西政考研—法理学进阶1—法律本体论

标注重点和历年真题，可直接应试，包含法律与意志、权力与义务、法律与利益等。内容丰富，要点梳理，结构清晰，体系完整！非常值得学习！

法律本体论

• 说明
  • 作者说
    • 标注历年真题对应知识点（除选择题、材料题外）
      • 标注
        • 【24命题分析】法律是人民的公意（8分）
    • 导图内容齐全，重点明确，作者总结了部分要点，建议结合教材使用
  • 符号说明
    • 背诵
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    • 不用背，理解
      • 非常重要
      • 重要/答题素材
      • 知道，了解
    • 重要概念
      • 概念形式 ： 【A】指xxxxx
    • 判断题考点/容易混淆
    • 第六版法理学进阶新增内容
    • 不重要
    • ×可以略过
    • +一些补充/拓展内容
    • eg 举例
• 导论
  • (一)法律本体论
    • “本体论”是与经验世界相分离或先于经验而独立存在的原理系统，因此“法律本体论”是对“法律之为法律"的原理性探讨。即，探讨与法律相关的一些最 根本的要素，以此确定法律本身。
    • 个人先于国家而存在，个人的【意志】联合起来形成共同体一国家—目的在于保存个人的生存与权利。法律产生的关键在于国家的建立，没有国家就没有现代意义上的法律。个人意志的联合组成共同意志，卢梭认为法律乃公意的行为，法律与意志紧密相联。
    • 共同体的目的是使个人【权利】得以实现，因此由共同体制定的法律必须以权利为本位，同时也为个人的行为设定一定的行为界限， 即义务。权利和义务是法律的基本内容。
    • 权利意味着对某种【利益】的追求，这种利益不限于对自我生命的保存，还包括追求幸福等正当利益。法律通过对利益的调整，来影响人的行为和社会关系。
    • 无论是实现权利、保障利益，还是限制行为，都是作为一个体系的法律试图通过自己的运行，对社会整体结构产生一定客观后果， 即【法律功能】。
  • (二)法律价值论
    • 法律之所以有效，在于它是国家强制执行的规制或命令，但法律不仅仅是条文堆积的产物、也不仅仅是国家强制推行的规则，法律价值使法律具有灵魂和生命， 小义!权、幸福和秩序构成现代社会法律的基本价值。
    • 1.正义
      • (1)罗马法《学说汇纂》：“法律源于正义就如同源于她的母亲一样：因此正义比法律产生的更早。”
        • ——正义表述了法律根本价值追求的基本理念，法律只能从正义获得自身的价值。
      • (2)优士丁尼《法学阶梯》：“正义就是分给每个人以权利的稳定、永恒的意志。“
        • 一一正义的根本内涵
      • (3)亚里士多德将正义划分为【分配正义和矫正正义】：在这两类正义中，分配正义是根本，矫正正义以分配正义为前提。分配正义大致可以归纳为：相同的情形同等对待，不同的情形不同对待。
    • 2.人权
      • 自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。
      • 三代人的人权
    • 3.幸福
      • 幸福感可以通过法律提升，法律制度建设把幸福的实现作为一个重要目标和价值。
    • 4.秩序
      • 秩序价值是基础价值，没有和平、安全的社会秩序，那么正义的实现和人权的保障就无从谈起。和平、安全的社会秩序以一个实际存在的法律规则体系为基本前提。
      • 秩序是法律的基础价值，体现在法律的内在秩序(法律的实在性、普遍性等)和由此产生的社会秩序(和平、安全)两个相互关联的层面上。
      • (1)歌德：比起忍受无规则，我更愿意经受不正义。
      • (2)拉德布鲁赫：法的安定性是法律的第一大任务。
  • (三)法律方法论
    • 在整个法律理论体系中，法律方法论处于抽象的法律理论过渡到法律实践的中间环节，将法律理论与实践联系起来，包括法律解释、法律推理和法律论证。
    • 大陆法系：演绎方法和解释方法为主，以法律论证为补充
    • 英美法系：法律推理为核心，以法律解释、法律论证为辅助。
  • (四)法律社会论
    • 法律社会论主要从社会事实出发，站在法之外的视角阐述关于法律的理论，阐明法外之理。既要探究法律与社会本身的联系，也要从经济、政治、文化、科技、生态文明、全球化等具体现象出发，深入探究各类社会现象对法律的影响以及法律对各类社会现象的反作用。
• 第1章 法律与意志
  • 现代法律的意志基础
    • 现代法律思想的起源一一近代自然法
      • 1. 近代自然法认为，个人先于国家而存在，个人最初生活在自然状态中。
      • 2. 自然状态下，不存在法律，没有规范人们行为的规则，也没有调解人与人之间纠纷的裁判者。【洛克】因此，为了自我保存，自然状态中的个体随时可能与他人发生斗争，霍布斯将自然状态中人与人的关系描述为“狼与狼”的对立关系，自然状态中的个体是自私贪婪的。没有法律的状态下，纠纷扩大为战争状态，所有人都可能面临着死亡的结果。
      • 3. 为了结束这种无序的自然状态，人们必须寻找一种力量来克服自然状态的阻力以便于生存下去，这种力量只能来源于集合每个个体的力量。因此人们所寻求的生活方式应该是组建一种结合形式，用以维护每个人的生存和保证个体自由。要达到这个目标，必须所有人都参与到共同体的建设中来，提出自己的要求和建议，最终形成一份大家都能同意的协定，即【社会契约】。
      • 4. 社会契约是建立社会共同体的基础，只要大家根据约定行动，建立制定法律、执行法律以及维护法律的机构，人们就进入了【社会状态】，人与人之间不再是混乱的战争关系，而是有序的法律关系。——卢梭的社会契约论
    • 现代法律思想的意志基础一一公意
      • 孟德斯鸠
        • “个人的力量是不可能联合的，如果所有的【意志】没有被联合的话。”
          • 《论法的精神》
        • ——组建共同体的本质是意志的联合
      • 卢梭
        • 卢梭认为【法律是公意的产物】，公意即共同意志，是所有人具有的意志，是构成共同体和国家的基础，是所有个别意志的综合。公意来自于个别意志，是所有个别意志之间求同存异的结果，公意永远以【公共利益】为依归。
