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西政考研-证据法3-证据论
标注重点和历年真题，可直接应试，主要内容包括：证据的种类、证据的属性（本质特征）、证据的基本规则、证据的分类（学理分类）、证据概述。
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证据论
5证据概述
证据的概念
50’
1’可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
法条
【16法条评析】 2012 年修正前的刑事诉讼法第四十二条规定:“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”；修正后的刑事诉讼法第四十八条(现第50条)规定:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”请对上述法条做出评析。(8分)
2’证据包括：
(一)物证；(二)书证； (三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯嫌、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见； (七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。
3’证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
我国刑事诉讼法之所以明确规定证据的概念和种类，主要目的和功能是解决证据的资格问题。从立法技术上来看，我国刑事诉讼法第50条采取的是"本质加外延（种类）“的定义方式，立法明确规定证据的本质属性，在具体列举证据的外延，即八种证据种类，两者相结合，才能准确判断决定一项证据材料是否具有证据资格，是否能够作为证据进入司法程序。其中，证据的概念重在解决证据的本质属性问题，证据种类重在解决证据的外延问题。
我国诉讼法学者对证据 下过各种各样的定义， 大致可以分为三种学说：
1.事实说
主张者认为证据即能够证明案件真实情况的【一切事实】。
其代表性的表述是：刑事诉讼证据是侦查、检察、审判等人员依法收集和查对核实的，同刑事案件有关并能证明案件真实情况的一切事实。我国1996年《刑事诉讼法》即采取了这一观点。
2.双重含义说
主张者认为证据具有双重含义，它既可以指事实，即能够证明案件真实情况的【一切事实】；也可以指证据的【表现形式】，即证人证言、物证、书证等各个证据种类。
3.✓统一说
统一说认为证据是由内容和形式共同构成的。
证据的内容即【事实材料】，亦即案件事实的有关情况。
证据的形式，又称证明手段，是证据的种种【表现形式】。
证据是事实与证明手段的统一体。
《刑诉法》 50’正是以统一说为依据。
第五十条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。 证据包括： (一)物证； (二)书证； (三)证人证言； (四)被害人陈述； (五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； (六)鉴定意见； (七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录； (八)视听资料、电子数据。 证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。
具体而言，犯罪事实发生后，有关它的信息将依附于两方载体之上：一是为人所感知；二是物这一载体，如在现场和现场外遗留的反映案件事实及相关事实的痕迹、物品、文字材料。证据的各种外部表现形式，就是证据事实的各种载体，被称为证据种类（证据事实的来源/证据资料）。
综上，【诉讼证据】可以定义为，在诉讼中具有法定形式的能够证明案件事实的一切材料。
具体包括以下三个方面：
(1)从内容和实质上看，证据必须是与案件事实有关的事实。
(2)从形式和来源看，证据必须具备法定的形式和来源。
(3)从证明关系上看，证据必须具有证明案件事实的作用。
材料说【潘】
注意：该学说与“统一说”并不对立，角度不同。
1.含义：【证据】指能够证明某事物的【真实性】的有关事实或材料（资料）。
2.现行规定：50’可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
3.评价
(1)立法者将证据称为【“材料”】，而不再定义为“事实”，解决了原有的将“事实”混同于“材料”的逻辑难题，表现对【证据运用】的常识、经验和规律的尊重。
(2)将证据定义为【“可以用于证明案件事实的材料”】，也不再对证据提出可证明案件【“真实情况”】的过高要求，回到了刑事诉讼运用证据的逻辑起点，将【证据】与【定案根据】明确区分开来，是一种立法上的进步。
(3)“材料说”在注重证据表现形式的同时，没有走向另一个极端，立法注重证据【内容】与证据【形式】的统一， 强调证据既是一种材料， 也要能够证明案件事实。
证据的意义（功能）
1. 证据是诉讼活动的基本条件
从某种意义上看，诉讼过程就是运用证据查明案件事实的过程。现代诉讼中，裁判必须建立在诉讼证据的【基础】上。
在实行【证据裁判原则】的现代诉讼中，证据是诉讼活动的基本条件。从证明角度来看，诉讼过程本质上就是收集、运用、审查、判断证据的过程。从动态的角度来看，以刑事诉讼为例，各项诉讼活动都离不开对证据的运用。
2. 证据是认定案件事实的唯一手段
在诉讼活动中已经发生的事实，可能因时间久远被淡忘或因客观条件的变迁而改变。故办案人员查明案情的唯一途径，即通过细致深入的调查研究，收集与本案有关的证据，通过考察证据与案件事实之间的客观联系进行判断和推理，从而准确在线案件事实情况。
3. 证据是维护当事人合法权益的手段
第一，证据是当事人论证自己主张和请求的重要依据。如果当事人能够运用证据论证自己的诉讼主张，直至说服司法机关接受其主张，就能更好地维护自己的合法权益。
第二，证据是确保无辜者不受法律追究的切实保障。证据不仅能够证明当事人违法犯罪，也能证明当事人无罪、罪轻。
4. 证据是实现司法公正的重要基础
证据对司法公正的主要作用包括以下两个方面：
第一，对案件的实体处理首先取决于能否运用证据准确地认定案件事实。证据具有揭示案件真实情况的作用，而发现案件真实情况是对案件作出符合客观实际的正确裁判的基础，没有证据，就难以实现实体公正。
第二，诉讼过程通常由法律加以规范、由一定的原则加以统摄并由一定的程序和规则加以约束。证据制度可以起到限制国家专门机关的权力保障诉讼权利实现程序公正的作用。
5. 证据是进行法制宣传教育的生动材料
证据都能反映一定的案件事实。人们通过证据，可以看到违法犯罪是怎样发生的，为什么会发生，对社会和被害人造成怎样的危害，并使人们认识到合法权益会得到法律的维护，违法犯罪必将受到法律的制裁，从而使人们受到生动的法制教育，提高人们遵守法律的自觉性和同违法犯罪行为作斗争的积极性，从而有利于预防犯罪，减少纠纷，维护安定团结。
简答
【18简答】证据的功能。(意义) (5 分)
证据、事实、事实认定
证据与事实
案件事实与证据的关系在某些方面类似本质与现象、内容与形式的关系，事实是整体证据是片段事实，具有本源性，证据具有表征性。
从事实从诉讼认识论的角度看，证据与案件事实的逻辑关系更多是一种【经验证明】，而不是一种客观存在的相关性。证据的相关性是以假定证据的真实性为前提的，侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系。
