劳动争议-亓伟龙授课

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劳动争议

• 劳动合同解除
  • 解除类型分析
    • 双方协商解除
      • 《协商解除劳动关系协议书》
        • 单位提出
          • 支付补偿金
        • 劳动者提出
          • 一般不支付
    • 单方解除
      • 企业解除/辞退
        • 劳动者有过错 无经济补偿金
          • 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。
        • 劳动者无过错 N+1
          • 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
          • 第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
      • 企业不得解除
        • 适用劳动者无过失解除条件 企业限制解除
          • 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。
          • 继续履行或支付2N
      • 劳动者解除
        • 无理由解除权
          • 第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
            • 不支付经济补偿
        • 企业有过错，员工被迫解除
          • 第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
          • 支付经济补偿金
          • 操作方法
            • 被迫辞职常见问题
              • (1)公司未签书面劳动合同，员工能被迫辞职要求经济补偿吗 ?
                • 不能被迫解除，劳动者有2倍工资，但无经济补偿
              • (2)公司变更名称、法人或者投资人，员工能要求解除合同并 主张经齐补偿吗 ?要求经济补偿?
                • 不能被迫解除
              • (3)双方约定不缴社保，员工能否事后反悔，以未依法缴社保被迫解除
                • 各地司法实践不同，主流观点是诚信原则 劳动者将社保部分化为工资，不支持劳动者获得双倍好处
              • (4)公司未依法缴纳住房公积金，员工能被迫解除，能要求经济补偿吗 ?
                • 不能被迫解除，公积金不等于社保
              • (5)公司之前存在拖欠、克扣工资的行为，员工被迫解除要求经济补尝金能否支持 ?
                • 如果是近期克扣，拖欠工资，属于未足额支付劳动报酬
                • 如果是长期克扣、拖欠，则难以主张被迫，考虑仲裁时效
                  • 在职
                  • 离职后一年时间为仲裁时效 但不排除仲裁时效中断情况
              • (6)员工先以个人理由提出辞职， 事后又以公司存在拖欠或未足额支付工资，未依法缴纳社保， 为由主张经济补偿，是否支持？
                • 不能被迫解除，解除是形成权，通知到达即生效
              • (8)公司未支付/拒不支付加班费能否被迫离职主张经济补偿金?
                • 主流观点，加班费是劳动报酬，劳动者、用人单位举证责任转换
                  • 加班的事实
                  • 未给付加班费
              • (7)在工资支付方面，公司如何操作才可避免被迫解除带来的风险?
                • 劳动报酬发放确认书，每发一次签一次
                • 《劳动报酬发放确认书》 本月之前的工资、带薪年休假待遇等各类劳动报酬均已结清，本 月以前的加班已经支付加班费或已经安排补休，本月以前的五险一金 差额已经结清。上述款项本人已收到。 员工签字: 签署日期:年月日
            • 劳动者
              • 以企业有过错为由 发出解除通知 （必须履行通知程序）
                • 主张经济补偿金
              • 劳动者有举证责任
                • 证明1:与用人单位存在劳动关系
                • 证明2：《被迫解除劳动关系通知书》送达用人单位
                  • 发EMS
                    • 保存将通知书放进信封的录像
                    • 底联
                    • 送达签收回执
                  • 发Email
                  • 当面送，录音录像
                • 证明3：用人跟单位存在过失且具有劳动合同法第38条情形：需用人单位具有充足的主观恶意
            • 用人单位应对
              • （1）拒收员工发出的《被迫解除劳动关系通知书》【法人+人资+前台】
              • （2）证明企业未有合同约定的劳动条件/劳动条件未变更/临时变更/默示变更成立。
              • （3）证明劳动报酬计算标准有认知差异+计算失误。
              • （4）每月签订编号02：《劳动报酬发放确认书》，证明劳动报酬及时足额清零！
              • （5）劳动合同设计：甲方每月 15 日-25日左右（遇节假日顺延）以货币形式足额发放乙方上月的报酬。如果甲方延期25天支付，乙方同意不视为拖欠工资。
              • （6）全项缴纳社保，杜绝未缴。三未：未足额+未全部+未及时，不同地区不同实践。
                • 大概率的未足额问题：可使用“工资组成结构确认”方法中和！
              • 证明客观导致 并非主观恶意
                • (1)未按劳动合同约定 提供劳动条件和保护
                  • ①证明未有劳动合同约定，或实际履行不符：没有约定劳动条件
                    • 强行不合理调岗，可能构成未提供劳动条件
                  • ②证明劳动合同约定的条件未变更或临时变更：临时变更明天就可以返回原岗
                    • 强行不合理调岗，可能构成未提供劳动条件
                    • 不合理变更工作地点
                      • 合理：原写字楼区域不同楼层、不同楼栋
                      • 不合理：
                        • 从天河区调到海珠区，劳动者上班时间增加1小时
                          • 如何弥补：班车、交通补助，上班时间推迟
                        • 从驻马店调整到南阳，即便提供交通补助，班车，也不合理 因为劳动者生活、朋友圈在固定区域
                    • 无理由待岗
                      • 企业不让员工来，但员工自己来，每天朋友圈/水印相机打卡，到发工资时没工资 也可以以未按约定提供劳动条件提出经济补偿
                  • ③证明劳动合同约定的条件已经形成默示变更：已顶岗1个月以上
                • (2)未及时足额支付劳动报酬 （及时和足额+主观过错）
                  • ①证明属于经营困难+不可抗力+自然灾害。
                    • 经营困难需要有沟通记录
                    • 不可抗力需要有政府拆迁、搬迁
                  • ②证明因对计算方法理解不一致导致。
                    • 未及时发放，因双方沟通过，对计算工资标准有争议
                  • ③证明财务人员工作失误并非故意恶意。
                    • 找个顶包，不是用人单位过错，是财会人员没有及时发放
                  • ④证明未休年假工资+高温采暖津贴非劳动报酬
                    • 生育津贴
                    • 停工刘鑫工资
                    • 未休年假工资
                    • 2倍工资差额
                    • 抗辩援引这些并非劳动报酬
                  • ⑤履行民主程序后的延期支付
                    • 最近公司经营困难，员工投票推迟10天发
                • （3）未依法为劳动者缴纳社保
                  • 未缴纳
                  • 未足额（基数不对）
                  • 未全部（险种/年限不对）
                  • 未及时（用工伊始）
                  • 劳动者放弃
                  • 各地一览
                    • 支持补偿金诉请，以劳动者放弃为例
                      • 用人单位要赔的观点： 用人单位缴纳社保是法定义务，不因劳动者放弃就免除 劳动者愿放弃但用人单位可以不录用该劳动者
                      • 用人单位不赔的观点： 劳动者违反诚实信用原则，用人单位过错较小
                    • 因此以各地司法实践为准
                  • 社保代缴问题 用人单位、劳动者图少交
                    • 表现形式：以别的企业的名义， 交到劳动者名下， 这属于虚构劳动关系。
                      • 劳动者在A单位
                      • 交社保是B单位
                    • 如果劳动者最终享受了社保待遇，该行为属于骗保
                • （4）用人单位的规章制度违反法律法规、损害劳动者权益
                  • ①证明规章制度符合法律、法规的规定。 ②证明规章制度的制定和修改经过民主程序+公示程序。 ③证明规章制度与劳动者利益的损害无因果关系,
              • 一旦员工不上班 抢先以旷工违纪解除合同
                • （1）员工被迫解除很大可能不来上班，在家想办法，找律师 此时，企业可用旷工从而严重违纪抢先解除合同！
                  • 以员工3-5天旷工为由，抢先解除，行使形成权， 劳动关系就不存在
              • 提前在劳动合同中 进行规章制度/合同中设计 【被迫解除阻碍条款】
                • （1）员工以公司存有过失被迫辞职，需书面提交公司改正，改正期限为收到通知的20日内，未履行通知程序即辞职的，该解除劳动合同的行为无效
                  • 为争取公司并非主观恶意，先入为主
                • （2）甲方具有《劳动合同法》第38条规定的情形且符合下列条件的， 员工可以根据本条款解除劳动合同：
                  • 1.1.企业未及时足额支付劳动报酬，经员工催告，企业未在指定期限内支付或者作出合理解释的。
                  • 1.2.企业未依法缴纳社会保险费，经社会保险征收机构责令限期缴纳或者补足，企业仍未缴纳的。
                  • 1.3.企业规章制度违反法律法规损害乙方权益，经员工催告，企业未在指定期限内做出合理解释或者弥补损失的。
                • （3）存在下情形之一，员工不得以《劳动合同法》第38条提出解除劳动合同：
                  • 1.1.企业非故意或者重大过失导致未及时足额支付劳动报酬。
                  • 1.2 双方因对计算劳动报酬的方法、数据理解不同等客观原因导致未及时足额支付劳动报酬的。
                  • 1.3 企业因不可抗力、自然灾害、经营困难、停产歇业、资金周转受到影响等原因无法及时足额支付劳动报酬的。
                  • 1.4因计算和发放过程中的失误造成劳动报酬数额与员工应得数额存在差异，企业认可并承诺在下月工资中补足的。
            • 仲裁结果
              • 企业果实成立，支付补偿金 √
              • 企业过失不成立，解除生效，不支付补偿金 X
                • 形成权
              • 接触理由不能证明，视为协商解除，支付补偿金 √
        • 未签订劳动合同
          • 第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
          • 起算点：如果是1月1日，则1月31日为最后签订日，否则，2月1日起算双倍工资，算到12.31日
          • 计算时长：最多11个月
          • 差额：双倍工资差额
            • 正常发工资，主张差额
            • 没发工资，应发工资+1倍差额
            • 就未签订劳动合同二倍工资性质而言，因为用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为， 故未签订劳动合同双倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金， 仅是惩罚性赔偿金的计算基数是工资标准。
  • 协商解除技巧
    • 协商一致解除
      • 用人单位提出
        • 劳动者不同意
          • 劝导
          • 制定对策
            • 审查是否具有《劳动合同法》39+40条情形，找法定理由
            • 协商调岗：先去某地顶岗3个月，默示变更
            • 待岗：签订待岗协议，先回家3个月休息
            • 考核：通过降低工资胁迫
              • 制定绩效考核方案
              • 公示绩效考核方案
              • 对岗位进行岗位职责确认
              • 再次进行考核，不满足条件则降低工资
        • 劳动者同意
          • 签订《协商解除劳动关系协议书》 53
            • 协议生效：支付经济补偿，办理退工退档社保减员
            • 存在无效撤销情形的，劳动者反击
      • 劳动者提出
        • 用人单位同意
          • 签订《协商解除劳动关系协议书》 53
            • 协议生效：不支付经济补偿，办理退工退档社保减员
            • 防范：
              • 存在无效撤销情形的，劳动者反击