        • 因为公意的存在，共同体内在地包括一种【“理性的普遍正义】”，这种正义难以自动实现，因为共同体不是自然的产物。想要实现这种正义，共同体要依靠“约定和法律来把权利和义务结合在一起”，因此【共同体需要法律实现正义】。
        • “法律乃公意的行为。”这种人们自己对自己作出的规定，其对象是普遍的，因此任何个别人发号和施令、针对个别人的命令都不是法律。【法律是处于社会契约中的人们共同制定的】，立法、执法、司法以及其他法律活动都是公意的行为，因此共同体中实行的法律，无论是个人与政治体之间的政治法，还是个人与个人之间的民事法，都是公意的体现。
        • 《社会契约论》：“法律乃公意的行为”
          • 卢梭是古典自然法学派的代表人物，其代表观点为社会契约论和人民公意说。卢梭认为，法律是全体人民对全体人民作出的规定，包含意志的普遍性和对象的普遍性，法律是人民公意的体现。 公意即共同意志，公意来自于个别意志，是所有个别意志之间求同存异的结果，公意永远以【公共利益】为依归。法律是处于社会契约中的人们【共同制定】的，立法、执法、司法以及其他法律活动都是公意的行为，因此共同体中实行的法律，无论是个人与政治体之间的政治法，还是个人与个人之间的民事法，都是公意的体现。任何人【不得违反】公意，服从公意就是服从自己的意愿。
        • 主
          • 【14命题分析】法律乃公意的行为。
          • 【24命题分析】法律是人民的公意（8分）
      • 卢梭－“公意理论”
        • 在卢梭的法律思想体系中，意志是个基本的概念。如：契约是公意的产物和表现；主权是公意的运用；法律是人民自己意志的记录与公开的宣告。
        • 意志分为四种
          • （1） 个别意志
            • 个别意志是人与生俱来的意志，也是【其他意志的来】源，体现在个人的所有行动之中。
            • 个别意志的最重要特征是【自由】，基于意志的任何行为只有贯彻了自愿才是个体所能接受的行为。在订立私人契约时，只有得到当事人同意的契约才能形成约束力；在组建国家、订立法律时，就要【把自由的个别意志联合起来】，形成公意。
            • 公意来自于个别意志，是所有个别意志之间求同存异的结果，公意永远以【公共利益】为依归。
          • （2） 集团意志
            • 集团意志是【群体中的部分人】为了某种特殊的目的而结合起来的，对于集团内部成员来说，集团意志属于共同意志，但是相比于全体国民而言，仍属于个别意志。
          • （3） 众意
            • 众意是【个别意志的简单的联合】，其关注的仍然是个别意志，为了利益而行动的个人往往会为了眼前利益而不顾一切，此时形成的众意仍然是【不稳定】的。
          • （4） 公意
            • 公意永远以【公共利益】为依归，公意的参加者都必须以公共利益为动机，公意的对象是全体国民，公意才是共同体或国家的基础，是所有个别意志的综合。
  • 经典作家论法律与意志
    • 法律是统治阶级意志的体现
      • 1.在近代自然法思想家看来，法律是建立在社会契约之上的，社会契约是公意的体现，因此是意志决定了法律的存在。但马克思主义鲜明地指出，【物质生活】是第一性的、基础的，国家和法律是第二性的、派生性的，因而法律的制定及其存续都应该以物质生活为基础。
      • 2.客观的物质生活关系从根本上对于法律有决定性作用，但是其不能直接产生法律，法律的产生必须经过【人的主观能动性】将其表达出来。统治阶级共同利益所决定的意志表现在法律之中，法律是【统治阶级意志】的体现。
      • 3.马克思主义的【法律本质理论】，由两部分组成
        • （1）【“意志论”】即法律是统治阶级意志的反映，这种意志是以国家意志的形式出现的。
        • （2）【“物质论”】即法律所反映的统治阶级意志的内容是由社会的物质生活条件决定的。
        • 所以，在马克思主义的法律本质理论中，意志是一个极其重要的概念。
      • 在西方法律思想史上，法学家（或思想家）曾把“理性”“权力”“规则”“工具”“意志”等视为法律本质。法律的【操作性】是非常强的，若用理想色彩非常浓的理性指导立法工作，所制定出的法律往往很【抽象】，操作性极差，难以适用。与理性相比，意志的理想色彩较淡，现实性较强，用它指导立法工作，法律的操作性就相对要强。
    • 从中国特色社会主义法治建设的角度，理解法律与意志的关系
      • 民主立法和科学立法（✓民主立法）
      • 1.我国是社会主义国家，人民就是统治阶级，法律是【统治阶级意志】的体现就意味着法律本身必须体现【人民的意志】、反映人民的利益需求、维护人民权利。在立法过程中必须坚持【民主立法】的基本原则。
        • 立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民多途径参与立法活动。立法的民主原则从根本上说，要认真贯彻群众路线，实行“从群众中来，到群众中去”的工作方法，使国家【专门立法机关立法】和【群众参与】相结合。
        • (1)一方面：要让广大人民群众【有机会】参与国家法律的制定和有关重大问题的讨论，拓宽公民有序参与立法的途径，通过各种形式扩大立法的民主参与。
        • (2)另一方面：要重视人大代表的选举制度，确保选举产生的人大代表切实履行职责。人大代表需要密切联系群众，听取选民的意见，在参加讨论决策时正确反映选民的意志。
      • 2.法律所体现的意志归根结底根源于【社会物质生活条件】，意味着立法并非主观臆造，在中国特色社会主义法治建设中必须坚持【科学立法】的基本原则，走实事求是的路线。
        • (1)立法要符合现实国情
          • 法律是【实践经验】的总结，立法工作必须坚持从我国【实际情况】出发，不能照搬照抄国外既有的立法成果，要结合实际借鉴国外有益经验和人类共同创造的文明成果。
          • 要始终把我国改革开放和社会主义现代化建设的【实践】作为立法基础，立法的项目应当来源于中国特色社会主义建设的需要。
        • (2)立法必须反映客观规律
          • 立法者不是创造法律，而是用法律的形式将社会现实中的规律总结抽象，使之成为法律规范，立法者不得主观臆造，必须从客观规律的角度去认知事物的本质。
          • 立法所表达的人的意志与客观规律相符合，就越符合实际，也就越具有科学性和进步性。
• 第2章 权利与义务
  • 权利概述
    • 权利的构成【简述】
