导图社区 想点大事(法律始终思维方式)
法律贯穿于我们日常生活和工作的方方面面,掌握法律思维,“像个法律人那样思考”,不仅能使我们懂得权衡利弊,还能获得一种解决问题的高效工具。
编辑于2021-06-17 21:12:40如果你感觉自己明明很努力,却进步有限, 面对层出不穷的新知识、新概念,不知道到底该学什么, 收藏了许多文章,记了很多笔记,却想不起、也用不上, 读过一些“知识管理”“第二大脑”的文章,却不知道怎么做, 这本书就是为你而写。 这是一本有关“如何有效记笔记”的实用工具书, 内含“四大系统模块 三大核心方法 两大底层心法”, 以及11条具体建议和40多个真实的笔记案例。 无论你是教师、律师、医生、HR、公务员, 还是互联网运营、产品经理、自媒体人、创业者、作家、编辑、记者…… 每一位知识工作者,都可以借助这本书,找到“有效努力”的好方法, 让你的笔记记得好、找得到、用得上;让未来的自己,用上今天的笔记。
企业的竞争,归根结底是人才的竞争。人才是企业的生命所在,如何管好人才、用好人才、培养和留住人才,则成为企业在激烈的竞争中成长发展的关键
每个人的一生都会经历许多关键场合,论文答辩,面试竞聘,项目竞标……这些场合都实实在在会影响我们的人生轨迹和发展。然而很多人往往就是在这些重要场合,力不从心,导致我们丢失了某些机会。
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如果你感觉自己明明很努力,却进步有限, 面对层出不穷的新知识、新概念,不知道到底该学什么, 收藏了许多文章,记了很多笔记,却想不起、也用不上, 读过一些“知识管理”“第二大脑”的文章,却不知道怎么做, 这本书就是为你而写。 这是一本有关“如何有效记笔记”的实用工具书, 内含“四大系统模块 三大核心方法 两大底层心法”, 以及11条具体建议和40多个真实的笔记案例。 无论你是教师、律师、医生、HR、公务员, 还是互联网运营、产品经理、自媒体人、创业者、作家、编辑、记者…… 每一位知识工作者,都可以借助这本书,找到“有效努力”的好方法, 让你的笔记记得好、找得到、用得上;让未来的自己,用上今天的笔记。
企业的竞争,归根结底是人才的竞争。人才是企业的生命所在,如何管好人才、用好人才、培养和留住人才,则成为企业在激烈的竞争中成长发展的关键
每个人的一生都会经历许多关键场合,论文答辩,面试竞聘,项目竞标……这些场合都实实在在会影响我们的人生轨迹和发展。然而很多人往往就是在这些重要场合,力不从心,导致我们丢失了某些机会。
想点大事 (法律始终思维方式)
基本思维模型
凡事讲规则:善恶与秩序
人类对秩序的需求比想象中大得多
没有秩序丧失对生活稳定性预期
无法进行生产的增值、知识的积累、文化的创造
最糟糕的秩序也好过没有秩序
人们喜欢在循规蹈矩中寻找新鲜感
和平与秩序,是人类生活的底色
规则是维护秩序的核心
斯托里的故事
维护国家最基本的秩序是法律的终极使命
苏格拉底的故事
法律的安定性优先于正义性
恶法的相对性
价值观多元化→难以形成统一的善恶标准
不要做过多的道德考量,直接适用既定的规则
如何反制
法律必须是稳定的,但不可一成不变
按规则修改法律
变通对规则的解释
凡事讲规则是核心和底线
凡事讲权利:对错与边界
价值冲突→法律权利之间的冲突和平衡
道德权利未必是法律权利
法律权利→解决纠纷的标准
法官依道德道德标准判案→枉法
权利就是确立边界,定分止争
用技术化的权利语言解决价值冲突