证据与事实认定
运用证据认定案件事实是证据裁判原则的核心要求。事实认定过程包括举证、质证、认证。事实认定者在运用证据认定案件事实的过程中，应遵循有关应遵守有关证据规则。
案件事实与客观事实
客观事实是客观上已经发生的事实，而案件事实是一种为了查明客观上已经发生的事实而通过运用证据这一方法去认证的事实。因此案件事实实质上只是一种证据证明的事实，运用证据进行事实认定的结果具有一定的不确定性，所以所认定的案件事实和已经发生的客观事实可能一致，也可能不一致。
在真伪不明的情况下，裁判者只能根据在案证据的情况综合审查判断后做出裁判。认定案件事实，而不是认定客观事实，裁判者需要做的就是运用证据，尽量准确的认定案件事实，尽量确保查明案件事实真相。
×证据与定案根据的区别
能够证明案件事实的材料都是证据（关联性）。但证据不一定能作为定案根据，因为证据有真有假、有合法非法之分。
两道关：未被非法证据排除；经查证属实(不能确认真实的，不得作为定案根据)。
合法的证据未必真实（证明力高），如自愿作出的虚假供述；真实（证明力高）的证据未必合法，如屈打成招。我们要的定案根据，必须既真实又合法，既实现认识论目的，又实现价值论目的。
6证据的属性 （本质特征）
证据的关联性与可采性 ——英美法系
1.证据的关联性
英美法系中证据的关联性并不是一个很高的标准，几乎所有具有证明价值的证据均可满足该要求，只要证据的存在对待证事实的认定起到不同程度的肯定或者否定作用，即具有关联性。
2.证据的可采性（容许性）
凡是可以在诉讼过程中向法庭提出，供法官和陪审员据以判定被告人是否有罪、所犯何罪和罪行轻重的证据，都是可采证据。
可采性的理解
狭义的可采性，即不是由于无关联性而排除证据的情况，也即，即使具有关联性和实质性的证据也可能基于外部政策而被排除
广义的可采性，指包括关联性要求在内的可采性
确定证据的可采性的方法
证据排除规则
一般而言， 对于证据是否可以采纳，多为消极规定，即以成文法或判例法所体现的排除规则。
自由裁量权
除了通过证据排除规则确定证据的可采性之外，法官还可通过自由裁量解决证据的可采性问题。在普通法中，不存在采纳不可采证据的裁量权，只有排除可采证据的裁量权。
可采性规则旨在保证法院采纳的证据只是相关的、可信任的、可靠的和不破坏程序公平的证据。
区分
可采性与关联性
证据的可采性以关联性为前提，但是，有关联性的证据不都具有可采性。
可采性与证据能力
可采性与证据能力都属于证据法为证据所确立的法庭准入资格问题
区别
可采性侧重于强调不具有可采性的证据，【不得为陪审员接触】，以避免陪审员受到不当误导。大陆法系的证据能力规则既强调某一部分合法的证据，【不得进入法庭】，也要求法官、陪审员在法庭审理中不得将其作为【裁判依据】。
可采性既包括法律，政策方面的要求，也包括【证据相关性的规则】。而大陆法系中证据能力则属于单纯的法律问题，主要指证据在取证手段、证据形式以及证据调查程序等方面的法律资格。
证据的证据能力和证明力 ——大陆法系
【证据能力】是指某一材料用于严格证明的【资格或能力】，即在诉讼中能够作为证据加以调查并得以采纳，其解决的是证据在法律上所具有的【法庭准入资格】的问题。证据能力是一个【法律概念】，它并非指事实层面上所指的证据对案件事实的证明价值，而是源于法律的规定。
大陆法系对于证据能力一般不做积极的规定，而只是消极地对无证据能力或者限制证据能力的情形作出规定；同时，为了发挥职权主义的功能，对于证据能力很少加以限制。
【证明力】指证据对于案件事实有无【证明作用】以及证明作用的大小。证据的证明力【取决于】证据是否具有【客观性】以及证据与案件事实之间是否具有【关联性】。证明力是一个【事实问题】，并非法律可加以规范的对象，因此对证明力的判断主要依据经验法则和逻辑法则。
证明力是证据本身固有的属性，如果证据具有客观性并与案件待证事实具有关联性，就具有一定的证明力，但不同的证据因各自的特性和与案件待证事实的关系不同，对于待证事实往往具有不同的证明价值，发挥着不同程度的证明作用。
在以证据作为判断案件事实存在与否的手段的诉讼中，存在法定证据制度和自由心证制度。两者都是围绕证据证明力的判断和法官运用证据确认案件事实的认识方式而确立的制度。
联系【标题】
（1） 某些证明力问题可能会转化为证据能力问题
（证明力较小的问题，可能变成证据能力问题）大陆法系国家学者提出“最低限度的证明力”概念，并将此作为某一证据具有证据能力的条件之一，也就意味着原本属于证明力的问题被转化为了证据能力问题。证明力在本质上是一个无法量化的概念，因而“最低限度”也无法表现为一个确定性的标准，而往往是就某些司法实践中反复出现的特殊情况，以法律规则或判例的形式认定其不具有“最低限度的证明力”。
关联性的有无是证据能力问题 关联性的大小是证明力问题
（2） 某些情况下，证据的证明力会对证据能力产生影响
在诉讼中确定证据是否具有证据能力的方式大体上可以分为两类，即法定与裁量。
在裁量模式中，证据的证明力对其证据能力可能会产生较大的影响，例如普通法上的证据排除权，即法官认为某个证据对被告人产生的不公正超过了它的证明作用时，可以排除该证据。
区别
（1） 概念上不同
证据能力是出于诉讼的需要及政策、技术等考虑，由法律加以规定的；
证明力是证据自身所固有的，其产生于证据的自然属性以及证据与案件事实之间的客观联系。
（2） 判断方式不同
证据能力一般由法律或司法解释明确规定，裁判者只能依据法律或司法解释的规定对证据的证据能力作出判断；
证明力一般由裁判者【自由判断】，仅在少数情况下才由法律或司法解释明确规定。
（3） 判断依据不同
证据能力的判断依据主要是相关法律条文，各国的立法对证据能力通常只作消极性规定，如非法证据排除规则、传闻证据排除规则等；
证明力的判断依据主要是经验法则和逻辑法则。
主
【14 概念辨析】证据能力与证明力。(5 分)
【15简答】证据能力和证明力的区别和联系。(4分)
【17 判】在刑事诉讼中，如果证人与被告人有亲属关系，那么该证人所作的对被告人有利的证言就没有证据能力。(3分)
【22论述】论证据能力和证明力之间的关系。(8 分)
我国的证据属性
真实性和关联性二者内结合起来起来近似于大陆法系的证明力，合法性内涵近似于大陆法系的证据能力。
【初试答题技巧】
凡是涉及合法性的，都是证据能力问题；凡是涉及真实性的都是证明力问题。
没有合法性不必然没有证据能力
没有证明力的证据可能有证明能力（两个不同判断方面）
定案根据（不是互补的概念，不是一套体系不能混用）
1、证据必须同时具备证据能力和证明力，才能作为定案的根据/作为认定案件事实的根据..（两力）
2、证据必须同时具备真实性、关联性、合法性。才能作为定案的根据...（三性）
英美法系不讲证明力
一、真实性
【证据的真实性】指证据的形式与所表现的内容是【客观存在】的，而不是虚假的，即证据应当具有客观存在的属性。证据必须是伴随案件的发生、发展过程而【遗留】下来的、不以人的主观意志为转移的【事实】。
一般认为，证据既具有客观性，又具有主观性，是主、客观的统一体，因为任何证据都不能离开提供证据者和收集证据者的主观意识而独立存在。在开始收集证据的过程中，证据确实是真假难分的，但最后作为定案根据的还是经过审查判断属于真实的证据。因此，《刑事诉讼法》 第50条第3款规定:“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”以“真实性”取代“客观性”的说法进一步明确了客观性的实质在于强调真实性，更切合实际和符合法律文件的要求。
