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西南政法大学期末复习，经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制过程中发生的社会关系的法律规范的总称。时间上：作用于现代市场经济，因而经济法具有突出的现代性。空间上：侧重于一国范围内对调控和规制关系进行调整。
这是一篇关于商法的思维导图，商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。商法是与民法并列并互为补充的部门法。商法具有调整行为的营利性特征，又具有商主体严格法定等原则。
这是一篇关于破产法的思维导图，《中华人民共和国企业破产法》是为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序而制定的法律。
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经济法学
经济法基本理论
一、经济法产生的客观基础
市场失灵的表现
市场失灵可以通过市场解决，但所需时间较长
1.垄断失灵
市场需要竞争→竞争产生垄断→垄断消灭竞争→市场自身难以克服垄断→《反垄断法》
2.信息失灵
1.信息不充分
信息属于公共产品性质
收集成本和处理信息的成本都比较高
收集和处理信息往往受到诸多条件的限制
2.信息不对称
信息在交易主体之间的分配不均匀
3.信息不准确
信息在质上与客观事实不一致
3.外部性失灵
市场经济条件下，所有的利益流动都是通过市场交换进行的。但有的利益获取或者失去不是通过市场的方式进行的，并且市场也没有办法克服这种现象，这就是外部性问题
正外部性
自已得利，别人无法索赔
负外部性
损害自己利益，无法向他人索赔
4.公共性失灵
主要表现：公共产品供给不足
公共产品：
供给者：拒绝消费的成本很高，所有人都可以消费
所有人都可以获得的（“非排他性”）
消费者：消费者多少不影响其价格
一些人对这一产品的消费不会影响另一些人对它的消费（“非竞争性”）
准公共产品
有限的非竞争性、非排他性产品
介于纯公共产品和私人产品之间
5.分配失灵
市场机制难以实现公正的分配
初次分配
经济主体初始收入进行分配
再分配
对初次分配形成的各种收入在全社会范围内进行的分配
我国分配现状
总体而言，分配很不公平
部门行业收入差距巨大
地区收入差距巨大
个人收入差距巨大
6.宏观失灵
在市场经济条件下，微观层面的有效性和有序性充分存在，但宏观上的有效性和有序性则往往相反
合成谬论
政府失灵
1.政府运行效率低下
1.科层制
2.官僚机构缺乏竞争且政府机构也不能竞争、监督机制不完善
如何克服
国外：党政竞争制度
国内：区域发展制度
2.政府过度干预
1.意识形态的原因
2.政府和市场本身边界不清
3.政府和市场的编好不一致
3.公共产品供应不足
硬件设施不足
基础设施
软件设施不足
4.预算偏离社会需要
1.不适当地加大某个领域的投资份额
2.不适当地减少某些领域的支出
5.权力寻租
个人或者利益集团为了谋取自身的经济利益，而采取行贿等不正当手段对权利执掌者施加影响的活动
本质：钱权交易
二、经济法的调整对象、定义和特征
一、经济法的调整对象
调制关系
1.宏观调控关系
市场失灵—结构失衡一经济失衡—宏观调控—政府失灵—依法调控一宏观调控法
范围：财税调控关系、金融调控关系、计划调控关系
2.市场规制关系
市场失灵—竞争失效—市场失序—市场规制一政府失灵一依法规制—市场规制法
范围：反垄断关系、反不当竞争关系、消费者保护关系
二、经济法的定义
是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制过程中发生的社会关系的法律规范的总称 简单地说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称
时间上：作用于现代市场经济，因而经济法具有突出的现代性
空间上：侧重于一国范围内对调控和规制关系进行调整
内容上：宏观调控关系和市场规制关系
表现形式上：经济法是一类法律规制的总称
三、经济法的特征
（一）经济法的经济性和规制性
经济法的经济性
含义：经济法的调整具有节约或降低社会成本，增进总体收益，从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性
表现
经济法就是使经济活动在总体上更加“经济”的法
经济法要反映经济规律
经济法是经济政策的法律化
经济法运用的是法律化的经济手段
经济法追求的是总体上的经济效益
以社会利益等其他利益的综合保护为间接目标
经济法的规制性
认为是民法在经济市场下的补充
含义：在调整的目标和手段方面，经济法所具有的将积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性
eg. 宽恕制度：《反垄断法第46条》：经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚
