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西政考研—法理学进阶要点总结
这是一篇关于西政考研—法理学进阶要点总结的思维导图，包含本体论、价值论方法论、社会论等。
编辑于2023-12-27 20:11:22- 法学基础
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西政考研—法理学进阶要点总结
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符号说明
背诵
精确背诵
关键词背诵
不用背，理解
非常重要
重要/答题素材
知道，了解
重要概念
概念形式 ： 【A】指xxxxx
判断题考点/容易混淆
不重要
×可以略过
本体论
1法律与意志
现代法律的意志基础
现代法律思想的起源一一近代自然法
现代法律思想的意志基础一一公意
1.社会契约:从自然状态过渡到社会状态法律状态:
2.人民公意:构成社会契约的意志是人民公意,每个人都是社会契约的参与者和缔造者,契约体现的是平等和自由
3.法律乃公意的行为:法律是处于社会契约的中的人们共同制定的，体现的是对象的普遍性和意志的普遍性，法律乃公意的体现、是公意的表达
马克思主义
1.法律是统治阶级意志的体现;
2.统治阶级的意志，上升为国家意志，法律也是国家意志的体现
从中国特色社会主义法治建设角度理解
1.民主立法：法律体现人民意志
2.科学立法：源于社会物质社会条件
2权利与义务
权利
权利构成
1. 伦理要素－社会评价的正当性
2. 规范要素－社会规范的认同和保障
3. 基础要素－主体的肯定性利益：利益+权能（资格和能力）
4. 本体/本质要素－主体的行为意志自由：意志自由+行为自由
权利存在形态
1. 应有权利：基础在于伦理或道德+物质制约性【反对天赋人权】
2. 习惯权利：规范基础在于习惯
3. 法定权利：法律的明确规范
法律权利=法定权利+推定权利
4. 现实权利：主体在实际享有或行使的权利
权利的特征
1. 法律性
2. 自主性
3. 求利性
4. 可为性
权利的限度
1. 时间上的时效制度
2. 空间上的滥用禁止
3. 形式上的程序禁止
权利的救济
1. 前提－侵害
2. 例外－“合法”侵犯
3. 方式
私力救济
公力救济
义务
特征
1. 法定性
2. 国家强制性
3. 从属性
4. 必为性
分类
作为义务
不作为义务
权利义务
权利和义务的分类
根本法与普通法律规定
基本权利义务
普通权利义务
权利义务的规范根据
公法权利义务、私法权利义务
对应的主体范围
【绝对权利义务】（对世权利义务）
【相对权利义务】（对人权利义务）
一个权利或义务的存在是否依存于其他权利义务
主权利义务
从权利义务
权利义务是否可以合法转让
可转让权利义务
不可转让权利义务
权利或义务产生的顺序
第一性权利义务
第二性权利义务
权利义务的一般关系
1. 法律关系中的对应关系
2. 社会生活中的对等关系
3. 功能发挥中的互动关系
主要表现在
（1）法律义务的履行促进法律权利的实现
（2）法律权利的享有，有助于法律义务的积极履行
（3）某些特定的权利、义务的相互转化
4. 价值选择中的主从关系
面对当前的中国政治、经济和社会生活的实际情况来看，权利本位论更加容易被人们接受。
（1）市场经济模式的建立要求法律设定权利和保障权利
（2）人权受到国家、社会的普遍关注；法律权利是人权在法律中的表现，重视法律权利反映出我国对人权的尊重
（3）从当代中国的社会现实和发展目标以及从中国古代传统法律文化中权利的地位考虑，权利本位更加值得提倡
权力与权利
权力的属性
本质特性：支配性
派生属性
（1） 广延性
（2） 综合性
（3） 强度
权力与责任
1. 权责对应原则
2. 权责对等原则
法律权利与法律权力
1.联系
（1） 相互依赖
（2） 一致性
2.区别
（1） 来源
（2） 要求
权利要求义务的履行
权力要求服从
（3） 追求利益的重点
法律权力追求的利益主要是政治利益
（4） 限制程度
（5） 实现方式（国家强制力）
（6） 范围
范围广泛，主体普遍
范围有限，主体特定
3法律与利益
利益与法律概说
经典作家对法律与利益关系的阐释
亚里士多德
法律是最优良的统治者，法律的任务是为自由公民的共同利益服务。
罗马法学家
法律用以确定权利，保护权利，权利乃法律所确定保护的利益
乌尔比安
以利益为标准，提出公私法划分理论
格劳秀斯
从利益角度定义国际法。
爱尔维修：利益规律
边沁（英）
法律一般的和最终的目的，是整个社会的【最大利益】
个人利益第一
耶林（德）