(1)证据必须是对【客观事物】的反映
从证据的内容来看，必须以客观事物为基础，不能以主观臆断来代替客观事实。
(2)证据必须具有【客观的外在表现形式】
从证据的表现形式来看，证据必须是人们可以通过某种方式（如视觉、听觉、触觉等）所感知的东西。
(3)证据是不以【人的意志为转移】的客观存在
证据的产生是由【案件本身】决定的，证明主体只能发现、认识它，并加以收集、固定和保管，而不能以主观猜测、随意捏造、任意歪曲的方式改变或替换收集到的证据材料。
【18简答】证据客观性的根据和含义。(5 分)【现教材真实性代替客观性】
【23论】论证据的真实性
二、关联性
【证据的关联性】证据必须与需要证明的案件事实或争议事实具有一定的【联系】，且对证明案情具有【实际意义】。
司法实践中， 主要从以下两方面 评价证据的关联性：
1、证据必须与案件事实存在【客观联系】
（1） 证据与案件事实之间应存在【某种联系 】
存在联系
（2） 证据与案件事实之间的联系具有【客观性 】
客观联系
（3） 证据与案件事实之间的关联【表现形式多样】
多样联系
2、证据必须能【据以证明】案件的真实情况
（1） 【实质性】，即将要证明的问题，属于【依法】需要运用证据加以证明的【待证事实】。
（2） 【证明性】，即证据依事物间的逻辑或经验关系，具有，使【实质性问题】可能更为真实或不真实的能力。
我国证据理论的“关联性”与英美法系的“关联性”
前者是指“可以作为证据的事实，与诉讼中应当予以证明的案件事实，必须存在某种（客观）联系，即能够反映一定的案件事实”，即我国证据法上的关联性侧重于【实质的关联性】。
后者不涉及证据的真假和证明价值，侧重证据与证明对象之间的【形式性关系】。
在英美，证据不可采可能是因为：非法证据、传闻证据、低效证据、重复证据等
三、合法性
【证据的合法性】（证据的法律性/证据的许可性），是指证据的来源、形式、收集和认定等符合法律的规定，证据才能在诉讼中使用。
证据的合法性具体包含以下方面 [潘]：
（1） 取证以及制作证据的【主体】必须合法
【取证主体】合法，即证据应当由法定人员收集。在刑事诉讼中，除审判人员、检察人员、侦查人员、行政执法人员、辩护律师以及被害人的诉代以外，其他人员无权收集证据。
【制作主体】合法，即某些系由办案人员等制作的证据，其制作主体必须符合法律的规定。
（2） 证据的【形式】必须合法
首先，必须符合法律规定的【证据形式】，即必须属于【法定的证据种类】
其次，证据必须符合【特定的形式要件】
（3） 证据的【取证程序】必须合法
违反法定程序收集的证据，不能作为定案的根据。
（4） 证据的【取证方法】必须合法
以刑讯逼供、暴力威胁等非法方法所取得的证据应当被排除
我国现行刑诉法规定【应当被排除】的证据，主要是指以【非法方法】所取得的证据。
第52条所【禁止的非法取证方法】，包括“刑讯逼供和以威胁、引诱、 欺骗，以及其他非法方法”；
第56条规定【导致证据排除】的非法取证方法，主要包括“刑讯逼供等非法方法及暴力、威胁等非法方法”。
（5） 证据材料应经法定程序【审查属实】
主
【16简答】证据合法性的基本内容。(5 分)
我国证据理论的“合法性”与英美法系的“可采性”
不可简单对应
有些情况下，合法的证据也可能由于其他方面的考虑而不被采纳，例如为提高诉讼效率而排除某些重复的合法证据
有些情况下，不合法的证据也有可能得到采纳，例如非法证据排除规则的例外情形
7证据的分类 （学理分类）
概述
【证据分类】是指从理论上对诉讼证据类型的划分及根据不同证据的特征，按照不同的标准将证据划分为不同的类别。
证据分类与证据种类
区别
（1） 划分依据不同
证据分类属于学理上的类别划分，属于理论研究中的划分；而证据的种类系依据法律规定作出的划分。
（2） 效力不同
证据分类不具有法律效力，仅仅是学理上的解释，主要是为了研究的目的而进行的划分；但证据的种类是法律的明文规定，具有法律效力，不具备法定表现形式的证据一般不能作为定案的根据。
（3） 划分标准不同
证据分类是按照【不同标准】进行“二分法”所得的结果
证据的种类是按照【单一标准】进行划分得到的类别
证据分类与证据的种类是不同的概念并不意味着二者是完全相互割裂的，实际上，两种划分方式【有交叉】。同一种证据，由于划分的角度与标准的不同，可以被归类到不同的种属中。
证据分类的意义
第一，理论研究中
分类的方法有利于把各种事物区别开来，有利于深入揭示【各种事物的共同点和差异】，是人类从盲目走向自觉的一种科学方法。
证据分类对于揭示不同证据的不同特征，使本来复杂的单个证据所具有的某种属性得以显现，从而帮助人们研究【运用证据的一般规律】，并遵循此种规律得到正确使用证据的方法具有重要的意义。
第二，司法实践中
在刑事案件中司法工作人员、当事人及其辩护人、诉讼代理人在证据分类理论的指导下，根据证据的【不同特性】全面正确地收集、审查和判断证据，从而认定案件事实，能使办案人员少走弯路，及时排除虚假证据，自觉按照客观规律办理案件，避免冤假错案的发生。
对证据分类的深入研究和运用，可以【防止倾向性和片面性】，保证准确地审查判断证据和认定案情，提高司法效率，并最终实现司法公正的价值目标。
形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式不同
言词证据
【言词证据】指通过人的【陈述】来反映、 以【语言】为形式表现的证据。
法定证据种类
证人证言、被害人陈述、犯嫌被告的供述和辩解、鉴定意见、【辨认笔录】
特点 【简】
【言词证据】指通过人的【陈述】来反映、 以【语言】形式表现的证据。
(1)证据形式的【动态性】，与待证事实之间的【关联性】一般比较【明显】
描述往往比较生动形象。
(2)【证据源】的【稳定性 】
言词证据的证据来源通常比较稳定
(4)证据的【易变性】、【反复性】 ，与人的心理、生理因素密切相关
陈述人的感知能力、记忆能力、表达能力等对于言词证据的证明力有重要影响
(3)内容的【真假混杂性】，易出现【失实】的情况。
易受各种主客观因素的影响
简
【19简答】言词证据的特点(4分)
运用规则【简单记】
收集和固定
（1） 应当依法通过询问、讯问等方式进行，禁止以刑讯逼供、诱骗等非法手段强迫提供言词证据
（禁止非法）
（2） 应当及时收集，因为人的记忆会随时间推移而淡化
（及时收集）
（3） 言词证据【易变性】较大，需及时加以【固定】，并要求提供者对固定下来言词证据【核实确认】
（及时固定）
运用
（1） 要特别注意提供者的【个人情况】，包括其客观生理因素和主观心态等，避免错误的言词证据被采信，通过法庭询问和质证加以【核实】。
（仔细核对）
（2） 以实物证据对言词证据进行【印证】，若只有言词证据没有实物证据，对被告人的定罪量刑应格外【慎重】。
（实物印证）
实物证据
【实物证据】又称“哑巴证据”，指以物品、痕迹或书面文件等【实物】作为表现形式的证据。
法定证据种类
物证，书证，勘验、检查、侦查实验等笔录， 视听资料、 电子数据
特点【简】
【实物证据】（哑巴证据）指以物品、痕迹或书面文件等【实物】作为表现形式的证据。
(1)证据形式的【客观性】和【稳定性】，不易失实
实物证据以其客观形态作为证据形式
(2)证明方法的【被动性】，与人的【认识能力】密切相关
需要人揭示其所包含的证据信息，揭示的方法是人的认识能力有重大关系。
(3)证明对象的【片段性】
通常不能全面证明案件事实
(4)灭失后的【难以替代性】，需妥善保存和【保管】
保存或保管不当，极可能传递出错误的信息，导致冤假错案
20
【20简答】实物证据有哪些特点? (4 分)
