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刑法总论12—共同犯罪
这是一篇关于刑法总论12—共同犯罪的思维导图，在刑法总论中，共同犯罪是一个重要的概念，指的是两人或两人以上共同参与实施犯罪的行为。
编辑于2023-12-25 17:17:13- 共同犯罪
- 教唆犯
- 主犯
- 从犯
刑法总论12—共同犯罪
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12共同犯罪
说明
符号说明
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关键词背诵
不用背，理解
非常重要
重要/答题素材
知道，了解
【重要概念】
概念形式 ： 【A】指xxxxx
判断题考点/容易混淆
不重要
×可以略过
+一些补充/拓展内容
eg举例
作者说
不同课程或参考书的体系基本一致，标注的重点可作参考
共同犯罪
【共同犯罪】指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们各自所犯的罪分别处罚。
国内外共同犯罪本质（犯罪成立基础）的理论争议
犯罪共同说
【犯罪共同说】数人共同实施符合同一构成要件的行为才成立共同犯罪。
有“完全犯罪共同说”和“部分犯罪共同说”之争。我国刑法学界“部分犯罪共同说”是通说。
【部分犯罪共同说】（通说）指数人共同实施构成要件不同之罪如有重合部分，在此重合部分内构成共同犯罪。
行为共同说－共犯范围宽
【行为共同说】共同犯罪是复数的人通过共同的行为来实现各自所意图实现的犯罪，强调事实共同（无需是同一构成要件犯罪）。
主观主义的行为共同说纯粹从行为人危险性出发解释共同犯罪。
✓客观主义的行为共同说认为，共同犯罪人是相互利用而生的一个整体，共同犯罪人的行为是构成要件中的实行行为。各个行为人只要和结果存在因果关系皆需要承担独立罪责。
狭义共同犯罪人（帮助犯、教唆犯、组织犯）存在基础
帮助犯、教唆犯、组织指挥犯行为可以独立承担罪责还是要从属于实行行为人。这一方面主要表现为“共犯从属性说”和“共犯独立性说”之间的争论。
共犯从属性说：正犯已经着手实行犯罪，是成立狭义共犯的要件，如果正犯没有着手实施犯罪，那么就不成立狭义共犯。
客观主义立场，不当缩小共犯的处罚范围【大部分情况下，客观主义立场会扩大犯罪圈】
共犯独立性说：教唆、帮助行为本身就是行为人反社会人格的表现，对结果的发生具有原因力，因此及时正犯没有着手实施犯罪，教唆和帮助行为的着手，就是教唆犯和帮助犯的着手。
主观主义立场，不当扩大共犯成立范围【大部分情况下，主观主义（主观归罪）会扩大犯罪成立范围】
共犯二重性说：折中的说法，定罪具有独立性，量刑和犯罪形态认定具有从属性。主要是在阐释刑法第29条关于教唆犯的规定。
主客观相统一原则
“二重性说”【通说】
认为共犯同时具备以上两种特点。
现行刑法规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”，这无疑认为教唆犯具有独立性。但按照立法精神，则会导致将教唆行为解释为实行行为，无疑与共同犯罪的一般理论存在冲突，有扩大犯罪成立、模糊构成要件行为的嫌疑。
因此，二重性说认为共犯对于正犯来说具有一定的从属性，共犯的犯罪性来自于正犯。这种从属，是法律性质上的从属。尽管应当承认共犯对于正犯的一定程度上的从属性，但不能由此否定共犯的相对独立性，这种独立性表明，共犯行为的犯罪性虽然来自于正犯，但其评价根据仍然是共犯的行为本身。
在教唆犯中，就教唆者与被教唆者的关系来讲，教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人产生，并且实施他所教唆的犯罪行为，才能达到犯罪目的；同时，教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为本身就应该认为是犯罪，因此教唆犯在共犯中又具有相对的独立性。
我国法律规定是采二重性学说（从属性与独立性学说的折中），定罪具有独立性，量刑和犯罪形态认定具有从属性（包含有独立性）。