      • 【权利的构成】指权利本身所具有的【内在组成因素】及其结合方式。
      • 1.伦理要素
        • 社会评价的正当性是权利的伦理要素
          • 认可度
        • 权利本身包含“正当”的含义，拥有一项权利，意味着主体自我和社会公众的双重认可：不但权利主体自我认可其权利，而且在社会评价上，特定范围内的社会公众认为权利主体拥有和行使权利是“理所当然的”。
      • 2.规范要素
        • 社会规范的认同和保障权利的规范要素
        • 拥有一项权利，意味着这项权利能够得到特定社会规范的【支持】。法律权利的规范基础就在于法律本身，道德权利的规范基础在于道德。
      • 3.基础要素
        • 主体的肯定性利益能力是权利的基础要素
          • 主体的肯定性利益能力（正当的利益追求+权能）
        • 任何一项权利的背后都隐藏着权利主体的【利益追求】。同时，【权能】是权利主体行使权利的资格和能力，权利的主体必须拥有权能才能享有权利。
      • 4.本体要素
        • 主体的行为意志自由是权利的本体要素
        • 【自由】是权利的核心部分，【主体的利益、权能】必须通过权利主体的【自由行为】来实现。从主体的角度看，法律权利是主体在自己的【自由意志】支配下行为的依据。
    • 权利的存在形态【理解识别】
      • 1.应有权利
        • 【应有权利】（道德权利）是特定社会的人们基于一定【物质生活条件】而产生出来的权利需要，是主体【认为】或【被承认】应当享有的权利，往往以道德主张的形式出现。
          • 应有权利（马克思主义）≠自然权利（自然法学派）
            • 自然权利是由自然法学派提出来的，人们在自然状态中所拥有的权利，包括生命权，平等权，自由权，财产权等。我们可以认为自然权利是属于应有权利的，而应有权利不局限于自然权利，而是侧重于考虑社会物质生活条件。
            • 【11辨析】自然权利是人本身所固有的权利
        • 应有权利以伦理或道德为基础，体现权利的道德规范要素
      • 2.习惯权利
        • 【习惯权利】是人们在长期社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为【群体性、重复性行动】的一种权利。
        • 习惯权利以习惯性的经验事实为基础，体现权利的习惯规范要素
      • 3.法定权利
        • 【法定权利】是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范形态存在的权利。
        • 法定权利以法律规定为基础，体现权利的法律规范要素。
        • 法律权利不限于法律明文规定的权利，也包括【“推定权利】”，即根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律精神和逻辑推定出来的权利。
      • 4.现实权利
        • 【现实权利】（实有权利）是主体实际享有或行使的权利。
          • 现实权利是从实际结果来看权利是否得到了实现，与其在逻辑上相对的是“非现实权利”。严格说来，将现实权利同应有权利、习惯权利和法定权利并列，相当于说其他三种权利是“非现实权利”，这不符合逻辑和社会实践。
        • 从法定权利到现实权利是一个决定性的转变，法定权利只有转化为现实权利，才对主体有实际价值，才算实现了国家意志和法律的价值。在此意义上，现实权利既是权利运行的终点，又是新权利运行的起点，因此，现实权利可以充当法定权利的【评价标准】。
        • 新兴权利往往是建立在现实权利的基础上，是实践中不断发展出来的
    • 权利的特征
      • 权利的根本要素，决定了权利的最基本效能属性和特征。法律权利在规范意义上是法律赋予主体实现其利益的一种手段或力量，其具有以下特征：
      • 1.法律性
        • 法律性体现法律权利的社会规范基础是法律，国家法律确认和保障权利，提供必要的法律依据和实现的程序。
        • • （1） 国家法律确认法律权利
            • 法律权利以法律的【认可】为前提，是法律化的社会权利。没有国家对某种行为的许可和保障，就没有相应的法律权利。
            • 法律为权利的产生、变更和消灭【提供法律根据】，任何主体不能随心所欲地规定、变更或取消某项权利。
          • （2） 国家法律保障法律权利
            • 法律对权利的潜在保障是权利由可能性转化为现实性的必备条件，当权利受到侵犯时，权利人得通过法律途径进行【救济】，法律为权利的实现提供必要的法定程序。
      • 2.自主性
        • 自主性体现法律权利的本体要素，即行为的自由意志
        • 权利主体可以按其意愿【自由决定】是否行使或放弃某项权利，对法律规定的可以做出的行为，权利主体有选择的自由，其他人不得【干涉】。在权利范围内，权利主体可以按其意愿自主选择行使何种具体的权利以及行使权利的方式。
      • 3.求利性
        • 求利性体现法律权利的基础性利益要素
        • 任何法律权利的行使都与一定利益密切相关，往往以追求某种利益为目的。尽管权利本身不等于利益，权利活动的结果也不完全表现为利益，但对于权利主体而言，权利是追求利益的手段和方式。
        • “法益”概念充分体现了法律权利的“求利性”。
      • 4.可为性
        • 实现可能性
        • 法律权利是明确的、具体可为的，没有实现可能性的权利不是真正的法律权利。
        • 法定权利只有转化为现实权利，才对主体有实际价值，才是真实的和完整的。对于国家而言，才算实现了国家意志和法律价值。
        • ×从是否现实化的角度来看，法律权利有已经转化成现实的权利和尚未转化为现实的权利两种状态。已转化成现实的权利是对法具有可为性的检验和实践证明。
    • 权利的限度
      • 任何权利的行使，不得超过一定的限度。法律为权利的行使设定限度而设计的制度，主要包括：
      • 1.时间上的时效制度
        • 【时效制度】指一定的事实状态在法定期间内持续存在，便产生一定法律后果的法律制度。
        • 目的主要是使社会关系处于相对稳定状态，对权利人而言，则有促进其及时行使权利的作用。
