观违法阶层的实行犯，在主观责任阶层因为不具备责任年龄而阻却责任 （1）如果父母的不作为只是使小孩的侵害行为实施得更容易、更顺利，则父母仅构成不作为的帮助犯 （2）如果父母作为的化，确实能够有效阻止子女的侵害行为，则父母构成不作为的共同正犯（共同实行犯） （3）父母不会构成不作为的间接正犯，因为成立间接正犯要求有指使行为 【监管关系】 成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对丈夫（税务局局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯
客观要件三：结果
时间角度的法益侵害事实
故意犯罪的发展过程
抽象危险犯
预备犯
具体危险犯
未遂犯和实行阶段的中止犯
实害犯
既遂犯
过失犯罪的发展过程
过失犯都是实害犯
罪名角度的法益侵害事实
危险犯和实害犯 （犯罪成立的角度）
实害犯
具体危险犯
不要求实害结果，但犯罪成立需要具备具体危险
抽象危险犯
不要求实害结果，也不需要具体危险，但实施了就会产生抽象危险）
行为犯和结果犯 （实害结果是否作为犯罪成立条件或既遂条件）
结果犯
作为犯罪成立条件的实害结果
作为犯罪既遂条件的实害结果（故意犯）
行为犯 （不将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件）
有些犯罪，实害结果与行为的界限比较模糊，不太容易认定实害结果
有些犯罪，如果将实害结果作为犯罪成立条件或既遂条件，会导致处罚过晚
结果加重犯
行为结构
一个行为构成基本犯（A罪），同时制造了加重结果（B罪），B罪成为A罪的法定刑升格条件，加重处罚
法定刑
刑法将加重结果（B罪）规定成基本犯（A罪）的法定刑升格条件，加重处罚
结果加重犯是一个行为，而不是两个行为
结果加重犯与想象竞合犯的关系
主观要件
基本犯罪是故意犯罪，对加重行为是一种过失
对加重结果也可以是故意
对加重结果持故意的结果加重犯，要求基本犯（A罪）与加重结果（B罪）应属于不同性质的犯罪
因果关系：基本犯的实行行为与加重结果之间必须具有因果关系
“因”的判断
加重结果必须是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他犯罪行为导致的
暴力行为是不是基本犯的实行行为，可根据“行为与故意或目的同时存在原则”来判断
因果关系的判断
原则上，被害人自杀身亡，不属于结果加重犯的“致人死亡”
例外是，暴力干涉婚姻自由罪致人死亡和虐待罪致人死亡
【少男少女问题】 司法解释规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。这里的情节轻微，一般是指幼女自愿与行为人发生性关系（如早恋）。如果强迫幼女发生性行为，则按强奸罪论处
【易考的结果加重犯】 故意伤害罪致人死亡；强奸罪致人重伤、死亡；非法拘禁罪致人重伤、死亡；拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡；暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（被害人自杀也是加重结果）；虐待罪致人死亡（被害人自杀也是加重结果）；抢劫罪致人重伤、死亡 刑法在侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若致人死亡要加重处罚”，因此这些罪中不存在结果加重犯
结果加重犯
想象竞合犯
两个罪名，择一重
客观要件四：因果关系
基本原理
问题意识
故意犯罪的既遂与否问题
结果加重犯的成立问题
过失犯罪的成立问题
考察层次
第一个层次：事实判断的层次，事实的因果关系
第二个层次：价值评价的层次。主要是判断，在具有事实层面因果关系的基础上，死亡结果算到谁的头上，更公平合理。法律（刑法）的因果关系
实现结果归属的三项条件 客观归责理论（客观归属理论）从价值评价层次来看， 一项结果归责于行为人，需要具备三个条件
关于行为的要求：行为对法益制造了危险
没有制造危险：如果行为对法益来制造危险，则不属于危害行为
访谈行为/生活行为