运用规则【简单记】
收集和固定
（1） 严格依照法律规定进行，【不得非法取证】。
（不得非法）
（2） 对实物证据所包含的信息内容，需要采用科学的鉴定手段进行鉴定的，必须进行【鉴定】，【不得主观臆断】。
（科学鉴定）
（3） 应注意【保管】，对于必然会随时间推移而灭失的实物证据，应以拍照、录像、制作模型等手段【加以固定】。
（保管固定）
运用
（1） 要重视审查证据的【真实性】，防止使用伪造的实物证据，对已经进行【鉴定】的证据仍需进行审查，注意鉴定人员的专业素质和技术手段水平等。
（仔细审查）
（2） 细致、客观、全面，注意现代科学技术的运用，避免在收集、固定和运用的过程中破坏证据的证明价值。
（客观全面）
证据的来源或出处
原始证据
【原始证据】是【直接来源】于案件事实，且未经【复制】或【转述】的证据，也即通常所说的“第一手资料”。
一般原始证据的证明力高于传来证据。
特征
（1） 具有更大的【可靠性】和更强的【证明力】
（2） 【数量】相对较少，【收集难度】相对较大
原始证据和传来证据
法定证据种类
证据种类中的每一类证据都可能是原始证据或传来证据，需要具体情况具体分析
区分意义
让司法工作人员和当事人、诉讼参与人了解在收集证据之时，应当【努力寻找原始证据】，尽量掌握第一手资料，因为原始证据的【可靠性】一般比传来证据强。
司法实践和社会经验显示，证据【转手】和【传递】的次数越多，真实性和准确性就越低；中间经过的环节越多，越有可能被转手和传递的人有意或无意地扩大、缩小或误传。
运用
（1） 在证据收集的过程中，应当尽可能地发现获取【原始证据】
（2） 人民法院在运用证据认定案件事实时，应当充分发挥【原始证据】的证明价值
（3） 重视【传来证据】的收集和运用
传来证据
【传来证据】是指【间接来源】于案件事实，不是从第一来源直接获取的，而是从第二手以上的来源获取的证据，即从原始出处以外的来源获得的证据。
行政机关收集的证据（非侦查机关直接获取）属于传来证据
特征
（1） 间接性
（2） 依赖性
需要依赖其他证据，和其他证据结合证明案件事实
传来证据的作用 (线索、印证、补充、替代)
（1） 可以作为【发现】原始证据的依据和【线索】，通过传来证据，寻找、发现和收集原始证据。
（2） 可以作为原始证据的【印证】，通过使用传来证据，可以审查原始证据是否完整和准确，判断原始证据的可靠性。
（3） 传来证据可以对原始证据进行【补充】，从而形成完整的【证据链条】，使办案人员对案件的事实作出正确判断。
（4） 在无法取得原始证据或取得原始证据确有困难的情况下，可以使用传来证据【替代】。
传来证据定案的规则【简述】
除了遵循一般的证明规则外，应遵循以下规则：
(1)【来源不明】或【来源不准确】的材料不能作为定案的根据，这是运用传来证据的【前提】，例如街谈巷议、小道消息等传来证据，不能作为定案的根据。
来源不明
判
【20判断分析】物证、书证来源不明的，是非法证据，不得作为定案的根据。(3分)
(2)只有在【无法取得】原始证据，或取得原始证据【确有困难】的情况下，才可以使用传来证据【替代】。
无法取得
(3)运用传来证据时，应使用距离原始证据【最近】的传来证据，即应采用复制、转述次数最少的材料。
距离最近
(4)只有传来证据而没有原始证据的，作出认定被告人有罪的判决应当非常【谨慎】，一般情况 下不宜仅依据传来证据而轻易认定被告人有罪。
谨慎认定
(5)发现传来证据可能有【错误】、或不符合逻辑经验法则、或存在矛盾时，应当认真【核查】，确认排除了矛盾并查证属实后方可使用。
核查矛盾
传来证据与传闻证据
【传来证据】指【间接来源】于案件事实，不是从第一来源直接获取的，而是从第二手以上的来源获取的证据，即从【原始出处以外】的来源获得的证据。
【传闻证据】是【庭审中心主义】的产物，凡亲自感受了案件事实的人，都应当以【言词】形式，【当庭】提供【证言】。 【传闻】，即以【转述】他人证言或以【书面】陈述代替当庭陈述，除具备【法定例外条件】外，一般不具有【证据能力】的证据。
区别
（1） 划分标准不同
传来证据，以证据的【来源】作为划分标准，凡不是直接来源于案件事实的证据就属于传来证据。
传闻证据，以是否【当庭】提出、是否经过宣誓和交叉询问等为划分标准。
（2） 内涵和外延不同
知道案件情况的证人在【法庭外】形成的证人证言笔录、 书面证言、非语言行为等，不一定都属于我国证据法中的传来证据。
知道案件情况的证人在法庭外形成的证人证言笔录、书面证言、非语言行为等，都属于传闻证据。
（3） 规制的重点不同
我国关于传来证据的分类，主要目的是为了揭示此类证据在【证明力】方面的特点，并不是重在排除其证据能力
传闻证据规则主要调整证据的【证据能力】，除具备【法定例外情形】外，不得作为证据使用。
主
【14概念辨析】传闻证据与传来证据。(5 分)
能否【独立】地证明案件的主要事实/ 与案件主要事实的证明关系
直接证据
【直接证据】是能【直接证明】当事人的【主要争议事实】的，或能【独立证明】犯罪事实是否存在和该犯罪事实是否是犯嫌、被告所实施的证据。
判断是否是直接证据，主要看证明作用的独立性；直接证据能单独证明案件事实但≠可以定案。
特点
（1） 证明关系上的【直接性】，能直接证明案件主要事实
（2） 主要表现形式为【言词证据】
（具有不稳定性和易变性）
（3） 数量较少，收集不易
（4） 证明范围上的【不一致性】和【不全面性】 ，不同的直接证据能够证明的主要事实的范围是不一致的
15简
【22简答】简述直接证据的特点。(4分)
运用规则【潘】
（1） 在具体案件中，应【尽可能多】地收集直接证据，以简化证明过程，节约诉讼成本。但也需要收集必要的间接证据。
多收集
（2） 必须【合法收集】直接证据
合法收集
（3） 直接证据必须【查证属实】
要综合分析直接证据有无虚假可能性。
（4） 重视【证据体系】的作用：要善于运用以直接证据为主干，以间接证据为补充的证据体系。
简
【15简答】直接证据的运用规则。(4 分)
间接证据
【间接证据】是不能【独立】证明案件主要事实的，只能证明案件事实的【某方面情况】的证据。
间接证据需与其他同案证据相结合，形成证据体系，才能证明案件的主要事实，对案件的主要事实作出结论。
特点【简】
（1） 证明关系上的【间接性】，必须【依赖】其他证据，与其他证据相结合，形成证据体系，才能证明案件主要事实
（2） 证明过程上的【推断性】，与直接证据相比，其证明过程【复杂】，必须有一个判断和推理的过程。
（3） 反映的事实的【片段性】，仅凭个别间接证据可能得出各种不同的结论。
（4） 单个间接证据证明力的【或然性】
（5） 表现形式的【多样性】
主
【21简答】简述间接证据的特点。(4分)
运用规则【简答】
【间接证据】是不能【独立】证明案件主要事实的，只能证明案件事实的【某方面】情况的证据。
在运用间接证据时，应遵循 以下两个方面的内容：
严查真实关联，体系协调排他
1.间接证据的证据能力，需要
(1)严格【查证】，保证【真实】可靠
经过当事人双方的【质证】，经过【查证属实】后方能作为定案的依据。
(2)审查其【关联性】
应当审查间接证据之间、以及各个间接证据与证明对象之间的【客观联系】， 从其客观联系中确定间接证据的【证明作用】。
2.间接证据的证明力
(1)有足够的【数量】，并能形成完整的证据【体系】
当间接证据达到相对充足的数量并形成完整的证据体系后，就能够证明案件的主要事实情况，从而据以作出判断。
(2)注意【协调性】
间接证据与案件事实之间、间接证据相互之间必须相互协调。要审查各间接证据之间是否相互衔接、协调一致，不能互相矛盾。如果间接证据之间不相符合，相互脱节，则应当进一步调查研究，查证清楚后，才能确定其【证明效力】。