新功利主义法学派：强调社会利益或社会利益与个人利益的结合
利益法学的思想渊源
马克思
阶级与利益密不可分
黑克（德）
法律是各种利益的平衡
利益法学派
庞德（美）
法律的功能在于调节、调和与调解各冲突的利益，
法律的利益调控机制（庞德）
1. 表达利益要求
1.1. 利益规律是法律的基础，法律制度实质上是一种利益制度
1.2. 法律表达利益的过程，是对利益选择的过程
2. 平衡利益冲突
2.1. 表现为对各种利益重要性作出估价或衡量，为协调利益冲突【提供标准】
2.2. 一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的
3. 重整利益格局
3.1. 卢梭认为，社会契约的根本问题就是将不平等的格局加以重整，使每个人的利益得到实现
3.2. 在社会变革中，法律担当着重整利益格局的功能。
法律对利益关系的处理
一、私人利益与公共利益的关系
寻找【最佳结合点】
二、短期利益与长期利益的关系
选择最佳的利益格局，确定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果
三、物质利益和精神利益的关系
二者并不矛盾，应当予以兼顾
四、整体利益和局部利益的关系
维护整体利益的原则下，积极调动局部，促使二者协调
4法律功能
概念
从简单意义上理解，法律功能指的是法律作为一种特殊的社会制度，能够社会产生客观的影响【如果法律没有功能， 则根本不能称之为法律，功能是本体】
法律功能的分类
法律的整体功能和部分功能
法律的基本功能和辅助功能（满足法律主要目标）
法律的显性功能和隐性功能（合乎立法者的本来意图）
法律的正功能、反功能和非功能
（美）默顿提出
法律功能的实现
法律的生命在于实现
通过法律的实施来实现法律功能，尤其是权利和义务的互动
基本途径：合法行为
合法方式才能实现功能，违法方式就算实现了法律本身设定的功能，也不能称之为法律的功能,毕竟违法行为本身是法律所不允许的。
实现的基本形式
行使权利
履行义务
法律功能的实现导致【法律秩序】的建立
价值论
5法律价值
法律价值特征
1. 伦理性
2. 主体性
法律价值体系
1.法律价值构成具有层次性的体系
2.矛盾运用：法律价值体系总体上的倾向性和个别上的中立性
3.当代中国法律价值体系
内容：社会主义核心价值观
层次：国家、社会、个人
法律价值类型
社会主体（人）的角度
法律的群体价值
法律的个体价值
法律价值关系中的价值客体的承担者
【法律的规范性价值】
【法律的社会性价值】
法律价值之间的关系
【法律的工具价值】
【法律的目的价值】
法律类别
国际法价值
国内法价值
其他法律价值
法律历史
法律的历史价值、现实价值、未来价值
法律对主体效应的形式
物质价值、精神价值
法律对社会生活产生作用的程度
现存价值、已经实现正在实现的价值、潜在价值、尚待认识和开发的价值
法律价值的可能后果
正价值
零价值
负价值
法律价值内容
正义价值、人权价值（平等价值、自由价值）、幸福价值、秩序价值等
法律价值冲突
冲突的原因
抽象逻辑冲突
冲突原因
客观：社会生活的广泛性和复杂性，社会条件的多重性和变化性
主观：法律价值主体的多元性和多样性
解决冲突的原则
1. 价值位阶原则：基本价值高于非基本价值
2. 比例原则：对某种价值进行限制的时候，要考虑手段和目的的限度
3. 个案平衡原则：同一个位阶价值产生冲突的时候，综合个案进行协调，不能偏废
4. 功利主义原则：最大多数人的最大幸福
6法律与正义
正义释义
正义与正义论
各学派关于争议的表述
古希腊
柏拉图、亚里士多德：道德正义论
古罗马
合乎正义的三条原则：1.正直的生活 2.不损害别人 3.各得其所
西塞罗
正义的法律才是法律
中世纪
阿奎那
服从上帝就是正义。阿奎那将正义定义为一种习惯，依照这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西。
近现代
个人本身成为正义的首要内容
霍布斯
主权者的决定性作用
边沁
功利主义正义观
佩尔雷曼
形式正义理论
正义总是意味着某种平等
罗尔斯
“社会正义论”/“体制正议论”
制度正义的两个基本原则
最大的平等自由原则
差异原则
×经济正义论
强调正义与否的关键在于能否处理好公平和效益的关系
正义的概念
变动性，依赖于具体的时代情境
正义与和平、发展、公平、民主、自由等一体，反映了世界各国人民普遍认同的价值理念的最大公约数，构成了全人类共同价值。
正义的划分
分配正义与矫正正义
个人正义与制度正义
实体正义与程序正义
正义与法律关系的学说
1. 法律为正义奠定了原则和基础，提供了正义的标准和尺度
