【24年法考】柏浪涛张宇琛刑法No.7与No.9讲犯罪排除事由

2024年法考必备两位大咖老师的精讲精华笔记于一身的思维导图，高分通过客观题必备，技术流做题，你值得拥有，刑法秘籍！

〖客观性要素〗 犯罪的排除事由

(客观)违法阻却事由No.7讲

具备客观要件的一个行为➡️暂定该行为具有法益侵害性（违法性）

〖客观违法〗 阻却（排除）事由 存在Y/N

Y.➡️该行为不具有法益侵害性

➡️直接得出无罪的结论

N➡️判断责任阶层

➡️具有主观要件的故意/过失（具有🉑谴责性）

行为人Y/N具有 〖主观的责任〗 阻却事由

Y➡️行为人不具有🉑谴责性➡️

责任年龄

不到

责任能力

不达标

违法性认识可能性

没有

期待可能性

不具有

不能谴责他➡️对他定无罪处理

N➡️行为人具有🉑谴责性➡️🉑以谴责他➡️定罪量刑

没有事实认识错误+无法律认识错误➡️➡️定罪量刑

🈶违法性认识可能性，有责任➡️➡️定罪量刑

定罪量刑大体流程图 做题两阶层流程

标注

正当防卫⭐⭐⭐⭐

第20条，制止不法侵害。

小芳的父亲晚上看看窗户外面有人影， 以为是小偷，将对方打倒在地，导致轻伤。 实际上对方是小芳的男友狗蛋，前来与小芳幽会。 对小芳的父亲该如何处理？(幽会被打案) 答:案中客观上不存在不法侵害， 因此小芳父亲属于假想防卫。→过失致人轻伤 →不构成刑事犯罪。 ➡️违反民法上的人身健康权的法益侵害， 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、 护理费、交通费等为治疗和健康支付的合理费用，以及因误工减少的收入。 造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。 造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 延伸 斗殴中，在刑法上造成轻伤，构成故意伤害罪。 没有理由就动粗，🈶🉑能造成"寻衅滋事罪"。

参考:不作为犯中的 (1)正当防卫P40∈对危险源的监管义务∈ 客观要件二:行为，No.4讲

参考客观构成的两阶层原理P18∈No，2犯罪构成

①对象:不法侵害本身(人身/财产[猫🐱/狗🐶]) ②责任:防卫明显的超出→追究责任 不明显超出→不追究责任 ③限度:损害利益:适度>必要限度[侵害人欲攻击程度] ④主体:🈚限制 ⑤来源:人和与人相关的财产[🐱/🐶etc宠物]

1| 案例导入4个

甲入室盗窃，主人发现后喊了一声:"谁❓"甲便逃离。乙的喊声虽然制止了不法侵害，但其行为本身不是危害行为，没有法益侵害性，就没必要讨论其是不是正当防卫。换言之，没必要用正当防卫来论证该行为是🈚罪的。

甲向乙扔飞刀🔪，乙躲闪开。乙的躲闪行为不是危害行为，没有法益侵害性。因此不需要用正当防卫来论证该行为是无罪的，亦即该行为不是正当防卫。[似甲用拳头攻击乙，乙随手用锅抵挡]

例3， 甲抢劫了乙的钱包后，骑摩托车逃跑。 乙为了夺回钱包而开车追赶，

甲骑摩托车撞到护栏，死亡。乙的追赶行为本身是合法正当的，本身没有法益侵害性，在客观要件中便可得出无罪结论，不需要讨论是不是王当防卫(2012年第7题)。

如果乙开车撞倒甲，致甲重伤，夺回钱包，则乙的行为初步来说具有法益侵害性，具有“抢劫犯罪行为”的表面特征，警方会以为乙在抢劫，接下来需要讨论乙是不是正当防卫。在此种情况下，乙是正当防卫(2007 年第2题)。

例4.对窃取、刺探国家秘密的行为，就可以进行正当防卫。

2| 起因条件

不法性

1. 不法侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。

2.防卫人不限于被害人本人。只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。例如， 甲在路上看到乙在强奸妇女， 甲对乙可以正当防卫。

现实性

不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。

例1，在本节开头“幽会被打案” 中，客观上不存在不法侵害， 因此小芳父亲属于假想防卫。

例2， 甲看到乙在不法侵害丙，便上前将乙扑倒，实际上乙是便衣警察，在抓捕丙。甲属于假想防卫。

例3，小芳与情夫狗剩正在家中苟且，丈夫狗蛋回家，小芳情急之下指着狗剩喊：“他强奸我，赶紧抓！”狗蛋不知情，将狗剩打伤。狗蛋属于假想防卫。小芳属于故意伤害罪的间接正犯。

【有过失】例1：元宝是个体眼镜商，在身带数万元外出采购途中，被便衣警察甲、乙拦住检查。乙表明身份时将工作证在元宝面前晃了一下，元宝要求去公安局或者派出所才让检查，甲、乙不理。元宝误以为二人是要抢劫的歹徒，即趁二人不备，抓起随身携带的小刀，将乙刺成重伤，元宝的行为构成假想防卫，在过失的范围内承担刑事责任。

【无过失】例2：元宝在自家附近，遇见两个男青年正在侮辱自己的女友小芹，便上前指责，遭到一名男青年殴打，被迫还手。在对打过程中，穿着便服的民警甲正好路过此地，未表明其公安人员身份，即抓住元宝的左肩，元宝误以为甲是两人的帮凶，便用脚向后蹬去，致甲重伤。 本案中甲在执行公务中存在两点过错， 一是没有亮明警察身份， 二是没有对当时的情况进行仔细判断。元宝的行为属于假想防卫，由于其主观上没有故意也没有过失，危害结果是不能预见的原因引起的，属于意外事件，元宝应当无罪。

对于假想防卫的处理：

第一，假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。

第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。

犯罪

第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。

🈚罪

3| 时间条件

事前防卫/事后防卫=防卫不适时。 正当防卫≠防卫不适时。 防卫/避险

不法侵害的开始

设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：

一是防卫手段与不法侵害具有相当性； 二是防卫手段不能侵害其他法益， 如危害公共安全。 由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用， 所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。

例1， 甲在自家院墙上插了碎玻璃片，小偷乙翻墙时被划伤。 甲不属于事前防卫，而属于正当防卫。

例2， 甲在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫。 因为：第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。

❌

例3， 乙盗窃甲家， 甲家看家护院的狗咬住乙。 甲不属于事前防卫，而属于正当防卫。

不法侵害的结束

1.结束的内容。不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束， 而且要求不法侵害的危险(继续实施侵害的可能性、反扑的可能性) 消除。 有时，不法侵害行为结束了，但对法益的危险并未解除。不法侵害虽然暂时中断、被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，表明不法侵害仍在进行。(2020年司法解释的规定)

2.不法侵害的危险(反扑可能性) 是否消除的判断标准：

(1) 判断的时间。应从行为时判断，而不应从事后角度判断，也即应从当时的情景判断，不应事后诸葛亮，不应从事后查明的证据去判断。 (2) 判断的视角。应从一般人的视角判断，而不应从上帝视角判断。也即，应尊重一般人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判断危险情况。

归纳言之，一般人在当时紧急情况下，认为不法侵害的危险尚未彻底消除，仍有反扑可能性，就应认定不法侵害尚未结束。基于此，防卫时间便是适时的。 即使事后查明，当时不法侵害的危险已经消除，也不能认为防卫人构成事后防卫，也不能认为防卫人是假想防卫。 假想防卫是指实际上不存在不法侵害，而不法侵害尚未结束表明不法侵害的危险还是存在的。

例如(昆山龙哥案，2018年试题“扁担案” 的原型)， 龙哥从宝马车上取刀砍于海明，刀脱手，二人抢刀， 于海明抢到刀，为阻挡龙哥，用刀捅龙哥， 龙哥被刺中后跑向自己的轿车，于海明追砍龙哥。 事后查明，龙哥跑向轿车时，只是想逃离现场。 但从一般人的角度看，在当时的情境下， 龙哥有可能从车里拿凶器重新投入战斗或开车撞于海明， 因此，于海明面临的危险尚未彻底解除。 于海明此时追砍龙哥的行为属于防卫适时， 而非事后防卫。

提示：于海明追砍行为虽然属于适时的防卫行为，但是要成立正当防卫，还需要符合限度条件，若超过限度，成立防卫过当。例如，如果在对攻阶段，于海明用刀砍死龙哥，则属于正当防卫。

适时的防卫行为十符合限度条件=正当防卫

如果在追砍阶段，于海明用刀砍死龙哥，则属于防卫过当

适时的防卫行为十超过限度=防卫过当

。如果无法查明哪个阶段的刀砍导致致命伤，则根据存疑时有利于被告原则，死得越早，对被告人越有利，认定为对攻阶段的刀砍导致致命伤，认定为正当防卫。真实案件中，于海明在追砍阶段，只砍中车身，没有砍中龙哥，表明是对攻阶段的刀砍导致致命伤，因此是正当防卫。