      • 2.空间上的权利滥用禁止
        • 在社会实践中，一个主体的权利与其他主体的权利处于共存状态，要同时保证各项合法权利均能得到实现，必须对权利行使施加【限制】，以除去权利内容的不当结果。
          • （古罗马法中“权利行使自由”原则，本身即包含行使权利不得含有加害意思及应以善意衡平进行诉讼程序的限制性要求）
      • 3.形式上的程序原则
        • 法律权利的行使有严格的【程序要求】，权利主体应当按照法定程序及方式行使权利，维护权利。
    • 权利的救济
      • 【权利救济】指在权利遭受侵害时，由有关机关或个人在法律允许的范围内采取一定【补救措施】，保护权利人合法权益。
      • 1.救济的前提
        • 权利救济的前提是权利遭受侵害，即权利侵犯，在民法上被称为“侵权”。
          • （普通法上曾适用过“救济先于权利”原则，允许在没有既存权利的情况下，当事者依据现行社会标准请求救济。大陆法系通常适用“无权利则无救济”原则，多将“权利受侵害”作为侵权行为要件之一。）
      • 2.救济的例外
        • 法律制度上存在【法律允许的权利侵犯】，即“合法”侵犯，从而不构成权利侵犯，如正当防卫和紧急避险。
      • 3.救济的方式
        • （1）私力救济
          • 权利主体在法律允许范围内，依靠自身实施【自卫行为】或【自助行为】等来救济自己被侵害的权利，包括协商、调解等。
        • （2）公力救济
          • 权利人在其权利受到侵犯时，通过【法定程序】请求国家对其权利进行保护，如诉讼、行政复议。
    • +新兴权利
      • 权利是一个不断变动发展的法哲学范畴。随着法治精神的深入，权利的类型也在不断发展变化，并且日益呈现出权利【多元化】的趋势。
      • 新兴权利的兴起具有以下几个动因：1.社会发展与社会变迁。2.人类的生存状态变化，如现代科技的发展促进新权利的出现。3.社会利益格局变化与利益关系多元化。当然，任何权利的存在，都必须有其【伦理要素】。新兴权利的主张和认定，不仅是个人问题，也是社会发展问题。在认定和保障新兴权利的同时，也要防止“权力话语”的无限扩张
  • 义务概述
    • 【法律义务】是指社会主体根据法律的规定必须作为或不作为。
      • 法律义务是对人们行为（而非思想）提出的要求，要求人们的行为不能妨碍他人行使权利或有助于对方权利的实现。
      • 法律义务的履行是对法律权利的保障，个人履行法律义务也是实现自身权利的前提。
    • 特征
      • 1.法定性
        • 法律义务是法律对社会主体的行为提出要求，是法律具体明确规定的义务，包括法律直接创设的义务和法律认定的其他社会义务。
          • 私法中也存在约定的义务，但约定的义务不得违反法律规定
        • 法律义务限于法律的明文规定，不得扩大推定
      • 2.国家强制性
        • 法律义务的强制来源于国家，是一种外在强制；不履行法律义务将受到国家的制裁，包括剥夺生命、政治、权利、财产、限制自由等。
      • 3.从属性
        • 非地位上的从属性，地位上权利义务具有一致性
        • 法律义务总是从属法律权利而存在，表现在：
          • （1）义务人履行义务的内容由权利人的权利内容决定；
          • （2）义务人履行义务的方式和程度由相对应的权利决定
      • 4.必为性
        • 法律义务意味着主体必须从事某种行为或不从事某种行为，没有选择的自由
    • 分类
      • 作为义务
        • 【作为义务】（积极义务）指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务
        • 特点
          • （1） 有明确的义务对象
          • （2） 往往具有【给付性质】
          • （3） 履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式
      • 不作为义务
        • 【不作为义务】（消极义务）指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。
        • 特点
          • 在履行方式上，义务人必须采取消极态度，即不干预、不阻止
  • 权利与义务
    • 权利和义务的分类
      • 根本法与普通法律规定的
        • 【基本权利义务】宪法所规定的根本权利和义务
        • 【普通权利义务】宪法以外的普通法律所规定的权利和义务
      • 权利义务的规范根据
        • 公法权利义务、私法权利义务
      • 对应的主体范围
        • 【绝对权利义务】（对世权利义务）是对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人，绝对义务对应不特定的权利人。
        • 【相对权利义务】（对人权利义务）是对应特定的法律主体的权利和义务，相对权利对应特定的义务人，相对义务对应特定的权利人。
      • 一个权利或义务的存在是否依存于其他权利义务
        • 如债权和抵押权
        • 【主权利义务】是不依赖其他权利义务即可独立存在的权利义务
        • 【从权利义务】需要依赖于其他权利义务而存在
      • 权利义务是否可以合法转让
        • 【可转让权利义务】根据权利的自主性，一般的权利和义务是可以转让的
        • 【不可转让权利义务】具有人身属性等的权利不可转让；具有人身或其他专属性的义务也不可转让。
      • 权利或义务产生的顺序
        • 第一性权利义务、第二性权利义务
        • 如法律直接规定即可行使的权利为第一性权利（原权利），为保障第一性权利而产生的权利为第二性权利（救济权利）。
    • 权利和义务的一般关系
      • 1.法律关系中的对应关系
        • 法律权利对应着相应的法律义务，二者处于法律关系的统一体中。在任何法律关系中，一方主体享有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务；在特定的法律关系中，每一主体在享有权利同时也都承担着一定的义务。