我国法律规定教唆犯采取“共犯独立性”；帮助犯采取“共犯从属性”。
典型立法体现－教唆犯的规定
29′教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
第一款体现了从属性（教唆犯按照共同犯罪中的作用处罚），第二款体现了独立性（被教唆之人未实施教唆之罪的，教唆犯仍然要承担刑事责任）。
补充：大陆法系基础概念
正犯
【正犯】指“着手实施犯罪客观要件行为的人”。包括自己直接实行犯罪构成客观要件的行为，或者利用他人作为工具实行犯罪行为的人。
在我国是理论概念而非法律规定概念
间接正犯
【间接正犯】指将他人作为工具加以利用来实施实行行为的人。被利用者与利用者不构成共同犯罪。
包括以下几种：利用未达责任年龄人犯罪，利用无刑事责任能力精神病人犯罪、利用不知情的他人实行犯罪等。
共犯
正犯以外的帮助犯、教唆犯等称共犯（狭义共犯）
区分共犯与正犯意义
一般情况下正犯的犯罪形态决定其他人犯罪形态，实行犯的实行行为只要未超出共同故意（实行过限），共犯均应对此承担刑事责任。
共犯正犯化
出于对罪刑均衡的考虑
预备犯正犯化，准备实施恐怖活动罪
教唆犯正犯化，eg欺骗、引诱运动员服用兴奋剂罪；胁迫勾引收买国家机关工作人员进行武装叛乱暴乱叛乱罪
帮助犯正犯化
帮助犯绝对正犯化（刑法分则明文规定为正犯；定罪上不再以正犯的实行行为为前提）
帮助犯相对正犯化，eg协助组织卖淫罪（需要达到一定程度）
共同犯罪的成立要件
构成条件
1.犯罪主体
（1） 共同犯罪的主体必须是两个以上具有相应刑事责任能力的自然人或者单位。
从理论上的解释来讲.共同犯罪主体可以是自然人和自然人、自然人与单位、单位与单位。根据我国《刑法》第26条第2款的规定，犯罪集团必须是3人以上。
（2） 以下三种情形不成立共同犯罪
两个以上的自然人均不具有刑事责任能力。
两个以上的自然人中，有一个不具有相应的刑事责任能力。
在两个以上的主体中，有一个只负相对刑事责任能力。
2.共同犯罪行为
（1） 该二人以上有共同犯罪的行为，即客观上相互配合、相互支持的行为。各共犯行为与结果均有因果关系。
（2） 共同犯罪行为的“行为”不限于实行行为。即此处“行为”有实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。
（3） 行为的表现形式可以是共同不作为、共同作为、一人作为一人不作为。
3.各共犯之间有共同故意
【共同犯罪故意】是指各个共同犯罪人明知共同的犯罪行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。
(1)从认识因素与意志因素两方面进行理解
在认识因素上，共同犯罪人认识到自己危害行为的性质以及危害行为和危害结果的因果流程，以及对其他共犯人行为的认识。
在意志因素上，共同犯罪人均希望或放任此种结果的发生，同时也希望或者放任其他共同犯罪行为导致危害结果发生。
(2)共同故意的形成时间
必须在既遂以前（事前或事中）
共同犯罪的故意可以形成于犯罪过程中（犯罪实行阶段）
【承继的共同犯罪】指先行行为人已经实施了一部分犯罪行为，在其实行行为尚未全部实行终了的时候，后行行为人在明知这一犯罪事实的情形下，参与进来并将剩余行为共同实行完毕的犯罪。
(3)共同故意表现形式
意思联络形式可以是明示也可以是默示；各共犯之间可以是直接故意，也可以是有的直接故意，有的间接故意，也可以均为间接故意。
认定
片面共犯
【片面共犯】指一方认识到自己是在与他人共同实施犯罪行为，另一方并不知情。一般认为，片面共犯是从犯。
分类
片面帮助犯：（丙明知乙在追杀妻子，暗中设置障碍物将乙妻子绊倒，从而使乙顺利的杀害了妻子)
片面教唆犯：（甲偷偷将乙的妻子与他人通奸的照片放在乙的桌子上，预图制造乙杀妻故意，但乙并不知道是甲制造了自己的犯罪意图)
片面实行犯：（张三明知李四要去抢劫王五，事先来到王五家中将其打晕，李四来到王五家中后见王五晕倒顺利的取得了王五的财物)
学说争议