推定为对攻阶段死→ 适时的防卫行为十符合限度条件=正当防卫

[注意] 财产犯罪的特殊处理。犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束，可实施正当防卫。例如(2007年第2题)， 甲使用暴力抢劫到乙的财物后逃跑， 乙当场就追，追上后对甲使用暴力夺回财物，致甲重伤。乙的行为属于正当防卫，不属于事后防卫。

未实现终局性结果

防卫′/避险不适时的处理办法

第一，故意为之，成立故意犯罪；

第二，过失为之，成立过失犯罪；

犯罪

第三，无故意、过失，成立意外事件。

🈚罪

例如， 甲使用暴力抢劫乙，被乙打晕在地。 乙看到甲昏迷不醒，为了教训甲，又将甲打成重伤。乙后面的行为属于事后防卫，成立故意伤害罪。这种行为不成立防卫过当，不能享受防卫过当的从宽处罚待遇。

提示：有时候，防卫不适时也会带有假想防卫的特征。 如果是故意为之，则认定为防卫不适时，而不认定为假想防卫，因为假想防卫不包括故意犯罪的情形。

例如，某晚，甲在家里听到院子里有动静，以为有小偷盗窃，便拎着猎枪出来寻找，在院子里没发现小偷，出门在大街上远远望去有两个人影，认为是小偷逃跑，便开枪打死这两个人。事后查明这两个人是过路行人。此时不存在紧迫的不法侵害，甲竟然朝人开枪，属于故意杀人罪，对甲认定为防卫不适时。虽然甲存在假想，但不认定为假想防卫，因为一旦认定为假想防卫，便无法认定为故意犯罪。

4| 意思条件

成立正当防卫⬅️是否要求防卫人主观上具有防卫意思丫/N

防卫意思由防卫认识和防卫意图构成。(防卫意思=防卫认识十防卫意图)

防卫认识 (防卫意识)，

是指防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害，认识到自己在制止不法侵害。

防卫意图 (又称防卫意志、防卫动机)，

是指防卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机，也即为了保护合法权利。

一、防卫认识

1.偶然防卫的辨认标准：

在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，也即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。

2. 偶然防卫的类型2种

P85 事实认识错误

(1) 故意型偶然防卫。

例如，乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。 甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死， 乙就会将丙打死。 (甲→乙→丙)。 甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是故意杀人罪。

。(2) 过失型偶然防卫。

例如， 乙欲杀死丙，正要开枪时，被附近的甲开枪打死。 甲是猎人，正坐在附近擦枪，不慎走火，打死了乙。经事后查明，若甲当时不将乙打死， 乙就会将丙打死。 甲在客观上制止了乙的不法侵害，但主观上没有认识到这一点。 甲属于偶然防卫。甲涉嫌的罪名是过失致人死亡罪。

3.偶然防卫的观点展示(五星⭐⭐⭐⭐⭐级考点)

如果考唯一答案，应选择多数观点； 如果考观点展示，则选择哪种观点都给分。 注意，观点展示是指命题组的观点展示， 也即法考界的观点展示，而不是学术界、实务界的观点展示。 法考界≠学术界≠实务界 学术界💰→法考界💰💰【观点1.+观点2】→实务界💰💰💰【观点 3】

1) 防卫认识不要说： 成立正当防卫， 只要求客观上制止了不法侵害， 不要求主观上认识到这一点。 因此，无论是故意型偶然防卫， 还是过失型偶然防卫， 所有的偶然防卫均构成正当防卫。

结果🈚价值

所有的偶然防卫均构成正当防卫

2) 防卫认识必要说： 成立正当防卫， 要求主客观相统一， 也即不仅要求客观上制止了不法侵害， 还要求主观上认识到这一点。 因此， 所有的偶然防卫均不构成正当防卫。

行为🈚价值

接下来， 需要考查 偶然防卫行为 构成什么犯罪?

防卫认识必要说认为， 上述故意型偶然防卫中， 甲的行为是坏行为 ，因此成立故意杀人罪。

在此基础上是否构成既遂? 既遂结果有两个要求， 第一，在事实判断层次，存在死亡结果； 第二，在法律评价层次，该死亡结果被评价为危害结果(坏结果)。 不能认为，只要是死亡结果就是既遂结果。 ❗在法律评价上， 通过综合比较，甲杀了乙，制止了乙的不法侵害， 救了丙，整体上是个好结果，不是危害结果， 因此对甲不能定故意杀人罪既遂。 剩下只有两个犯罪形态：犯罪中止与未遂。！ 由于甲没有中止行为，根据排除法，对甲只能定故意杀人罪未遂。 许多同学对这个结论难以理解，还请多读两遍。

防卫认识必要说认为， 上述过失型偶然防卫中， 甲涉嫌过失致人死亡罪。

成立过失犯罪，有三项要求， 一是有过失行为(坏行为)， 二是有实害结果(坏结果)， 三是有因果关系。 甲有坏行为，但没有坏结果，！ 因为杀了乙，救了丙。 因此， 甲不构成过失致人死亡罪， 作无罪处理。

平分

例1：甲杀害乙，乙被迫防卫。路过的丙看到了，以为乙在侵害甲，想起甲是自己的仇人，就过去帮乙一起伤害甲。乙以为丙是见义勇为，过来协助自己。两人共同把甲打成了重伤。 【观点1】丙成立正当防卫。丙与乙一起实施正当防卫行为，制止不法侵害，把甲打成了重伤的结果是刑法所允许的，结果不违反刑法，行为就是正当的，即不违法。 【观点2】丙成立故意伤害（未遂）。丙没有防卫认识，丙对甲的攻击带有伤害的故意，是违法行为，不成立正当防卫，但是丙没有制造刑法所不允许的伤害结果，因此成立故意伤害罪（未遂）。行为坏→故意犯罪，好结果→未遂。 【观点3】丙成立故意伤害罪致人重伤。（乙是正当防卫，不能用丙的行为，定义乙的行为）。2019

例2：乙某日下午在自家庭院中擦拭自己合法持有的猎枪，由于疏忽不慎触动了猎枪的扳机，将门外正在实施暴力抢劫行为的李某打成重伤。 【观点1】乙成立正当防卫。乙的行为在客观上制止不法侵害，将李某打成了重伤的结果是刑法所允许的，结果不违反刑法，行为就是正当的，即不违法。 【观点2】乙没有防卫认识，不成立正当防卫，但是乙由于疏忽不慎将李某打成了重伤是过失行为，该行为没有制造刑法所不允许的伤害结果，即过失行为＋好结果＝无罪。 【观点3】丙成立过失致人重伤罪。

4. 总结偶然防卫与假想防卫

相同点：在“制止不法侵害”这一句上，二者都没有做到主客观相一致。

区别在于：

偶然防卫是客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点。

假想防卫是客观上不存在不法侵害，主观上以为在制止不法侵害。

防卫意图

例如， 甲看到仇人乙在强制猥亵妇女， 出于报复心理攻击乙，将乙打倒。第一，甲认识到了乙在实施不法侵害，甲具有防卫认识，认识到自己在制止不法侵害。第二，甲不是为了保护合法权利而攻击乙，而是出于报复心理。 甲不具有防卫意图。

1.成立正当防卫不要求具有防卫意图。

上例中， 甲虽然缺乏防卫意图，但是甲在客观上制止了乙的不法侵害，可成立正当防卫。(2011年第7题)

2.防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。也即，合法动机和不法动机可以并存。

例如， 甲看到仇人乙在强制猥亵自己的女友，一方面出于报复心理，另一方面出于救助心理，攻击乙，将乙打倒。 甲既有报复心理 (侵害意图)， 也有防卫意图， 二者并存。甲成立正当防卫。

三，缺乏防卫意思的另外两种情形

1. 防卫挑拨， 这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙(例如推搡乙、扇乙耳光)，促使乙侵害自己(例如乙用拳头反击甲)，然后以正当防卫为借口加害乙。结论：甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。理由：第一，甲没有防卫意思，只有犯罪故意，属于恶意利用正当防卫制度。第二，甲的挑衅行为属于不法侵害，乙的反击属于正当防卫，对乙的正当防卫不能正当防卫。

例如， 甲和朋友乙一同吃夜宵，聊天中，甲戏称乙是肥猪200 斤，乙气不过， 用身体压制瘦小的甲，致甲呼吸困难、无法动弹。 甲用酒瓶砸乙，致乙重伤。 甲没有恶意利用正当防卫的意图，不属于防卫挑拨。 乙对甲实施严重的不法侵害， 甲的反击属于正当防卫。(2023 年试题)

2. 相互斗殴， 这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，也即不法侵害对不法侵害。这种情形类似于决斗。