(3)要有【排他性】
由于单个间接证据证明力的【或然性】特征，运用时应当保证运用间接证据所构成的证明体系得出的结论是【唯一】的，且该证明体系应当足以排除其他【可能性】，得出的关于案件【主要事实认定的结论】应当是【确定无疑】的。
间接证据的运用规则【简答】
1.间接证据的证据能力
(1)间接证据需严格查证，保证真实可靠。应当经过当事人双方的质证，经过查证属实后方能作为定案的依据。
(2)间接证据需审查其关联性。应当审查间接证据之间或各个间接证据与证明对象之间的客观联系，从其客观联系中确定间接证据的证明作用。
2.间接证据的证明力
(1)间接证据应有足够的数量，并能形成完整的证据体系。当间接证据达到相对充足的数量并形成完整的证据体系后，就能够证明案件的主要事实情况，从而据以作出判断。
(2)间接证据应注意协调性。间接证据与案件事实之间，间接证据相互之间必须相协调。要审查各间接证据之间是否相互衔接、协调一致，如果间接证据之间不相符合，相互脱节，则应当进一步的调查研究查证清楚后，才能确定其证明效力。
(3)间接证据要有排他性。单个间接证据由于具有证明力的或然性特征，运用时应当保证运用间接证据所构成的证明体系得出的结论是唯一的，而且该证明体系应当足以排除其他可能性，得出的案件主要事实认定的结论应当是确定无疑的。
主
【13简答】间接证据形成有效证明机制的标准包括些内容? (5分)
单个间接证据的审查规则 【潘】
（1） 间接证据必须【合法】。必须是由法定主体，依据法定手段，通过法定途径搜集的符合法定形式的证据
（2） 间接证据必须【真实可靠】，使用前需要查证属实。
（3） 间接证据必须与案件事实具有【关联性】
独立【定案规则】（论述用）
没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：
（一）证据已经【查证】属实
（二）证据之间相互【印证】，不存在无法排除的【矛盾】和无法解释的【疑问】
（三）全案证据形成完整的【证据链】；
（四）根据证据，认定案件事实，足以【排除合理怀疑】，结论具有【唯一性】
（五）运用证据进行的【推理】，符合【逻辑和经验】
（查证印证证据链，推理合经验 ，认定排疑唯一耶）
注意
划分标准中，刑事诉讼中“案件主要事实”指的是
（1） 犯罪事实是否存在
（2） 以及该犯罪事实是否是犯罪嫌疑人或被告人所实施的事实。
直接证据和间接证据的划分与证据的来源无关，直接证据或间接证据都可以是原始证据或传来证据。
根据证据对当事人所主张的事实的证明作用
【本证】是对待证事实负有举证责任的一方当事人提出的能够证明待证事实成立的证据。
【反证】是指对证明待证事实不负举证责任的一方当事人提出的能够证明该事实不存在或不真实的证据。
本证与反证
本证与反证的划分是相对的，在某些特殊情况下同一个证据既可以作本证也可以同时作反证，这取决于其在具体的案件中证明待证事实时发挥的作用。
通说认为证明责任分为行为意义和结果意义上的证明责任。一般而言，本证都是由对待证事实负担结果意义上的证明责任的一方当事人提出，反证则是由对待证事实不负结果意义上的证明责任的当事人提出。
以推定为例，如果当事人反驳的是推定事实，当事人对推定事实的不成立，承担的是结果意义上的证明责任，因此证据属于本证。当事人如果反驳的是法律推定的前提事实，则属于反证。
反证与反驳性证据
【反证】是指不负有证明责任的一方当事人所提出的能够否定负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据。反证是与本证相对应的，是依据证据的证明责任的关系而做的分类。
【反驳证据】（证据抗辩）是指一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一方主张的事实，而是针对其证据所存在的瑕疵，指出其主张因证据存在瑕疵而无法得到证明。
在民事诉讼中反驳与反证是不同的法律概念，不能混同在司法实践中。要注意的是，二者在直接指向上存在根本差异。
区分本证与反证的意义
1. 体现了诉讼的对抗性，符合民事诉讼的本质特征
2. 法律对本证与反证规定了不同的证明标准
3. 有利于法院迅速了解当事人争议的焦点，形成对案件事实的正确认识
证据对事实的证明作用是肯定或否定犯罪嫌疑人或被告人实施了犯罪行为以及犯罪事实是否发生
【有罪证据】指证明犯罪嫌疑人或被告人确实实施了犯罪行为的证据。一般而言，有罪证据由控诉人提出，是人民检察院提起公诉和人民法院对被告人作出定罪判决的依据。
运用（证明标准高）
在运用有罪证据对被告人作出有罪判决时，罪证据应当达到“【确实充分”】的要求。在未达到有罪证据确实充分、未排除无罪的可能性、案内的无罪证据尚未被排除时，不能对被告人作出定罪判决。经过调查后，仍同时存在有罪证据和无罪证据，难以查证并排除无罪可能，即形成疑难案件时，应当作出无罪判决。
【无罪证据】指能够证明犯罪嫌疑人或被告人无罪或者犯罪事实不存在的证据。无罪证据常常是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在进行辩护的时候所提出的，是人民检察院作出不起诉决定和人民法院作出无罪判决的依据。
运用（证明标准低）
在运用无罪证据证明犯罪嫌疑人或被告人无罪的刑事案件的处理过程中，只运用要有一个经核查属实的无罪证据，就应当认定犯罪嫌疑人或被告人无罪，无罪证据不但不需要形成某种证据链，甚至不需要有数量的要求。
区分意义
促使公安司法机关及其办案人员【全面客观】地收集和运用证据，防止主观片面，努力查明案件的真相，保障程序公正和实体公正的实现。
52’审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。【公安司法机关工作人员有全面收集证据的义务】
标注
【20判断分析】由于侦查人员属于追诉方，所以侦查人员应依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的各种证据，而无需收集无罪、罪轻的证据。(3分)
有罪证据证明标准高；无罪证据证明标准低。
只要有一个经核查属实的无罪证据，就应当认定犯罪嫌疑人或被告人无罪，无罪证据不但不需要形成某种证据链，甚至不需要有数量的要求。
注意
不能孤立地判断一个证据是有罪证据还是无罪证据，由于案件的复杂性，认识会发生变化。
有的证据在程序进行的最初阶段被认定为是有罪证据，但随着程序的推移和对案情的发掘，有可能发现这个证据实际上是一个无罪证据。
划分并非是绝对的，有的证据本身既有证明其可能有罪的内容，又有证明其可能无罪的内容。例如，犯罪嫌疑人向公安机关自首提供的供述，承认自己实施了杀人行为，但主张自己的行为是正当防卫。
辩护人有提供无罪证据的义务（精未不在场）
42’【特定证据开示义务】辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。（审判阶段，收集到上述三类证据，可以直接在法庭上出示，也可以申请法院通知证人出庭或调取证据。）
辩护人可以向法庭申请调取有罪证据。（罪轻证据也属于有罪证据）
8证据的基本规则 【最重要最难】
概述
【证据规则】指约束取证、举证、质证和认证等诉讼证明活动的规范和准则。
证明过程的规范表达
收集、固定（保管）、审查、运用（判断/认定）证据
取证、举证、质证、认证
证据规则的意义
1. 有利于准确查明案件事实，实现实体公正
平衡诉讼价值。避免诉讼过度偏向某一种价值， 以实现程序公正与实体公正的统一