没有制造法律不允许的危险：过失犯罪的危害行为，是指违反注意义务，制造法律不允许的危险行为。因此，行为是否制造了法律不允许的危险，主要看行为是否遵守了注意义务
关于结果的要求：该结果符合一定价值评价的要求
现实发生的结果：刑法因果关系中的实害结果，是指现实发生的结果，不包括假设的结果。假设（假定）的因果关系
（难点）规范保护范围内结果
具体罪名的罪状规范——构成要件的保护范围（效力范围）
一个罪名的罪状，其保护范围、防止的危害结果是特定的
过失犯罪的注意义务规范——规范保护目的理论
管辖范围内的结果
关于过程的要求：该危险现实化为实害结果
故意的作为犯
危险的实现原理（相当因果关系说）行为制造危险→危险发展→危险实现为结果
重叠的因果关系
作用问题（作用相当）
28开不算
主观问题
共同犯罪问题（部分实行，全部负责）
时间问题（同时起作用）
双重的因果关系
双重的因果关系与假设的因果关系的比较
相同点
如果没有其中一个行为，另一个行为也会导致死亡结果发生
区别
假设的因果关系中，只有一份现实有效的因果关系，另一个因果关系是假设的，其行为的危险没有发挥作用。双重的因果关系中，存在两份现实有效的因果关系，两个行为或条件制造的危险均发挥了作用
无法查明的问题
双重因果关系案件的无法查明
时间无法查明
伤情无法查明
存疑时有利于被告（既遂→未遂）
概要
过失犯：实现结果归属三项条件
行为的要求，要求行为违反注意义务，制造了法律不允许的危险
结果的要求，要求结果是注意义务规范保护范围内的结果
过程的要求，要求若履行注意义务，应具有结果避免发生的可能性“合义务的替代行为”
不作为犯
如果履行了作为义务，仍无法避免结果发生，则结果的发生不能算到不作为头上。因此，判断的关键是，结果避免发生的可能性
过失犯中有注意义务，不作为犯中有作为义务。当行为人违反这些义务时，均需要考察结果避免发生可能性
存在介入因素的案件
（淘汰）条件说的不足
难以套用到假定的因果关系和双重的因果关系
在有介入因素的案件中，会导致因果链条无限延伸
结论：行为与结果即使有必要条件关系，也不意味着有因果关系，不意味着结果能够归责于该行为
“介入因素两步走”标准
介入因素是否异常
不异常：引发关系——先前行为与结果有因果关系
异常：独立关系——谁的危险导致结果
先前行为单独导致了结果（决定性作用，介入因素的危险作用较小）
介入因素导致了结果
先行为危险较小或没有危险，介入因素的危险起到决定性作用
先行为危险作用较大，但介入因素阻断了先前行为的危险，由介入因素单独导致结果发生，二者是阻断关系
先前行为与介入因素共同导致结果（多因一果，二者为叠加关系）
介入因素的种类
自然事件
被害人的特殊性质
先前行为引发被害人疾病发作，死亡结果与先行为有因果关系
先前行为没有引发被害人疾病发作，死亡结果与先前行为没有因果关系
被害人自身的行为
判断介入因素正不正常
第三人的行为
阻断救助的行为
在救助行为具有救活可能性时，死亡结果归属于阻断救助的行为，而不归属于先前行为
无法查明的案件
行为人是一个人
一个人实施一个行为
一个人实施两个行为
行为人是两个人
两个人构成共同犯罪（共同犯罪）
两个人不构成共同犯罪（单独犯罪）
1、有因果关系不等于有刑事责任 2、“因”必须有危害性 3、过失犯罪的成立条件：①违反注意义务，实施了危害行为；②造成实害结果；③二者之间具有因果关系 注意义务不可能防止所有实害结果，只能防止某一类实害结果（eg：禁止酒后驾驶这一注意义务规范所防止的是意识反应变慢，导致车辆失控）
客观违法阻却事由
正当防卫
起因条件
不法性：不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害
客观性
（客观）违法阶层——不法侵害
（主观）责任阶层
过失的不法侵害
故意的不法侵害
无责任年龄的不法侵害
无责任能力的不法侵害
（1）正当防卫可以由第三人作出 （2）精神病患者、未成年实施的不法侵害（先有一个退让的行为或行为具有严重威胁性） （3）动物侵害（无主动物，不属于正当防卫，属紧急避险） （4）不作为的不法侵害
现实性：对于假想防卫的处理
假想防卫：不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫
假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫
如果防卫人有过失，就是过失犯罪
如果防卫人没有过失，按意外事件处理
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
时间条件
不法侵害的开始：当不法侵害已经开始，并且对法益的危险比较紧迫时便可对其实施正当防卫
设立防卫装置，不算事前防卫
不法侵害的结束
事后防卫
不法侵害的样态
有可能很紧迫，也有可能不紧迫
结束的内容
不法侵害的结束，不仅有求不法侵害行为结束而且要求不法侵害的危险（继续实施侵害的可能性）消除
结束的判断
法益面临的危险是否彻底消除的判断标准
判断的时间
应从行为时判断
判断的视角
应从一般人的视角判断
意思条件
防卫意图
结论：成立正当防卫不要求有防卫意图
提示：防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系
防卫认识
偶然防卫
偶然防卫的辨认标准
在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这一点
偶然防卫的类型
故意型偶然防卫
过失型偶然防卫
偶然防卫的观点展示
防卫认识不要说（结果）
以结果的好坏判断是否是正当防卫
防卫认识必要说（行为）
行为、结果单独评价
结果是好的，则行为是未遂
总结偶然防卫与假想防卫
相同点
在“制止不法侵害”上，二者都没有做到主客观相一致
区别
偶然防卫时，客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点
客观要件（√）+主观要件（×）→偶然防卫→观点展示
假想防卫时，客观上不存在不法侵害，主观上以为在制止不法侵害
客观要件（×）+主观要件（√）→假想防卫→不构成正当防卫
防卫挑拨：属于故意犯罪
防卫认识必要说：甲没有防卫意思，只有犯罪故意
防卫认识不要说：甲的挑衅行为属于不法侵害，乙的反击属于正当防卫，对正当防卫不能正当防卫
相互斗殴
相互斗殴与“一方故意伤害，另一方在正当防卫”的区分
看谁先动手
看地点
“管辖地”
相互斗殴的处理结论
斗殴无防卫
对象条件
共同犯罪
帮助犯
看帮助行为有无攻击性
教唆犯
不成立正当防卫
三种特殊情形
限度条件
判断标准
必要性（第一标准）
只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当
相当性（第二标准）
比例原则。不法侵害越严重，则防卫级别可以越高
防卫过当
客观要件
发生过当结果
主观要件
对过当结果至少有过失
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
特殊正当防卫
条文属性
法条不是赋予防卫人无限防卫权
针对其他不法侵害的防卫，只要符合限度条件，可以构成正当防卫
具体解释
行凶
采用暴力手段≠携带凶器
“杀人、抢劫、强奸、绑架”（仅是行为，不是专属罪名）
其他严重危及人身安全的暴力犯罪
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
紧急避险
起因条件
危险的种类和应对危险的措施
自己的不法行为制造的危险
自己制造针对他人的危险
自己制造针对自己的危险
行为人故意自招危险
行为人过失自招危险
【tips】 ①人的合法行为不能被视为对法益的危险 ②特殊职责（消防员） ③紧急避险的避险人，既可能时受到危险的人，也可是第三人
假想避险
事实上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为
处理办法
存在过失——过失犯罪
如果没有过失，就是意外事件
时间条件
危险正在发生（与正当防卫的不法侵害“正在进行”的紧迫程度有所不同，前者程度低些，后者程度高些）
防御型紧急避险——行为前的防御行为
意思条件
避险意图（避险动机）：成立紧急避险不要求具有避险意图
避险意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系