      • 2.社会生活中的对等关系
        • 马克思主义基本原理认为社会中的权利与义务是对等设置的。社会生活中的权利总量与义务总量基本对等，才能维护共同体的平衡；在具体法律关系中，权利与义务往往也是对等的。当权利义务主体相分离时，一方享有权利的量，与对方承担义务的量是对等的。
          • “没有无义务的权利，也没有无权利的义务”
      • 3.功能发挥中的互动关系
        • 权利发挥社会作用离不开义务，义务功能的实现也离不开权利的实现，二者在互动中实现对社会的调控、对权利的保障。
        • 主要表现在：（1）法律义务的履行促进法律权利的实现；（2）法律权利的享有也有助于法律义务的积极履行；（3）某些特定的权利、义务的可以相互转化
      • 4.价值选择中的主从关系
        • 仅价值判断（认知上）
        • 在权利和义务的价值选择中，法理学界用“本位”说明法律制定是首先考虑权利还是首先考虑义务。
        • 从当前的中国政治、经济和社会生活的实际情况来看，权利本位论更易被接受：（1）市场经济模式的建立要求法律设定权利和保障权利。（2）重视法律权利反映出我国对人权的尊重。（3）从当代中国的社会现实和发展目标以及从中国古代传统法律文化中权利的地位考虑，权利本位更加值得提倡。
        • 面对当前的中国政治、经济和社会生活的实际情况来看，权利本位论更加容易被人们接受。
          • （1）市场经济模式的建立要求法律设定权利和保障权利
          • （2）人权受到国家、社会的普遍关注；法律权利是人权在法律中的表现，重视法律权利反映出我国对人权的尊重
          • （3）从当代中国的社会现实和发展目标以及从中国古代传统法律文化中权利的地位考虑，权利本位更加值得提倡
      • 主
        • 19简答
  • 权利与权力
    • 权力的属性
      • 在广泛的社会意义上，【权力】是特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的支配力量。
      • 特性
        • 【“支配性”】是权力的本质特性
        • 在权力关系中，支配性派生出三个属性：
          • 1.广延性：权力支配的对象数量
            • 一般而言，数量越多，范围越大
          • 2.综合性：权力支配对象的活动领域范围
            • 一般而言，范围越大，权力越大
          • 3.强度：对某特定事项的权力推行程度
            • 一般而言，程度越深，权力越大
      • 现代法治要求对权力进行【制度限制】。根据权力的属性特征，对权力的限制可以考虑从减少广延性数量、缩小综合性范围和降低强度上着手。
    • 权力与责任
      • 权力与责任含义
        • 在广泛意义上，可以看作权利与义务的派生范畴
        • 在公私相对的意义上，可以看作权利与义务的对应范畴
        • 在与职务相关的意义上
          • 权力是职责范围内的支配力量
            • eg国家行政体制或行业业务运行中所赋予特定主体的权力
          • 责任是主体在职务范围内应当担负的义务，即职务上应承担的义务，以及未能履职所可能引起的其他后果
      • 关系
        • 权力与责任是相辅相成、相互制约、相互作用的关系，表现为权责对应和权责对等两大原则
        • 1.权责对应原则
          • 权力和责任是不可分割的一个整体，有权力必须有对应的责任；有责任必须有对应的权力，权力为其责任而执行，责任为其权力而负责。
        • 2.权责对等原则
          • 在一个组织中，管理者所拥有的权力应当与其所承担的责任相适应，即权责对等或一致。如果放弃或不当行使权力，则应承担一定的责任。
    • 权力与权利
      • 【法律权利】是社会主体享有的、有法律确认和保障的、以某种正当利益为追求的行为自由。
      • 【法律权力】是特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的支配力量。
      • 1.联系
        • （1） 法律权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的；法律权利制约着法律权力
        • （2） 某些权利的实现依赖一定的权力
        • （3） 法律权利和法律权力在一定层面上追求相同的利益，都受到法律的规定和限制，都有相应的法律保障，正确行使都会对社会产生良好的效果
      • 2.区别
        • （1） 来源
          • 法律权利是法律对【既有权利】确认的结果
          • 法律权力往往根据法律来配置或一定政治组织赋予而产生
        • （2） 要求
          • 权利要求义务的履行，权利关系是一种平等关系；
          • 权力要求服从，权力关系则是服从与被服从，支配与被支配的不平等关系
        • （3） 追求利益的重点
          • 法律权利追求的可能是政治利益，经济利益或其他利益；
          • 法律权力追求的利益主要是政治利益，以维护国家和社会利益为主要使命
        • （4） 限制程度
          • 法律权利没有严格的限制，在法律允许范围内自由行使；
          • 法律权力只能依法行使，不能随意转让，不得随意放弃
        • （5） 实现方式
          • 法律权利的实现有赖于义务的履行，以国家强制力保障作为后盾
          • 法律权力的实现，往往直接伴随着国家强制力的实施
        • （6） 范围
          • 法律权利范围广泛，权利主体具有普遍性
          • 法律权力范围有限，只能由特定主体拥有
• 第3章 法律与利益
  • 利益与法律概说
    • 【利益】是受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，人们对于一定的对象的各种客观需求。
    • 经典作家对法律与利益关系的阐释
      • 亚里士多德