例如， 甲乙为了争抢女友小芳，双方约架，在大街上相互打架。

(1) 处理 结论结论一：斗殴无防卫， 也即斗殴双方均不成立正当防卫。 理由是，正当防卫是正对不正，而相互斗殴是不正对不正， 是狗咬狗，都没有防卫意思，都有不法侵害的意思。

结论二：斗殴有承诺。 双方意识到斗殴会使自己受伤，仍自愿参与斗殴， 表明对可能出现的伤害结果有预见、有承诺。 但是，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺放弃也无效。 因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪， 但打成重伤或打死，则成立犯罪。(2010年第7题) 当然， 相互斗殴过程中也会出现正当防卫的情形。

例1(一方停止斗殴)， 甲乙相互斗殴， 甲中途停止， 求饶或逃跑，乙继续侵害。此时甲可以正当防卫。

例2(一方突然升高级别)，甲乙相约赤手空拳斗殴， 乙突然掏出手枪欲杀害甲。对于乙的这种严重不法侵害，甲没有承诺，甲此时可以正当防卫。

(2) 相互斗殴与“一方故意伤害、另一方在正当防卫” 的区分：

第一，看谁先动手。先动手的一方是不法侵害，还手的一方是防卫行为。

第二，看地点。如果上门打人家，人家的反击是防卫行为。

[提示] 不能仅因行为人事先进行防卫准备，就认为其有不法侵害的意图。

例如， 甲要上门打乙，乙在家里提前准备好菜刀用来防卫。不能因为乙准备了菜刀，就认为乙有不法侵害意图，进而认为乙与甲在相互斗殴。

5| 对象条件

(一) 防卫反击的对象

对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。

1. 针对共犯人

例如， 甲教唆乙丙丁杀害小芳。 乙望风，丙给丁递刀子，丁实施捅刺。小芳能对谁实施防卫反击?

结论：第一，对直接实行犯可以防卫反击。 第二，对幕后的教唆犯、间接正犯不能防卫反击。 第三，帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫。

基于此，上述案例中，小芳对甲乙不能防卫反击，对丙丁可以防卫反击。

2. 针对物品

例如， 情形一：甲骑摩托车要撞乙，乙用脚踹倒摩托车， 导致车毁坏。

情形二：甲骑摩托车找到乙，停好车，追打乙，乙逃跑，甩掉甲，发现甲停在路边的摩托车，踹倒摩托车，导致车毁坏。

哪种情形，乙属于正当防卫? 结论：正当防卫的手段， 既可以针对不法侵害人的身体， 也可以针对不法侵害人的物品。 毁坏物品，成立正当防卫的条件是，能够起到制止正在进行的不法侵害的效果。

基于此，情形一中，乙成立正当防卫。

情形二中，乙不构成正当防卫， 构成故意毁坏财物罪 (以财物价值达到数额较大为条件)。(2022年试题)

(二) 两种特殊情形

1. 甲故意伤害乙， 乙情急之下将丙的花瓶 (价值较大) 拿起砸向甲， 砸中甲， 导致花瓶毁损。

。[结论] 乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险(以符合紧急避险其他条件为前提)，二者想象竞合，优先认定为正当防卫。 虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿丙。 (2016年第6题)

2.甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒抵挡，将飞来的花瓶打碎

。[结论] 乙的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险。 理由：正当防卫、紧急避险都是违法性阻却事由， 要成立正当防卫、紧急避险，要求行为先要有违法性(法益侵害性)。 第一，乙只是抵挡，不是反击。 第二，乙将花瓶打碎，这一法益侵害事实应归属于甲，甲构成故意毁坏财物罪，且民事赔偿丙， 而不应归属于乙。乙的行为本身没有法益侵害性，在客观要件这一步就得出无罪结论。

6| ，限度条件

第20条第2款，必要限度→重大损失，…应当减轻/免除处罚。(刑)

(一) 判断标准

第一位判断标准：必要性标准。 第二位判断标准：相当性标准。

这是指，只要是制止不法侵害的必要手段， 就不过当。如果不必要，就有可能过当。 这主要是从如何制止不法侵害的角度考虑问题。！ 根据2020年司法解释，判断必要性，应从行为时的情境，！ 根据社会一般人的角度判断，不能从事后的、！ 理性人或上帝视角去判断。 要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。 不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。

这是指，根据比例原则，不法侵害越严重，则防卫级别可以越高。！ 不法侵害越轻，则防卫级别也应越低。

例1，狗蛋屡次半夜闯入村里寡妇小芳家，使用暴力强奸小芳。有一次，狗蛋又半夜闯入小芳家，要求小芳脱衣服。小芳孤立无援，欺骗狗蛋喝杯枸杞茶(实际是毒药)，狗蛋不知情中毒身亡。如果将相当性作为第一位标准，则会认为，狗蛋尚未实施暴力，小芳就将其毒死，应成立防卫过当。， 而将必要性作为第一位标准，则会认为，此时的小芳别无他法，只有毒死狗蛋才能制止其不法侵害。若等到狗蛋实施暴力，则小芳便失去制止不法侵害的可能性了。

例2， 乙爬在甲后院苹果树上偷苹果。 甲身患疾病，不能行走，坐在轮椅上，看到乙后，喝止未果，用竹竿打，无效，遂用枪警告， 乙不听， 甲便开枪打死乙。虽然必要性是第一位标准，但不可不要相当性标准，相当性标准起到修正作用。从必要性标准看，似乎甲只有开枪方能制止乙的不法侵害，但是从相当性标准看，将盗窃苹果的小偷打死，在法益衡量上不均衡，应构成防卫过当

。例3，小偷翻窗，下半身还卡在外面。主人用菜刀将小偷砍成重伤。主人构成防卫过当。(2019年试题)

(二)防卫过当

(二)防卫过当，续表格

法条规定：防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

防卫过当的刑事责任

1．定罪：过失致人重伤、死亡的，定过失致人重伤罪、 过失致人死亡罪。 如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。 2．量刑：应当减轻或者免除处罚。

【最高人民检察院指导案例46号】朱某因不堪忍受丈夫骆某的虐待提起离婚诉讼并与骆某分居，朱某带儿子骆小雨（15周岁）和女儿骆小田（11岁）与朱某父母同住。骆某知错，但不同意离婚，为此经常到朱某父母家吵闹。一日 23时许，骆某驾车至朱某父母家，攀爬院子大门，欲强行进入，朱某山（朱父）持铁叉阻拦后报警。骆某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱某山。朱某山躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后骆某跳入院内徒手与朱某山撕扯，朱某山刺中骆某胸部一刀。朱某山见骆某受伤把大门打开，民警随后到达。骆某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡 解析:．朱某山的行为具有防卫性质，属于防卫过当。首先，朱某山的行为具有防卫的正当性。骆某的行为从吵闹到侵入住宅、侵犯人身，呈现升级趋势，具有一定的危险性。执意在深夜时段实施侵害，不法行为具有一定的紧迫性。朱某山始终没有与骆某斗殴的故意，提前准备工具也是出于防卫的目的，因此其反击行为具有防卫的正当性；其次，朱某山的行为属于防卫过当。骆某上门闹事的目的是不愿离婚，而不是报复。骆某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱某山人身权利的侵犯尚属轻微。朱某山已经报警，也有继续周旋的余地，但却选择使用刀具，最终造成了骆某伤重死亡的重大损害。综合来看，朱某山的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。

例如：甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。 解析：甲实施了一个有过当可能性的正当防卫行为，该行为引起救助义务 即甲应当采取有效措施，防止过当结果的出现，甲的不救助造成乙死亡（过当），甲应当承担防卫过当的刑事责任。

7| ，特殊正当防卫

第20条第3 款 对正在进行行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当， 不负刑事责任。

。(一) 条文属性

特殊正当防卫并没有改变正当防卫的一般成立条件。要成立特殊正当防卫，也要符合一般正当防卫的成立条件。

例如，要符合时间上的适时性、手段上的必要性和相当性等

。其特殊性仅体现在，面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。由此得出两个结论：

第一，第20条第3款不是赋予防卫人无限防卫权。不能认为，只要是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，就可以杀死侵害人。该款规定只是一种提示性的注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。

第二，由于该款是注意规定，不是特事特办，因此不能认为：只有针对该款规定的犯罪行为，防卫导致死亡才可能属于正当防卫，针对其他不法侵害，防卫导致死亡就必然构成防卫过当。针对其他不法侵害的防卫，只要符合限度条件，可以构成正当防卫。

(二) 具体解释

1.行凶。这是指严重危及人身安全的暴力行为。成立行凶，不要求携带凶器。

2. “杀人、抢劫、强奸、绑架”。

(1) 这四项是指犯罪行为， 而不是具体罪名。

例如， “抢劫”包括抢劫枪支、弹药， “绑架”包括以绑架手段拐卖妇女、儿童。

(2) 这四种犯罪行为必须是暴力手段严重危及人身安全，否则只能实施一般的正当防卫。

例如，母亲故意不喂养婴儿或投毒杀人，对母亲、投毒者不能实施特殊正当防卫，致其重伤或死亡。若致其重伤、死亡，则属于防卫过当。但是可以实施一般的正当防卫。

又如，用麻醉方法抢劫，携带凶器抢夺拟制的抢劫(只对物暴力)，对抢劫者不能实施特殊正当防卫，致其重伤、死亡。(2021 年试题)