避险认识
偶然避险的辨认标准：在避免危险这一点上，没有主客观相一致
偶然避险的观点展示
避险认识不要说（结果无价值论）
成立紧急避险，只要求客观上避免了危险，不要求主观上认识到这一点。结论：偶然避险成立紧急避险
避险认识必要说（行为无价值论）
成立紧急避险，要求主观上具有避险认识。结论：偶然避险不成立紧急避险
“不得已”条件：避险手段只能是不得以而为之——就攻击型紧急避险而言（对于防御型紧急避险，不需要不得以而为之）
限度条件
限度条件的标准（正当防卫的限度条件更宽松）
限度条件的衡量
成立攻击型紧急避险，要求：保护的法益的≧损害的法益
法益的种类上：生命法益＞身体健康法益＞人身自由法益＞财产法益
财产法益可以画等号
生命法益不能画等号
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【正当防卫与紧急避险内部问题】
被害人承诺
一般的被害人承诺
承诺的权限与范围
财产、名誉、自由可以承诺放弃
身体权（轻伤范围内可以放弃，超出轻伤范围，不能放弃）
小手指是轻伤
生命不能承诺放弃
承诺的时间：事先承诺
承诺的能力：被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力
承诺的意思表示：被害人的承诺必须是其真实意思表示
甲欺骗乙，导致乙产生认识错误
事实认识错误
动机错误
乘人之危、承诺能力
乙自己产生认识错误
甲不知道乙自己产生认识错误，乙的承诺有效
甲知道乙自己产生了认识错误
不作为方式的欺骗
作为方式的欺骗
推定的被害人承诺
推定的被害人承诺可以与紧急避险产生竞合
被害人没有实现的承诺
推定被害人得知真相后会承诺
其他阻却事由（了解）
自救行为
被害人无罪
成立条件
不法侵害已经结束
恢复权利具有现实必要性
恢复权利的手段具有相当性
法令行为
行为貌似有危害性，但因为具有法律依据，所以无罪
分类
政策性行为
具有合法性条件的行为
职权职务行为
权利义务行为
【正当防卫和紧急避险的区别】 1、起因：紧急避险+自然 2、限度：正当防卫可＞损害 3、限制条件：紧急避险必须是不得已 4、对象条件：紧急避险可以是第三人
主观要件
犯罪故意 （认识因素（明知）+意志因素（故知））
注意
第一，注意区分刑法上的故意与生活中的“故意”
第二，注意区分刑法上的故意与行政违法的故意
主客观相一致原则 故意的认识内容由客观要件决定
主客观相一致要求一致性，不要求一一对应
行为人
行为：成立故意，要求对行为本身有认识
行为对象：成立故意，要求对行为对象有认识
危害结果：成立故意，要求对危害结果（有认识）
不要求行为人认识的结果，理论上成为客观的超过要素或客观处罚条件
客观的超过要素或客观处罚条件
丢失枪支不报罪、滥用职权罪（不须主客观相一致）
“客观决定主观”原则
因果关系：对基本的因果关系要有认识，但对具体的因果流程不要求有认识
故意的种类
直接故意与间接故意
直接：明知（必然或可能）+希望
间接：明知（可能）+放任
二者是位阶关系，间接故意处于低位阶，直接故意位于高阶层（直接故意可以包容间接故意）
概括的故意 认识到结果确定发生，但具体发生的对象范围不确定，对危害结果的数量也不确定
特点
主观
认识的危害对象范围不确定，可能由数个。但在概括故意的认识范围里，包括了所有对象和结果
客观
危害对象和结果的数量不确定（也包括只会导致一个结果的情况）
处理
若只导致一个结果，就定一个故意杀人罪既遂
若导致数个危害结果，因为只有一个行为，按想象竞合犯处理
择一的故意 认识到两个结果中确定会发生一个，但不确定会发生哪一个
特点
主观
认识的危害对象的范围是确定的，只有两个危害对象，并且认识到只会危害其中一个对象，导致一个危害结果
客观
危害结果的数量是确定的，一般情况下导致一个结果
处理
导致一个结果
导致两个结果
【概括故意与择一故意的区别】——实害结果 （1）概括故意是一个故意，择一的故意是两个故意 （2）概括故意，主观认识到的危害结果和结果是不确定的，可以是一个，可以是数个。择一的故意，主观认识到的危害对象和结果只是一个（客观上可以是两个）
罪过形式的区别
直接故意与间接故意
明知危害结果必然发生，但又“放任”，仍是直接故意