核心观念:法律本身代表正义，是否正义由法律来衡量;
代表人物:霍布斯，只有主权者的命令才能确定正义和非正义;
2. 正义为法律奠定了原则和基础，是衡量法律好坏的标准
核心观念:法律必须蕴含、体现和实施正义，否则就不是法律;
代表人物:古典自然法思想，人定法要根据自然法来制定，自然法代表正义
3. 法律与正义无关，至少没有必然的关系
核心观念:区分"应然的法"和"实然的法",从结构和形式的角度分析法律，而不是道德、社会内容等等
代表人物:分析法学派奥斯丁、新分析法学派凯尔森、哈特
法律与正义的关系/相互作用
作为法律价值的正义
1. 正义表现为法律的一种价值目标
（1） 正义是政治社会各种价值体系的最高价值目标，法律也要把实现正义作为价值目标追求。
（2） 自然法思想包含了对正义的理解和信念，实在法必须根据自然法来制定，因此必须蕴含、体现、实施正义。
（3） 当代中国法治建设强调公平正义是法律价值目标，坚持科学立法，严格执法，公正司法和全民守法。
2. 正义既是法律原则，又是衡量法律优劣的标准
人们期望通过正义的法律原则协调个人、社会、国家之间的和谐关系。同时，在特定案件中正确运用正义原则得到理想的结果。
相对稳定的正义观念就是衡量法律优劣的基本标准
制定法律时，融入具体法律规范
执法过程中，法律规范中的正义观念
守法过程中，民众普遍正义观念
3. 正义推动法律的革新
控制政府权力为主旨的宪法和行政法
程序法进化
法律的普遍适应性
法律平等的实现
通过法律实现正义
1. 立法分配权利以确认正义
正义的要求→通过法律形式固定→法律化、制度化、具体化→落实
2. 惩罚非正义行为以维护正义
正义是法律的价值目标，法律是实现正义的【手段】
法律已经确定下来的正义要求，遵守、实施
法律没有完全固定的正义要求，弥补
裁决纠纷；通过制裁违法犯罪行为
3. 公正地补偿以恢复正义
首先，具有普遍性和和公正性的规则和程序
其次，适用这些规则时，应公正无私，不偏不倚
解决法律所提供的规则主要有：
①审判公开
②回避制度
③律师自由（律师能够没有顾虑的为当事人提供必要的法律服务）
④当事人的权利平等
⑤案件的处理及时高效
⑥上诉和申诉制度
7法律与人权
人权
三代人权理论
第一代人权－1789年法国大革命－个人基本权利和公民政治权（人权的自由性和消极性）
第二代人权－1917年俄国十月革命－公民经济、社会文化权利（人权的平等性和积极性）
第三代人权－二战后殖民地和被压迫人民的解放运动－民族自决权、发展权、各国对其自然资源享有充分的主权（集体人权）
新科技革命对人权内涵的发展
对人权的理解
1. 人权主体包括个体和群体
2. 自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素
3. 人权在本质上是超历史性与历史性、普遍性与特殊性的统一
分类
人权的存在形态
1. 应有权利
理论可能性
2. 法律权利
制度可能性
3. 实有权利
落实
权利主体
个人人权
集体人权
权利内容
公民、政治权利
经济、社会、文化权利
法律的人权价值
人权对法律的作用
1. 人权是法律的源泉
(1)维护和保障人权是法律的目的
(2)人权是法律发展的源泉
2. 人权是判断法律善恶的标准
3. 总之，人权对法律的作用体现在:
（1）它指出了立法和执法所应坚持的【最低人道主义标准和要求】
（2）诊断现实社会生活中法律侵权的症状，提出相应的【法律救济标准和途径】
（3）它有利于实现法律的【有效性】，促进法律的自我完善
法律对人权的作用
法律确认和保护人权
国内法保护
立法保护
宪法确认和宣布人权（宣言保护）
其他法律部门将宪法确立的人权原则和基本人权规范化、具体化
司法保护
个人保护
国际法保护
国际公约
法律的自由价值
自由释义
自由是人权的内容要素
“每个人的自由是一切人自由发展的前提。”《共产党宣言》
古代人的自由和现代人的自由（贡斯当）
古代人的自由：参与集体决策的过程+国家或集体的自由
现代人的自由：法治之下免于干涉+个人的自由
消极自由和积极自由（柏林）
消极自由：个人免于他人乃至国家专断意志干预+真正的自由
积极自由：源于个人想要成为自己的主人+结果通常是好生活蛊惑下产生的残酷暴政
法律自由
1. 自由受到国家宪法和法律的保障
法律自由：被规范化的人的行为自由
2. 法律对自由的规定是通过公民权利的形式进行的
以权利的形式表现
3. 法律自由是相对的，而不是绝对的
时代限制
法律责任
法律的自由价值/ 法律与自由的关系
【法律的自由价值】自由是法律的价值目标+法律必须充分确认和保障自由+通过法律实现自由+必要时法律也会限制自由。
通过法律实现自由