                • (1)《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(一)》第35条: 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院予以支持。 (2)《民法典》第147条: 重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销. (3)《民法典》第151条: 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，收损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
                • 重大误解
                  • 具备完全民事行为能力的劳动者在订立协议时，对于协议内容以外的自身状况、企业发展趋势、社会环境等外观因素是否存在认识偏差，不属于法律意义上重大误解
                • 显示公平
                  • 约定经济补偿金金额，低于法定标准多少？ 理论70%，实操50%
                    • 略低于法定标准,双方意思自治， 其约定不可撤销。
                    • 过分于法定标准,可能被认定为 “显失公平”而被撤销。
                  • 借鉴《劳动争议（一）第三部分》第三部分，条文释义，35条
                  • 工伤保险待遇规范对协议效力的影向”部分指出，“有些地方为了统一法律适用，对于常见的工伤保险待遇赔偿协议，参照《最高人民法院关于适<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(已废止)第19条第2款关于“转让价格达不到交易时交易地的旨导价或者市场交易价百分之七十的，般可以视为明显不合理的低价”的议是否显失公平的标准。上述司法规定，确定低于法定赔偿标准的70%作为认定解除或终止劳动合同工伤赔偿长实务对于工伤保险待遇赔偿实现单一客观判断标准具有参考性。不过，除工伤保险待遇赔偿以外其他性质款项用协商化解纠纷。
                • 给钱同时签订弃权条款
                  • 双方确认本条所述费用为甲、乙双方所自愿协商之数额，若与法定数额有所出入， 乃为乙方自愿对其合法权利进行的适当处分。 可加：法定数额是100万，乙方放弃70万，自愿接受30万补偿数额。
                  • 本人不再追究公司包括工资、经济补偿金、赔偿金、加班费、未休年休假工资、报销款等任何用工责任
                  • 任何一方不得酒双方争议提起任何仲裁和诉讼，属于无效条款
                • 离职期间怀孕问题
                  • 裁判要点： 1、重大误解，是对协议本身条款的误解，而非对自身条件的误解 2、三期顺延适用条件是合同自动期满，而非提前解除
              • 员工提起仲裁、再仲裁调解，提供《协商解除协议书》作为仲裁员、法官进行参考
            • 全范围适用：三期女职工+患病非因工医疗期+工伤在职医疗期等
        • 用人单位不同意
          • 劳动者自愿辞职
          • 劳动者被迫辞职
• 试用期不符合录用条件解除
  • 核心要点
    • 用人单位与劳动者签订劳动合同，是约定试用期的前提条件，考核劳动者是否符合录用条件，是约定试用期的核心目的，无录用条件的试用期不能生成法律意义，在试用期间，用人单位建立合法、可衡量、可操作的录用条件和避免违法解除劳动合同是用工合规的要点。
      • 试用期
      • 录用条件
  • 逻辑
    • 有劳动合同才有试用期，约定试用期你必须有录用条件， 没有录入条件的试用期没有意义，
    • 只用通过证明不符合录用条件，才可以援引劳动合同法法定解除条款
  • 试用期风险
    • 试用期工资低于法定标准
    • 违法约定试用期
    • 以不符合录用条件违法辞退
      • ①约定的试用期超出法定标准。
        • 试用期一次为限
          • 三个月以上不满一年的
            • 试用期不得超过一个月
          • 一年以上不满三年的
            • 试用期不得超过2个月
          • 三年以上固定期限和无固定期限
            • 试用期不得超过6个月
        • 赔偿案例 合法约定试用期限， 是启用不符合录用条件的前提
          • 甲公司与A员工签订 2年固定期劳动合同， 试用期6个月， 试用期工资8000元，试用期满后为10000元。 A员工在履行劳动合同的第7个月提起仲裁， 问:甲公司支付违法约定试用期赔偿金数额是多少？ 分析: 甲公司应合法约定的试用期为2个月， 违法约定试用期为4个月（且A员工也已履行） ①这4个月按转正工资约定1W，应当补足差额4个月*2K=8K ②这4个月按未签订劳动合同，支付双倍工资差额4个月*1W=4W 结论： ①甲公司补足差额4个月*2K=8K （各地司法实践有差别） ②甲公司支付赔偿金4*1W=4W 合计4.8W
      • ②)与同一劳动者多次约定试用期(4种情形).
        • 以劳动合同法为主，只要是用一人，同一个单位，就只能约定1次试用期
        • 从打螺丝升为厂长，也只能约定一次试用期
      • ③劳动合同仅约定试用期或期限与试用期相同的
      • ④不得约定试用期的劳动合同约定了试用期，
      • ⑤第一次签订的劳动合同不约定试用期，在续签劳动合同时约定试用期。
    • 试用期以不符合录用条件辞退
    • 不给试用期员工缴纳社保
    • 出资培训，员工试用期内单方节约
  • 试用期违法解除情形
    • ①口头约定试用期且不能证明试用期真实存在，却以员工不符合录
    • ②无明确的录用条件，以员工不许合录用条件为由辞退录用条件为由辞退
      • 应量化可操作、
    • ③有明确的录用条件，未向员工公示或员工未确认，以员工不符合录用条件辞退
      • 应书面录用条件，员工签字认可
    • ④)有明确的且经员工确认的录用条件，辞退后未固定不符合录用条件的证据。
    • ⑤有明确的且经员工确认的录用:条件，辞退后不能充分证明不符合录用条件(录用条件无法考核，或考核不合理等情形)。
  • 录用条件设置
    • 条件设定原则
      • 合法
        • 不能违法违规
      • 可量化
        • 清楚次数、分钟、业绩金额
      • 可操作
        • 依据明确
    • 条件内容设计
      • 诚实信用条件
      • 合规入职条件
      • 劳动记录条件
      • 工作能力条件
      • 绩效考核条件
    • 条件生效方式
      • ①在招聘简章中明示录用条件并固定，在面试时要求劳动者签字确认，
      • ②在录用通知书中明示录用条件，现场领取或邮寄回执时要求劳动者签字确认
      • ③在劳动合同中明确约定录用条件在订立劳动合同时要求劳动者签字确认书
      • ④将录用条件合并在《岗位职责说明》中，办理入职手续时要求劳动者签字确
      • ⑤出具单独的《录用条件确认函》，在办理入职手续时要求劳动者签字确认，
  • 用人单位操作步骤
    • 详见PPT
• 严重违反规章制度解除
  • 前提：有规章制度
    • 劳动合同法39-40
      • 第三十九条列情形之一的，用人单位可以解除劳动者有下 劳动合同: 不符合录用条件的;在试用期间被证明(一)二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的:(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; 六)被依法追究刑事责任的。 第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的:(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位:仍不能胜任工作的; 使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
    • 劳动合同法39条 (1)试用期被证明不符合录用条件 (2)严重违反规章制度 (3)严重失职、营私舞弊，造成重大损害 (4)同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本职工作造着重大影响，或经提出拒不改正 (5)欺诈、胁迫、乘人之危，使企业违背真实意思订立或变更劳动合同从而无效的 (6)刑事责任 劳动合同法40条 (7)患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作的:(8)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的: (9)客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
    • 规章制度制定 依据劳动合同法 把法条翻译成工具
      • 第四条
        • 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务
        • 用人单位在制定、修改或者决定有关 劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等 直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，
          • 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见， 与工会或者职工代表平等协商确定、
          • 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为 不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
          • 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和 重大事项决定公示，或者告知劳动者。
        • 对应司法解释 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》法释【2020〕26号 第50条用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。
          • 没有民主，但公示了，有不同司法实践 因此完全切合才安全
      • 第38条
        • （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
        • 需要证明因果关系，即有无损害劳动者权益
      • 第80条
        • 用人单位直接涉及劳动者切身利益的 规章制度违反法律、法规规定的，
          • 由劳动行政部门责令改正，给予警告；
          • 给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
    • 规章制度合规
      • 主体合法
        • 集团公司
        • 关联公司
        • 分支机构
        • 用集团公司的规章制度，解决关联公司、分支机构的劳动关系，主体不合法， 因为劳动合同具有相对性（劳动关系也具有人身依附性) 跟谁签订，就依据谁的规章制度
          • 公司解决方案：集团公司走公示程序，邀请分公司代表一并讨论、协商、确认签字
          • 公司解决方案：拿着集团公司的材料，在本公司走公示程序，邀请分公司代表一并讨论、协商、确认签字
      • 内容合法
        • 罚金，不合法
        • 试用期不能请病假，不合法
        • 申请病假先用年休假，不合法
        • 低于最低工资标准，不合法
      • 程序合法
        • 民主程序（员工有参与权，但无表决权）
        • 公示程序： 系员工知情权，
          • 全部都公示吗
          • 企业制定的规章制度全部需要经过民主公示程序吗 ? 《劳动合同法》第4条:用人单位在制定、修改或者决定有关 ①劳动报酬 ②工作时间 ③休息休假 ④劳动安全卫生 ⑤保险福利 ⑥职工培训 ⑦劳动纪行切身利益的规章制度或者重以及 ⑧劳动定额管理等直接涉及劳动切身利益的规章制度或事项 应当经职工代表大会或者全职工讨论，提出方案和意见，与工会平等协商
          • 协商不成怎么办？
            • 进行民主程序的协商程序时,员工不同意，甚至协商不一致,规章度就不能颁布执行吗
            • 最终方案由用人单位找工会、职工代表确定，因为员工没有表决权，因此不同意也能执行，因表决权通过与否、以及确认权在用人单位
      • 核心点位
        • 讨论→提出方案→协商确定→公示告知 实施过程中→协商完善 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以作完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
    • 制定规章制度流程
      • 第一步:形成《规章制度(草案)》(员工手册)。 ①发员工（收集意见）+②发部门（收集意见）。 找专家审查3性:合法性+合理性+可操作性。
        • 发给每个员工签字，后面写上意见，如无则写无
        • 规章制度与劳动合同不一致怎么办？ 法释50-2 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 即就高不就低，哪个倾向于劳动者就按哪个来
      • 第二步:召开职代会或全职会讨论。 形成《会议通知》+《会议签到表》+《规章制度和重大事项讨论会议纪要》3份文件。
      • 第三步:对《规章制度》征询意见。 ①集中开会征询意见的形成《会议签到表》+《规章制度征询意汇总表》2份文件 ②点对点征询意见的形成《规章制度征询意见函》1x员工数份文件。
      • 第四步:与工会或职工代表协商，集中开会/分头协商形成 《规章制度和重大事项协商确定会议纪要》份文件。
      • 第五步:公示告知劳动者， ①形成《规章制度(劳动手册)签收确认表》+ ②微信+办公邮箱+企业OA+公告栏+培训考试+官方网站+ ③印制《员工手册》式两本，签字留存。
        • 员工手册最简单
      • 第六步:固定所有证据， ①民主程序证据 ②公示程序证据 ③复印份(法人+人资+财务)
    • 文件库
      • 员工手册：68号文件
      • 纪律违纪确认书：57号文件
      • 规章制度、重大事项讨论会议纪要：69号文件
  • 严重违纪
    • 有约的严重
      • 旷工1日以严重违纪解除，不具有合理性
      • 旷工3日以严重违纪解除，法官自由裁量
      • 5日+有约定可解除
    • (1)规章制度未做出明确规定，企业能否以劳动者严重违反劳动纪律或职业道德解除劳动合同《北京市高级法院、市劳动争议仲裁委关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第13条: 《劳动法》第三条第二款中规定:“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。
      • (1)员工A某旷工15日 (2)员工B某非因工作原因主动挑衅与某员工打架 (3)员工C因嫖娼被收容教育6个月 (5)员工D为公司驾驶员，下班后因酒驾被拘留15日
      • 即便未规定，也可解除
      • 遭受行政处罚是否必然违纪：？
    • (2)严重违反规章度的发生时间和处罚时间最多间隔多长时间 ?