（二）经济法的现代性
1. 经济法在精神追求上的现代性
2. 经济法在产生基础上的现代性
实质意义上经济法的产生基于
经济因素
市场失灵问题的普遍性
社会因素
社会变迁
3. 经济法在制度建构上的现代性
(1) 制度形成上的现代性
经济法制度的形成，与经济政策的联系十分密切
(2) 制度构成上的现代性
古代：诸法合体
近代：民法、刑法、诉讼法分离；实体法、程序法分离
现代：实体法、程序法融合——经济法
确保制度实施的公平与效率
三、经济法的体系
含义：指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体
宏观调控法
财税调控法、金融调控法和规划调控法
市场规制法
市场规制法包括两种类型
反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法
四、经济法的主体、权利和义务
经济法的主体
是依据经济法而享有权力或权利，并承担相应义务的组织和个体
（一）宏观调控机构
1. 宏观调控机构主要是国家机构
国家发展和改革委员会、财政部、国家税务总局、中国人民银行
2. 宏观调控机构应具有统一性
统一性是宏观调控的基本要求，由此决定了宏观调控机构应具统一性
3. 宏观调控机构应具有权威性
4. 宏观调控机构应具有专业性
现代社会经济问题错综复杂，专业性强
5. 宏观调控机构应具有民主性
6. 宏观调控机构应具有相对独立性
本质上是代表权力机构进行宏观调控，执行的是权力机构的意志和法律
（二）市场规制机构
基本属性
1. 市场规制机构主要是国家机构
反垄断、但不正当竞争有私人执行，但主要还是公共执行
国家市场监督管理总局、银保监会、证监会
2. 市场规制机构是一个专业机构
专业机构才能应对
其他国家的通行做法
3. 市场规制机构是一个相对独立的机构
4. 市场规制机构不尽是行政机关
反不正当竞争法律制度
反不正当竞争法历史发展
竞争
垄断
破坏自由竞争体制
不正当竞争
破坏公平竞争体制
竞争法
反垄断法
1890年美国《谢尔曼法》
反不正当竞争法
1896年德国《反不当竞争法》
我国现行立法模式：《反不正当竞争法》/《反垄断法》
一、不正当竞争行为的定义和特点
1. 不正当竞争的概念：经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为
2.特征
主体：(1) 不正当竞争的行为主体是经营者
认定经营者的角度
主体资格
经营者：从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织
辨析：不正当竞争的主体必须是具有法定经营资格的经营者 错误，从事经营行为的即为经营者
行为角度
性质：(2) 不正当竞争是违法的竞争行为
首先，不正当竞争行为具有竞争性
其次，不正当竞争行为具有违法性
违法性应作广义的理解，既包括经营者违反我国《反不正当竞争法》第二章具体罗列的禁止性规范，也包括经营者在市场交易中违背自愿、平等、公平、诚信的原则，以及违反商业道德的情形
商业道德
商业活动必须绝对、无条件地满足一切人的基本权利的实现，而不是相反
商业互动中，禁止从事极端的不合乎经济伦理的行为
灰色活动区域，寻找出符合特点社会主义价值导向的利益平衡点
对规避法律的行为，由于其对受害人及社会均是不公正的，因此必须予以有效的规范
公序良俗
诚实信用
诚实信用是信用经济
内涵
善意
无欺
守诺
相互依赖
危害后果：(3) 不正当竞争是损害其他经营者公平竞争权的行为
不正当竞争行为可能直接或者间接地侵害其他经营者的知识产权、财产权、名誉权或者经营权，也必然损害消费者的合法权益，并且都是扰乱市场竞争秩序的行为，因此，不正当竞争行为所侵犯的客体具有复合性。
不正当竞争行为必须以侵犯其他经营者的公平竞争权为构成要件；没有对其他经营者的公平竞争权构成损害的侵权行为，尽管要受到法律的禁止，但不是反不正当竞争法所规范的不正当竞争行为
这一特点，使得不正当法律制度竞争行为与其他非竞争法上的侵权行为区别开来
二、不正当竞争与相关概念的比较
一、与正当竞争
二、与垄断
三、主要特点
1.在手段上，突出了行政干预的特点
2.具有不确定性
3.具有与其他法律的竞合性
4.保护的法益具有社会性
三、主要不正当竞争行为及其法律规制
1.欺骗性交易及其法律规制
2.商业贿赂及其法律规制
3.引人误解的虚假宣传及其法律规制
4.侵犯商业秘密其及法律规制
5.商业诽谤
6.不当有奖销售
7.网络不正当竞争行为
一、混淆行为/欺骗性交易
定义：经营者通过擅自使用他人具有一定影响的标识等方式，引人误认为其生产、经营的商品是他人商品或者与他人存在特定联系的行为
分类
1. 擅自使用他人具有一定影响的标识的行为
(1) 行为主体是经营者
(2) 被混淆的对象是具有一定影响的标识
被混淆对象主要包括三类标识
商品标识
主体标识
网络活动中的一些特殊标识
有一定影响
被混淆对象限于他人”具有一定影响”的标识
(3) 混淆的手段是擅自使用