        • 法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。
      • 罗马法学家
        • 法律用以确定权利，保护权利，权利乃法律所确定保护的利益
      • 乌尔比安
        • 以利益为标准，提出公私法划分理论
          • 公法是涉及国家利益，以保护公共利益为目的的行为规则；
          • 私法是涉及个人利益，以保护个人利益为目的的行为规则
      • 格劳秀斯
        • 在《战争与和平法》中，从利益角度定义国际法。
        • 国家是在法律上有效力的、独立的自由民的集合体，以享有法律的利益和共同的利益为目的的联合。
      • 爱尔维修（法）
        • 1.较早的系统论述了【利益规律】问题
          • “如同物质世界为运动规律所支配，精神世界为利益规律所统治；河水不会向河源倒流，人们不会逆着利益的浪头走。”
        • 2.从其利益规律理论出发，论述了依法治国问题，要求对掌握权力的人加以法律的约束，使之从对“权力之爱”转变为“为大多数人的幸福”和公众服务。
        • 3.提出一种“合理的利己主义”，作为社会生活的基础，利益是社会生活中唯一、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。
      • 边沁（英）
        • 1.提出法律一般的和最终的目的，是整个社会的【最大利益】
        • 2.提倡【个人利益第一】，社会公共利益是许多私人利益的相加，增进私人利益，就增进了整个社会的利益
        • 3.立法者的职责是在公共利益和私人利益之间进行调和
      • 耶林（德）
        • 1.继承了边沁的功利主义传统，权利是法律上保护的利益
        • 2.【新功利主义】法学派：不着重强调个人利益，而强调社会利益或社会利益与个人利益的结合，力求平衡个人原则与功利原则。
        • 3.他的【“社会利益”说】直接构成了【利益法学】的思想渊源
        • 利益法学的思想渊源
      • 马克思
        • 社会经济关系首先是作为利益表现出来的，阶级与利益密不可分，法律是反映统治阶级意志、维护统治阶级利益的
      • 黑克（德）
        • 1.利益法学派：法律不仅是一个逻辑结构，而且是各种利益的平衡。
          • 法律是所有法的共同社会中物质的、国民的、宗教的和伦理的各种利益相互对立、谋求承认而斗争的成果。
        • 2.法律要求规范着利益斗争，法律的最高任务是【平衡利益】。在立法问题上，利益法学派主张，利益是法律的原因，法律规范中包含着立法者为解决种种利益冲突而遵循的各种原理，法律是冲突的人类利益合成和融合的产物。
        • 利益法学派
      • 庞德（美）
        • 1.认为法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得到满足，使其他的利益最少地牺牲。
        • 2.对利益作了门捷列夫【元素周期表式】的详细分类
          • 把利益分为三大类：
            • 个人利益
            • 公共利益
            • 社会利益
  • 法律的利益调控机制（庞德）
    • 法律对利益的调整机制
      • 庞德认为法律是一种社会控制的方式和工具，法律对社会的控制离不开对利益的调整，法律对利益的调整机制主要是：
      • 1.将利益要求转化为一定【权利】（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归于法律主体。
      • 2.通过设置权利和义务的【补救方法】——惩罚、赔偿等来实现。
      • 具体而言法律对利益的调整机制表现为：表达利益要求、平衡利益冲突、重整利益格局。
    • 具体表现
      • 表达利益要求
        • 1.利益规律是法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度
          • “天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”法律是为适应【利益调节的需要】而产生的，法律的变化和发展根源于【利益关系】的变化和发展，归根到底源于人们【利益要求】的变化和发展。
        • 2.法律表达利益的过程，是对利益选择的过程
          • 法律并不创造或发明利益，而只是对于社会中的利益关系加以选择，对特定的利益与承认或者拒绝。这种选择表现在利益主体与利益内容两个方面。
            • 在马克思主义法学看来，法律只对部分利益主体和内容予以保护，即法律维护统治阶级的利益。
          • 在现实社会中，法律只对部分利益主体予以保护，或主要表达部分利益主体的利益。
      • 平衡利益冲突
        • 【利益冲突】是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。现实社会中的资源总是处于匮乏的状态，社会不同团体、阶层具有不同的利益，产生的冲突本质上属于利益冲突。
        • 1.表现
          • 法律的利益平衡功能表现为对各种利益重要性作出估价或衡量，为协调利益冲突【提供标准】。
          • 法律无法选择确认每一主体的每一项利益，但必须对各种利益冲突加以平衡，从而尽可能避免使人类社会在利益纷争中毁灭，失去继续发展的可能。
        • 2.实现
          • 法律对利益关系的协调和对利益冲突的平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的，如民法中的诚信原则、公平原则等。
          • 在社会改革中，许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突、相互制约和相互妥协的结果。
      • 重整利益格局
        • 卢梭认为，社会契约的根本问题就是将不平等的格局加以重整，使每个人的利益得到实现
          • +卢梭
            • 卢梭曾经论证过人类不平等的起源和发展阶段