3. “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。

第一，第20条第3款不是赋予防卫人无限防卫权。不能认为，只要是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，就可以杀死侵害人。该款规定只是一种提示性的注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。

第二，由于该款是注意规定，不是特事特办，因此不能认为：只有针对该款规定的犯罪行为，防卫导致死亡才可能属于正当防卫，针对其他不法侵害，防卫导致死亡就必然构成防卫过当。针对其他不法侵害的防卫，只要符合限度条件，可以构成正当防卫。

例如，劫持航空器罪、放火罪、爆炸罪、暴动越狱罪，对这些犯罪可以进行特殊正当防卫。2020，8′，28最高法，最高检，公安部之正当防卫指导意见书📖。

4，人身安全

仅仅指的是生命权、健康权、以及性自由权，✅

不包括人格权和名誉权

[大总结] 追小偷的问题。

(一) 追小偷的行为包括三种类型。

1. 追财行为。这是指，追小偷是为了夺回财物。这又分为两种情形：

(1) 正在追的途中，小偷自己摔死。正在追的行为本身合法，无罪， 不需要用正当防卫来论证无罪。

(2) 追上，夺回财物。这是正当防卫。

2. 扭送行为。

这是指，追小偷是为了扭送。这是合法行为，但条件是，只能以控制小偷的人身自由为目的和限度，不能夹带“私货”，如泄愤伤害等。如果题中没有特别交代，追小偷的行为一般指扭送行为。

3.不法侵害行为。

这是指，追小偷是为了伤害侮辱等，或者先是为了扭送，追上控制后，又实施伤害侮辱。这都属于不法侵害行为。(2020年试题“偷狗案”)

(二) 考查因果关系。

1.小偷逃跑过程中，不慎摔死。

(1) 如果追小偷的行为属于追财行为、扭送行为等合法行为，则与小偷死亡没有因果关系。这是因为， 因果关系的“因”必须是危害行为。(2010年第3题)

(2) 如果追小偷的行为属于不法侵害行为，则根据“介入因素两步走”标准判断，看介入因素(被害人自身行为也即小偷摔倒) 是否异常。对此需要情景化判断，看追的行为(不法侵害行为) 的紧迫性和严重性。

如果甲拿着棍棒要殴打小偷，紧追不舍， 小偷逃跑时摔倒，便不异常， 那么死亡结果与追的行为具有因果关系。

2.追捕者追的过程中，不慎摔死，或被车撞死。

结论是，追捕者的死亡与小偷没有因果关系。理由是，小偷的逃跑行为没有给追捕者制造危险，不是危害行为，不符合“因”的要求。在此前提下，不需要判断介入因素是否异常。(2013 年主观题, 2019年试题)

(三) 考查作为义务。

小偷逃跑过程中， 跳河， 有淹死危险。 追者有无救助义务?

判断标准： 追赶行为对小偷是否 制造紧迫危险， 小偷是不是被迫跳河。

如果是，则有救助义务。

如果不是，例如追者距离小偷 还有较远距离，小偷此时跳河， 属于被害人自陷风险， 自己负责， 追者没有救助义务。

注意，此时不需要考查追的行为是否合法， 因为即使是合法行为，若对法益制造紧迫危险， 也会成为先行行为而产生作为义务。

8| 做题思路

紧急避险

第21条第1款，不得已采取紧急避险行为， 问题导入:海上木板案，因限度条件中的3生命法益不可以画等号。 也即为了保护某个生命法益不能画等号。也即，不能为了保护一个人的生命，牺牲另一个人的生命。例如，在本节开头“海上木板案” 中， 由于双方获救机会均等，杰克不构成紧急避险， 而构成故意杀人罪。

①对象:天辜第三人的合法权益 ②责任:只要超出必要限度→就须追究刑事责任 ③限度:损害利益≤保护法益 ④主体:排除⌛负有特定职责的人在面临 自己的职务业务上(自己负有责任被别人) 带来的危险时 ⑤来源:多样:自然破坏，动物侵袭，人生理、病理性…人所实施的违法犯罪行为

1| 起因条件有二

一危险的来源

他人的不法侵害

遭遇歹徒追杀

不构成 非法侵入住宅罪 的两种情形

迫不得已，闯入第三人房间藏匿

攻击型紧急避险

迫不得已，闯入歹徒房间藏匿

防御型紧急避险

自然灾害、野生动物的侵害。

例如，野狗追咬狗蛋，狗蛋迫不得已闯入小芳家。狗蛋属于紧急避险，不构成非法侵入住宅罪。

[注意1] 对他人合法行为制造的危险不能紧急避险。

例如，警察抓捕小偷，小偷为了躲避警察抓捕，夺过第三人的摩托车骑走或闯入第三人的住宅，不构成紧急避险。(2016年第 6题) 警察执行公务造成损失→公安机关赔偿《警察法》十三条。

注意2] 负有特定职责的人在面临自己职务、业务带来的危险时，不能进行紧急避险。

例如，消防队员面对火灾时，不能进行紧急避险。 警察面对自己职责范围内的犯罪时，不能进行紧急避险。 当然，消防员为了灭火，闯入他人院子使用水管子，属于紧急避险。 警察为了阻止犯罪行为，踏入他人蔬菜地，属于紧急避险。

二危险的现实性

客观上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险。与假想防卫的处理办法相同，对于假想避险，(2种)

如果存在过失，就是过失犯罪；

如果没有过失，就是意外事件。

例如，狗蛋在大街上不慎踩到狗屎，斜靠在电线杆上用力甩狗屎。 狗剩以为狗蛋触电了，用木棒打倒狗蛋。狗剩属于假想避险。

2| 时间条件

时间条件是危险正在发生。所谓正在发生，是指法益受到的危险已经产生但尚未消除。

避险不适时

如果事前或事后避险，属于避险不适时，处理办法与防卫不适时相同。(3种)

3| 意思条件

一，避险认识

避险认识(避险意识)[合法法益受危险]十避险意图(避险意志、避险动机)[为保护合法权利]=避险意思

二🏀，避险意图(避险动机)

例如， 甲看到一条野狗在追咬乙，看到丙(与甲有过节) 捧着花瓶，情况紧急，出于报复丙的心理，夺过花瓶砸向野狗，救了乙，但导致花瓶打碎。 第一， 甲认识到了乙面临危险， 甲具有避险认识，认识到自己在避免危险。 第二， 甲实施避险行为，不是出于保护合法权利的动机，而是出于报复心理。 甲不具有避险意图。 [结论] 成立紧急避险不要求具有避险意图。上例中， 甲虽然缺乏避险意图，但是甲在客观上避免了乙遭受危险，可成立紧急避险。

提示⚠️] 避险意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。 也即，合法动机和不法动机可以并存。

例如上例中， 甲可以一方面出于报复丙的心理，另一方面出于救助乙的心理，用花瓶砸野狗。 甲既有报复心理，也有避险意图， 二者并存。 甲成立紧急避险。(2015 年第 4题)

[提示] 观点立场应逻辑自洽。例如(2017年第4题)，下面说法是否正确： “若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图”?答案：正确。该道真题主要是想强调，一个人的观点立场应当前后一致， 一以贯之，做到逻辑自洽，不能出现矛盾和双标等问题。 由于“前后逻辑自洽、立场一致”在我国刑法学研究中不太受重视， 因此需要着重强调。

4| "不得已"条件

这是指避险手段只能是不得已而为之。 不得已，意味着没有其他合理的方法可以选择。 “不得巳”条件也称为补充性条件，意思是避险手段只能是补充手段，而不能是优先手段。

[注意⚠️] 受强制的紧急避险。这是指受他人强制实施紧急避险的情形。

例如， 甲看到乙带着儿子在银行附近散步，上前持刀绑架了乙的孩子，要求乙立刻去抢劫银行， 否则杀害其子。乙为了挽救儿子的生命而抢劫了银行。只要这种受强制的行为符合紧急避险的其他条件，便可以成立紧急避险，也即不构成胁从犯。 上例中，乙的行为成立紧急避险。此时，银行人员对乙的反击(知道乙的被逼无奈)，也属于紧急避险。

5| 限度条件

第21 条第2款 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

要求：保护的法益≥损害的法益

1.法益的种类上，大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。✔ 法益衡量上， 不存在国家法益>公共法益(社会法益) >个人法益→❌， 也不存在个人法益>社会法益>国家法益→❌。

例如，为了保护个人法益，可以通过损害公共法益或国家法益来紧急避险。

又如，为了保护国家法益，可以通过损害某些个人法益来紧急避险。 (2016年第 6题)