      • 翻旧账
      • 各地裁判不一
        • 浙江5个月内
        • 天津6个月内
        • 辽宁、重庆1年内
    • 固定证据
    • 未经过民主程序的《规章制度》一定不能作为审理依据吗 ?
      • 合理合法公示 即为依据
        • 劳动者要求提供民主公示证据，则可能会要求用人单位提供
        • 各地不一
          • 广高法+广省仲《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第20规定:用人单位在 《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。 《劳动台同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未过反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。（劳动者有异议则不作为依据）
            • 可见， 广东对用人单位更倾斜
          • 江苏省高级人民法院于2012年发布《劳动争议案件审理指南2012》 《劳动台同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
          • 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第36条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内可以作为用人单位用工管理的依据
    • 《浙江省高院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若问题的解答(二)》第8条:人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当劳动者违反用人单位规章制度，符合用知道之日起5个月内行使劳动合同解除 《天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则》12条:劳动者有《劳动合同法》第三十九条多二项、第三项、第四项、第五项、第六项情形之一，用人单位与劳动者解除劳动合同的，应自知道或应当知道劳动者存在上述情形之日起六个月内做出解除劳动合同的决定
    • • 文件编号：44、45
    • 双方都不提异议，合理合法未公示也做依据
• 严重失职、营私舞弊造成重大损害的解除
  • 利益损害解除 引发劳动争议 公司败诉原因分析
    • 不能证明严重失职，营私舞弊
      • 21.43%
      • 证明不了法律事实
    • 未被证实有某种工作职责
      • 7.14%
      • 没有岗位职责说明书， 劳动者反驳：我不负责这个工作，为何要我承担
    • 规意制度未经民主程序制定
      • 21.43%
      • 到底是否要公示，怎么公示见上一章
    • 揭害数额未达到严重程度
      • 7.14%
      • 标准不明
    • 不能证明损害数额
      • 28.57%
    • 不能证明严重失职，曾私舞弊行为 与重大提害之间存在因果关系
      • 21.43%
      • 证明起来难度很大 1、抓现行 2、有证人 3、有视频
  • 必备三要素:
    • (1) 严重失职 或 营私舞弊法律事实
      • 岗位职责说明书
    • (2) 给单位造成可量化的重大损害
      • 多少钱是重大损害，1000，还是1万，不同公司不同规模认定标准不同
      • 没有约定，则由法官根据公司规模自由裁量
    • (3) 行为和结果之间存有因果关系
    • 《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994289号)第25条第3款规定，“重大损害由企业内部规章来规定。
  • 会计被骗，损失追回 虽然有形的损害没有 但是存在无形的重大损害
    • 一审 山东省高级人民法院(2018)鲁民电3526号(严重失职 结果反转)一审法院认为: 天某公司与宗某解除劳动合同是否违法 天某公司主张：宗某负责对员工的报销材料进行最终审核，若报销中出现失误，宗某则负有主要责任，构成工作失职，天某则可以解除合同。 劳动者宗某主张：自己最先发现诈骗情形，对诈骗事件没有过错 一审法院审理后认为：根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。 本案中，宗某的工作岗位为主管会计，主要负责公司本部、运输车队、检测中心会计核算工作。 公司运输车队员工通过伪造报销材料方式骗取资金64万，宗某对其工作未完全尽责，对其本职工作存在不认真负责的一定过错， 但被骗取资金已经全部追回，对公司未造成重大损害→故而宗某行为不构成严重失职， 天某公司行为违反法律规定，其与宗某接触劳动合同属于违法解除，宗某要求天业公司支付经济赔偿金，一审法院予以支持。
    • 二审法院认为: 先论证严重失职的定义：宏观 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损害的用人单位可以解除劳动合同。 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害是指：劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责，履行自己的义务，违反忠于职守，维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为 或 利用职务之便，谋取私利的故意行为，使用人单位有形、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。 从会计职业的专项规定出发：微观 财政部关于印发《会计基础工作规范》的通知 (财会字[1996]19)号第二十条规定，会计人员应当按照会计法规、法规和国家统一会计制度规定的程序和要求进行会计工作，保证所提供的会计信息合法、真实、准确、及时、完整。 同时，第二十二条规定，会计人员应当熟悉本单位的生产经营和业务管理情况，运用握的会计信息和会计方法，为改善单位内部管理、提高经济效益服务。 依据上述规定，宗某作为天某公司的会计人员，直接负责运输、车队的单据报销、会计核算工作，理应在票据的初审、凭据装订前的审核及会计科目数据比对等会计基础工作中认真负责，以原始单目是否相符，及时发现问题，并向天某公司报告。据为依据，检查单据是否符合规定，核对单据与账但宗某在本职工作中未做到细到严谨，直至2015年12月复核单据时，方发现刘某的单据不符合税法规定，此时距刘某某、何某第次作案已达一年之久，公司损失达64万余元，虽然事发后，办案机关已将款项追回，为天某公司挽回了相关经济损失，但纵观整个事件发生，客观上对公司的声誉、管理及工作纪律落实等各方面造成重大损害。天某公司认为宗某的行为构成严重失职给单位造成重大损害，并因此与宗某解除劳动合同，于法有据，宗某要求支付违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。
    • 再审 再审法院认为:申请人宗某的工作岗位为被申请人单位的主管会计，主要职责是负责被申请人公司本部、运输车队、检测中心会计核算工作，运输车队的单据报销、会计核算属于其职责范围。 申请人在二审庭审中亦认可，其岗位职责（岗位职责签字重要性）包含对员工报销材料的初审及后期报销凭证的整理、装订和审核工作，根据财政部1996年印发的《会计基础工作规范》第二十条规定，会计人员应当按照会计法规、法规和国家统一会计制度规定的程序和要求进行会计工作，保证所提供的会计信息合法、真实、准确、及时、完整。 从本案来看 申请人宗某在履职过程中，对于刘某、何菜伪造的报销单据，未能及时检查出单据是否符合规定,未能及时核对单据与账目是否相符对单据上伪造的其自己的签名也未及时发现，致使刘某、何某在近一年的时间里通过伪造报销单据、虚报柴油发票的手段,優占被申请人天某公司资金达64万多元，应当属于工作重大失职，虽然事发后，被侵占款项已经被追回，但上述侵占行为已经客观发生，并对公司经营管理产生了重大影响。因此，被申请人天某公司解除与申请人宗某的劳动合同于法有据，不属于违法解除。
• 双重劳动关系解除实务
  • 《劳动合同法》第39条第4款:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系， 对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。
    • 保安半天在A公司，半天在B公司 需要举证保安在岗睡觉
    • 国家并不禁止，不造成严重影响就默认可以
  • 实操应对
    • (1)规章制度1.1公司禁止一切兼职及存有双重劳动关系的行为，存有兼职或与其他用人单位建立劳公司所有员动关系的，应在上述情形出现的5日内向公司书面申报，未在规定时间履行申报程序的，视为严重违纪，公司解除劳动合同并不支付任何补偿。
      • 法律不禁止，但公司可以禁止
    • (2)规章制度1.2员工未经公司许可禁止自行倒买倒卖、私售、兼职工作等从事牟利的业务行为。公司禁止员工在职期间以自主经营、合伙他人、入股其他单位等形式，组织生产或者经营与公司同类产品、从事同类业务和非公司业务的其他经营性行为，此类行为视为严重违反规章制度的行为，一经发现解除劳动合同
• 员工欺诈导致解除
  • 《劳动合同法》第26条第1款下列劳动合同无效或者部分手段或者乘人之危，使对方者变更劳动合同的;违背真实意思的情况下订立主《劳动合同法》 第39条第5款劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(五)因本法第二十六条第一效的;
  • 身份欺诈 学历欺诈 履历欺诈
    • 固定欺诈证据
      • 入职登记表 编号04
      • 录用条件确认函
      • 岗位职责及胜任力说明书
      • 入职承诺书
      • 员工提交其他材料
      • 用人单位 知情权行使
        • 用人单位合法询问
        • 劳动者应如实说
  • 员工欺诈用人单位不能直接宣布无效（36-5）解除合同
    • 《劳动法》第18条第3款:劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。
      • 是否欺诈单位无确认权
    • 正解逻辑: ①员工涉嫌欺诈 ②仲裁委/法院确认合同无效 ③单位引用39-5解除 一般逻辑: ①员工涉嫌欺诈 ②单位引用39-5解除 → ③劳力争议(违法解除)→ ④一裁两审
  • 解决方案：将欺诈列为，录用条件中，将之列为严重违纪，在转正前处理