1.指未经权利人同意的使用
2.作相同使用和近似使用两种情况
(4) 混淆产生了引人误认的效果
被混淆的主体要件
一般顾客
施加一般注意力
混淆结果的类型
商品的来源产生误认：引人误认为实施混淆行为的经营者生产、经营的商品是 他人的商品
使相关公众对特定联系的误认：引人误认为实施混淆行为的经营者或者其生产、经营的商品与他人存在商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系
2.其他混淆行为
混淆行为的构成要件
混淆行为的表现
擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识
擅自使用他人有一定影响的企业名称（简称、字号）、社会组织名称、姓名
经营者实施了擅自使用他人的企业名称、社会组织名称或者姓名的行为
该名称或者姓名有“一定影响”
造成了“引人误认”的效果
擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等
兜底条款：足以
混淆行为的法律责任
经营者实施混淆行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所 获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人 500 元以下的赔偿。
1. 法定赔偿额
2. 行政责任
由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品
违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；没有违法 经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处 25 万元以下的罚款
情节严重的，吊销营业执照
经营者登记的企业名称违反《反不正当竞争法》对混淆行为的禁止性规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
规制虚假或者引人误解的商业宣传行为的制度
虚假或者引人误解的商业宣传行为
含义：经营者为了谋取交易机会或者竞争优势，对商品（含服务）进行虚假或者引人误解的商业宣传，导致或者足以导致购买者对商品产生错误认识的不正当竞争行为
特点
主体：行为的主体是经营者
主观：行为人在主观方面表现为故意
行为人具有谋取交易机会或者竞争优势的动机，具有误导他人购买商品的目的。
客观：行为人在客观方面对商品（含服务）作了虚假或者引人误解的商业宣传
内容虚假、内容引人误解
对商品做片面的宣传或对比
将科学上未定论的观点、现象当作定论的事实用于商品宣传
以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传
明显夸张方式，不足以误解公众的除外
结果要件：产生了欺骗、误导购买者的后果或者可能性
实质是是该宣传使消费者陷入实质性的错误认知
1.以普通消费者施以普通注意力为标准
2.将其与不实广告做必要的区分
3.区分引人误解的虚假宣传行为、引人误解的宣传行为
（二）虚假或者引人误解的商业宣传行为的法律责任
由监督检查部门责令停止违法行为
处 20 万元以上 100 万元以下的罚款；情节严重的，处 100 万元 以上 200 万元以下的罚款
可以吊销营业执照
经营者违反《反不正当竞争法》的规定，属于发布虚假广告的，依照我国《广告法》的规定处罚
四、规制侵犯商业秘密行为的制度
1.商业秘密
定义：不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息
特征
(1) 秘密性
商业秘密应当是不为公众所知悉、处于保密状态、一般人不易 通过正当途径或者方法获得的信息
“不为公众所知悉＂中的“公众”
并非指商业秘密的权利人以外的一切人，商业秘密的权利人为了生产经营等方面的需要，在采取一定保密措施的条件下，向其职员披露该项秘密，或许可他人加以使用，该信息并不丧失其秘密性
如果他人通过自己的独立研究发明或发现了同一商业秘密，不论是否加以利用或许可他人使用，只要他人也对其采取了相应保密措施，那么尽管该商业秘密在客观上已为二人以上所知悉，但它仍可视为不为公众所知悉
主观秘密性：指信息的持有者具有的对该信息予以保密的主观 愿望
通常都以信息的持有者对信息是否采取了相应保密措施，来判断是否具有这种主观愿望
保密措施
软性措施
硬性措施
保密措施的强度
采取相应的保密措施
≠最好的、最保险的
在有限资源约束下，所能采取最经济合理的措施
客观秘密性：有关信息在客观上没有被公众所了解以及不能 从公开渠道直接获取
两个标准
该信息是否确为公众所了解的事实加以考察
信息获取的难易程度
注意
商业秘密的秘密性与专利的区别
商业秘密的秘密性不同于专利的新颖性
执法实践中判断商业秘密应当考虑哪些因素
在出版物上是否可以找到、能够实施
是否在工商业、教学活动中被广泛应用
发布视频等泄露
(2) 非物质性
无体性、无形性