间接故意与过于自信的过失
过于自信的过失在客观上要有避免措施
过于自信的过失、疏忽大意的过失、意外事件、不可抗力须判断有无避免结果可能性
区分标准
主观上:间接故意是行为人持放任态度，结果的发生不违背行为人意志;过于目信的过失是行为人持谨慎态度，结果的发生违背行为人的意志。总结:在对待结果发生的态度上,直接故意投了赞成票，过于自信的过失投了反对票，间接故意投了弃权票。
客观上:间接故意，行为人没有采取避免措施。过于自信的过失，行为人采取了避免措施。
注意
如果行为人既采取加害措施，又采取避免措施，则比较两种措施的效果，如果加害措施的危害后果仍很明显，则仍构成间接故意。
疏忽大意的过失与过于自信的过失
区分标准
主观认识
是否已经预见
客观行为
是否采取了避免措施
容易混淆之处
误将应当预见等同于已经预见
疏忽大意的过失与意外事件
容易混淆之处
误将“没有预见”当作“没有预见可能性”
过于自信的过失与不可抗力
容易混淆之处
结果避免可能性的时间点是过失行为时，而非危险临界时
【过失犯罪与故意犯罪的不同之处】：故意与过失是位阶关系，也即性质相同，程度不同的关系
事实认识错误
层层辨认
客观阶层的危害行为
主观阶层的主观认识
对实施危害行为没有犯罪故意
对实施危害行为有犯罪故意
同一犯罪构成内的认识错误和不同犯罪构成间的认识错误
侵害法益种类是否相同
同一犯罪构成内的对象错误与打击错误
案件类型的划分
对象错误
故意、动机错误
打击错误
过失
间接故意的案件
放任
区分方法（“两步走”）
对实害对象及实害结果持何种心理
过失（或意外事件）：打击错误
故意（包括间接故意）
行为时对实害对象的身份有无认识错误
有：对象错误
无：无任何事实认识错误（间接故意的类型）
处理
隔离犯：行为与结果之间有明显时空间隔
教唆犯
早期理论的缺陷
用主观原因与客观原因来区分
用结果发生时的行为人心理来区分
“行为与故意同时存在”原则（同时性原则）
主客观相一致原则
内容一致性
时间一致性：行为时存在故意心理
用欲害对象（预定目标）是否在现场来区分
同一犯罪构成的错误
对象错误
欲害对象（预定目标）——危害的紧迫性
打击错误（方法错误）
观点展示
具体符合说：尊重案件事实，侧重于保障人权
法定符合说：严惩凶手，保护法益
将过失拟制为故意/伤害拟制为杀人
打击错误与对象错误的结合
对象错误+打击错误观点展示 想象竞合择一重
打击错误与偶然防卫的结合
犯罪人的场合
打击错误观点展示+偶然防卫的观点展示
防卫人的场合
打击错误观点展示+正当防卫
打击错误观点展示+偶然防卫的观点展示
因果关系错误
狭义的因果关系错误
预设前提：在客观上行为人的行为与危害结果有因果关系
结果的推迟发生（事前故意）
前行为须有严重危害
结果的提前实现（构成要件的提前实现）
对行为的故意说认为（多数说），着手故意的认识内容仅包括着手行为本身。只要认识到着手行为，就认为有着手故意
对结果的故意说认为（少数说），着手故意的认识内容，不仅包括着手行为，还包括行为会导致的实害结果。只有认识到会发生实害结果，才认为有着手故意
不同犯罪构成间的错误
法益种类不相同
处理方法
进行两次三段论推理
考察角度
包容评价思维
A+B可以包括评价为A
总结
在A罪与A+B罪之间产生认识错误，无论是主观想犯A罪、客观犯了A+B罪,还是主观想犯A+B罪、客观犯了A罪，行为人在A罪的范围内都能做到主客观相一致,至少能构成A罪既递。如果还构成A+B罪的未遂，则想象竞合，择一重罪论处。
无需考虑对象错误、打击错误仍可以定既遂的条件——侵犯法益对象时一般对象
主观责任阻却事由
责任年龄
完全无责任年龄（＜14）
生日第二天+1
相对责任年龄（14≦责任年龄≦）
完全责任年龄（≥16）
减轻责任年龄（14≤责任年龄≤18，≥75）
第十七条 【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。 已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。 对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候，依法进行专门矫治教育。 第十七条 之一 【刑事责任年龄】已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