            • 不平等的发展有三个阶段
              • 1||| 富者和平者的差别合法化
              • 2||| 国家的建立使得弱者和强者差异合法化，成为统治与被统治的关系
              • 3||| 暴君的出现，公民的权利和民族的自由均被消灭
            • 这种利益格局显然是不合理的，人们要寻找出一种结合，以共同的力量来维护和保障每个人的人生和财富，这种结合方式就是社会契约。社会契约的根本问题就是将不平等的格局加以重整，是每个人的利益得以实现。
        • 人类历史上革命或改良其实都是对立格局的调整或重新安排，法律正是在利益格局不断被打破和重整过程中向前发展的。
        • 在社会变革中，法律担当着重整利益格局的功能。
          • 在政治领域，当权力结构发生变化时，宪法和法律就会修改和更新，从而确认和维护新的利益格局。
          • 在经济领域，社会经济关系和利益格局的变化，带动着宪法和法律的变迁。在经济体制深化改革的过程中，法律发挥着重要的重整利益格局的作用
    • 主
      • 09论述
    • 法律对利益的调整机制
      • 法律将利益要求转化为一定权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归于法律主体。通过设置权利和义务的补救方法，即惩罚、赔偿等来实现。
      • 具体表现【标题+阐述】
        • 1. 表达利益要求
          • 起源:为了调节利益的需要而产生法律，包括经济利益、政治利益、社会资源的有效分配等等。 矛盾发展:法律是统治阶级共同意志的体现,维护统治阶级利益的同时保障社会公共利益，即法律不会确认和表达每个主体的所有利益，要对利益的主体和内容进行选择; 表达方式:通过权利和义务的设定，分配社会利益，表达利益的要求;
          • （1） 利益规律是法律的基础，法律制度实质上是一种【利益制度】。法律是为适应利益调节的需要而产生的，法律的变化和发展根源于利益关系的变化和发展，归根到底源于人们利益要求的变化和发展。
          • （2） 法律并不创造或发明利益，而只是对于社会中的利益关系加以【选择】，对特定的利益予以承认或者拒绝。法律表达利益的过程，也是对利益选择的过程，在现实社会中，法律只对部分利益主体和内容予以保护，即法律维护统治阶级的利益。
        • 2. 平衡利益冲突
          • 起因:社会主体的多元性、社会生活的复杂性、社会资源的有限性，意味着利益冲突无法避免，法律需要对利益冲突进行平衡和协调; 平衡方式: - 般通过法律的基本原则和制度设计来实现平衡，当然司法也是平衡利益冲突的重要方式;
          • （1）法律的利益平衡功能表现为对各种利益重要性作出估价或衡量，为协调利益冲突提供【标准】。法律无法选择确认每一主体的每一项利益，但必须对各种利益冲突加以平衡，从而尽可能避免使人类社会在利益纷争中毁灭，失去继续发展的可能。
          • （2）法律对利益关系的协调和对利益冲突的平衡一般是通过某些【基本原则】规定和【制度】设计体现的，如民法中的诚信原则、公平原则等。在社会改革中，许多法律措施都可以说是各个利益集团相互冲突、相互制约和相互妥协的结果。
        • 3. 重整利益格局
          • 起因:社会利益的冲突无法通过现有的法律的制度得到表达和平衡时，就会出现变革或革命,重新确定利益分配问题; 体现: 一方面,社会利益格局的变化会引|起法律的变化，另一方面，法律也是重整利益格局的重要方式，通过法律确定新的利益格局和平衡协调方式。
          • 卢梭认为，社会契约的根本问题就是将不平等的格局加以重整，使每个人的利益得到实现
          • 人类历史上革命或改良其实都是对利益格局的调整或重新安排，法律正是在利益格局不断被打破和重整过程中向前发展的。在【社会变革】中，法律担当着重整利益格局的功能。
  • 法律对利益关系的处理
    • 一、私人利益与公共利益的关系
      • 【私人利益】即个别化的个体利益，或每一社会成员的利益；普遍性个体利益，是每一个个体都具有的利益（也具有公共性）。
      • 【公共利益】包括普遍性个体利益与公民共同体的利益及即集体利益，表现为社会利益、国家利益。集体利益，有时可作为公共利益的一种特殊形态，但一般只是单个人利益的相加，在法律上其实也是一种私人利益。
      • 在自由资本主义时期， 法律强调“私有财产神圣不可侵犯”，体现为个人本位的法律观。
      • 社会主义法律历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。
      • 法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在两者之间寻找【最佳结合点】。“人民的利益是最高的法律”。
      • 我国法律应当体现和贯彻把国家利益和人民利益放在首位。我时充分尊重公民合法利益的社会主义利益观。
    • 二、短期利益与长期利益的关系
      • 不能为了所谓长远利益而无条件的牺牲眼前的短期利益；更不能使短期利益损害长远利益。
      • 为了处理好短期利益和长期利益的关系，要求立法主体要有长远的眼光，高瞻远瞩，不仅有能力评估和比较共时性的诸种利益，并且能够分析和判断历时性的利益态势，从而根据社会生活中各种利益的现状及发展趋向审时度势，立足当前，着眼未来，选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。
    • 三、物质利益和精神利益的关系
      • 物质利益和精神利益分别是人类历史活动的物质动力和精神动力
      • 精神利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质赔偿，但物质赔偿却不能或者不能完全代替精神上的补偿，这就是民法及刑法上法律责任中规定“赔礼道歉”的法理根据。
      • 从一定意义上可以说， 国家的经济利益和政治利益就是国家作为法律主体所追求的物质利益和精神利益。
    • 四、整体利益和局部利益的关系
      • 整体和局部是相对而言的
      • 法律在维护整体利益的原则下，积极调动局部，促使二者协调
• ×第4 章 法律功能
  • 法律功能的概念
    • 法律功能研究是法理学中法律社会学部分的核心性问题