解决多元化社会价值之间产生的矛盾
凡事讲程序:正义与过程
程序→落实规定以及保护权利的规则
正义用看得见的方式实现
确定中立裁判者
限制强势方,帮助弱势方
自然趋向于使人不平等,法律趋向于使人平等
程序追求的不仅是结果正确,还有判决的可接受性
凡事讲终局:正确与确定
终局性意味着终审判决不可更改
厌恶没完没了的斗争,害怕悬而未决的状态,不喜欢旧事重提的动议
喜欢让过去的事情彻底过去
再审未必可以获得正确的答案
法律很难有标准答案
法律不是非黑即白的条文,解释空间大
每个案件要考量的因素有很多
裁判者有自由裁量权
“我们最终说了算不是因为不犯错误,我们不犯错误是因为我们最终说了算”
平反冤案为什么难
制度原因
成本考虑
终局性是为了真正解决纠纷
有终局性未必不犯错
没有终局性,整个体系将失去权威性和稳定性
凡事将预期:个案与长远
普通规则与个案正义的冲突
法律规则的确立要对长时段内的所有社会成员普遍适用
法律规则并非每一个具体事件中的合理公平,而是整体的合理公平
忍受具体结果的不合理,是为了维护规则的稳定预期
法律人追求的不是每个案例的正确,而是总体法律运行的最好结果
“法律忍受对于个别人造成的伤害,比对大多数人带来不便造成伤害要好”
追求个案正义,可能会造成长远不良影响
凡事将权威:权限与尊重
管辖权:首先不是讲理,而是在何处讲理
在具体案件中,争夺管辖权很重要
尊重有权机构的权威,不管决策内容是否明智
“盲从”在法律领域内是一种专业纪律
需要尊重法定权威机构作出的决定
不但要尊重权威,还要拿权威说事
一个坏决策也比有两个好决策好
事实的发展与描述
发现事实:为什么说法律事实不是客观真相
事实并不是关于真相的客观描述,而是对于事件的一种解释
事实是难以探知的
破镜无法重圆
亲历者知道的绝对事实,有时也无法用于用于定罪
铁证也可能生锈
证据只是发现事实的开始
只有经过审判程序,才能获得定案的事实
构建事实:为什么说证据是一整套制度 (证据制度:用限缩思维来确定法律事实边界的办法)
责任边界→把发现事实的任务分配给当事人
资格边界
证据和案件之间有强有力的关联性
合法性
真实性
程度边界
高度盖然性
排除合理怀疑
加工事实:为什么没有脱落法律的事实
剪裁:哪些事实重要,有法律范畴说了算
法律人眼中的事实→具有法律意义的事实
折叠:事实可以通过法律重新陈述
突出一部份,隐藏一部分
重构:选择描述事实的语言,重构人民对事实的认知
我的语言的边界意味着我的世界的边界
嵌套事实:为什么贴法律的标签很重要
事实并不自带标签,需要法律人开脑洞
事实并不自带意义,需要设定语境
设定语境:给一个案件补充更多事实,放到更大的背景下确定性质和意义
能够把一个确定的事实放在不同的生活经验中,讲出不同的故事,引向不同的结果
在更大的语境中给事实定性
规则的制定与使用
法律语言:为什么要刻意制造模糊
为什么模糊性难以避免→人类语言本身具有模糊性
为什么要可以制造模糊
时间的考量→能够顺应时代变化
灵活性考量→如何应对变化多端的生活
建设性考量→容纳不同意见
法律标准:为什么说有下限才有上限
易遵守原则→以普通人的人行为基础,要求做常人
没过禁酒令
法律无法执行
巨大的社会成本
正常人的标准,不是敏感者标准
规则的稳定性:为什么法律总是保守的
法律的保守性→多变的法律会令人感觉是人治
法律人有意让法律保守→宪法的核心就是控制未来
新瓶装旧酒→法律和法律人的倾向:慢性子
规则的普遍性:为什么法条经常“大而化之”
普遍性就是针对所有人
“整人”的法律是否有效?