责任能力
责任能力的程度
完全有责任能力：应负刑事责任
相对有责任能力：又称限定（限制）责任能力
完全无责任能力（心理疾病不等于精神病）
特殊人群
间歇性精神病人
又聋又哑的人和盲人
醉酒的人
生理性醉酒
病理性醉酒
吸毒的人
完全负刑事责任
行为与责任同时存在原则
行为与故意同时存在原则
行为与责任年龄同时存在原则
责任年龄的计算应以行为时为标准
隔离犯
继续犯
连续犯
行为与责任能力同时存在原则
同时：只要求行为，不要求结果与责任能力同时存在
既遂：关键看该行为与责任结果有无因果关系
例外情形：原因自由行为；有责任能力的人，故意或过失使自己陷入丧失能力的状态或无意识的状态，并在该状态下实施了法益侵害行为
法律认识错误
事实认识错误与法律认识错误的区分
区分标准：事实认识错误，是针对事实产生认识错误。法律认识错误，是针对刑法的禁止性产生认识错误
法定犯中的区分问题
指需要援引某项行政法规范的罪名，也称为行政犯
法律认识错误中的“法律”是指刑法（刑法的禁止性），不包括行政法
某项行政法规范服务于某个构成要件事实时，对该行政法有认识错误，导致对构成要件事实有认识错误，属于事实认识错误
两种认识错误的审查顺序
法律后果
事实认识错误
对构成要件事实有认识错误，排除犯罪故意—不知者不为罪
法律认识错误
法律认识错误不能阻却责任—不知法者不免责
缺乏违法性认识可能性则阻却责任
涵摄错误
涵摄是一种三段论推理活动，判断小前提是否符合大前提，大前提是否能涵摄小前提
涵摄错误导致事实认识错误
涵摄错误导致法律认识错误
期待可能性
概念
期待公民做出合法行为的可能性，如果不能期待，则不应谴责
理由
法律不强人所难
常考情形
近亲属间的窝藏，包庇行为
盗窃者将赃物销赃
犯罪形态
形态分布图
犯罪预备
法条
第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
主观上为了着手实施犯罪
客观上实施了预备行为
预备行为
对法益制造一定危险
方式
准备工具，制造条件
tips
预备行为与生活行为、犯意表示的区分
关键看对法益有无危险
预备犯、犯罪预备和预备行为的区分
预备犯是指构成犯罪预备的罪犯
犯罪预备就是在预备阶段因意志以外的原因未能着手实行的犯罪形态
预备行为是指实施了为实行犯罪而做的准备（为预备行为，而预备式生活行为）
由于意志以外的原因未能着手实施犯罪
犯罪未遂
犯罪未遂（实行阶段）与犯罪预备（预备阶段）
“着手”
观点展示（着手）
第一种观点(主观说):犯意表现出来时就是着手。
第二种观点(形式的客观说):开始实施刑法分则规定的构成要件行为。
第三种观点(实质的客观行为说):开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手。
第四种观点(实质的客观结果说):行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手
易考情形
抢劫罪
强奸罪
诈骗罪
保险诈骗罪
诬告陷害罪
特殊问题
不作为犯的着手
不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手
间接正犯的着手
行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手
隔离犯的着手
行为和结果之间存在时空上的间隔
未遂犯与不能犯
不能犯：行为人虽然主观有故意，但客观行为不具有任何法益侵害危险
无罪根据
客观上对任何人的法益都无危险
分类
对象不能犯（≠对象认识错误）
手段不能犯（≠打击错误）
不能犯与未遂犯的区分（法律效果不同）
行为是否具有危险的判断标准
对行为危险性的判断公式：从客观角度→行为时→联系、发展、全面的眼光判断→行为有无危险
犯罪中止
成立条件一：自动性
能达目的而不欲：中止 欲达目的而不能：未遂
前提条件（外在条件）
具有继续犯罪的可能性
纯粹主观说
纯粹客观说
客观说（主流）