有学者认为：因为只有帮助的故意是可以单向联系的，而教唆故意和共同实行故意均是双向联系。只存在片面帮助犯；而片面教唆犯应当以间接正犯论处；片面实行犯降格以片面帮助犯论处。
有学者认为：帮助故意，教唆故意，共同实行故意均可以单向联系，因此三种片面共犯都是共同犯罪。
适用
根据我国司法解释与《刑法分论》教材的观点，考研中可直接使用片面共犯理论作答，但建议考生在司法解释范围内使用该理论。
根据我国的司法解释，如果出现片面共犯的情况，一般将片面共犯认定为从犯。
排除共同犯罪的情形
需要追究刑事责任的，按各自所犯之罪定罪处刑
1.主观上无共同故意的行为
(1)二人以上均为过失；或有的故意、有的过失；或共同故意内容不存在犯罪构成要件相同或重合之处。
(2)同时犯或同地犯（故意未沟通或客观未配合）
【同时犯】指两个及以上没有共同犯罪故意的人在极为相近的时空中对同一犯罪对象实施的同一性质的犯罪行为。
(3)超出共同故意的行为（实行过限行为）
共同犯罪人在共谋时约定实施某种或者某几种犯罪，但是在实施犯罪行为过程中部分共同犯罪人超出共同的犯罪故意实施了其他犯罪行为。对于超出共同犯罪故意内容的行为，只能由实施该行为的人单独承担刑事责任，其他共同犯罪人对此不承担责任。
实行过限区别于行为人之间的临时起意（犯罪中/后形成共同故意）；区别于结果加重犯（包含在共同故意范围内－应当或能够预见）
(4)事前无通谋的事后窝藏、包庇或帮助毁证、销赃等行为
由于不具备共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，因此不成立共同犯罪。
2.客观上无共同行为
受邀承诺与他人一起共同犯罪，但并未参加犯罪的预备或实行的也未参与事后销赃毁迹等属无共同行为。
3.有责任能力人与无责任能力人一起危害社会的、或均无责任能力人共同危害社会
共同犯罪形式的划分
共同犯罪是否能够任意形成
【任意共犯】该罪名可以一人单独行为构成犯罪，可以数人共犯构成犯罪。
【必要共犯】该罪名只有二人以上犯才能构成犯罪。
(1)聚众犯罪，为首者才构成犯罪、其他参与人不构成犯罪的除外。
（部分聚众犯罪是个人犯罪)聚众型犯罪并不一定就是“聚合性的共同犯罪”。例如，根据刑法的规定，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪仅处罚“首要分子”。如果在“首要分子”只为一人的情况下，并不成立共同犯罪。
补充：聚众犯罪类型
（1） 全部可罚的聚众犯罪（聚众持械劫狱罪、暴动越狱罪、组织越狱罪）
（2） 部分可罚的聚众犯罪（聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪、聚众哄抢罪）
（3） 仅处罚首要分子的聚众犯罪（聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪）
(2)集团犯罪：组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织、领导、参加恐怖活动组织罪及其他犯罪集团。
补充
黑社会性质的组织
特征（认定标准）
（1） 形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定
（2） 有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动
（3） 以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众
（4） 通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序
恶势力
根据《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的规定，“恶势力”，是黑社会性质组织的雏形，有的最终发展成为了黑社会性质组织。
【恶势力】是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。