立法机关不能针对个别人或个别组织设定权利或义务
一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力
普遍性可以实现更大价值
把国家对于个人的社会约束技术,转化为个人的自我控制技术
成本极低的信息通知手段
便于每个人进行内化管理
规则的例外:为什么说例外并不颠覆规则 (一般规则不解决具体问题)
法律规则的例外
规矩里有例外
例外里还有例外→正当防卫是例外,防卫过当是例外的例外
法律没有规定,但事实上有例外
一个没有例外的规则是能够伤害无辜的工具
规则没有告诉你什么时候应该遵守它
例外并不颠覆规则,反倒证成规则
加强理解对本质内涵的理解
禁止车辆驶入
防止噪音→自行车可以进入,玩具车不可以进入
保障行人安全→自行车不能进入,玩具车可以进入
规则的选择:为什么案件结果难以预测
法律语言具有模糊性,法官有自由裁量权
出于普遍性考量,要分类解决问题,会出现分类交叉
法律总是“削足适履”
彩礼问题
视为定金
视为附条件的赠与
法律就像一个收纳盒,先分类后处理
飙车撞人到底怎么算→法律的竞合
虚拟财产到底是什么
恐怖分子:是罪犯还是敌人
法律的推理与判断
后果主义:为什么比起结果,法律人更在意后果
王海是不是消费者
后果主义→从社会整体利益出发去解释和适用规则
逻辑→法律的目的是提升社会的整体利益
布什诉戈尔→法律的适用必须考虑社会后果
不考虑后果的裁决,后果很严重
在规则不明的前提下,裁判者不能只考虑抽象的公平正义
决策者必须考虑结果所产生的社会后果,并据此来设计推理的过程
类比推理:为什么不进入传统就不能添加新物
类比推理在法律中的运用
鸵鸟伤人案
德国牧羊犬协会名称权纠纷
在事物的差异性之间发现相似性
出差住酒店摔伤是不是工伤
法律规定外派学习期间受伤属于工伤→出差期间受伤属于工伤
逻辑:都是为了单位的工作任务而外出
究竟应该把事情类比成什么
若不进入传统,即无法添加新物
遇到了新的事物,没有既定的规则可以参照
只能参照旧规则类比,既能解决新问题,还能创新法律规则
1.法律的运作依靠的不仅是纯粹的理性,更是社会经验 2.处理事情,不能直接从某些抽象原则出发,直接演绎到目前的事情, 3.必须考虑整个事件的多远利益有关方 4.没有抽象原则→回归以前的经验,找到点对点的类比
法律的发生:
法律起源1.0:为什么复仇会演变成法律
复仇是一种社会秩序的维护机制
矫正正义:社会本来处于平衡状态,一旦有人打破平衡,需要制度使其恢复平衡
复仇→一种分散化的执法体制
复仇为什么会演变成法律→复仇效率低
复仇者对于复仇精力消耗巨大,没有家庭增收,没有社会产出
在复仇体制下,人人要睚眦必报,无法大规模合作
法律替代复仇的过程→由三方纠纷解决模型取代双方复仇的过程
法律疏导了复仇而不是消灭了复仇
法律起源2.0:为什么国王不能直接审案
社会分工导致法律专业化
需要依据人为理性和法律判断来决定
人为理性→法律是一门手艺,需要经过长期的学习和实践才能掌握
高门槛:法律背后是沉重的知识负担
重实践:特别讲究经验和资历
法律的生命是经验,而不是逻辑
法律起源3.0:为什么说两大法系殊途同归
底层逻辑相似:既赋予法官独立审判地位又通过制度确立判案标准,进而维护法律的统一性和社会预期的稳定性
大陆法系:成文法典约束法官
英美法系:遵循先例
国内法演化:为什么法律门类如此繁多
法律体系的树干→民法
一件事情,两种纠纷→刑法的产生
保证第三方裁判的中立性
本质都是在三方纠纷解决模型中保持纠纷双方平等地位, 第三方中立,维护社会稳定安定
国际法演化:国际法是法吗
国际法并非一纸空文
更多国家开始通过法律解决纠纷
尼加拉瓜诉美国
国际法问题是进化程度的问题
律师的演化:为什么更多律师不打官司
律师群体的内部分化
企业法务的兴起
律师行业组织模式的变迁
法律与社会
司法的“产品”:判决书写什么
事实认定部分的逻辑缺环
第一个关键词:经审理查明→法官眼中的事实→事实认定
第二个关键词:本院认为→法院作出的评价和处理→法律推理
给出判断,不说理由
饱受争议的彭宇案
时间成本:为什么很多案子总是拖很久
资源成本:诉讼费是不是越低越好
开放的保守型:为什么会出现互联网法院
高贵的消极性:为什么律所很少做广告