1. 法律将自由意志转化为自由权利
个人自由意志与国家意志的结合
2. 法律确定各种自由权利的范围
法律划定自由权利范围→普遍自由
①直接界定自由权利的范围
②对等地设定义务
3. 法律提供选择的机会，增加自由选择的效能
在选择中实现自由；法律提供依据
4. 法律保障自由免受侵犯，同时不被滥用
社会主体之间难免发生冲突
法律对自由的限制
法律对自由限制的原因
法律自由是相对的，而不是绝对的
法律限制自由的理论根据
1. 伤害原则
2. 父爱主义原则
禁止自我伤害
3. 冒犯原则
4. 法律道德主义原则
限制违反道德的行为
对自由进行法律限制的原则
1. 基于社会物质生活条件的限制
特定社会的经济结构以及由经济结构所制约的政治和文化发展现状
道德、风俗的限制
2. 为了社会和他人的利益
自由依赖秩序，秩序意味着约束和限制
制裁
3. 为了行为人自身的利益
4. 为了各项自由的协调
法律所涉及的是自由之间相互限制的尺度和准则
法律的平等价值
平等释义
现代平等的三重含义
1. 道德平等：平等对待，每个人都有平等的尊严和价值
2. 机会平等：公平竞争的机会
3. 福利平等：对底层人提供保障方面平等
对平等的理解
1. 平等不是平均
按份分摊
2. 平等与特权对立
3. 平等与歧视对立
4. 平等不反对适当的区别对待
具体平等
亚里士多德的“平等"
(1)平等是一种适度，一个人之所得与其应得相当，则为平等
(2)平等是人与人之间的划分比例，同等情况同等对待、不同情况区别对待，并且"各得其所”
法律平等：相同情形同等对待，不同情形不同对待
法律的平等价值
1. 法律是平等理念的权利化、法律化
法律权利
2. 法律对平等权利予以具体规定，为平等的实现提供统一的标准
成为得到具体规定的、在法律上可以得到【切实保护】和【实施】的各种平等权利
3. 法律是实现平等的切实可行的和最重要的手段
权利化、制度化
救济
价值冲突
️正义与平等的关系【理解（材料题）】
+
亚里士多德：正义的核心是平等，无论是分配正义还是矫正正义，都与平等密切相关。
罗尔斯：制度正义的第一个原则是" 最大平等自由原则”，自由和平等的协调是正义的关键。
现代意义上的平等包括道德平等、机会平等和福利平等，现代社会的正义是建立在道德平等之上的。
现代意义上的平等所追求的道德平等与正义价值是没有冲突的，但是对机会平等和福利平等的追求可能会与对正义的追求产生价值冲突。
自由与平等
强调自由至上和个人权利而忽略了对平等的关注，必然会导致社会资源和财富的两极化，这并不利于社会的良性发展。而一味地强调平等，必然会导致对个体权利的漠视、对自由进行不合理的约束。
罗尔斯立足于自由主义的基础之上，强调【平等和自由都是正义的追求，对自由的追求并不排斥对平等需求。】
自由和平等的冲突不是截然对立，现代社会必须建构在自由和平等基础之上，这意味着不能否定自由，也不能否定平等，而是选择合适的制度建构将缓和自由与平等之间的冲突和矛盾。
8法律与幸福
幸福释义
幸福的思想历程
1.古典理性主义的幸福观
2.中世纪宗教神学的幸福观
3.人文主义的幸福观
4.非理性主义的幸福观
否定或限制理性在人类认知过程中的作用
经验主义、功利主义
幸福的二元内涵
1.从感性层面理解幸福幸福就是快乐，就是避苦求乐。
2.从理性层面理解幸福，幸福也是快乐，也是避苦求乐。
3.幸福二元内涵的融合：结合感性主义和理性主义的幸福观，可以把幸福界定为快乐而有价值
幸福是政治法律的价值目标
1.幸福是政治法律的价值理想
幸福是人类理想的共享价值，是政治国家的价值理想，也包含了正义、自由、平等、公平等价值
2.幸福是衡量良法善治的标准
幸福是评价权利和法律制度的标准，在推进法治建设的过程中，必须促进人民的幸福，这是良法善治的必然要求
作为法律价值的幸福
1. 幸福是法律的终极价值
幸福是法律的价值目标，也是衡量良法善治的标准
2. 通过法律促进幸福
以幸福为价值构建法律的权利系统
以幸福为范畴构建民生法治
9法律与秩序
秩序释义
秩序
广义，规则性、条理性
与混乱、无序相对
静态，结构的恒定性和一致性
动态，事物在发展变化的过程中表现出来的，连续性、反复性和可预测性
秩序
自然秩序
社会秩序
特征
（1） 社会性
（2） 稳定性
（3） 可预测性
（4） 功能性
从历史发展角度社会秩序大致经历了从宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化过程
法律秩序
法律秩序的含义
观点一：=法律体系或者法律制度
观点二：=法治秩序
内在统一
完善的法律体系和法律制度（根本前提）+在现实中切实实现
法律秩序之下法律的特征
（一）实定性