“恶势力”一般为三人以上，纠集者、骨干成员相对固定，违法犯罪活动一般表现为敲诈勒索、强迫交易、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、故意伤害、抢劫、抢夺或者黄、赌、毒等。各级人民法院、人民检察院和公安机关在办案时应根据本纪要的精神，结合组织化程度的高低、经济实力的强弱、有无追求和实现对社会的非法控制等特征，对黑社会性质组织与“恶势力”团伙加以正确区分。
我国刑事政策文件和司法实践晚近以来经常使用“黑恶势力”这一提法。“黑恶势力”实际上是一个刑事政策用语,并非刑法的规范用语，其范围比“黑社会性质组织”要广泛得多，既包括了黑社会性质的犯罪组织，也包括了一些普通的犯罪集团或者犯罪团伙。不过，基于“打早打小”的刑事政策，如何在司法实践中合理认定与界分“黑恶势力”仍然是一个值得深入研究的问题。
黑社会性质的组织与恶势力
联系
区别
组织化程序
经济实力
是否追求对社会的非法控制
犯罪集团
【犯罪集团】指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
构成条件
（1） 主体必须是三人以上
（2） 目的特定性和明确性，即犯罪集团是为共同实施犯罪而组织起来的
（3） 较强的组织性和较大的稳固性
(3)对向犯
【对向犯】（对行型的共同犯罪）指社会观念上互以对方的行为为自身存在条件的一种犯罪形式
定罪情况
I. 对行双方行为适用同一罪名
重婚罪
II. 对行双方行为适用不同罪名
行贿罪和受贿罪
III. 对行双方行为一方构成犯罪，另一方不构成犯罪
伪造事业单位印章罪（贩卖高等院校的学历、学位证书者）
事前是否有通谋
事前有通谋的共犯
“事前”指着手之前；“通谋”指共犯共同谋划如何实施共同犯罪，只知情不算通谋。
事前无通谋的共犯
共犯之间是否有分工是否均有实行行为
简单共犯(大陆法系称正犯)
【简单共犯】（共同实行犯），是指二人以上共同故意参与着手实行犯罪的共同犯罪形式。
要件
犯罪主体需要达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力
各共犯均参与着手实行犯罪。
各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的相同故意
内容
各共同犯罪人对具体实施的犯罪具有相同的认识
各共同犯罪人具有共同实行犯罪的意思联络
即行为人不仅认识到自己实行犯罪，并且认识到自己在与他人共同实行犯罪，同时另外的共同犯罪人也认识到他人在与自己共同实行犯罪。
各共同犯罪人都希望或者放任共同犯罪结果的发生
【复杂共犯】是指各共犯之间有分工，按分工有的共犯不参与实行的共同犯罪形式。复杂共犯有教唆犯、组织犯、帮助犯、实行犯（正犯）之分。
共犯之间结合的紧密程度
一般共犯：共犯之间无组织形式
特殊共犯：共犯之间形成犯罪组织，即犯罪集团
犯罪集团
【犯罪集团】指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
构成条件
第一，主体必须是三人以上
第二，目的的特定性和明确性，即犯罪集团是为共同实施犯罪而组织起来的
第三，较强的组织性和较大的稳固性
黑社会性质组织
基本特征（法定标准）
（1） （组织特征）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定
（2） （经济特征）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动
（3） （行为特征）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众
（4） （危害性特征）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
共同犯罪人的分类及其刑事责任
共同犯罪人分类标准
各国分类标准
(1)分工分类法（按共同犯罪时的分工）：实行犯、教唆犯、帮助犯。
(2)作用分类法（共犯所起作用的大小）：一般分为主犯和从犯
(3)混合分类法：既按共犯所起的作用、也按共犯的分工进行分类（作用为主，分工为辅）。
我国－混合分类法