2.财产法益可以画等号。 也即，为了保护某个财物，牺牲另一同价值的财物，成立紧急避险，而非避险过当。(2015年第4题)

3.生命法益不能画等号。也即，不能为了保护一个人的生命，牺牲另一个人的生命。

例如，在本节开头“海上木板案” 中， 由于双方获救机会均等，杰克不构成紧急避险， 而构成故意杀人罪。 ❓问题：能否牺牲一个人的生命以保护其他多数人的生命? 原则上不能，因为人的生命无价，不能成为被利用的手段。

❗例外，当这个人注定被牺牲，也即牺牲地位被特定化了，可以对其实施紧急避险(多数观点)。 例如， “9·11”事件中，恐怖分子劫持客机欲撞向地面大楼。客机上的乘客注定会被牺牲，不撞向地面大楼，也会死，可以用导弹击落， 以避免地面大量人员受伤害。

[总结2] 正当防卫与紧急避险的内部关系。

(1) 对正当防卫本身

不能正当防卫，→❌

也不能紧急避险，→❌

因为正当防卫行为属于合法行为。对正当防卫的反击属于故意犯罪。→)❌

例如， 甲杀乙， 乙反击甲， 甲又反击乙。 甲的反击构成故意犯罪。

(2) 对假想防卫、事后防卫、防卫过当，可以正当防卫。因为它们在客观上都是不法侵害。→✔

(3) 对偶然防卫能否正当防卫，需要根据观点展示确定。

按照防卫认识不要说，不能进行正当防卫。→❌

按照防卫认识必要说，可以进行正当防卫。→✔

(4) 对紧急避险本身不能正当防卫，因为紧急避险是合法行为。对紧急避险的反击属于紧急避险。→❌但→√

例如， 甲劫持乙的孩子丙，强迫乙抢劫银行，否则杀死丙。 乙被迫抢劫银行，属于紧急避险。银行职员反击乙，也属于紧急避险。

(5) 对假想避险、事后避险、避险过当，可以正当防卫。 因为它们在客观上都是不法侵害。→✔

(6) 对偶然避险能否正当防卫，需要根据观点展示确定。

按照避险认识不要说，不能进行正当防卫。→❌

按照避险认识必要说，可以进行正当防卫。→✔

典型真题关于正当防卫与紧急避险的比较， 下列哪一选项是正确的? (2017年·卷二·4题) A. 正当防卫中的不法“侵害” 的范围，与紧急避险中的“危险”相同 B. 对正当防卫中不法侵害是否“正在进行” 的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同 C. 对正当防卫中防卫行为“必要限度” 的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度” 的认定相同 D. 若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图 答案选D

6| 对象条件

被害人承诺。

狗蛋儿涉嫌犯罪被抓，狗剩欺骗狗蛋儿的妻子小芳:"如果愿意陪我一夜，我保证将你老公捞出来❗″小芳信以为真，救夫心切，便答应照办。事后，狗剩子玩失踪。狗剩不构成强奸罪，(欺骗上床案)，∵动机错误不影响错误的有效性。

1| 现实的被害人承诺

🆚缺乏犯罪故意的 事实认识错误→阻却故意犯罪

🆚具有犯罪故意型 事实认识错误→)

具体~

对象❌

打击❌

因果关系❌

狭义~

结果的推迟发生

因果关系

结果的提前实现

着手

抽象的~

分别分析两个犯罪，想象竞合，注意包容评价关系

重合→~竞合

不重合→分别

包容评价的2种

犯罪嫌疑人/被告人

🆚被害人承诺

比较疑难的是欺骗情形

2| 推定的被害人承诺

一，

一、现实的被害人承诺现实的被害人承诺， 是指被害人同意他人对其加害，基于此，他人不构成犯罪。

被害人承诺的成立要件：

(一) 承诺的权限与范围

(一) ~，被害人对承诺的法益具有处分权限。

例如， 甲对乙说： “那辆车不是我的，但我同意你把它砸毁。” 乙若毁坏该车便构成犯罪。

被害人对承诺的法益具有一定限度， 超出这个限度，即使有被害人的承诺， 行为人也有罪。

1.财产可以承诺放弃。→✔

例如， 甲承诺让乙毁坏自己的车辆， 乙便毁坏了车辆， 乙无罪。

2.名誉可以承诺放弃。→✔

例如， 甲承诺让乙诽谤自己，乙便诽谤甲， 乙无罪。

3. 自由可以承诺放弃。→✔

例如， 甲让乙拘禁自己，乙拘禁了甲，乙无罪。

4. 身体权在轻伤的范围内可以放弃，超出轻伤范围，不可放弃。→✔

例如，甲承诺让乙打自己两耳光， 乙便打了甲两耳光， 乙无罪。 如果甲承诺让乙砍掉自己的手臂，乙便砍掉了甲的手臂(重伤)，乙构成故意伤害罪。 注意： 《人体损伤程度鉴定标准》认为砍小手指属于轻伤，可以承诺。

[注意]⚠️ 如果承诺重伤害，是为了保护另一重大法益，则承诺有效。

例如，甲承诺摘取自己的肝，用来挽救其他病人生命。

5.生命不可以承诺放弃。→❌

例如，甲承诺让乙杀了自己，乙便杀了甲，乙构成故意杀人罪。

[注意1]⚠️超出承诺范围。 经承诺实施的行为，不得超出(≤)承诺预设的范围。

例如， 甲仅承诺让乙打一耳光，而乙将甲打成脑震荡， 乙便构成故意伤害罪。

[注意2]⚠️ 虽然经被害人承诺，不构成犯罪， 但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处。

例如， 甲同意乙烧毁自己的房屋，虽然乙不构成故意毁坏财物罪， 但是如果危害公共安全，会构成放火罪。

又如，甲女同意与乙等数人淫乱，乙等虽不构成强奸罪， 但有可能构成聚众淫乱罪。

(二)承诺的时间

(二) ~，被害人必须有现实的承诺，→1 并且必须事前作出，→⌛ 事后承诺于事无补。→❌

例如，甲盗窃了乙的财物。乙事后发现甲是自己的侄子，向警方表示自己愿意将财物给甲。但是这种事后承诺不影响甲盗窃罪的成立。

(三)承诺的能力

(三) ~，被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力。基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。

例如， 甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己， 乙便交给了甲， 甲构成盗窃罪， 而非诈骗罪。

(四)承诺的意思表示

(四) ~，被害人的承诺必须是其真实意思表示。受到欺骗、胁迫或乘人之危而作出的承诺无效。

例如， 甲胁迫乙女：“若不跟我上床，就将你的裸照曝光。” 乙被迫答应。 乙的承诺无效， 甲构成强奸罪。本题中，乙并不存在被害人承诺，乙不是自愿的【非真实意思】，就是【妇女♀因威胁的理由产生恐惧心理😨】被迫答应的，乙就是被胁迫发生性关系的，甲对乙构成强奸罪。→☑︎

有人突发奇想一道题：狗蛋想和小芳睡觉，给小芳下泻药，小芳在厕所里没有纸了，找狗蛋要，狗蛋说你要是不从了我，我就不给，小芳最后从了狗蛋，狗蛋构成强奸吗？ 答案：不构成强奸罪，威胁的理由不足以令妇女恐惧， 达不到强奸罪的胁迫行为的程度，不构成强奸罪。→☒

比较疑难的是欺骗的情形。

1. 甲欺骗乙， 导致乙产生认识错误，！ 乙基于认识错误而作出承诺， 承诺放弃法益。乙的承诺是否有效?

判断标准： (1) 事实认识错误。 甲虚构事实或隐瞒真相(事实)， 导致乙针对事实产生认识错误， 乙基于事实认识错误而作出的承诺无效。 这里的事实是指与法益相关联的事实。

例1， 甲冒充乙的丈夫欲和乙发生性关系， 乙误以为是自己丈夫便同意。 乙对重要的法益事实(行为对象的身份) 发生认识错误， 其同意发生性关系的承诺是无效的。甲构成强奸罪。→☑︎

例2，甲欺骗乙： “你家小狗患了狂犬病，赶紧交给我来处理掉。” 乙相信照办。 甲将狗杀死。乙对法益关联事实有认识错误，承诺无效。甲构成故意毁坏财物罪。

例3(2014 年第15题)， 医生甲欺骗乙说： “你的孩子丙需要移植眼角膜，你愿意为你的孩子捐献眼角膜吗?” 乙答应。甲却将乙的眼角膜移植给丁。 乙(被害人)对法益关联事实(自己眼角膜的用途) 有认识错误，承诺无效。 甲构成故意伤害罪。 当然， 乙的动机没有实现，也有动机错误。 事实认识错误与动机错误不是对立排斥关系，可以并存， 此时应以事实认识错误的处理结论为准。