主观条件（内在条件）
具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性
主观说（主流）
限定主观说：主观说+道德伦理动机
犯罪人理说
认识错误（主观怎么想，就怎么定）
特定对象障碍
行为人的目标是特定对象，该特定对象在客观上不存在，行为人主观上认为只能被迫放弃犯罪，定未遂
物
人
成立条件二：中止行为
行为实行终了与行为未实行终了
行未实行终了不等于犯罪既遂，犯罪既遂要求实害结果发生
行为未实行终了的犯罪中止
行为实行终了的犯罪中止
行为实行终了后，要成立中止，仅主动放弃是不行的，要有效防止犯罪结果发生
足以避免结果发生的性质（可能的有效性）
真诚努力地去完成
成立条件三：有效性
没有发生危害结果
含义
没有发生行为人追求或放任的，行为性质决定的危害结果，而不是没有发生任何结果
因果关系问题
中止行为（防止措施）与结果未发生之间不要求有因果关系，也即结果未发生不要求是中止行为的功劳
发生了危害结果
有效的例外 行为模型：犯罪行为→中止行为（救助措施）→介因素（阻断救助）→发生实害结果
犯罪中止的处罚
法条
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚
损害结果的认定范围
损害结果≠既遂结果
损害结果≠刑法要处罚的危害结果
损害结果的因果关系
指的是先前犯罪行为导致的损害结果，而不包括中止抢救行为导致的损害结果
犯罪既遂
既遂的认定
实害结果
产生危险是犯罪的成立要件，造成实害结果才是犯罪的既遂要件
例外
危险与实害结果难以区分（造成严重危险）
如果按照有些实害结果来认定既遂，会造成保护法益为时过晚的局面（造成严重危险）
有些危险犯的实害结果被规定为其他罪名的要件，则该危险犯的既遂标准就只有使用危险的严重程度来衡量
行为对象的转移
转移财产法益对象，不并罚，因为财产法益不具有人身专属性，而具有可替代性
转移人身法益对象，要并罚，因为人身法益具有专属性
时间阶段
既遂结果出现在实行阶段，是由实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害结果，不属于既遂结果，不构成犯罪既遂
因果关系
既遂要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂
诈骗罪。诈骗罪的行为逻辑结构是:欺骗行为→对方陷人认识错误→对方基于认识错误而处分财物→行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂
诈骗罪
诈骗罪的行为逻辑结构是:欺骗行为→对方陷人认识错误→对方基于认识错误而处分财物→行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂
敲诈勒索罪
敲诈勒索罪的行为逻辑结构是:恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理而交付财物→行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂
抢劫罪
抢劫罪的行为逻辑结构是:暴力胁迫行为→压制对方反抗→对方无法反抗而交付财物→行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂
强奸罪
强奸罪的行为逻辑结构是:强制行为→压制妇女反抗→妇女因为无法反抗而被奸淫
各犯罪形态的联系
终局形态
终局形态是终局性的结束，不是暂时性的停顿
终局形态的成立条件
客观上
犯罪行为彻底结束
主观上
犯意彻底消除
结构
排斥关系
既遂排斥中止
既遂排斥未遂
中止排斥未遂
第一个时间节点呈现终局性形态
中止
第一个时间节点未呈现终局性形态
未遂
【中止和既遂常考情形】
害怕处罚问题
害怕当场被抓
以当场很可能被抓为前提
放弃
未遂
害怕日后被抓
放弃
中止
遇见熟人
普通熟人
中止
非常亲近
未遂
厌恶、惊愕心理问题
不影响主动放弃犯罪
共同犯罪
基本原理
共同正犯
间接正犯
正犯与共犯的关系
教唆犯
帮助犯
共同犯罪的特殊形式
共同犯罪的结合问题
共同犯罪的处罚问题