    • 启示：以违纪解除，不以欺诈解除 典型案例:刘某于2017年6月入职某公司从事人力资原工作。刘某入职时填写的员工登记表中，载明了其工作履历、家庭成员信息等刘某入职当日签署的《员工声明》载明:“所有我提交的、关于我工作经历和教育状况的文件均真实无误”，“任何违反上述内容的行为，均使公司有权立即、无须任何赔偿地解除劳动合同”。 某公司制定的“惩罚制度”第8条规定，录用时伪造或者提供虚假的个人相关信息和证明性资料视作严重违反公司规章制度，公司有权立即解除劳动合同并进行书面通告。 2020年5月，某公司经了解和调查，证实刘某录用时填写的员工登记表存在隐瞒或者虚构就职单位、工作年限、职位、家庭主要成员信息等情形。在征求工会意见后，某公司于2020年5月28日向刘某发出劳动合同解除通知书，以刘某“存在严重违反公司规章制度及劳动者忠诚义务的行为”为由，与刘某接触劳动合同，同时声明“不向刘某支付经济补偿”。 收到上述通知后，刘某申请劳动仲裁，要求某公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金。 仲裁裁决后，刘某不服，向法院提起诉讼。 法院认为，刘某在入职时提供虚假工作履历的行为违反了其在《员工声明》中所作承诺及某公司依法制定的规章制度，亦有违劳动者的忠实勤勉义务，某公司与刘某解除劳动合同，具有事实与法律依据，不应支付刘某违法解除劳动合同的赔偿金，刘某不服，提起上诉。经二审法院释法析理，刘某主动在二审过程中申请撤回上诉。
• 追究刑责导致解除
  • 原劳动部的《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》(1994年) 第二十五条本条中“被依法追究刑事责任”，具体指 (1)被人民检察院免予起诉的: (2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主型:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑:附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的: (3)被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的。（现在叫免于刑事处罚） 《中华人民共和国刑法》(1979年)第三十二条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分【刑事处罚】，但【是】可以根据案件的不同情况，予以训诚或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以【行政处罚】或者行政处分。 原劳动部的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号) 29.劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。"被依法追究刑事责任"是指: 被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、 被人民法院依据法第三十二条免予刑事处分的。刑劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的， 用人单位可以解除劳动合同
  • 实操，将刑罚列在员工手册公司制度中 如果是核心成员， 则可刑事强制措施后，采取中止合同 慢慢等判决下来
    • (1)规章制度1.1员工违反《治安管理处罚法》被公安机关警告和罚款的，视为违纪，行政拘留的视为严重违纪，企业解除劳动合同 (2)规章制度1.2员工涉嫌违法被刑事拘留、司法拘留、取保候审、收容教育、拘传逮捕等导致未能正常出勤达到5日以上，视为严重违反规章制度，单位解除合同。双方合意中止劳动合同的，企业停发工资，办理社保公积金封存手续，合同中止时间不计入工作年限，不计算劳动合同经过期限。 (3)规章制度1.2员工依法被追究刑事责任后，企业因其未出勤达5日以上，以严重违反规章制度为由解除合同，员工又被无罪释放的，员工同意放弃恢复劳动关系之诉求，放弃主张劳动报酬及所有相关福利待遇
• 医疗期满不能从事原工作的解除
  • 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（这1个月的工资，就是N+1的1）后，可以解除劳动合同 （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
  • 患病或因工负伤
    • 医院医生开病例
      • 开病假条
        • 医疗期确定
          • 计算周期
            • 医疗期满后才证明不能胜任原工作
  • 病假vs医疗期
    • 1. 概念不同
      • 病假是，一个生理概念， 是患病后所需的休息时间，劳动者生病向用人单位提供医院开具的病休证明后， 可以休病假和享受病假待遇；
      • 医疗期，是一个法律概念， 是劳动者患病或非因工负伤而用人单位不能解除/终止劳动合同的期限.
    • 2. 病假无期限限制，生病即可休，病重则长。医疗期根据社会工作年限+工龄设置3-24个月的不等的法定期限。
    • 3. 病假对应劳动关系，存在劳动关系，劳动者就享有休病假+享受病假待遇的权利， 医疗期与劳动合同解除/终止相关联，不出现劳动合同解除终止的法定情形，医疗期无任何法律意义。换言之，医疗期三个月，不出现期满后不胜任工作等法定解除的情况，医疗期就没有出现的必要，医疗期的出现就是为了让劳动者心安，对劳动者是一个保护期。
      • 与试用期无录用条件同理， 不出现法定解除事由， 则医疗期也没有出现的必要
    • 4. 医疗期以病假为基础，先请病假才有医疗期
    • 5. 病假时间<法定医疗期期限【医疗期内】人单位不可用《劳动合同法》40/41条解除合同
      • 不满医疗期不能解除合同 这也让劳动者心安
    • 6. 病假时间≥法定医疗期限【医疗期满】，符合解除条件的，用人单位可依法解除/终止劳云
      • 即便病假时间未到，但出现法定解除事由+医疗期满 可以解除
  • 典型问题
    • 有病假条≠病假
      • (1)隆胸、割双眼皮有整形医院的病假条,可以休病假吗?
        • 不可【美容整形--非患病或负伤】只能休事假 ①隆胸 ②割双眼皮 ③垫下巴 ④隆鼻 丰唇 开眼角 ⑦皱纹墳充 ⑧削平鱼尾纹 线雕鼻子⑩抽脂
        • 可，【修复整形--医疗性质】可休病假 如受伤面部灼伤，需修复整形
    • 用人跟单位批准权
      • (2)用人单位对劳动者请病假有批准权吗? 病休--医师--病假证明--用人单位审核（行使知情权，而非批准权，审核无误需批准）
      • 《中华人民共和国民法典》第一千零四条 自然人享有健康权。任何组织或者个人不得侵害他人的健康
    • 指定医院就医？
      • 规章可设置： 1.1员工申请病假时，需提供公司指定的三家医疗机构之一出具的病假单，其他医院的病假单，公司不认可，员工申请的病假按事假处理
      • 对于该条款，必须经民主公示
    • 指定医院复查？
      • 第一种观点：员工持有合法医疗机构开具的有效病假单的，企业不能强制员工指定复查，除非员工同意。
      • 第二种观点：企业对员工提供的病假单等资料持有异议的，企业有规章制度作为支撑时，员工应当配合。复查实操:①指定医院复查应有经过民主公示程序的规章制度;
      • ①指定医院复查应有经过民主公示程序的规章制度; ②企业应对员工提交的病假证明材料有合理怀疑的问题点并掌握了初步证据 ③复查费用应由企业支付。 ④员工不配合复查不建议使用【旷工】/【严重违纪】解除，可以不服从安排给与【警告】 ⑤动经过复査或其他方式确认是【虚假病假】，可用严重违纪解除。
    • 特殊疾病医疗期
      • (劳动部《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知(劳部发【1995】236号“对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”
      • 观点1
      • 观点2
    • 超医疗期的病假，可以不批吗？
      • 医疗期满→合同解除权→继续用工→病假成立
      • 医疗期满，可以行使合同解除权，但如果没有行使，而继续用工，则病假成立
    • 医疗期满后，员工继续请病假， 是否需支付病假工资？
      • 不支付
      • 支付
      • 分段支付
      • 经典问题
        • 假如用人单位在员工医疗期满后不选择解除劳动合同，实务中选择第一种观点，即不支付病假工资，是不是可以倒逼员工辞职了?是不是就可以规避《劳动合同法》40-1条的N+1了?
        • 存在漏洞： 如果解除合同，需证明医疗期满不能胜任原工作+另行安排的工作， 即便证明成功，还得给N+1 因此不如，既不解除，又不付工资，倒逼员工自己走
    • 月，是30天，还是20.82天？
      • 月工作日:【365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)】÷12个月=20.83天/月 月计薪天数=(365天-104天)÷12个月=21.75天/月
      • 一个月医疗期，按30天计算
      • 【劳动部《关于贯彻<企业职工患病可非因工负伤医疗期规定>的通知》C1关于医疗期的计算问题 1.医疗期计算应从病休第一天开始，累询士算。如:应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次即视为医疗期满。其他依此类推9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月休，那么，该职工的医疗期应在3月5日至个月医疗期32.病休期间，公休、假日和法定节日包括任内，
    • 医疗期核算什么情况下需“归零”
      • 【劳动合同期限内只能享受1次医疗期？】不止一次 《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议俺家若千疑难问题的解答(四)》2015 十三、一个计算周期内累计病休时间未超过规定的医疗期，此后再请病假是否应重新计算医疗期?答:.医疗期计算应从病休第一天开始，计计算，计算期间内医疗期未满的，则全部归零，下次病休时重新开始在规定期间内计算。 果从2015年1月1日起第一次病休，在2015年6月30如职工按规定可享受3个月的医疗期的，如日间累计病休未满3个月的，此后如再次休，则从再次病休的第一天开始从新在六个月内计算三个月的医疗期
      • 医疗期计算
        • • 第一个周期 没
        • • 第一个周期，是1.1-6.30 中间休了88天，未满，因为88天不到90天
          • 第二个周期，是5.4-9.3 中间休了65天，未满，因为88天不到90天
  • 如何合法解除
    • • 解除前提条件： 病假、医疗期、周期都搞清楚，只有达到“满医疗期才能启动 医疗期满后不能从事原工作.....