法律是由国家特定机关制定、公布的成文规则
（公开）法律具有客观、确定的形式，摆脱主观任意性
（二）国家强制性
由国家权威强制实行
（三）普遍性
对象普遍、意志普遍；" 立法的普遍性”和“判决的一致性”
（四）自治性
法律能够自发的运转从而形成稳定秩序
法律秩序与官僚法的本质区别
法律的秩序价值
1. 维护经济秩序
维护经济活动的稳定性、可预测性、连续性
（具体）
保护所有权、劳动权益、规范经济主体资格、调控经济活动
2. 维护政治秩序
确认和保护统治阶级的根本利益，使国家政权合法化、制度化
（具体）
协调政治关系、规范政治行为、促进政治发展、解决政治问题
3. 维护文化秩序
保障文化秩序
（具体）
文化市场综合执法、促进文化发展
4. 维护社会秩序
（1） 法律确定权利和义务，分配社会资源
（2） 法律以和平手段解决纠纷
（3） 保障人身安全、财产安全、公共安全和国家安全等
5. 维护生态文明秩序
法律既维护人类社会的秩序，也维护自然秩序
法律通过规范人类的行为实现维护自然秩序
方法论
10法律方法
11法律解释
含义与特征
法律解释的含义
广义的法律解释
狭义的法律解释
法律解释的特征
（1） 解释主体有广义和狭义的不同理解
（2） 解释对象特定
在我国主要指制定法文本，具体包括概念、术语、条文、段落等。
法律解释的对象是特定的，即“用以表达法律的语言文字”
一方面，法律解释的对象是【作为法律渊源而存在的各类文本或资料】，包括法律、法规等制定法，以及判例法、习惯法等不成文法。我国法律解释的对象主要是制定法文本。
另一方面，法律解释的对象可以是【针对法律渊源中的具体概念、术语】，也可以是其中一个或数个完整的条文、语句或段落。
（3） 具有实践性和目的性
往往是具体案件引起，目的是实现抽象的法律语言和具体案件事实的沟通、匹配
必要性
1. 语言文字的不确定性
克服
2. 法律语言所特有的抽象性和概括性
与具体案件结合
3. 表达法律的语言文字背后总是隐藏或预设着某种价值判断
揭示
4. 法律滞后性与稳定性间的矛盾
分类
解释主体有权/其解释有法律效力
正式解释
立法解释
行政解释
司法解释
监察解释
抽象法律解释
非正式解释
学理解释
任意解释
抽象/具体法律解释
解释结果/尺度
字面解释（平义解释）
出于最大限度保障法律稳定性和合理限制自由裁量权的目的
扩大解释
对法律条文的文义扩张/限缩要在法律条文的可能文义范围内
限缩解释
法律解释的目标
1. 立法者意图说
立法者制定法律规范时的主观意图
理由
（1） 立法者通过制定法律表达自己的立法意图
（2） 司法适用的稳定性和确定性
（3） 权力分配原则（司法与立法的连贯性）
2. 读者意图说
法律文本本身所蕴涵的法律意旨
理由
（1） 真正的立法者难以确认
（2） 法律颁布之后就成为独立的客观存在
（3） 一般人所信赖的是法律文本中客观而合理的意思
（4） 最能达成补充或创造法律的功能
3. 折中说
汲取二者合理之处，使法律解释在法律稳定性与灵活性、合法性与合理性之间达到统一
立法者意图说过分强调立法者的真实意思（可能无法认知或不适应现实）
读者意图说忽视立法者真实意思，导致无法保证法律的客观性
法律解释的原则
1. 合法性原则
符合法律规则、法律原则、基本精神
要求
（1） 主体合法
（2） 权限和程序合法
（3） 内容合法
忠于法律原义
遵循法制统一原则
2. 合理性原则
合乎常理、公理、道理
“理”至少包括
（1） 社会价值观
（2） 公序良俗
（3） 社会发展趋势及其客观规律
（4） 自然规律、科学基本原理和公理
（5） 基本社会常识
3. 整体性原则
被解释的具体语言文字纳入法律体系的整体中进行理解和阐释
要求
（1） 法的整体中理解
（2） 在法的整体中具有统一性，不得矛盾
（3） 理由和结论符合基本原则、立法意图以及价值取向
4. 历史与现实相结合原则
“历史”：历史背景以及立法意图
“现实”：当下待决案件及相关的社会现实状况
基本要求
（1） 准确把握和理解立法意图
（2） 考虑当下待决案件及其相关的社会现实状况，统一于现实的需要
方法
法律解释的方法
1. 文义解释（文法解释/文理解释/字面解释/平义解释）
（1）存在依据：语言本身具有确定性
（2）局限性：机械性
2. 体系解释（系统解释/语境解释）
放置于其所处的整部法律甚至整个法律体系中
（1）存在依据：法律体系的存在
→价值取向上统一协调，内容上相互补充
（2）作用：全面整体理解，克服矛盾冲突
（3）局限性：形式联系，忽略实质
3. 立法者目的解释（法意解释/主观目的解释）
(1)存在依据：存在立法者意图
(2)积极作用：限制解释结果，保持法律稳定