我国《刑法》主要以共犯所起作用不同、同时也考虑其分工不同划分，分为：主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。除教唆犯是非实行犯外，前三种既可能是实行犯也可能是非实行犯。
共犯承担刑事责任原则
一人（实行犯）行为，全部共犯对此均应承担责任，通常一人（实行犯）既遂、全体既遂。
我国刑法规定的共犯的特征、种类及刑事责任（重点）
主犯
【主犯】是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。
种类
(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人，即犯罪集团的首要分子
可能是一人，也可能是多人
特征
（1） 成立犯罪集团是这类主犯存在的前提
（2） 必须实施了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的行为
(2)在共同犯罪中起主要作用的人
指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子（其他主犯/首要分子以外的主犯）
包括
（1） 在犯罪集团中起主要作用的犯罪人
（2） 在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪人
（3） 在聚众犯罪中起主要作用的犯罪人
聚众型犯罪，可以分为三类
1. 全部可罚的聚众犯罪，如组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪等
起组织、策划、指挥作用的首要分子，以及首要分子之外在聚众犯罪中起主要作用的犯罪分子，均是主犯。
2. 部分可罚的聚众犯罪，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众斗殴罪等
参与违法犯罪活动中的人只有首要分子和积极参加者构成犯罪；其中只有首要分子属于主犯
3. 首要分子可罚的聚众犯罪，聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪
只有聚众进行违法活动的首要分子才构成犯罪；若首要分子只有一个，则不存在区分主、从犯问题；若首要分子有两个以上，则应当根据他们在共同犯罪中的作用而区分主、从犯。
补充
聚众斗殴犯罪
1.聚众斗殴的共同犯罪中，未持械的人具有持械的共同故意时，需要承担持械斗殴的刑事责任
在聚众斗殴犯罪案件中，只有部分或个别犯罪人持械，其余人员没有持械时，没有实际持械的人员，其对于“持械”行为是否承担责任，主要判断其与其他持械人是否存在犯意联络。一般情况下，对于事前有预谋的共同持械斗殴，各参加人对“持械”具有共同认识，形成持械共同犯意的，均应认定为持械聚众斗殴；对于未参加持械预谋且斗殴时自己未持械的，不能认定为持械聚众斗殴。
2.聚众斗殴罪中，中途离场的行为不能认定为犯罪中止
我国《刑法》第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。行为人除了要彻底放弃原来的犯罪，还应当有效地阻止犯罪结果发生，即有效性。
在共同犯罪案件中，除本人自动放弃犯罪外，还必须有效地阻止共同犯罪的继续进行或有效地防止犯罪结果的发生，才能成立犯罪中止。即使行为人已经采取了一定的措施，如果仍不能有效阻止犯罪结果发生，也不能成立犯罪中止。
种类
(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人，即犯罪集团的首要分子。只存在犯罪集团当中，实施了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的行为，是整个犯罪集团的核心，可能是一人，也可能是多人。
(2)在共同犯罪中起主要作用的人。包括：在犯罪集团中起主要作用的犯罪人，积极参加犯罪集团活动的骨干成员；在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪人；在聚众犯罪中起主要作用的犯罪人。