    • 协商解除：签协议书，编号53
    • 员工主动辞职
    • 企业辞退要以员工有过错辞退
      • 方法1：医疗期满后
        • 首次发返岗通知书，但劳动者不回来上班，属于不能从事原工作
        • 第二次发返岗通知书，通知书载明调岗，如果还不来，视为不能从事另行安排的工作
      • 方法2：医疗期满后
        • 首次发返岗通知书，但劳动者不回来上班，属于违纪
        • 第二次发返岗通知书，通知书载明调岗，如果还不来，旷工达到N日，视为严重违纪
    • 流程
• 不能胜任工作员工的合规处理
  • 企业无过失辞退
    • 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: 　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
    • 《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》劳发(1994)289号 第26条本条第(二)项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
    • 末位淘汰是否合法？
      • 绩效考核在最后一档(末位)/低绩效等于不能胜任吗? 1.绩效考核属于【管理概念】/不能胜任属于【法律概念】。管理概念≠法律概念。 2.【管理概念】须转化成【法律概念】。 3.【转化方法】: ①绩效考核中哪些【档次-区间-分值（两次考试低于60分）-频率】 设定表述为不能胜任+ ②绩效考核方案向劳动者公示（签字确认）
        • 计件工，少于多少件，不能胜任
        • 销售类，低于多少业绩，不能胜任
        • 管理岗，难以认定不能胜任
  • 逻辑
    • 1. 绩效考核
      • 一次不能胜任
    • 2. 调岗或培训
    • 3. 二次绩效考核
      • 二次不能胜任
  • 未进行调岗培训的违法解除败诉
  • • 不能胜任工作调岗
      • 第1条:不能胜任调岗前提要有充分证据证明员工不能胜任工作
      • 第2条:《调岗通知书》上调岗理由：因不能胜任工作而调岗。
      • 第3条:不能胜任工作所调新岗位要具备：关联性（新旧岗位的关联性）+小幅度降薪
      • 第4条:不能胜任工作所调新岗位要有《岗位职责说明书》/胜任力标准,
    • 不能胜任工作培训
      • 第1条:培训形式要有仪式感。例会+辅导+自学+面谈+问解答+不明白就在群里问…。
      • 第2条:培训对象要针对不能胜任工作的特定人。新员工培训+团建训练+团队业务培训
      • 第3条:培训内容要针对不能胜任的工作内容。内勤培训演讲+财务培训营销+文化+安全
      • 第4条:培训时间要充足不能有形式上的应付，3天起。
  • 解除步骤，难度较大
    • 第一步:搭建规章制度基础。用民主公示程序通过《员工手册》/《绩效考核方案》
    • 第二步:明确岗位职责标准，让员工签署《岗位职责说明书》/《工作目标确认函》/《劳动定额确认函》
    • 第三步:固定绩效考核证据，明确员工绩效目标，明确绩效目标中 能胜任的适用标准，自评表+上级反馈表 +360度测评表+改进建议+工作表现记录等，
      • 签收（入职时签的送达地址）+
      • 申诉机制+视为机制：未申诉视为同意
    • 第四步:证明第一次不能胜任。考核结果与制度文件中不能胜任的适用标准相匹配。固定《绩效评估表》等资料。
    • 第五步:选择调岗或培训。调岗的发《调岗通知》+新岗位《岗位职责说明书》，并让员工签字/签收;培训的固 定《签到表》+培训记录+培训总结等资料。
    • 第六步:证明第二次不能胜任。固定并让员工签收《绩效评估表》等资料。
    • 第七步:排除限制对象。老-弱-病-残-孕符合《劳动合同法》第42条的情形。如果符合则不能解除
    • 第八步:履行通知工会程序。发送《解除理由告知工会通知书》/一审起诉前补正程序。如果仲裁没发，一审前要补
    • 第九步:发送解除通知。提前30天向员工送达《解除劳动合同通知书》，或不通知支付一个月工资的待通知金。
    • 第十步:支付N/N+1。财务固定支付凭证及代缴个税证明，
  • 不能胜任解除的替换方案
    • 不符合录用条件解除
    • 多次失职变违纪、严重违纪而解除
    • 劝退员工主动辞职
    • 变更劳动合同→待岗协议3个月→劝员工自己辞职
    • 协商解除
    • 到期终止不再续签
    • 调岗后未到岗→严重违纪
• 情势变更的解除
  • 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: 　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
  • 《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》劳办发(1994)289号 第26条:本条中的“客观情况”指:发生 ①不可抗力或 ②出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他 ③企业迁移 ④被兼并 ⑤企业资产转移等
    • 等不能扩大解释
      • 对于是否属于“客观情况发生重大变化”的情形不应进行扩大性解释，不可滥用。 否则有可能会放纵用人单位利用组织架构调整、岗位撤并等手段随意解除与劳动者之间的劳动合同却不承担法律责任的行为，从而损害劳动者的合法权益。 从《条文说明》第一十六条第四款列举的“客观情况”如“不可抗力”“企业迁移、被兼并、企业资产转换等”几种情形可以看出，“客观情况”确属企业无法控制或无法改变的外部事实，解除劳动合同也是企业的无奈之举。如果对“企业迁移、被兼并、企业资产转换等”中的“等”进行扩充，从逻辑上讲也只能扩充至与前述情形处于同一“重大”位阶的其他客观情况
  • 逻辑
    • 客观情况发生重大变化
      • 无法履行
        • 协商程序
          • 变更劳动合同内容
  • 常见问题
    • (1)客观情形发生重大变化，可以直接解除劳动合同吗 ?
      • 不能
        • 1. 还需看劳动能否继续履行
        • 2. 如不能履行，还要协商（协商内容是劳动合同变更）
        • 3. 协商不成的才能解除
        • 合法解除，N+1，违法解除 2N+1
    • (2)只有用人单位一方可以有客观情形发生重大变化吗?
      • 劳动者也可适用重大变化
        • 1. 执照被吊销
        • 2. 健康状况变化
        • 3. 董事会会议免除高管
        • 4. 职业禁止
    • (3)用人单位合井、分立属于客观情况发生重大变化吗?
      • 有争议
        • 《劳动合同法》第34条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继其权利和义务的用人单位继续履行。
    • (4)用人单位岗位撤销/合井，属于客观情况发生重大变化吗
      • 有争议，需举证撤并的合理性、客观性
    • (5)营业额/利润大幅度波动属于客观情况发生重大变化吗 ?
      • 有争议
    • (6)用人单位业务外包属于客观情况发生重大变化吗?
      • 属于,如餐厅、停车场包出去
    • (7)用人单位用人工智能技术取代人工属于客观情况发生重大变化吗 ?
      • 属于，收费站智能化撤人
    • (8)用人单位用搬迁属于客观情况发生重大变化吗?
      • 看情况
        • 第一类：距离不远，对员工影响小，不属于客观性情况发生重大变化。
        • 第二类：有一定距离，采用弥补措施，班车+补助+缩短工时，不属客观情况发生重大变化。
        • 第三类：有一定距离，未采用弥补措施，大概率认定是客观情况发生重大变化。
        • 第四类：跨市+跨省，不论是否有弥补措施，大概率认定是客观情况发生重大变化
  • 协商→变更劳动合同内容
    • 工作内容(岗位)
    • 工作地点
    • 工资数额
  • 变更合同内容问题
    • (1)用人单位要求员工去关联公司+第三方公司工作，是40-3中的协商吗
      • 协商变更劳动合同主体≠协商变更劳动合同内容
    • (2)用人单位与员工就离职!的经济补偿进行协商，是403中的协商吗 ?
      • 协商解除劳动合同≠协商变更劳动合同内容
    • (3)为员工提供单位内需面式的工作机会协商，是40-3中的协商吗?
      • 提供机会≠提供岗位≠协商变更劳动合同内容
    • (4)用人单位依据40-3变更劳动合同内容还有哪些方式? 轮岗轮休→缩短工时→待岗→没有岗位创造岗位来协商
      • 正确做法
  • 诉讼风险汇总
• 合同终止
  • 第四十四条 有下列情形之一的， 劳动合同终止:
    • （一）劳动合同期满的；
      • 无固定期限劳动不存在期满的概念
    • （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
    • （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
    • （四）用人单位被依法宣告破产的；
      • 破产时间节点
    • （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
      • 以注销时间为准
    • （六）法律、行政法规规定的其他情形。
      • 所谓其他情形，也就只有这一种情形： 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
  • 期满不得终止的情形 违法终止要承担2倍经济补偿
    • (1)女员工孕期产期哺乳期，到哺乳期结束后企业才可终止
    • (2)员工患病或非因工负伤，医疗期届满日后企业才可终止。
    • (3)连续在单位工作15年，且距法定退休年龄不足5年，退休年龄日企业才可终止。
      • 男41入职，工作15年，56岁即便合同期满也不得终止， 只有到了退休之日才能终止
    • (4)合同期满时员工已连续工作满10年，员工可要求签订无固定期合同，企业不能终止
    • (5)连续订立2次固定期劳动合同，第二次合同到期时，用人单位丧失了劳动合同终止权，丧失了劳动合同的选择类型权，因此企业不能终止
    • (6)未做岗前职业健康检查的(职业病危害作业的)，检查结束日，企业才可终止
    • (7)疑似职业病人诊断或者医学观察期间，企业不可终止
    • (8)工伤
      • 合同履行期间企业不可终止，员工可提终止。
      • 根据 级别
        • 员工工伤1-6级伤残，企业不可终止，
        • 员工工伤5-6级员工可提出解除和终止(一次性工伤医疗+伤残就业)
        • 员工工伤1-4级保留劳动关系直至退休，
        • 员工工伤7-10级合同期满企业可提终止，
  • 实操
    • 1-企业与员工第一次签订劳动合同到期，可以终止吗?