(3)局限性：意图难以探究，可能局限滞后
4. 历史解释
（1）历史解释的两种运用形式
第一种：根据“历史材料”，查明立法者意图——立法者目的解释的具体方法
第二种：考察法律实施的历史实践，历史与现实对比分析——“以史为鉴”的方法
（2）存在依据
第一种：通过充分的历史材料以更加准确地查明立法者意图；
第二种：检验已有的法律解释结果有效性或无效性的重要方法
（3）局限性
依赖历史材料的真实性和全面性
受制于解释主体的理解和论证
5. 比较法解释（比较解释）
援引、借鉴或参考外国立法例或判例学说
基本形式
（1） 直接援引外国法
（2） 吸收、借鉴或参考外国的法理
运用比较法解释的注意事项
（1） 不局限于法律条文，尽可能探究外国法的真意
（2） 不能取代本国法律规定，而是解释说明
（3） 不得超过本国法律文义可能的范围
（4） 不得违反本国法律整体精神和社会情况
（5） 立法环节吸纳外国立法例，使其融入本国法律体系
6. 合宪性解释
(1)存在依据
宪法具有最高法律效力
约束法律解释主体（√司法机关自由裁量权）
(2)积极作用
确保法律解释结果符合宪法的基本价值、理念、规范等
有助于法律解释内容的确定
7. 社会学解释
社会学方法运用于法律解释（社会效果预测、社会目的衡量）
谨慎态度
法律解释方法的位阶
1. 文义优先规则
2. （难以实现解释目的）体系解释和立法者目的解释→（不能澄清法律语义的疑义）历史解释和比较法解释→（初步确定法律意义内容后）合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断
3. （相互抵触的结果）选出具有【社会妥当性】的解释结果作为结论
12法律推理
13法律论证
社会论
14法律与社会
社会释义
社会
理解“社会”的四个关键
首先；社会是由一定规模的人构成的【群体】
其次，社会中人与人之间的交往构成了复杂多样的【关系】
再次，社会以【特定的物或事】为基础
最后，社会有一套维系共同体生存与发展的【规则体系】
法律与社会
法学前辈陈守一指出：“学习法律，从法律本身来理解法律是很难的，就法律来理解法律，结果是理解不了法律的。”
法之理，在法内，也在法外
一方面，要从【法律本身】出发，研究法律的本体、法律的价值和法律的方法，来探究法律实然和应然层面的问题。
另一方面，法律是以社会为基础的，是调整社会关系的行为规范，研究法律不能脱离【社会基础】。
社会法学派
1、法的产生：不限于成文法
2、法的功能：实现社会利益、维护社会秩序
3、法的运行：协调利益
4、法的结构：不仅是规则的体系
5、研究对象：法的实际运作
6、研究方法
将法律置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的、以及文化诸因素对于法及其运作的作用和影响
庞德：“研究法律制度和法学的真正社会效力，研究使法律发生效力的方法，从社会学的角度研究法律的制定，研究司法的方法。”
7、法的本质
社会法学派认为法是社会管理的手段，是效率分配的方法。
欧根·埃利希《法社会学原理》：“在现在以及在任何其他的时候，法律发展的关键都不依赖于立法，也不依赖于法理学和司法判决，而在于社会本身。”
社会法学派与马克思主义法学都主张法律以社会为基础，社会法学派强调通过法律的社会控制；马克思主义法学强调法律的物质制约性、经济属性、政治属性等
法律以社会为基础
1. 法律是社会的产物
法律是社会的产物，是社会的一种【制度】
法律并不仅是消极地反映社会关系，法律的使命在于协调各种社会关系
（反作用）
2. 社会是法律的基础
马克思主义法学：社会是法律的基础，法律是社会共同的、由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现
社会法学派：国家以社会为基础，法律源于社会
3. 法律维护社会稳定和均衡
分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理
通过法律控制社会
庞德－通过法律的社会控制
庞德认为法律是“社会工程”的工具，而且认为法律是“自然秩序”的基础，是维护社会文明，对社会实行有效的控制一种高度的专门形式。
形式/表现
1. 通过法律行使国家职能
以【国家权能运作的方式】实现社会控制
2. 通过法律对社会机体的疾病进行治疗
运用法律解决政治、经济、文化、科技、道德以及宗教等方面的各种社会问题
局限
1.有些领域不宜法律介入
法律不可能规范社会的方方面面
涉及【道德判断】的领域
其他社会调整手段
2.针对每一个具体的个体，法律的作用不能完全体现。
公众对法律的认知及其使用能力