(3) 商业价值性
具有现实的或者潜在的商业价值的商业信息，为商业秘密的权利人能够作营利性使用并给其带来经济利益，或者体现为能够维持、提升商业秘密的权利人的竞争优势
1.消极信息也有价值性
2.长期价值、短期价值
3.价值客观性
(4)专有性
商业秘密应是其持有人在事实上独占的技术信息和经营信息
技术秘密：不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息
一般特征+技术性
作为技术秘密的技术知识
一是本身不具备专利条件，但具有较高实用价值的技术
二是依国内工业产权法规定，不属于专利保护范围的技术
科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品（其生产方法可依法授予专利、取得专利保护）、原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质、对平面印刷品的图案和色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计
三是具备了申请专利的条件，但当事人尚未申请或经申请但尚未授予专利的技术；或者当事人出于某种考虑不予申请专利的技术
四是在某项申请专利的发明创造中，申请人在不影响其专利性的前提下，不在专 利申请文件中披露而作为技术秘密来享有的关键性技术
经营秘密
一般特征+经营管理性
管理秘密等其他秘密
2.侵犯商业秘密行为的表现
1. 不正当取得权利人的商业秘密
（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为
2. 不正当披露权利人的商业秘密
一是披露不正当取得的商业秘密的行为
二是违反保密义务或权利人有关保守商业秘密的要求，披露其所掌握的权利人的商业秘密的行为
3. 不正当使用或允许他人使用权利人的商业秘密
一是使用或允许他人使用不正当取得的商业秘密的行为
二是违反保密义务或权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使 用其所掌握的权利人的商业秘密的行为
4. 教唆、引诱、帮助他人侵犯权利人的商业秘密
教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的行为
二手权利人
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施该违法行为的，视为侵犯商业秘密
5. 恶意获取、披露、使用或允许他人使用来自侵权人的商业秘密
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密违法，但仍然获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密
不视为侵犯商业秘密的行为
通过自行开发研制或者反向工程等类似方式获得商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为
3.侵犯商业秘密的主体
不当获取者
合法持有，但不当使用的第三人
4.侵犯商业秘密的惩罚性赔偿
5.初步证据规则和举证责任倒置
三、商业秘密与相关概念的辨析
商业秘密与国家秘密
商业秘密与个人秘密
商业秘密与专利
获得的前提不同
专有程度不一样
受保护的期限不同
四、商业秘密的分类
五、商业秘密权
商业秘密的持有人基于商业秘密而拥有的权利
商业秘密权的主体
权利主体
义务主体
商业秘密权的客体
商业秘密权利义务所共同指向的对象
六、商业秘密侵权的举证责任
权利人提供初步证据证明商业秘密被侵犯后，举证责任即在侵权方
（三）侵犯商业秘密行为的法律责任
1. 对恶意侵犯商业秘密情节严重的行为的惩罚性赔偿规定
因侵犯商业秘密行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定
《反不正当竞争法》确立了惩罚性赔偿制度，即经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿额
2. 对侵犯商业秘密行为法定赔偿额的规定
经营者实施侵犯商业秘密行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利500 万元以下的赔偿
3. 对侵犯商业秘密行为行政责任的规定
监督检查部门责令停止违法行为
没收违法所得
处 10 万元以上 100 万元以下的罚款；情节严重的，处 50 万元以上 500 万元以下的罚款
4.刑事责任
三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金
特别严重三到七年，并处罚金
双罚制：单位罚金，个人依据情处罚
从轻或减轻处罚
违法行为轻微
及时纠正
没有造成危害后果
八、侵犯商业秘密的构成
行为主体：经营者：自然人、法人、非法人组织
行为对象：商业秘密
采用非法或者不正当的手段
主观：故意或过失
主题