    • 实操
      • (1)企业有终止选择权，续签的提前30天发:编号12《续订劳动合同征询意见函》
      • (2)员工不同意续订，则本文书作为不支付经济补偿的证据。
      • (3)企业不续订直发:编号49《终止劳动合同通知书》井支付经济补偿金终止合同。
        • (2)谨慎:连续订立二次或多次固定期，企业丧失签订合同类型权利，劳动者提出签订固定期，只能接受，企业若不接受，单方面签固定期/此时终止，违法终止，赔偿金，
    • 有企业问:有没有企业不想续订，还不付经济补偿金的办法?
    • 2-企业与员工第二次或多次签订固定期合同到期，可以终止吗?
    • 实操应对
      • (1)牢记:连续订立二次或多次固定期，员工有权定固定期/无固定期/终止合同
      • (3)操作:企业如想续签，又不愿意订无固定期操作手法
        • A:协商让员工提出签固定期，让员工签署:编号15《自愿提出签订固定期限劳动合同申请书》，固定本文书，防止员工反悔主张二倍工资
        • B:协商变更延长第二次固定期劳动合同的时间，签署:编号16《劳动合同变更协议书》
        • C:小妙招:签订第二次合同时，签成以完成一定任务为期限的合同，规避连续两次固定期。规律:固定期+一定任务期+固定期+一定任务期…
• 合同设计
  • 企业如何制作劳动合同
    • 1-详细总结企业运营特点及管理详情!【口述+文本)
    • 2-锚定企业用工风控某专家，累计有效沟通3小时
    • 3-购买委托出具拟适合企业《劳动合同》文本
    • 4-委托1+以上劳动法专业人士研讨矫正
  • 具体
    • 抬头
    • 类型和期限
      • • 固定/无固定期限劳动合同
        • 完成工作任务
        • 续签条款
    • 效力条款
    • 试用期条款、岗位条款
    • 工作地点条款
    • 诚信、背调条款
      • • 防止欺诈
    • 录用条件条款
      • • 录用条件确认函签字
    • 岗位调整、加班条款
    • 病假条款
      • Dd
    • 商业保险设计
    • 不辞而别条款
    • 工资组成条款
    • 损害条款设计
    • 不能胜任条款
• 劳动纠纷成本核算
  • 以赔偿金额总结
    • 0元， 无需支付经济补偿
      • ①单位依据《劳动合同法》第39条解除合同：企业依法解除
        • 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: 　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 　　（二）严重违反用人单位的规章制度的； 　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 　　（六）被依法追究刑事责任的
      • ②员工利用《劳动合同法》第37条解除合同(辞职)：员工自愿辞职
        • 第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
      • ③合同期满企业提供续订条件不低于原合同员工不愿意续订：员工自愿辞职
      • ④员工死亡/达到法定退休年龄/依法领取养老保险待遇而合同终止：员工退休
      • ⑤用工之日起30日内员工拒签书面劳动合同，单位终止事实用工：员工自愿辞职
        • 用人单位两次书面通知
          • 第一次通知，要求员工签订书面合同
          • 第二次通知，终止用工
      • ⑥员工提出协商解除劳动合同的
        • 究竟谁先动意？
          • 劳动者动意，无经济补偿
          • 用人单位动意，有经济补偿
    • N
      • ①单位提出协商解除劳动合同的
      • ②员工利用《劳动合同法》第38条解除合同(被迫辞职)
        • 第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: 　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 　　（二）未及时足额支付劳动报酬的； 　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
          • 举证
            • 存在劳动关系
            • 员工发出《被迫离职通知书》
              • 员工发出《被迫离职通知书》的正确方式 向单位发出被迫离职通知书，要基于以下38条款的规定。是属于员工解除劳动关系的单方行为，送达成功即生效。属于单方面作出的形成权，不是在和公司商量，是通知告诉对方，不是莫名其妙员工消失不来、旷工等，这个要注意。 一、劳动者被迫辞职的情形有哪些？ 依据《劳动合同法》第38条的规定，公司存在以下违法行为，...... 二、如何正确发出，通知到达并生效呢？ 是你口头说、录音说、还是邮件或书信？要尽量没有瑕疵和漏洞，不给对方可乘之机，之后也关系到后续举证的问题。 1、当面纸质交一份给到领导或者人事，让对方签字签收，最好同步录音录像； 2、通过邮政EMS邮寄给公司的法定代表人或领导，保留邮寄底单和送达的物流信息，封皮备注文件要写-张三的被迫离职通知书； 3、同时可以把通知书拍照电子版分别发给到公司法定代表人、人事、自己直属领导的邮箱或者微信，便于以后作为证据。 三、有哪些要注意？ 1、为什么最好发给法定代表人？ 为防止公司说你所发送的对象不是他们的员工，推卸责任，造成自己举证不能，反咬一口说你旷工。一家公司法人只有一个，员工是有很多个的； 2、如果被退回的EMS信件，一定不要拆件，待到了开庭，仲裁庭或法院当庭拆； 3、通知书的格式和内容应包含个人信息、合同期限、离职原因、离职日期、工作交接等信息，态度正式和礼貌，不卑不亢； 4、寄件人信息要写清楚。包括寄件人的姓名、手机号码、地址，在“寄件人签署”栏中签名并写日期； 5、收件人信息要写清楚。包括收件人姓名、电话/手机，用人单位全称、详细地址。为防止拒收的情况，建议同时寄给相关多位负责人，确保有效送达的成功率； 6、留存好“寄件人存”一联，或电子单据及时查询签收信息。打印保存查询到的快递流转信息，并建议一个月内，去邮政快递公司查询投递信息并打印盖章，留存好以待将来举证； 7、内件自己留存一份。也就是共两份《解除劳动合同通知书》邮寄一份、自己留底一份。 四、被迫离职通知书的效力 根据《中华人民共和国劳动合同法》，如果用人单位存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费等违法行为（38条），劳动者可以立即解除劳动合同，而无需提前通知用人单位； 所以，在这种情况下，劳动者应确保，与用人单位以书面形式解除劳动合同，以保护自己的权益，做到万无一失。
            • 用人跟单位存在本法38条情形
      • ③单位利用《劳动合同法》第41条经济性裁员的
        • 第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员: 　　（一）依照企业破产法规定进行重整的； 　　（二）生产经营发生严重困难的； 　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 　　裁减人员时，应当优先留用下列人员: 　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； 　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； 　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
      • ④单位劳动合同期满不续订且不存在续延+无固定期合同成立条件的
        • 对于老弱病残孕不续签劳动合同，要补偿
        • 对于双十，二次无定期不续签劳动合同，要补偿
      • ⑤单位破产、解散、被撤销、被吊销等导致劳动合同终止的
      • ⑥用工超过30日员工不签劳动合同，单位终止事实用工
    • N+1
      • ①单位依据《劳动合同法》第40条解除，未提前30日通知的，就需要
        • 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: 　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
          • 未提前30日通知的，就需要支付N+1
          • 提前30天通知的，只需要支付N，不需要支付额外的1
      • ②北京地区劳动合同终止前未提前30日通知员工的，要求更严格
    • 2N
      • 单位违法解除/终止，员工要求支付违法解除赔偿金的
        • 违法解除
        • 违法终止
    • X
      • 单位违法解除/终止，员工主张继续履行合同胜诉，补发工资损失
  • 经济补偿适用情形总结
    • 协商一致解除
      • 员工动意提出
        • 有约从约，无约无补偿
      • 企业动意提出：N
        • 一般都有约，参照 月工资*工龄
    • 企业单方解除
      • 员工有过错：劳动合同法39条，企业依法解除，无补偿
        • 法条
          • 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: 　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 　　（二）严重违反用人单位的规章制度的； 　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 　　（六）被依法追究刑事责任的
        • 满足其一
          • 1. 试用期不符合录用条件
          • 2. 严重违纪
          • 3. 造成重大损害
          • 4. 双重劳动关
          • 5. 合同无效
          • 6. 被依法追究刑事责任
      • 双方无过错：N+1，依劳动合同法40条，且提前30天通知劳动者， 参照 月工资*工龄+上月工资
        • 法条
          • 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: 　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
        • 满足其一
          • 1. 医疗期满不能恢复工作
          • 2. 二次不能胜任
          • 3. 客观情况发生重大变化
      • 经济性裁员，N，依劳动合同法41条，参照 月工资*工龄+上月工资
        • 法条
          • 第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员: 　　（一）依照企业破产法规定进行重整的； 　　（二）生产经营发生严重困难的； 　　（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 　　（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 　　裁减人员时，应当优先留用下列人员: 　　（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； 　　（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； 　　（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 　　用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
        • 满足其一
          • 1. 依法破产重整
          • 2. 经营严重困难
          • 3. 技术革新转产
          • 4. 客观经济情况发生重大变化
      • 违法解除，2N
        • 1. 具体情形
          • 试用期随意开人/“以不符合录用条件”为由，却无有效的录用条件
          • 超过试用期“以不符合录用条件”为由，即使有有效的录用条件
          • 《解除通知》未写明解除的原因，无法证明合法解除的
          • 解除程序缺失，未通知工会/未送达员工
          • 引用无效/缺陷/不合理/的《规章制度》解除的
          • 无法证明劳动者严重失职-营私舞弊，并造成损害是“重大损害
          • 双重劳动关系无法证明“严重影响”或无法证明“提出过”
          • 无法证明“劳动者不同意续签的”【劳动者反咬一口说单位解除】
          • 职业病危害作业在解除前未做【职业健康检查】
          • 劳动者不同意调岗，企业直接解除的
          • 不能证明不能胜任-调岗过或培训过-再次不能胜任
          • 解除孕期-产期-哺乳期的女员工【员工无39条情形】
          • 解除被拘留的员工
          • 医疗期满不能证明劳动者不能从事原工作及新安排的工作
          • 以客观情况发生重大变化为由，无客观情况变化的证据，结果是主观因素
        • 2. 适用情形和算法
          • 第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
          • 第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
            • 经济补偿金和赔偿金只能二选一
          • 第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
          • 《劳动合同法实施条例》第二十五条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自【用工之曰】起计算。
          • 赔偿金问题
            • 1:年限起始看地域【江苏08前/天津08后】
            • 2:计算标准分段?实践中有争议
            • 3:主动权在乙方，可选继续履行
            • 4:赔偿金也双封顶?【上海广州】
            • 5:赔偿金与继续履行两者选其一
            • 6:主张赔偿金，大概率得不到工资损失
            • 7:主张继续履行，大概率支持生效前的工资损失，工资标准实践不统一
    • 员工单方解除
      • 自愿辞职，无补偿
        • 试用期辞职、劳动合同履行中提前30天辞职，无约无补偿
      • 被迫辞职，N，依劳动合同法38条
        • 法条
          • 第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: 　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 　　（二）未及时足额支付劳动报酬的； 　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
        • 满足其一
          • 1. 劳动保护条件不足
          • 2. 未足额、未及时支付劳动报酬
          • 3. 规章违法损害权益
          • 4. 合同无效
          • 5. 强迫劳动
          • 6. 未依法缴纳社保
    • 劳动合同终止
      • 法条
        • 第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止: 　　（一）劳动合同期满的； 　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； 　　（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 　　（四）用人单位被依法宣告破产的； 　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； 　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。
      • 劳动者原因，无补偿
        • 享受养老保险，办理退休
        • 死亡、宣告失踪