任何法律都必须受到社会物质生活条件的制约
3.法律的滞后性导致其调整功能不能如预期发展
法律与社会建设
社会建设的治理格局
1. 加强社会建设，必须以保障和改善民生为重点
2. 加强社会建设，必须加快实现社会治理法治化
社会建设的法治保障
民生问题的法治保障
社会治理创新的法治保障
法治社会建设
法治社会是构筑法治国家的基础，法治社会建设是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。
一、必要性/意义
1.缓解现实矛盾的需要
法治建设离不开民众的支持与认可
从管理型政府向服务型政府转型
2.社会主义法治国家建设的必然要求
法律以社会为基础
二、措施
1.推动全社会增强法治观念
法律的权威源于人民的内心拥护和真诚信仰
全民普法
2.健全社会领域的制度规范
完善社会重要领域立法，保障和改善民生
充分发挥社会规范的积极作用
3.加强权利保护
立法公众参与
规范执法司法
4.推进社会治理法治化
打造共治共享的社会治理格局，形成多元化的社会治理模式
15法律与经济
经济与法律的关系
经济基础决定法律
1.法律基于经济发展的需要而产生
2.社会经济基础的发展变化必然反映到上层建筑，要求上层建筑与之相适应并为其服务
3.任何掌握国家政权的社会集团，都不可能离开其经济基础以及生产力水平任意制定或认可法律
法律对经济的作用
1.确认经济关系
创建新的+ 改造旧的生产关系
以制度形式合法存在
2.规范经济行为
间接调控、法律秩序
3.维护经济秩序
制裁
4.服务经济活动
促进经济发展
当代中国法律与市场经济
法律对市场经济发挥作用的必然性
1. 市场经济是法治经济，以法律为主要调整规范的经济
2. 市场经济体制下，【资源配置】主要通过法律实现
3. 法律保障市场经济体制【改革】的顺利进行
我国法律对市场经济建设的作用
（一）市场经济的外部法律环境
（二）市场经济的内部法律环境
改革和法治
一、 坚持在法治的轨道上推进改革
法治推动社会变革
改革需要法治保障
规范性
正当性
二、促进法治与改革关系的协调
1.要坚持改革决策和立法决策相统一、相衔接，确保改革和法治实现良性互动
2.善于通过改革和法治，推动贯彻落实新发展理念
16法律与政治
法律与政治的关系
法律对政治的功能【标题】
1. 协调政治关系
政治关系
基础：政治利益
特征
政治强制
权利分配
重要内容
政治权力关系
政治权利关系
反映公民与国家的关系
2. 规范政治行为
形式
政治斗争
法律是产物、手段
政治统治
民主社会，政治统治就是法律统治
政治管理
手段
公民政治参与
途径
3. 促进政治发展
政治革命
巩固成果
政治改革
法律为政治改革指明方向、创造良好环境、清除政治弊端
4. 解决政治问题
“一国两制”
政治和法治
1. 正确处理政治和法治的关系，是法治建设的一个根本问题
2. 党和法的关系是政治和法治关系的集中反映
法律与国家的关系
（一）法律离不开国家
1.法律是国家意志的体现，依靠的是国家的力量，法律的立、改、废离不开国家行为
2.法律形式受国家形式影响
3.国家是法律规则和原则的直接的实际的渊源
【效力渊源】均来自于国家
总之，法律离不开国家，从属于国家，国家是法律存在和发展的政治基础。
(二)国家离不开法律
1.国家通过法律建构起对社会的管理性权力体系
合法化、具体化
2.国家通过法律实现其职能
3.法律是组建国家机构的有效工具
4.国家通过法律确立其对社会统治的权威和效力
5.国家通过法律建构和完善相关国家制度，推进社会变革和发展
（三）“一国两制”与当代中国法律
“一国两制”下我国的国家结构必然发生变化，国家结构形式对国家的法律制度有着直接影响
执政党政策与国家法律
执政党政策和国家法律
联系
1. 赖以建立的经济基础、指导思想、基本精神和历史使命等方面相同
2. 都是治理国家、管理社会的重要工具
3. 执政党政策和国家法律的关系本质上是一致的
区别
体现的意志属性
法律－反映人民意志，具有国家意志属性
政策－党的主张，不具有国家意志属性
表现形式
法律－以宪法、法律、行政法规、地方性法规等形式；条文形式公开
政策－以纲领、宣言、指示、建议、声明等形式出现；可能是机密的
实施方式
法律－国家强制力保证实施，对全体公民有约束力
政策－党组织制定的，对党的组织和党员具有约束力；贯彻执行要靠宣传教育和思想工作
调整社会关系范围不完全相同（存在交叉）
法律－一般调整对社会整体状况有直接和重大影响的社会关系
政策－渗透到社会生活各个领域（广泛）
执政党政策和国家法律的相互作用
执政党的政策对国家法律的作用
指导作用（指导并不意味着政策高于法律、决定法律）