(2) 动机错误。甲在事实层面没有欺骗乙，乙对与法益关联的事实没有认识错误， 但乙的背后动机没有实现，存在动机错误。动机错误不影响承诺的有效性。

例如， 甲 (男导演) 欺骗乙(女演员)： “陪我睡觉，就给女一号。” 乙答应。后甲并没有让乙演女一号。乙对法益关联事实(与谁发生性关系) 没有认识错误，只是动机落空，存在动机错误。 乙的承诺有效， 甲不构成强奸罪。

同理，本节开头“欺骗上床案”中，狗剩不构成强奸罪。

[提❗示] 事实认识错误与动机错误这种区分标准，是学界的通说，也是张明楷教授的观点，也是法考的官方观点。

2，乙自己产生认识错误

(1) 甲不知道乙自己产生认识错误， 乙的承诺对甲而言是有效的。

例如(2019年试题)，甲用短信问邻居乙，可否砍伐乙后院的一棵大树。 乙用短信本想回复不行，不小心漏写 “不”，发成 “行”。甲便砍伐了乙的树。 乙的承诺对甲而言是有效的。

(2) 甲知道乙自己产生了认识错误。

在此前提下，如果甲实施欺骗行为(作为的欺骗或不作为的欺骗)， 使乙作出错误承诺或者强化错误承诺， 则乙的承诺无效。

例如(2019年试题)，乙养的马生病了，乙认为无药可救，请求兽医甲实施安乐死。甲知道有特效药可以救治，故意不告知，实施了安乐死。 甲作为兽医，基于职业要求，有告知真相义务，故意不告知，属于不作为的欺骗，因此乙的承诺无效。 甲构成故意毁坏财物罪。

如果甲没有实施欺骗行为，只是单纯利用乙的错误，则乙的承诺有效。

例如(2019年试题变形)，乙养的马生病了，乙认为无药可救，请求同行甲实施安乐死。甲知道有特效药可以救治，并且告知，乙执意认为无💊药可救，要求对马以安乐死处理，甲(对马)实施了安乐死。 甲非兽医，🈚告知真相义务，且已告知，不属于不作为的欺骗，因此乙的承诺🈶效。 乙属于动机错误，无事实认识错误。甲🈚罪。

例如，甲同意乙毁坏自己的财物，乙的毁坏行为便不构成犯罪。

二，

二，推定的被害人承诺， 是指现实中没有被害人的承诺， 但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。

例如，邻居不在家，屋内发生火灾， 甲为了抢救， 闯入屋内。

推定的被害人承诺的成立条件(🆚民法🈚因管理)：

1.被害人没有现实的承诺。

例如，店员暂时离开商店，顾客按照标明的价格将现金放在柜台，拿走商品。 店员有现实的承诺，→❌ 不过是默示的承诺。→✔ 这属于前文的被害人承诺，而不属于推定的被害人承诺。

2.推定被害人得知真相后会承诺。 这种推定以一般人的合理意愿为标准，→✔ 而不以被害人的实际意愿为标准。→❌

例1， 甲看到乙女落水，将乙女救上来，救助中造成乙轻伤。 乙女扇甲一耳光： “我失恋了，要自杀，为什么救我?” 甲的行为无罪。

例2， 甲受伤昏迷，急需输血。 医生输血抢救过来，但甲责问医生： “依我的宗教信仰，不能输入别人的血，我宁愿死。” 医生的行为无罪。

3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。 牺牲法益≤保护法益

4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。 指向法益=被害人🈶处分权的法益

[注意] ⚠️推定的被害人承诺可以与紧急避险产生竞合。

也即，一个行为既属于推定的被害人承诺，也属于紧急避险。

例如，没有亲属在场、陷入昏迷的甲急需截肢，否则有生命危险。 医生实施了截肢。这既属于紧急避险，也属于推定的被害人承诺。

(主观)责任阻却事由——No，9讲

责任年龄

计算基准:

1:按周岁

2:公历计算

3:生日当天视为″未🈵"

4:年龄🈯行为时的年龄

完全无责任年龄

不满12周岁的人对所有犯罪都不用负刑事责任。

犯罪嫌疑人，不讲自己年龄，

司法机关进行骨龄鉴定(不要求查明具体的出生的日期，几月几日

证明已满12周岁， 应负相应的刑事责任

2006年第3题

相对责任年龄

最低刑事责任年龄阶段

12至14周岁

刑修案十一增″恶意年龄补足制度″

故意杀人罪

故意伤害罪

+两类型

致人死亡

以特别残忍手段致人重伤、 造成严重残疾

情节恶劣+ 报最高检核准

1、两种是指犯罪行为，不限于两种罪名。

如，非法拘禁过程中使用暴力致人死亡；

如，聚众斗殴中致人死亡

如，绑架过程杀死被绑架人

如，抢劫中故意杀人的

如，强奸中故意杀人的

etc.

均属于17条第3款

2、实害结果

:重伤且严重残疾

3、情节恶劣的判断:

主观+客观相结合

4、程序要件:

报最高检核准追诉。

14至16周岁

杀、伤、(两杀:故意杀人罪、故意伤害致人重伤、死亡)， 强、抢、(两强:强奸、抢劫) 毒、投、(两毒:贩卖毒品罪、投放危险物质罪) 火、爆、(两火:放火、爆炸)

八种刑事责任， 对于严重的刑事犯罪。

某琛的年龄举例分析四条

元宝在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹💣于元宝14周岁后爆炸💥→导致多人伤亡。 当元宝已🈵14周岁后，成立不作为的爆炸💥罪，因其对于爆炸结果具有阻止发生的义务，没有阻止爆炸结果发生， 实施了一个新的值得刑法评价的行为，即″不作为″。

元宝因爱生恨，14周岁生日当晚故意砍杀小芹(🈚情节恶劣)，后心生悔意，将其送往🏥医院抢救，小芹仍于次日因伤势过重而死亡。元宝在实施作为的杀人行为时不🈵14周岁，当其已满14周岁后又没有不作为[🈚新🆕的值得刑法评价的行为]，则元宝在本案中不负刑事责任。

15周岁的丙运输、贩卖毒品的， 成立运输贩卖毒品罪。2021年

错误❌。因刑法规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，仅对贩卖毒品罪承担责任， 对运输毒品不承担责任，因此丙仅成立贩卖毒品罪

2021年题，乙14周岁生日当晚故意伤害他人后离去，被害人于次日凌晨死亡。

乙14周岁当天不满14周岁， 其伤害行为引发救助义务， 乙没有履行救助义务，导致被害人死亡，成立不作为的故意杀人罪， 即乙从次日凌晨已满14周岁开始， 实施了一个新的值得刑法评价的行为"不作为"， 因此，应当承担刑事责任。

八种罪不包括的举例

口决:失、绑、拐、决、走毒

考试诱惑套路=1个不负责任的行为+1个要负责任的行为

不包括失火罪

失

不包括绑架罪，

绑

不包括，拐卖妇女、儿童罪，

拐

不包括决水罪，

决

不包括走私、制造、运输毒品罪。

走毒

15周岁🐶🥚，将小芳绑架了，由于小芳丈夫不给💰钱，🐶🥚撕票了。🐶🥚对绑架罪不负责任， 但对故意杀人罪要负责任(2020年试题)

15周岁的🐶🥚拐卖妇女并强奸妇女，对拐卖妇女罪不负责任， 但对强奸罪要负责任。

15周岁的🐶🥚为强迫妇女卖淫，先强奸妇女，然后强迫其卖淫， 对强迫卖淫罪不负责任，但对强奸罪要负责任。

15周岁的🐶🥚实施妨害公务的行为，并将人打成重伤，对妨害公务罪不负责任， 但对故意伤害(重伤)要负责任。

八种罪的范围: =八种犯罪行为✔， ≠仅限八个罪名✘

法条竞🈴(一个行为+具有触犯必然性)的八种罪∈八种罪范围

例如，包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪

法律拟制的八种罪∈八种罪范围

特事特办→原本不符合此罪要件，但法律硬是按此罪论处。

法律拟制来的故意杀人罪， 共5个。实施犯罪过程中， 过失致人死亡，定故意杀人罪。

非法拘禁罪

聚众斗殴罪

刑讯逼供罪

暴力取证罪

虐待被监管人罪

狗蛋儿15周岁时，是一个古感仔，参与聚众斗殴，过失致人死亡。对狗蛋儿定故意杀人罪既遂。

法律拟制来的抢劫罪共3个

第267条第2款(携带凶器抢夺定抢劫罪)

第269条(事后转化抢劫)

第289条(聚众"打砸抢″中毁坏、抢夺财物定抢劫)。

狗蛋儿15周岁时，携带凶器抢夺小芳手提包。对狗蛋定抢劫罪(2009年第2题

事后转化抢劫。 司法解释规定:14~16周岁的人，先实施盗窃、诈骗、抢夺，

为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证， 当场使用暴力，不按照事后转化抢劫来处理；

如果暴力行为构成故意伤害(重伤)、故意杀人罪′， 则按照这两罪处理。

特殊 规定/例外， 2010年第4题

14~16周岁的人实施八种罪的帮助行为，不负刑事责任。2009年第4题

完全责任年龄

已🈵16周岁的人应负刑事责任17条1款

刑修案十一，17条5款，<16周岁→矫治教育✔⬅️收容教养✘

减轻责任年龄

12至18周岁

已满12周岁不满18周岁

应当从轻或者减轻处罚(17条第4款)