2. 约束诉讼证明活动中的公权力，防止权力滥用
3. 保障当事人等相关主体的诉讼权利和其他合法权益
4. 诉讼效率
5. 树立价值导向，保护社会利益
证据规则的体系
【证据规则的体系】就是所有调整证据获取与运用的准则，按照一定的秩序和内部联系组成的规范体系
我国证据体系主要有以下四个子系统相互联系而构成
取证规则：规范证据的范围和发现、收集、提取、固定、保全证据活动的基本准则
举证规则，约束和限制证据的提出和交换活动的基本准则
质证规则，调整相关主体在法庭上提出的证据进行说明和质辩活动的规范和准则
认证规则，规范审判人员对业已经过质证的证据的证据能力和证明能力进行审查、判断活动的规则
证据规则的分类
规制内容的性质
实体性规则
程序性规则
调整对象
✓规范证据能力的规则
规范证明力的规则
很少，eg补强规则
规范证明过程的规则
价值取向
保障实体真实的规则
维护正当程序的规则
其他
权利性证据规则和义务性证据规则
通用的证据规则和特殊的证据规则
×威莫尔：析性规则、优先性规则、预防性规则、简化性规则、定量性规则
我国证据规则的形成
【素材】我国的证据规则存在问题，亟须改革与完善。
①规定粗略
认定标准模糊、不统一
不仅要明确该规则适用的【一般原则】和【具体情形】，还要明确规定各个规则的【例外情形】
②施行困难
对每个证据规则发展出较为详细的实施规定，以保障其在司法实践中具有【可操作性】
③体系不完整
注意完整的【证据规则体系】的构建
④作用范围有限
⑤缺乏违反规则的制裁性措施等问题
违反证据规则的【制裁性措施】，使证据规则的实施具有强有力的保障
在改革和完善的过程中应当注意以下问题：
1.注意完整的【证据规则体系】的构建
构建完整的证据规则体系对保障当事人正当的诉讼权利极其重要
2.具体规则的构建应当从“粗放型"转向“缜密型”
各个证据规则的内容应当逐步地加以完备，不仅要明确该规则适用的【一般原则】和【具体情形】，还要明确规定各个规则的【例外情形】，同时要对每个证据规则发展出较为详细的实施规定，以保障其在司法实践中具有【可操作性】。另外，要规定违反证据规则的【制裁性措施】，使证据规则的实施具有强有力的保障。
3.改革和完善证据规则时，既要有与现实的一致性，又要有一定的前瞻性；既要重视中国国情又不能排斥国外经验。在证据规则的改革和完善过程中，应当将学习国外制度与认真研究中国国情结合起来。
我国刑事证据规则体系的完善方向
从静态角度和动态角度划分刑事证据规则
静态角度包括规范证据能力的证据规则和规范证明力的证据规则
动态角度主要按照证据的运用的阶段及取证、举证、质证、认证四个阶段来划分
以确保证据的可靠性的证据能力为中心划分刑事证据规则
刑事证据的基本框架
√证据能力规则
√基本规则形成的内在逻辑就是把口头证言作为证据可信性的基础展开，其依据是这实物证据的脆弱性和书面证言的不可靠性。
基础规则
证据运用基础规则
证据程序规则
非法证据排除规则 【16论】
概述
【非法证据排除规则】指违反【法定程序】以【非法方法】获取的证据，不具有【证据能力】，依法不能作为认定案件事实的依据。
从证据的形式上看，非法获取的证据可以分为两大类型：一类是以非法方法获取的言词证据；另一类是以非法方法获取的实物证据。
模式【了解】
强制排除模式
侧重于【人权保护】的国家通常以【积极】的态度肯定非法证据排除规则，多实行强制排除模式，如美国、意大利等。这种模式的特点是：法律明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除，同时又以【例外】的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限定，法官对于非法证据的排除基本上要【依据法律的规定】。
裁量排除模式
注重案件【实质真实】的国家通常以【消极】的态度肯定非法证据排除规则或以积极的态度否定之，其中肯定者多采用自由裁量的方式，如英国。这种裁量排除模式的特点是：法律不规定对于非法取得的证据一律排除。对非法证据是否予以排除，交由【法官决断】。由法官斟酌个案的公平正义作出裁定，【法律只是就裁量的标准范围作出规定】。
区分言词证据与实物证据
进言之，各国对非法取得的言词证据多采强制排除模式，而对于非法取得的实物证据，除了少数国家如美国系采取强制排除模式外，一般均实行裁量排除。这主要是因为，各国立法者认为非法取证会影响言词证据的真实性，一般不会影响实物证据的真实性。
基本内涵
(1)就取证主体而言，非法证据的收集者限于【国家机关及其工作人员】，通常仅指【警察】的取证行为，而不包括个人取证行为。这是因为非法证据排除规则的设置主要是为了防止警察的违法行为，而非限制公民个人的行为。
(2)“非法” 中的“法”是指哪些法律，各国规定有所不同。
以美国为例，就非法证据排除规则的原始含义而言，仅指违反美国宪法第四修正案有关不得进行不合理搜查和扣押之规定而取得的证据。但是，随着该规则的发展，非法证据已不限于非法取得的物证，还包括非法取得的口供和其他陈述。
(3)非法证据排除规则否定的是非法证据的【证据能力】。因此，凡是被法庭认定为非法证据的，就不得在刑事审判中用作证明被告人有罪的证据。
论
【16论述】论刑事诉讼中的非法证据排除规则(8分)
我国的非法证据排除规则
一、 “非法证据”的 内涵和外延/适用范围
56’1’采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人【供述】和采用暴力、威胁等非法方法收集的【证人证言】、【被害人陈述】，应当予以排除。 收集【物证、书证】不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
15法条
【15法条评析】刑事诉讼法第五十四条(现第五十六条)规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和使用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序、可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”请对上述法条做出评析。(8分)
非法言词证据
56’1’采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
范围
第一，对“等非法方法”的解释
采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除： （一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述； （二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述； （三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。
2021年《高法解释》第123条
使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。
2021年《高法解释》第95条
刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。
2012年最高检《规则》第65条第2款、第3款
采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
两院三部《严格排除非法证据规定》、最高法《排除非法证据规程》、《最高检规则》
——在 “暴力方法”上列举了“殴打、违法使用戒具”等常见情形。