      • 非劳动者原因，N，
        • 合同期满
          • 注意，从08年1月1日后节点，才计算N
          • 详：劳动合同期满终止的，若用工在2008年1月1日《劳动合同法》施行之前的，经济补偿年限从2008年1月1日起计算；若用工在2008年1月1日《劳动合同法》施行之后的，经济补偿年限从用工之日起计算。
        • 破产
        • 关闭、撤销、解散
    • 事实劳动关系终止？这里不太懂，法条在哪
      • 企业单方终止
        • 一个月内员工拒签劳动合同，无补偿
        • 一个月后员工拒签劳动合同，N
        • 无理由终止， 属于违法终止，赔偿两方面
          • 一方面，N
          • 另一方面，无合同期间工龄*月平均工资
      • 劳动者单方终止，无补偿
      • https://mp.weixin.qq.com/s/rbD2m9zxh1ZPzjOlSBz3Ew
    • 经济补偿金 计算公式
      • 1. 《劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】
        • （1） 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限（入职登记表起算）, ①每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 ②六个月以上不满年的，按一年计算; ③不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
        • （2） 劳动者月工资，高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准，按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年
          • 三倍、十二年双封顶
        • （3） 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资
          • 是应得工资，还是实发工资？答，是应发工资，不扣除任何
      • 2. 《劳动合同法实施条例》第二十七条 应得工资概念：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者“应得工资计算”，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。 工作满12个月的月均工资：劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。 工作不满12个月的月均工资：劳动者作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资.
      • 3. 加班费、病假工资、年终奖、季度奖是否包括在应发工资中？ 劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问顼的意见》劳部发[1995]309号53条劳动法中的“工资”指用人单位依据法定或劳动合同约定，以货币形式，直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等
        • 应得工资=应发工资=全部劳动报酬= =计时+计件+奖金+津贴+补贴+加班费+假期工资+代扣代缴社保公积金个税
      • 4. 经济补偿金=计算基数*单位工作年限
        • 计算基数：劳动关系结束前12个月平均工资 即：应得工资平均数
          • 1. 计时、计件工资
          • 2. 奖金+津贴+补贴
          • 3. 加班费+假期工资（看情况）
          • 4. 最低工资标准保底
        • 单位工作年限
          • 满1年支付1个月
            • 6个月以上，按1年算
          • 满0.5年支付0.5个月
            • 少于6个月按0.5年计算
          • 举例
            • 1年4个月，按1.5年计算，支付1.5个月
            • 1年7个月，按2年算，支付2个月
        • 三倍十二年双封顶
          • 劳动者月工资，高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准，按职工月平均工资三倍的数额支付，但，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年
      • 5. 休假、加班费、季度奖是否包含或剔除
        • 劳动者解除或终止劳动合同前有长时间休假情形【病假/事假等】
          • 浙江剔除/重庆包含
        • 劳动者前12月工资中包含固定或浮动的加班费
          • 江苏不包含/北京包含
        • 劳动者前12月工资中包含季度奖-年终奖-十三薪-非常规性收入
          • 对应发放月份平均分摊
    • 经济补偿 典型问题
      • (1)员工离职后又入职本单位，工作年限从何时计算?
      • (2)转业军人的军龄要计算为单位的工作年限吗 ?
        • 1、《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》(中发(2001)3第37条，以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》(国发(19954号)第5条规定， 军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。 2、《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》 关于退伍、复员、转业军人的军龄是作为计发经济补偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央国务院、中央军委《军队转业干部安暂行办法》(中发[2001]3号)第三十七条，以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行旁动合同制度的意见》(国发[1993]54号)第五条规定，军队退伍、复员、专业军人军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。 原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)规定，经济补偿金按职工在本单位工作年限计发，因此，企业与职工接触劳动关系计发的法定经济补偿金时，退伍、专业军人俊玲应当计算为“本单位年限“
      • (3)军队退伍、复原转业军人军龄，可以在任一用人单位计算连续工龄吗 ?
        • 不能，仅限接收单位
      • (4)自主择业的转业军人在第一家用人单位，军龄累计为连续工作年限吗?
        • 不能，自主择业理论上可以去任何单位，不属于接收安置单位
      • (5)哪些情形下不同用人单位的工龄要合并到最后一家 ?
        • ①用人单位自身变化导致员工改变单位，原单位工作年限合并?
          • 《劳动合同法》第33条:用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行 《劳动合同法》第34条:用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续行
        • ②用人单位改制重组时未向员工支付经济补偿金的，改制重组前的工作年限合并计入。
          • 《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否计算职工经济补偿金年限的答复意见》(劳社厅通(200220号): 二、关于组织调动、企业分立、合并办公厅 《对(关于终止或解除劳动合，经济补偿金年限计算问题，原劳动同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函》(劳办发[1996]33号)中 第四条有明确规定:“因用人单位的合并、兼井、合资、单位改变性质、法人改名称等原因，而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为在本单位的工作时间。 由于成建制调动、组织调动等原因，而改变工作单位的，是否计算在本单位的工作时间，在行业指数期间成建制调动或组织调动等，由行业主管部门作出规定，其他调动，由各省，自治区、直辖市作出规定” 对企业改制改组中，已经向职工支付经济补偿金的，职工被改制改组后企业重新录用的，在解除劳动合同支付经济补偿金时，职工在改制前单位的工作年限可以不计算为改制后单位的工作年限。
      • (6)经济补偿金的计算基数包含加班费吗 ?
        • 第1种：经济补偿金不应剔除加班费，即包含加班费。《劳动合同法》第27条:经济补偿的月工资按照劳动者【应得工资计算】，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。等字推定:加班费是货币型收入，加班费是劳动报酬。
        • 第2种：经济补偿金剔除加班费，即不包含加班费。《劳动合同法》第27条:经济补偿的月工资按照劳动者【应得工资计算】，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。未列举“加班费”“等”是煞尾性表述。
      • （7）前12个月平均工资，包含病假等非正常期间工资？要剔除吗？
      • (8)前12个月工资有年终奖，剔除?不剔除?分摊?
      • (9)经济补偿不得低于法定标准
        • • ，如未显示公平方有效
      • （10）经济补偿需缴个税
      • （11）经济补偿金分段计算问题很少了，08年节点
  • 以赔偿类型总结
    • 常见问题
      • 1. 08年之前入职，赔偿金是否分段？
      • 2. 诉请恢复劳动关系，如何补发工资
        • 确定补发时间
        • 确定补发基数
      • 3. 二倍工资适用情形及算法
        • 二倍工资差额
        • 二倍工资时间
          • 用工1个月＜用工一年： 期间内未订立书面劳动合同， 最多赔11个月，但分情况
            • 首签未签，最多11个月
            • 续签未签，最多12个月 因为续签已经有宽限期，即第一份劳动合同到期日的一个月内， 第二份劳动合同未签认定标准应当从第一份劳动合同期满后第二个月起算， 最多12个月
            • 概述：自用工之日起超过1个月不满1年未订立书面劳动合同，自用工之日起满1个月的次日至补订书面劳动合同的前1日，支付二倍工资。
              • 劳动合同法82条 第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
              • 劳动合同法实施条例6条 第六条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
          • 未订立书面劳动合同时间≥用工1年， 最多赔11个月， 不分情况，因转无固定期限
            • 未签合同大于等于1年的，11个月的2倍工资差额继续给，但视为无固定期限后的二倍工资不再支持。 自用工之日起满1年未订立书面劳动合同，自用工之日起满1个月的次日至满1年的前1日,支付二倍工资。并视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应立即补订。 但不补订，没有法律规定的惩罚条款。
              • 劳动合同法实施条例7条 第七条　用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
        • 二倍工资基数
          • 应得工资全额
            • 基本+岗位+各津补贴+提成+奖金+加班费等工资性收入【江苏江西等】
          • 应得工资剔除
            • 需剔除加班费+非常规性奖金+津贴+福利【上海四川吉林天津等】 需剔除非常规性奖金，但包含加班费【广东深圳等】
          • 岗位标准工资
            • 以岗位(职位)对应的标准工资为基数【浙江等】
        • 二倍工资算法
          • 按日
            • 从申请仲裁日往前推1年，未签合同满1月次日往后推11个月，即第2个月第一天推到第12个月，两者交叉部分没有超过1年的天数，【北京+厦门等地】
          • 按月
            • 从申请仲裁日往前推1年，未签合同满1月次日往后推11个月，两者交叉部分没有超过1年的月份。【四川+广东等地】
          • 沾边就给
            • 从申请仲裁日往前推1年，从补签之日或视为无固定期(满一年的当日)往后推1年，两者只要交叉部分，11个月2倍工资全部支持。【山东+浙江等地】
      • 4. 未休年休假工资计算
        • • 举例2答：10天
      • 5. 加班工资算法与基数约定
        • 公式
          • • 只有休息日可以调休，调休后无需支付加班费
        • 基数
        • 解答
        • 企业如何避免加班费 约定基数
          • • 编号63：收入组成确认单
            • 工资=法定工资+约定工资
            • 编号02：劳动报酬发放确认书
      • 6. N+1的1就是代通知金： 代通知金的支付标准计算
        • 代通知金的支付标准
          • 第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同: 　　（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 　　（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 　　（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
          • 代通知金 支付情形 有且仅四类
            • 医疗期满提前解除，支付代通金
            • 不能胜任提前解除，支付代通金
            • 客观情况重大变化，支付代通金
            • 北京等地的合同期满，支付代通金
              • 《北京市劳动合同规定》40:劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。47:用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金 北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知(2009-8-17)29:劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。、
          • 《劳动合同法实施条例》第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
            • 应发工资
              • 未代扣代缴
              • 税前工资
              • 是否封顶三倍？各地做法不一
            • 上海案例
              • 上海市高级人民法院(沪高法(2009j73号)关于印发《关于适用(劳动合同法》若干问题的意见》的通知用人单位解除劳动合同时如需要向劳动者支付一个月的替代通知期工资(简称“代通金”)，其支付标准如何确定 用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。 《实施条例》规定“代通金”的支付标准，（原则）应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准，（例外）如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认
      • 7. 年终奖归零算法、止损设计
        • 离职员工还能要年终奖吗？
          • (1)【年终奖】属于企业自主权，劳动合同法及其实施条例均无规定。、
          • (2)【年终奖】属于工资，还是属于福利?