已满75周岁

已满75周岁

故意犯罪的

可以从轻或减轻处罚

过失犯罪的，

应当从轻或减轻处罚

关于邪淫之定罪量刑: ❌❌❌老师 对❌❌周岁学生🗡进行性侵害的结果[异性师&生]

详情看👀No.17讲，人身犯罪延伸总结&2024女教师&男学生与男教师&女学生热点案例

0~14(男)

不论是否强制

猥亵儿童罪

0~14(男)

不论是否强制

猥亵儿童罪

[14，18)(男性)

🈶强制

强制猥亵罪

🈚强制

🈚罪

[14，18)(男性)

🈶强制

强制猥亵罪

🈚强制

🈚罪

[0，14)(女)

不论是否强制

强奸罪，奸淫幼女情节从重处罚

[0，14)(女)

不论是否强制

猥亵儿童罪

注:⌛XX

强奸行为(交媾)

注:❄XⅩ

猥亵行为

注:不论是否强制=不论(被害人/学生)是否自愿！ 有强制= (被害人/学生)不自愿！ 无强制=(被害人/学生)自愿❗

[14，16)(妇女)

🈶强制

强奸罪 与 负有照护职责人员性侵罪， 想象竞合

仅仅是课外补习班老师: 单论强奸罪。

🈚强制

负有照护职责人员性侵罪

若是非照护职责人员对于其发生性关系， 取🈚罪✔ 予以评价管理。

[16，十∞)(妇女)

🈶强制

强奸罪

🈚强制

🈚罪

[14，十∞)(妇女)

🈶强制

强制猥亵罪

🈚强制

🈚罪

责任能力

责任能力的程度

1. 小芳甩了狗蛋，狗蛋欲杀之，捅了一刀🔪，小芳鲜血直流，狗蛋看到这么多血，很吃惊😲， 导致间歇性精神病发作，在此状态下又捅了一刀🔪，小芳死亡。(2016年第3题)[见血崩溃案]P96， 狗蛋在精神正常时杀人，此时成立故意杀人罪。此时的杀人行为与精神病状态下的杀人行为，与死亡结果属于二因一果。 由于精神正常时的杀人行为与行为死亡结果有因果关系，因此狗蛋儿构成故意杀人罪既遂。 狗蛋儿在精神病状态下的杀人行为，由于丧失责任能力，不具有可谴责性′。[2016年第3题]

2. 2020年试题)⚠️间歇性精神病人，在精神正常时，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任。法条在此没有规定"可以从宽处罚"(第18条第2款)。 在丧失责任能力时，不负刑事责任。

3. ⚠️心理疾病≠精神病。 抑郁症≠精神病，抑郁症患者具有责任能力(2011年第4题)

特殊人群

1:又聋又哑的人和盲人

聋哑人=听觉&口语能力丧失

盲人=视觉能力丧失

残疾人≠精神病，残疾人虽然部分能力丧失，但精神正常，属于完全有责任能力，应当负刑事责任。2017年第3题。

2017年第3题，但是考虑到是残疾人，可以从轻、减轻或者免除处罚。⚠️聋哑人➡️必须又聋又哑→减免处罚。

例1：甲先天双目失明，在大学读书期间因琐事致室友重伤。甲具有限定刑事责任能力。 解析：错误。甲在"在大学读书期间"，说明其没有因为双目失明而导致辨认能力降低或者受教育机会减少，应该说生理机能丧失而对其辨认控制能力没有影响，不属于限定刑事责任能力，属于完全刑事责任能力。

【命题角度】 考察生理功能障碍是否导致辨认控制能力降低，从而判断刑事责任能力是否完整。

例2：乙是聋哑人，长期组织数名聋哑人在公共场所扒窃。乙属于相对有刑事责任能力。 解析：错误。乙是聋哑人"长期组织数名聋哑人在公共场所扒窃"，说明乙的辨认、控制能力，没有因为生理机能丧失而受到影响，似乎比正常人更具有组织力与领导力，不属于相有刑事责任能力，属于完全刑事责任能力。

2:醉洒的人

①2017年第3题，生理性醉酒的人，即日常生活中的醉酒，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任(第18条第4款 )⚠️🈚从轻、减轻处罚的规定。

②病理性醉酒，是指因酒精中毒导致幻觉，妄想等精神病症状，是精神病的一种。这属于完全刑事责任能力，不负刑事责任。

吸毒的人

3:吸毒的人， 我国刑法没有将吸毒状态认定为丧失或减轻责任能力的情形，因此吸毒状态仍然被认为=完全有责任能力。

①吸毒后，第一次产生幻觉，在幻觉中实施犯罪，由于没有犯罪故意，可以定为过失犯罪。

甲毒瘾很大，有次在家里吸毒，第一次产生幻觉， 在幻觉中认为乙要来杀自己，为防止乙的追杀，将窗帘点燃，酿成火灾，导致邻居房屋被烧毁。 甲不构成放火🔥罪，可以认定为失火罪。 ⚠️在此状态下，认可吸毒状态的影响，只是认可其影响了犯罪故意(责任阶层的前一块板)， 并不是认可其影响了责任能力(责任阶层的后一块板)。 也即甲有责任能力，需要承担刑事责任，只是不构成故意犯罪，而构成过失犯罪。(2016年第3题)。

②明知自己吸毒后会产生幻觉，利用这种特点实施犯罪，应认定为故意犯罪。

行为与责任同时存在原则

行为人在实施行为时，应同时具有责任要件，才能谴责该行为。

常考责任要件有仨

故意

责任年龄

责任能力

行为与故意同时存在原则

狗蛋欲杀小芳，开车去小芳家，计划等到小芳从家里走出来就撞死她。在开车途中不慎撞死行人，下车发现该行人就是小芳。 狗蛋在开车撞人时，没有杀人故意，因此不构成故意杀人罪既遂， 而构成故意杀人罪预备和交通肇事罪，想象竞合，择一重罪论处。 该案也属于结果的提前发生的案件。

2014年第9题，甲举枪要杀(死)乙，又见乙可怜，便决定不杀，收枪时，不慎触动扳机，子弹击中乙，乙死亡。甲构成故意杀人罪中止和过失致人死亡罪，并罚。 对甲不能定故意杀人罪既遂，因为致乙死亡时，甲没有杀人故意。

行为与责任年龄同时存在原则

责任年龄的计算应以行为时为标准。这里的"行为″包括不作为。

甲在14周岁生日当晚(未满14周岁)杀乙，乙受到重伤，到了次日，甲已满14周岁。如果此时甲不救助乙，放任乙死亡，则甲应负不作为的故意杀人罪的责任。(2016年第3题)

1.隔离犯的场合

2015年第2题，甲为了炸毁他人房屋，安装炸弹💣时候只有13周岁，炸弹爆炸时已经14周岁。甲在14周岁时对其13周岁时安装的炸弹负有拆除义务，也即具有防止结果发生的义务。甲不履行该义务，构成不作为的爆炸罪。

甲在12周岁当日当天投毒杀乙，第二天，甲见死不救，构成不作为的故意杀人罪。

2.继续犯的场合

甲在15周岁时非法拘禁了乙，拘禁状态持续到16周岁，′甲需负刑事责任。

3、连续犯的埸🈴

甲在15周岁时走私汽车，在16周岁时继续走私汽车。甲对15周岁时的走私不负刑事责任，对16周岁时的走私行为负刑事责任。

行为与责任能力同时存在原则

"同时"的要求

"同时″的要求，仅要求行为与责任能力同时存在，不要求结果与责任能力的同时存在。 也即只要求实行行为时有责任能力，不要求发生结果时有责任能力。

2015年第2题，甲欲杀乙，邮寄毒酒时甲的精神正常，乙收到毒药时， 甲的精神病发作，在此期间，乙喝酒中毒后死亡。甲构成故意杀人罪既遂。

既遂条件

既遂条件，具有责任能力时的犯罪的行为是否既遂，关键看该行为与最终结果🈶🈚因果关系。

例[见血崩溃案]2016年第3题。

甲欲杀乙，仅砍伤乙的手指后，甲精神病发作，丧失责任能力，又砍断乙的脖子，乙死亡。 由于甲在具有责任能力时的行为不具有致命危险，与乙的死亡没有因果关系， 因此，甲仅构成故意杀人罪未遂。