主犯与首要分子
【首要分子】指在犯罪集团或在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的人。包括犯罪集团中起组织策划指挥作用的犯罪分子和在聚众犯罪中起组织策划指挥作用的犯罪分子。
关系
犯罪集团中的首要分子肯定是主犯。但聚众犯罪中的首要分子可能是主犯，也可能只是构成犯罪的条件（首要分子可罚的聚众犯罪可能是共同犯罪，也可能不是共同犯罪，如果首要分子是二人以上，则构成共同犯罪，只有一个首要分子就谈不上主犯的问题。）
刑事责任
(1)犯罪集团中首要分子的刑事责任
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。修正案八规定对犯罪集团的首要分子不适用缓刑。
集团所犯的全部罪行：指首要分子预谋、组织、指挥的或集团成员为集团利益而为的符合该集团目的的行为。其他成员超出集团犯罪故意的范围实施的其他犯罪，由实施这些犯罪的成员自己负责，犯罪集团的首要分子对此不承担刑事责任。
(2)其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
如一案中各共犯地位作用相当分不清主从，均认定为主犯。
从犯
【从犯】指在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的人
种类
(1)起次要作用的从犯
此种从犯也参与着手实行犯罪（次要实行犯），但起的作用小于主犯
(2)起辅助作用的从犯
【起辅助作用的从犯】（帮助犯/非实行犯）指不参与着手实行犯罪，而是为他人犯罪提供帮助。
辅助作用指为共同犯罪人实行犯罪创造条件且没有实施犯罪构成客观要件的行为。
帮助有事前、事中、事前通谋事后帮助几种。
刑事责任
应当从轻、减轻或者免除处罚。
注意
若刑法分则已经将某种共同犯罪中的辅助行为规定为独立的罪名的，应当按照该罪定罪量刑，如协助组织卖淫罪。
通说认为共同犯罪人可以都是主犯（作用不分上下），但不可能都是从犯。
胁从犯
【胁从犯】指被胁迫参加犯罪且在犯罪中起次要或辅助作用的人。
特征
胁从犯参加犯罪是因受到他人暴力或非暴力威胁强制，且参加犯罪后在其中起次要或辅助作用，既可以是实行行为也可以是帮助行为。
可以从两个方面理解
其一，行为人明知自己参加的是犯罪活动并且不愿意参与犯罪
其二，行为人客观上是由于他人的胁迫而实施了犯罪行为
胁迫的内容可以是暴力或非暴力的
对行为人的自由意志形成了相对强制（虽然精神上受到了一定的抑制，但行为人仍然可以在是否参与犯罪的问题上作出自己的决定和选择）
这是胁从犯最基本的特征
刑事责任
对胁从犯应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚。
(1)胁从犯未完全丧失意志自由，如完全丧失意志自由，被胁迫人不构成犯罪。
(2)胁从犯与紧急避险：重度胁迫时，如不能期望被胁迫人作出合法行为，被胁迫人作出违法行为损害小于保全利益属于紧急避险。
教唆犯
【教唆犯】指教唆他人犯罪的人。
构成条件
(1)客观方面：行为人有教唆他人犯罪的行为
【教唆】，是指唆使具有相应刑事责任能力且没有犯罪故意的他人产生犯罪故意的行为。
教唆形式
可以是语言、也可是文字；只能由作为构成
教唆内容
必须是让他人犯罪，让他人实施一般违法行为的不构成；教唆内容相对明确具体
教唆对象
有责任能力人，否则视为教唆犯本人实行犯罪（间接正犯）
他人一般为无犯罪意图之人，或他人犯罪意图不坚定；如他人本来就已经坚定犯罪意图，教唆一般不构成犯罪，系教唆未遂
区分
教唆行为与传授犯罪方法行为
针对同一犯罪，则属于想象竞合，择一重罪
针对不同犯罪，则应数罪并罚
教唆与煽动行为
【煽动】指通过一定方式怂恿、鼓动他人信任其所表达的内容，并实施该内容所指向目标的行为。
我国煽动型犯罪主要存在于危害国家安全犯罪与危害国防利益犯罪中
联系
都是行为人本人不实施实行行为，而是通过一定方式挑逗、鼓动他人实施目标行为；但行为对象为特定人时，煽动为教唆的一种方式，二者是特殊与一般的关系（如煽动军人逃离部队罪）。
区别