            • 1-《关于工资总额组成的规定》(-九九O年一月一日国家统计局令第1号发布) 第四条：工资总额由下列六个部分组成: (一)计时工资; (二)计件工资; (三)奖金; (四)津贴和补贴 (五)加班加点工资; (六)特殊情况下支付的工资。
            • 2-国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释 第二条关于奖金的范围 (一):生产(业务)奖包括超产奖、质量奖、安全(无事故)奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遭奖、年终奖(劳动分红)等
          • (3)企业有决定施行还是不施行年终奖的权利，施行的大概率按照【工资】认定!折算支付!
          • (4)如何施行：把年终奖变为履约福利
            • 劳动合同约定了年终奖
            • 规章制度规定了年终奖
            • 有年终奖发放惯例
          • (5)实操:劳动合同不约定年终奖，规章制度中不设定年终奖，薪资结构中不显示年终奖，工资发放记录上不记载年终奖。
            • 实操表述1： 本公司不施行年终奖制度，年度对于诚实守信的高质量履行劳动合同员工发放“高质量履约福利金”。该福利不属于工资，不属于劳动报酬，非全体员工都有，数额不固定，具体见《高质量履约福利金发放规定》。
            • 实操表述2： 《高质量履约福利金发放规定》【根据模板自主补充删减】 1、《高质量履约福利金》仅适用于在本公司连续工作满1年以上且发放该福利时仍然在岗的员工,一般于次年3月3日前发放。 2、员工有下列情形之一，不享受公司当年度诚信约金: 2.1员工当年离职的(未工作至当年12月31日)，无论何种原因 2.2年终绩效考核不合格者次以上者 2.4 当年内迟到、早退 2.5当年事假及病假累计达_日者(含日) 2.6当年累计旷工天以上者 2.7当年受 次书面警告者 2.8违反劳动合同中任何约定者 2.9公司其他制度规定不符合当年高质量约福利金发放条件者
          • (8)如何发钱？
            • 数额较大的与员工协商解除劳动关系，签编号53《协商解除劳动关系协议书》
            • 从而，将年终奖变为经济补偿金，对员工称发经济补偿金可以免税、少交税
            • 1-《财政部税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税2018-164） (一)个人与用人单位解除劳动关系取得一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费)，在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过3倍数额的部分，不并入当年综没合合所得，单独适用综合所得税率表，计算纳税。 举例说明:上年度职工平工资8000元x3倍x(最多12个月)=288000元
              • 一次性解决经济补偿和纳税问题
              • 一年给一次经济补偿，走的时候也不用再补
              • 只要合理运用，企业省了经济补偿金（变相年终奖），劳动者省税
              • 问题：赔偿金（非补偿金）、二倍工资不属于雇佣劳动所得，而属于惩罚性赔偿，也不需要纳税
      • 8. 专项培训服务期违约金算法及支付
        • 违约金支付标准
          • (1)【服务期】前提单位提供了专业技术培训。签订《专项技术培训协议》，
          • (2)【专业技术培训】不包括安全教育+岗前培训+转岗培训+与本职工作无关的培训学习。
          • (3)【专业技术培训】是专业知识+职业技能培训。包括“ ①委托大专院校、科研院所、培训中心、职业培训学校代培的职业资格/职业技能等级 ②与本专业相关的学历教育。 ③专项能力培训。 ④出国进修/访问学者等。
          • (4)【培训费用】包括有凭证的培训费+差旅费+因培训差生用于该劳动者的其他直接费用
          • (5)【培训费用】短期培训一般不包含工资+福利,长期学历教育是否支付违约金+工资
          • (6)【服务期限】起止时间要明确,不建议总共几年,建议自__年__月__日至__年__月__日止。
          • (7)劳动合同期满服务期未满的，劳动合同延续至服务期满为止。 【培训结束，但服务期还有1年，单位可以放弃】
          • (8)员工违约，企业可以不主张违约金，但不能要求员工继续履行协议
          • （9）违约金支付
            • 服务器未开始，违约金数额不超用人单位提供培训费总额
            • 服务期开始的，违约金数额不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费
            • 违约金=（培训费÷总时长）X （总时长-已履行时间）
              • 举例： A公司将员工张三派往国外就新引进的生产线操作技能培训3个月，共花费5万元人民币培训费，双方约定了从回国当日起计算的5年的服务期，但是张三工作到第3年结来的时候提出辞职，张三的违约金是多少呢? 答案:违约金=(5万+5年)x(5年-3年)=2万
      • 9. 竞业限制补偿金与违约金支付
        • 竟业限制补偿金总额 =约定的竞业限制补偿金月标准 x 履行竞业限制的期限(最长24个月）
        • (1)【约定的竞业限制补偿金月标准】 ①有约定从其约定 ②无约定大概率按离职前12个月平均工资30%确定 【个别:深圳12个月平均工资50%/宁波前一年报酬总额的50%】 ③均不得低于履行地最低标准。
        • (2)【约定竟业限制违约金1亿?】 ①没有合法不合法 ②只有合理不合理。 举例：一个月2000补偿金，违约金却高达100万，则法官行使自由裁量权
          • (3)【约定的竞业限违约金月标准过高】自由裁量调整考虑因素: ①劳动者在原单位收入 ②劳动者的过错程度 ③单位支付补偿的情况等
        • (4)【竟业限制违约金+损害赔偿】用人单位是否可以同时主张? 答：如非过低，法院不支持同时主张。
        • (5)劳动者违约，单位主张返还已支付的经济补偿? 履约期内不支持：竞业限制24个月，离职5个月后才违约，则前5个月不返还 违约期内返还：竞业限制24个月，离职5个月后才违约，退17个月
        • (6)是否可以同时约定【在职期间】+【离职之后】竞业限制+违约金? 在职期间属于职业道德，属于忠诚义务，如违反，则以严重违纪解除即可。 离职之后，才存在竞业限制的违约金。
        • (7)拆分工资结构转化成补偿金，属于 【排权免责：排除劳动者权利，免除用人单位职责】，应按月以货币形式支付。 举例：公司哄员工，离职经济补偿金包含了走后两年期竞业限制，离职后就不再支付竞业限制补偿金，该条款属于排权免责而无效。
        • (8)劳动者违约支付违约金后，“竟业限制协议期限未满的”，劳动者是否还需遵守竟业限制? 答：即便支付了违约金，劳动者也必须继续履约，继续遵守竞业限制。
        • (9)【设置动态违约金】第一次10万，第二次20万。 明确初次违约，第二次违约的条件，让劳动者有所忌惮。
        • (10)审查离职前员工的是否要履行“竞业限制义务”，如无需履行的，在【离职前】书面通知免除：你不需要履行竞业限制。 防止劳动者不吭声，只去无竞业限制的企业工作，2年后来找公司索要经济补偿。
        • (11)离职后单位免除竞业限制义务的，额外支付【3个月】竞业限制补偿金+书面通知。
      • 10. 待岗的两种用法与工资计发
        • 要求员工待岗，发放《待岗通知书》实际上是为了下一步让员工自己走
        • (1)【“待岗”本质，是劳动合同变更的一种形式】 《劳动合同法》第35条规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。
        • (2)解读【工资支付暂行规定》第十二条(劳部发(1994)489号)】 1-企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。 2-超过一个工资支付周期的，提供了正常劳动，支付给职工的工资不低于当地最低工资标准 3-没有提供正常劳动的，应当发放生活费，标准按各省、自治区、直辖市规定定的办法执行。一般≥70%
          • 第一个月正常发工资
          • 第二个月
            • A. 来上班：不低于最低工资标准
            • B. 没来上班：发放生活费
        • (3)【停工停产=全停/部分停】，单位非停工停产,不可“滥用待岗”
        • 待岗员工
          • 真实停工停产
          • 非解除性操作
          • 裁员预备、停职反省
          • 签订编号67号《待岗协议书》
        • (4)待岗期间社保公积金不停,
        • （5）员工同意签《待岗协议》的，工资可约定： 来上班的，不得低于最低工资标准； 在家的，发生活费（约定）