2015年第2题，甲欲杀乙，用刀🔪砍伤乙后，甲精神病发作，丧失责任能力抢走了乙的财物， 甲构成故意的杀人罪未遂，对于抢劫不负刑事责任。

例外情形:原因自由行为

间歇性精神病人在精神正常情况下决定并着手实施犯罪， 在实行过程中精神病发作并丧失责任能力，应当如何处理❓

行为人 丧失责任能力前、后 所实现同一构成要件丫/N

丫→即便结果是在丧失责任能力的情况下发生的， 行为人也应当负既遂责任

甲欲强奸乙，故意使自己陷入无责任能力状态，然后却认错人，强奸了丙。 ➡️甲构成强奸罪既遂。

甲以杀人的故意用铁锤殴打被害人，但是没有致人死亡， 由此陷入无责任能力的状态，在无责任能力的状态下继续殴打被害人致被害人死亡。 ➡️甲构成故意杀人罪既遂。

甲一开始想抢劫乙，故意使自己陷入无责任能力状态，然后对乙实施了抢劫， ➡️甲构成抢劫罪既遂。

甲明知自己有病理性醉酒史，饮酒后会引发病理性醉酒，丧失责任能力。 甲为了伤害乙，故意在乙面前喝醉，丧失责任能力，然后伤害了乙，甲应否承担刑事责任❓ 让甲承担责任的障碍:甲在有责任能力时没有犯罪行为， 甲有犯罪行为时又没有责任能力，行为与责任能力不同时具备，不配套。 但是，主流观点认为，甲应当事责任，认为这是行为与责任同时存在原则的一种例外情形。 让甲承担责任责任的主要理由:甲在实施原因行为(导致丧失责任能力的行为)时，具有意志自由、选择自由， 甲支配了自己的这种无责任能力的状态。 ➡️甲构成故意伤害罪既遂。 同时注意，原因自由行为着手，不是实施原因行为(如醉酒)时，而是实施结果行为(如伤害行为)时。

N→行为人具有责任能力时实施的是某一构成要件的实行行为，丧失责任能力后实现另一构成要件的行为， 由后一行为导致结果发生， 则行为人只对前行为承担未遂或既遂责任，对后行为不承担责任。

甲以强奸故意对妇女实施暴力，随后丧失责任能力强取妇女财物， →→)只能认定为强奸罪未遂。[已着手实行行为， 以强奸的故意实施暴力，已经进入强奸的第一步→强，强制行为)

甲以伤害故意对乙实施暴力行为，随后丧失责任能力继续使用暴力强抢了乙的财物， 并造成乙轻伤，→→)只能认定为故意伤害罪既遂。

甲欲强奸乙，故意使自己陷入无责任能力状态，然后却实施了抢劫，抢走乙的包。 甲的强奸构成犯罪预备。(未着手)甲在实施抢劫时无责任能力，不负刑事责任。 一→→)甲构成强奸罪预备。

法律认识错误

事实认识错误与法律认识错误区分标准

1. 区分

2. 法定犯中的区分问题

3. 两种认识错误的审查顺序

两种认识错误的法律后果

事实认识错误

排除犯罪故意

缺乏犯罪故意型 事实认识错误

法律认识错误

出题角度: 给出关于事实认识错误理论的各种命题，让考生判断正误。 例如：事前的故意属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，应按犯罪既遂处理。 解析：错误。事前的故意是因果关系认识错误的一种，属于具体事实认识错误，而不是抽象事实认识错误。

出题角度:某路人甲以为出卖的是妇女，实际出卖的是儿童，由于主客观不统一，不成立犯罪（2021年） 琛总结 【注意】有一种非常特殊的对象错误，即选择性罪名内部发生错误认识。 例如：丙以为是不满14周岁的男童而出卖他人，实际上出卖的是15周岁的少女，无论是妇女还是儿童，并没有超出拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成，法益性质没有发生变化，属于具体事实认识错误中的对象错误。 解析：丙在拐卖之前发生主观识别错误，将15岁的少女（妇女）识别为儿童，之后开始实行行为时，意图拐卖“眼前这个人”，实际拐卖的也是“眼前这个人”，最终卖的也是“眼前这给人”，只是对这个人的身份发生主观识别的错误。尽管没有超出拐卖妇女、儿童罪的构成要件，但是由于“妇女”与“儿童”在自然状态上并不能完全等同，“具体符合说”与“法定符合说”，会发生分歧。 根据“法定符合说”，无论拐卖的是妇女与儿童没有超出拐卖妇女、儿童罪的法益保护范围，可以最终认定为拐卖妇女罪。 根据“具体符合说”，尽管拐卖妇女、儿童罪是一个罪名，但是拐卖妇女的故意与拐卖儿童的故意，并不能完全等同，丙在行为时只有拐卖儿童的故意，但是拐卖儿童的行为未能得逞，成立拐卖儿童罪（未遂）；同时，丙在客观上拐卖了妇女，但是难以认为丙具有拐卖妇女的故意，过失拐卖妇女罪不构成犯罪，因此最终成立拐卖儿童罪（未遂）。

出题角度: 例子:乙误以为运输假美元💵，其实运输的是假的欧元，属于具体的事实认识错误，仍然成立运输假币罪（2021年） 具体分析参考一下，No.8讲&进阶No,2讲的客观决定主观原则。

⬅️出题角度:❗

进阶No。2讲事实认识错误的体系结构总结。

NO，8讲主观要件之第三节事实认识错误(具有犯罪故意型事实认识错误

详情页在 N0o,8讲与进阶No.2讲， 有请亲爱的读者移步观看👀，谢谢您嘞。

期待可能性

16周岁的狗蛋儿偷了他人一万元现金。 狗蛋儿的父亲老狗蛋儿明知该事实，仍将狗蛋儿藏起来， 对老狗蛋儿如何外理❓(窝藏儿子案)

常考1，

近亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或应从宽处罚。

例如，本节开头的″窝藏儿子案′′中， 法律无法期待一位父亲出卖自己的儿子，对这位父亲不具有期待可能性，因此可以不追究这位父亲窝藏罪的责任。 其实吧，[汉]朝代就有″亲亲得相着匿"的规定。该规定的古代依据是儒家理论，放到现代，依据就是期待可能性原理。

常考2，

盗窃者将赃物拿到地下销脏市场去卖，购买者也知道是脏物。

对于这种销脏行为不具有期待可能性， 对盗窃者无须定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人作出合法行为。

例如甲，杀人后，为了毁灭证据，指使乙帮助碎尸。乙构成帮助毁灭证据罪。但甲不构成该罪的教唆犯，因为法律不期待犯罪人犯罪后保全证据。

法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看， 不能期待行为人作出合法行为， 行为人即使作出了违法犯罪行为，也不值得谴责。 因此，不具有期待可能性便成为责任阻却事由。

客观性

不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可。至于在“不法侵害”前加什么修饰语并不重要。

1. 客观阶层的修饰语无论是对作为的或不作为的不法侵害进行制止，都构成正当防卫。

例如(2019年试题)，甲开车不慎撞伤乙，欲逃逸，行人丙强迫甲救助乙，属于针对不作为的不法侵害的正当防卫。

2.主观阶层的修饰语无论是故意的或过失的不法侵害，还是对无责任年龄者的或无责任能力者的不法侵害进行制止，都构成正当防卫。

举案说法，

例1，聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后较远的丙发现甲的行为，赶紧开枪将甲打伤，保护了乙的生命。甲的行为属于过失的不法侵害，对其可以进行正当防卫。(2009 年第3 题)

例2，精神病患者乙在暴力伤害儿童， 甲知道乙是精神病患者，使用暴力制止乙。 甲制止乙的不法侵害，构成正当防卫。注意：正当防卫制止的是不法侵害，紧急避险避免的是单纯的危险。 因此，不能认为甲在紧急避险。(2014年第52题)

[注意] 精神病患者、未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危及人身安全的不法侵害，对其应先采取其他避免措施、制止措施；若无法采取其他避免措施、制止措施，则可以反击，进行正当防卫一一最高法，最高检、公安部关于正当防卫指导意见。

[总结] 动物侵害问题: (2009年第3题)

第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。

第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。

第三，有主人的狗，主人没有管理过失，没有任何疏忽，由于不可抗力 (如发生地震) 导致狗跑出来自发咬人。这种情形不属于主人的不法侵害，主人没有制造法律不允许的危险。反击狗，属于紧急避险。

第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于(防御型)紧急避险。

② 有观点认为，由于野生动物不存在需要保护的法益， 不存在保护较大法益、损害较小法益的问题， 所以反击它不是紧急避险。 其实不能一概而论。如果是蚊子咬人，拍死它， 不算紧急避险，因为蚊子本身不存在需要保护的法益。 但是，受国家保护的珍贵野生动物(如花豹) 存在需要保护的法益。 即使是流浪狗也存在需要保护的法益 (虐待这些动物的行为应受谴责便印证这一点)。 生态环境需要保护，野生动物也是生态环境的一部分。 故太饿了，无其他🈶效进食，维持最低生命体征。 杀死功夫熊猫🐼，构成紧急避险。