惩罚依据不同
煽动犯的惩罚依据在于煽动行为本身；教唆犯的可罚性与教唆犯的从属性（被教唆者是否犯被教唆之罪）密切相关
对象不同
煽动针对的是多数人，是否特定在所不论；教唆一般针对的是特定人。（可能存在法条竞合）
方式不同
煽动一般采取语言或书面形式；教唆方式多样化，眼神、动作、暗示等都可以
行为场合不同
煽动一般在公开场合，具有公然性和广泛性，也可以在私人场合进行；教唆一般是在私人场合进行
被煽动对象是否已经具备犯意不同
煽动犯不考虑对象是否已经具备犯意；教唆犯要求被教唆对象无犯意或犯意不坚定
定罪处罚不同
煽动行为表现为独立犯罪和共同犯罪两种情形；教唆犯一般是共犯或间接正犯，一般没有独立罪名和法定刑，根据其所教唆之罪定罪
(2)主观方面，教唆人有唆使他人犯罪的故意
认识因素上，教唆人明知他人是具有刑事责任能力人，明知他人无犯罪意图或犯罪意图不坚定（教唆对象认识），明知自己的教唆行为会使他人产生犯某罪的意图或坚定犯罪意图（因果关系、危害结果认识）
意志因素上，希望或放任他人实施自己所教唆之罪。教唆人可以是间接故意，但间接故意时，如被教唆人未犯被教唆之罪，教唆人不构成犯罪。
（1）构成《刑法》第29条第1款的教唆犯，通常是出于直接故意,也可能出于间接故意，但出于间接故意的情况只能是个别的，并且只能在明知自己的教唆行为会引起他人产生实行该种犯罪的故意,并放任这种结果发生，他人因而实行了该种犯罪行为时才能发生。（2）构成《刑法》第29条第2款的教唆犯，只有出于直接故意才能构成。因为在这里被教唆人没有犯被教唆的罪，也成立教唆犯。如果是出于间接故意，被教唆人是否犯被教唆的罪都不违背教唆人的本意，既然被教唆人没有犯被教唆的罪，也不违背教唆人的本意，那就不能认定构成教唆犯。
(3)教唆人本人未着手实施所教唆之罪，如果本人着手实施不属于教唆犯（被实行行为所吸收）。
教唆未遂
教唆未遂
【教唆未遂】指教唆人实施了教唆行为，但被教唆人没有实施所教唆之罪。
教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意，不存在共犯关系，教唆犯承担刑事责任的依据仅仅因为其教唆行为，此即独立教唆犯。
具体情形
(1)被教唆人没有产生犯罪意图，没有接受教唆
(2)被教唆人接受了教唆的内容，但并没有实施犯罪行为
(3)被教唆人接受了教唆内容，但实施的犯罪行为和教唆内容不一样，并非所教唆之罪。
(4)教唆时被教唆人已有实施该种犯罪的故意（被教唆人实施犯罪行为不是教唆犯的教唆引起的）
理论争议
共犯的处罚根据
不法共犯说（违法共犯论）
不法共犯说（违法共犯论）认为，由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的不法行为，或者以某种援助行为促进了不法的正犯行为，因而应受处罚。根据不法共犯论，共犯的成立只要求正犯的行为具有构成要件符合性、违法性；如果正犯行为是违法的，共犯行为也就是违法的，因而承认违法的连带性。
侧重对客观层面的共同不法行为违法性作出否定性评价
因果共犯论（惹起说）【通说】
共犯的处罚依据在于通过正犯惹起了该相当于构成要件的违法结果，正犯与共犯形式上的区分是基于刑法分则关于罪状的规定，二者的区别仅仅在于引起法益侵害的结果不同。就此而言，着手实施构成要件意义实行行为的人是 正犯，对构成要件行为仅仅起到准备、支持、帮助作用的人是共犯。
侧重共同犯罪行为是否产生危害后果。
共犯从属性、共犯独立性之争
争论的基本问题
在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下，能否处罚教唆者与帮助者？
共犯独立性说
共犯独立性说认为，教唆行为是属于犯意的征表，基于其独立存在的主观恶性而应当承担刑事责任（主观主义），在共犯独立性说看来，教唆行为可以视为实行行为。
共犯从属性说
共犯从属性说认为，正犯是否着手决定共犯的犯罪行为是否成立，共犯以正犯的实行行为为条件从属的成立，比如若被教唆的人没有实行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪，共犯的犯罪形态不可能超过正犯（客观主义）。