1.执政党的政策，特别是党的总政策和基本政策是制定国家法律的依据
2.在实施法律中也不能脱离党的政策的指导
3.一些特定问题的处理，没有法律明文规定时，在不违背宪法法律基本原则的前提下，可以按执政党政策办事。
（非正式法律渊源）
国家法律对执政党政策的作用
1.国家法律对执政党政策有制约作用，执政党政策的制定和实现离不开法律；立法丰富和发展既定的政策，促进政策完善。
2.法律的特征决定了它是实现执政党政策最有效的手段（国家意志、国家强制、国家规范）
解决执政党的政策和国家现行法律矛盾的原则
1.执政党领导人民制定了宪法和法律，党必须在宪法和法律的范围内活动，必须坚持依法执政。在法律与政策出现矛盾之时，应当依法办事。
在法治建设过程中，【党的政策与法治具有内在的一致性】，不可分离
党的领导是全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家的最根本保证。
一方面，党的政策是实现党的领导的重要方式，国家法律是执行党的政策的重要途径
另一方面，党要依据宪法法律治国理政，依据党内法规管党治党，据此实现依法治国的基本方略同依法执政基本方式的统一
2.在具体问题的处理上，从实际出发，区别对待。政策和法律都可能会出现滞后性和漏洞性。
党内法规与国家法律
党内法规释义
横向维度（规范内容）
“1+4”的架构
“1”是指党章
“4”是指党的组织法规制度、领导法规制度、自身建设法规制度、监督保障法规制度
纵向维度（效力位阶）
党章；准则；条例；规则、规定、办法、细则
党内法规与国家法律的关系
1.价值取向的一致性
统一于【人民利益福祉】的最高目标下
2.规范对象的相融性
相互支撑、相互融洽
3.功能发挥的互补性
具体而不同
4.文化倡导的层级性
制度标准上严于国家法律
5.制度建设的衔接性
托底
建设中国特色社会主义法治体系，包括形成完善的党内法规体系
1.注重党内法规同国家法律的衔接和协调
2.党内法规严格于国家法律，遵守国家法律的前提下，按照党规党纪以更高的标准严格要求自己
3.完善制定体制，加强备案审查和解释力度，形成完备党内法规制度体系
依法治国和依规治党
1.要完善党内法规体系
2.坚持依规治党带动依法治国
17法律与文化
法律文化的本质
广义上属于意识形态，是有关法律的制度事实、行为方式和思想观念的总和。
狭义上是一种法律观/法律方法论，是人类以各种形式表现出来的法律精神与灵魂。
法律与道德
法律与道德的联系与区别
法律与道德的联系
都是社会规范，都调整社会生活中重大的、带有全局性的社会关系
通常意义上，法律是最低限度的道德
道德和法律的区别
产生背景
道德－原始规范基础上自发产生
法律－在道德规范的基础上，由国家制定或认可的
表现形式
道德－存在于社会意识、社会流动的观念和信念中
法律－专门的形式和制定程序
规范内容
道德－无法律之前，社会重大的带全局性关系，主要由道德规范，道德更多强调义务和禁令
法律－法律出现后，将道德的部分内容分离由法律规范进行调整；法律同时强调权利和义务
实施方式
道德－依靠人们自觉遵守，其次靠舆论的强制、内心信念的约束等
法律－需要人们自觉遵守，具有强制实施的力量，以国家强制力保障实施。
违反后果
违反道德－引发惩罚、自我良心谴责和社会舆论压力
违反法律－获得否定性后果，承担法律责任
依法治国和以德治国
1.强化道德对法治的支撑作用
2.把道德要求贯彻到法治建设中
3.运用法治手段解决道德领域突出问题
法律与宗教
法律与宗教教规的区别
宗教与法律的相互影响
法律必须被信仰，否则形同虚设
18法律与科技
科学技术对法律的影响
对立法
对司法
对公民法律意识
法律对科学技术的作用
1. 通过法律管理科技活动
2. 法律对于科技经济一体化、科学成果商品化具有促进作用
3. 法律对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题进行抑制和预防
网络社会的法律新问题
网络改变社会
法律是调整网络秩序的重要规范
构建网络社会法治秩序
19法律与生态文明
生态法治基本原则与基本制度
生态法治基本原则
1. 种际公正原则
2. 代际公平原则
3. 生态优先原则
4. 共同责任原则
生态法治基本制度
预防性制度
生态规划制度
环境影响评价制度
环境标准制度
控制性制度
自然资源权属制度
生态补偿制度
中国特色生态法治体系
一、生态文明法律规范体系
二、生态文明法治实施体系
三、生态文明法治监督体系
四、生态文明法治保障体系
五、生态文明党内法规体系
20法律与全球化
法律全球化的表现
公法全球化
私法全球化
法律本土化与法律全球化