    • 【法律功能】是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。
    • 法律功能体现一种【法律—社会关系】；对法律进行功能分析，就是对于法律所产生的行为后果在社会整体中所发挥的作用进行认识和评价。法律存在于社会之中，对社会整体发挥着功能，但法律和社会各自又都有整体与部分之别。
    • 相关概念辨析
      • 法律目的VS法律功能
        • 【法律目的】法律目的是指蕴含在立法者主观意志中，希望法律调整社会产生预期的效果，是法律效果预先的观念模型和超前反映。
        • 法律功能是指【可见的客观后果】，客观后果不一定是目的的直接体现，甚至可能相反。衡量法律功能实现的效果离不开目的。
      • 法律价值VS法律功能
        • 法律功能指向于法律价值，从理论上讲，法律价值体现为一定的主体需要，法律功能正是满足这种需要。法律价值一旦设定，如果法律满足了这种需要，我们就说履行了法律功能。
        • 同一个法律价值，可以通过不同法律功能实现；同样的法律功能也可能实现不同的法律价值。有利于实现法律价值，我们才说法律是有功能的。
      • 法律结构VS法律功能
        • 法律功能的概念表明，法律在社会中具有无可替代的地位，对于社会存在具有效用
        • 1.法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态，表明了法律对社会的一种适应性。
        • 2.结构的调整，导致功能的差异。结构决定功能，功能关系区别与因果关系。
        • 3.所谓结构，是从系统的内部描述系统的整体性质；所谓功能，是从系统的外部描述系统的整体性质。
        • 4.法律的内在结构直接决定或影响他在社会结构中所处的地位及其功能状况。
  • 法律功能的分类
    • 法律的整体功能和部分功能
      • 1.法律作为整体或部分具有不同的功能→在此意义上说，法律乃是社会文化现象，其功能主要在于使社会大系统内部各行动者或各社会单位之间保持协调，由此发挥其整体的基本功能，具体表现为指引、评价、预测、教育和强制等规范功能。
      • 2.作为整体或部分的法律，对于社会的整体或部分的不同功能→社会是一个整体由许多部分和领域构成，而各个部分与各个领域，彼此之间又是复杂相关的。因此，不可轻易假设法律整体或部分必然的对整个社会体系或社会全体成员都履行功能，在法律作出功能分析时，不仅要界定是一般的法律还是部分的法律，而且应当说明相对于什么样社会单位而言，该法律履行某种功能。
    • 法律的基本功能和辅助功能
      • 法律的基本功能是指法律直接满足一定的【主要目标】要求的功能
      • 法律的辅助功能是保障实现法律的基本功能所附加的功能
    • 法律的显性功能和隐性功能
      • 【法律的显性功能】指法律客观后果合乎立法者的本来意图
      • 【法律的隐性功能】指法律对社会的影响后果是出乎立法者预料而产生的，这种后果超出了立法者的原本意图
      • 由于显性功能和隐性功能的区别主要在于法律客观效果与立法的目的是否一致，法律的显性功能和隐性功能并不同于法律直接功能和间接功能。
        • 例如著名的美国301条款就是一种特殊的间接显性功能，还有一种情况是典型的法律直接隐性功能，比如说美国国会通过规定烧毁征兵为正式犯罪，反而鼓励了这一行为，直接隐形功能。
    • 法律的正功能、反功能和非功能
      • 【法律的正功能】（法律的积极功能）是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调稳定，从而适应社会的需求。
      • 【法律的反功能】（法律的消极功能）是指法律实现将引发社会内部的紧张关系，分割社会体系内部的稳定、协调局面，降低社会系统的活力。
      • 【法律的非功能】即该法律存在对社会既无积极影响，也无消极后果。
    • （美）默顿提出
  • 法律功能的实现
    • 法律的生命在于实现
      • 法律制定出来，不会自动地发挥出自身的功能，法律规范的要求必须在社会实际生活中体现和贯彻，才能使法律规范由可能性转向现实性、由应然状态转为实然状态。
      • 法律实现则是法律实施活动的静态结果，即法律通过人们的适用和遵守而产生一定的效果，使法律功能在现实社会中得到具体发挥。
      • 但并非所有的法律规范都必须通过实施才会产生社会功能。在某种情况下，法律规范可能只具有【象征性功能】，其功能的实现就不一定依赖于该法律规范被援用或实施。
    • 法律功能实现的基本途径
      • 法律功能的实现，要求人们遵守法律规范设定的行为模式
        • 人们在自己意志的支配下，按照行为模式的要求做出合法行为，正确行使权利、履行义务，将行为模式中规定的权利和义务转化为现实生活中的权利和义务，法律的功能才得以实现。
      • 合法行为是法律功能实现的基本途径
        • 只有合法行为，才能把法律规范对人们行为的要求转化为现实。为了保证合法行为激励模式在社会中有效发挥功能，法律还要设立对违法行为的惩罚模式。肯定或否定法律后果的适用本身并不直接实现法律规范，而是保证法律功能的实现，具体体现出法律对行为的鼓励或制裁。
    • 法律功能实现的意义
      • 宏观意义上，法律功能的实现是一个国家法律的总体规划的落实，各种法律规范都能在社会生活中得到贯彻，从而建立起法律秩序。而且只有实现法律才能形成法律秩序。
      • 微观意义上，法律功能的实现就是法律规范中的权利和义务要求的实现，其直接目标在于把人们的行为纳入一定的模式和准则之中，其根本目的则在于借助行为的模式化，防止社会关系出现紊乱和失调，使社会关系保持一定的规则性和秩序性。
    • 法律功能实现的形式
      • 法律功能的实现就是各个法律规范的具体落实，人们按照授权性规范和义务性规范这两种类型的法律规范的要求做出合法行为，形成了法律功能实现的两种基本形式：权利的行使与义务的履行。
        • 法律功能实现的两种基本形式
          • 权利的行使
          • 义务的履行
      • 法律功能的实现，就是在法律的社会化以及外在维持力量的保证下，通过法律实施活动，把法律规范中体现立法者有关权利、义务的要求和意图转化成社会现实生活中的权利和义务，从而建立一定的法律秩序。所以，法律功能的实现导致【法律秩序】的建立。