“二重性说”【通说】
认为共犯同时具备以上两种特点。
现行刑法规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”，这无疑认为教唆犯具有独立性。但按照立法精神，则会导致将教唆行为解释为实行行为，无疑与共同犯罪的一般理论存在冲突，有扩大犯罪成立、模糊构成要件行为的嫌疑。
因此，二重性说认为共犯对于正犯来说具有一定的从属性，共犯的犯罪性来自于正犯。这种从属，是法律性质上的从属。尽管应当承认共犯对于正犯的一定程度上的从属性，但不能由此否定共犯的相对独立性，这种独立性表明，共犯行为的犯罪性虽然来自于正犯，但其评价根据仍然是共犯的行为本身。
在教唆犯中，就教唆者与被教唆者的关系来讲，教唆犯的犯罪意图，必须通过被教唆人产生犯意并且实施他所教唆的犯罪行为，才能达到犯罪目的；同时，教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为本身就应该认为是犯罪，因此教唆犯在共犯中又具有相对的独立性。
《刑法》第29条的理解和适用
29′教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
站在“二重性说”的立场上，第29条应当做以下理解： 该条第一款规制的范围应当限于被教唆人实施了所教唆之罪的情形，该款说明了教唆犯相对于正犯的从属性，揭示了教唆犯在犯罪成立上的从属性； 而该条第二款则说明了教唆犯的相对独立性，该款规制的应当是被教唆人没有实施所教唆之罪的情形（即教唆未遂），在此种情形下，教唆人与被教唆人不成立共同犯罪，但刑法却规定应当对教唆人科处刑罚，只是可以从轻或减轻处罚，这无疑体现了教唆犯的独立性。
刑事责任
按其在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯可能是从犯，也可能是主犯，也可能与被教唆人负同等责任。
量刑
(1)教唆不满十八周岁的人犯罪，从重处罚。
(2)被教唆人未犯被教唆之罪的，对教唆犯可以从轻或减轻处罚（直接故意时）
“未犯被教唆之罪”含义，指教唆者与被教唆者不构成共犯情况。
间接故意时，如被教唆人未犯被教唆之罪，教唆人不构成犯罪。
共同犯罪与身份
共同犯罪与定罪身份（真正身份犯）
【定罪身份】（构成身份）指行为人构成犯罪的身份
原则：按实行犯身份定性
具体情形
1.无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯之罪，构成有身份者的共犯。
2.无身份者与有身份者共同着手实行犯罪，按主犯构成的罪定性。
3.均有身份但身份不同，均为实行犯且利用了自己身份，按主犯身份定罪，分不清作用大小，从一重罪定处。
共同犯罪与加减身份（不真正的身份犯）
【加减身份】指影响量刑轻重的身份。
eg非法拘禁罪中的“国家工作人员”属于加重身份，“已满14周岁未满18周岁的人”就属于减轻身份。
处理原则（按共同犯罪定罪，分别处刑）
定罪
有身份者和无身份者共同实施不真正身份犯或者有身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯的犯罪行为的，对于有身份者和无身份者按照不真正身份犯来定罪
量刑
对于有身份者则根据刑法的规定对其从重、从轻或者减轻处罚，无身份者仍处以普通犯罪（不考虑身份情形下的犯罪）之刑。
共同犯罪与消极身份
【消极身份】指阻却行为成立犯罪或受到刑罚处罚的身份。
具体情形
（1） 与有阻却犯罪身份者共同犯罪
无消极身份者教唆、帮助“有阻却犯罪身份者”实施犯罪行为
由于一方具有此消极身份即可阻却犯罪，因此无此消极身份者的刑事责任宜按照间接正犯的原理来处理。
无消极身份者与有阻却犯罪身份者共同实施犯罪行为
无消极身份者直接成立犯罪，有消极身份者不成立犯罪
（2） 与有阻却刑罚身份者共同犯罪
无消极身份者教唆“有阻却刑罚身份者”或者与其共同实施犯罪行为
由于此时的消极身份仅仅阻却的是刑罚，因此对于两者应当按照共同犯罪处理。 无消极身份者处以普通之刑，有消极身份者“免除处罚”。