采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。
最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第1款
——如何区分疲劳审讯与正常讯问（侦查策略）仍缺乏明确指南。
采取以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法。
两院三部《严格排除非法证据规定》第3条、《最高检规则》第67条
——并未涉及对于引诱、欺骗方法获取的供述的排除问题。
+犯罪嫌疑人、被告人供述应当排除
【疲劳刑讯场所外，录像威胁不自由，重复核译不在场】
（1）刑讯逼供取得的供述
（2）采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述
（3）在规定办案场所外讯问取得的供述（指犯罪嫌疑人被羁押在看守所而被提到看守所外讯问取得的供述）
（4）应当全程录音录像而没有进行全程录音录像取得的供述（无期徒刑、死刑案件以及职务犯罪案件、信息网络犯罪异地远程讯问）
（5）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行【威胁】的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述
（6）采用非法拘禁等非法限制【人身自由】的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述
（7）【重复性的供述】，但换人、换阶段的例外
（8）讯问笔录没有经被告人核对确认的
（没让核对，没给翻译，没有大人）
（9）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的；
（10）讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的
第二，【重复性供述】排除规则(1原则2例外)
采用【刑讯逼供】方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为【影响】而作出的与该供述【相同】的【重复性供述】，应当一并排除，但下列情形除外：
两院三部《严格排除非法证据规定》第5条
《最高检规则》 第68条亦有此规定。
(1)侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或不能排除以非法方法收集证据而【更换侦查人员】，其他侦查人员再次讯问时【告知】诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人【自愿】供述的；
(2)审查逮捕、审查起诉和审判期间，【检察人员、审判人员】讯问时【告知】诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人【自愿】供述的。
第三，其他重大【程序性违法】获取的言词证据
非法言词证据排除规则
绝对排除规则
采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。（没有程度要求）
一般认为非法限制人身自由就足以使其感到恐惧
两院三部《严格排除非法证据规定》第4条、《最高检规则》第67条
采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
两院三部《严格排除非法证据规定》第6条、(最高检规则) 第69条
【20判断分析】采用非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言，该证人证言如经人民法院依法查证属实，则可以作为定案证据使用。(3 分)
相对排除规则
因【客观原因】侦查机关在看守所、讯问室【以外的场所】进行讯问的，应当作出【合理解释】。（所外讯问）
两院三部《严格排除非法证据规定》第9条
非法实物证据
56’1’收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
《最高法刑诉解释》《最高检刑诉规则》、两院三部《严格排除非法证据规定》基本一致。
根据《刑事诉讼法》规定，非法实物证据的三个要件
《最高法刑诉解释》第95条第2款、2012年《最高检刑诉规则》第66条第3款、两院三部《严格排除非法证据规定》第7条的规定相对一致。
（1） 该物证、书证的取得违反【法定程序】
eg搜查、扣押程序 要求
（2） 可能严重影响【司法公正】
（3） 不能作出【补正】或【合理解释】
特点
法院【不能直接排除】非法物证，而是更倾向于“采纳" ，但是在取证严重违法以致影响公正审判时需要控方进行【补强】。
（实物证据具有客观性、稳定性，不易失实，不像言词证据那样容易因主观因素而出现失实的情况，一般不会因为程序违法影响其真实性）。
另外，我国未涉及“毒树之果”是否排除的问题，这符合我国国情。理由：“毒树之果”虽然是根据非法证据所提供的线索而获得的证据，但它【本身】取得的手段是合法的，考虑到查明事实真相的需要，对它不予排除具有现实合理性。
21法条
【21法条评析】最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第141条规定:“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。 请对上述法条作出评析
【17判断分析】根据我国刑事诉讼法的规定，凡是违反法定程序所获取的书证，应一律排除。
【20判】物证、书证来源不明的，是非法证据，不能作为定案根据
【23简】非法实物证据的排除范围
【简述】非法证据排除规则的适用范围
1、非法言词证据
根据《刑诉法》第56条第1款的规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”
第一，对“等非法方法”的解释。司法解释将“等非法方法”明确为“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”、“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”等，着重判断犯罪嫌疑人、被告人是否“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，上述规则明确有利于司法实践中的合理适用。
第二，规定了【重复性供述排除规则】以及其他重大【程序性违法】获取的言词证据的处理适用绝对排除规则或相对排除规则，前者如“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”，“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”的规定。后者如“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释”的规定。
2、非法实物证据
《刑事诉讼法》第56条第2款规定了排除非法实物证据要满足以下三个要件：第一，该物证、书证的取得违反法定程序；第二，可能严重影响司法公正；第三，不能作出补正或者合理解释。
非法实物证据的排除体现的特点在于：法院不能直接排除非法物证而是更倾向于“采纳" ，但是在取证严重违法以致影响公正审判时需要控方进行【补强】。
二、 排除的程序
3.排除的机关和诉讼阶段
56’2’在侦查、 审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
评价：该款规定了公安司法机关主动排除非法证据的义务，以及非法证据排除规则不仅适用于审判阶段，而且还适用于侦查和审查起诉阶段。
4.检察院对侦查人员非法取证依法进行法律监督
57’人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
评价
（1） 明确了人民检察院是对侦查机关非法取证进行监督的法定主体
监督主体
（2） 明确了检察院发现非法取证行为的材料来源，包括有关单位和个人的报案、控告和举报，以及检察院主动发现的情形。
材料来源
（3） 赋予检察院调查核实的义务
核实义务
（4） 规定了检察院可以采取的处理方式，包括提出纠正意见或者依法追究刑事责任
处理方式
两院三部《严格排除非法证据规定》也规定了检察院对证据收集合法性的监督审查职责，如第13条第2款、第14条第3款。
5.非法证据排除程序的启动
58’
（1） 审判人员依职权启动调查程序，其启动条件为可能存在第56条规定的非法取证情形的
（2） 审判人员依当事人申请启动调查程序，当事人及其辩护人、诉讼代理人提出申请的同时需承担初步的提供证据责任，即提供相关线索或者材料。
最高法《解释》第96条和最高法《排除非法证据规程》第5条有进一步规定，上述规定并不意味着申请方需承担证明责任，只是遵照【行使权利者亦需承担相应义务】的原理，履行力所能及的提供证据责任。
19法条
【19法条评析】 2012年《刑事诉论法》第五十六条(现第五十八条)规定“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条(现第五十六条)规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人，诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”请对上述法条作出评析。(8分)
启动模式
(1)由公安司法机关依职权启动。审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查；人民检察院发现侦查人员可能以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实；侦查过程中发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，依法予以排除。
(2)根据当事人及其辩护人、诉讼代理人提出的排除申请而启动。当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请时应当提供相关的线索或材料，最终是否启动调查程序由公安司法机关决定。
简
【21简述】非法证据排除的启动程序模式(4 分)
三、 证据合法性的证明
6.证据合法性的证明责任与证明方式
证明责任：检察院
规定
59’1’在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。
最高法《排除非法证据规程》第6条第1款
由于控辩双方力量对比的悬殊，世界各国的非法证据排除程序普遍采用【举证责任倒置】的做法，即申请排除非法证据的当事人无须承担证明存在非法取证行为的义务，而由控方反证其证据的取得合法。
证明方式
（1） 有关侦查人员或者其他人员出庭作证
59’2’现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭【说明情况】。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
——说明通知有关侦查人员或者其他人员出庭作证是控方在现有证据材料无法证明证据收集程序合法情形下的【补充证明方式】。
（2） 录音录像
123′ 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像，录音或者录像应当全程进行，保持完整性。
公安局，可以录，无死重，应当录
必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。
2012年最高检《规则》第75条第1款
——说明讯问期间的同步录音录像也是控方证明证据合法性的方式之一。
（3） 申请启动的提证责任
58'2’当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请指除以非法方法收集的证据的，应当提供相应线索或者材料。 ——说明辩方申请启动非法证据排除程序负有提供“线索或者材料”的责任。针对现实中辩方申请排除非法证据，因无法获取并提供相关线索或材料而导致非法证据排除启动难的情况，两院三部《严格排除非法证据规定)第22条作了进一步规定。
7.非法证据排除程序中的证明标准
非法证据排除中的证明标准包括60’
（1） 人民法院“确认"存在非法取证的情形
（2） 检察机关的证明“不能排除”非法取证情形。
评价：一般而言，证明标准应为单一标准，但我国却规定了两种程度明显不同的证明标准，这在立法上存在缺陷，容易导致司法实践中理解和适用上的混乱，不利于非法证据排除规则的落实和对被追诉人人权的保障，因此有待司法解释予以理顺。
8.证据失权问题
人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。
（两院三部《严格排除非法证据规定》第38条第3款）
四、 确立价值
(1)程序价值，即【保障程序人权】的价值：通过对非法证据的排除，可以有效地遏制侦查违法取证现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害，从而加强诉讼人权保障，彰显正当程序的正义价值。
(2)实体价值，即有利于【查明案件事实真相】：非法证据排除规则把非法取得的证据排除在诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有利于最大限度地防止、减少冤案错案的发生。
我国非法证据排除体系
我国通过《刑事诉讼法》、《高法解释》 、《最高规则》以及2017年两院三部《严格排非规定》和最高法《排非证据规程》，构建了较为完善的【非法证据排除体系】，充分体现了我国排非规则确立的程序价值，即保障人权的价值，和实体价值，即有利于查明案件事实真相。
【素材（排非）】追求事实真相不是诉讼的唯一目的， 出于保障人权、社会和谐等的诉讼目的和价值的考虑，【客观真实】有时需要让位于【法律真实】。坚持客观真实与法律真实相结合，形成有中国特色的诉讼真实观。
五、 总结
排除范围、标准和方式
标准
非法口供的排除标准
既有方法标准（殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法）
也有程度标准（产生剧烈痛苦且违背意愿作出供述）
非法证人证言的排除标准
只有方法标准 （用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法），没有程度标准
非法实物证据的排除标准
违反法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或合理解释
注意：引诱、欺骗也是非法取证方法，但不涉及非法证据排除。
方式：非法言词证据是强制排除，非法实物证据是裁量排除。
范围：犯罪嫌疑人、被告人的供述（没有辩解）、证人证言、被害人陈述、书证、物证
《最高法刑诉解释》中的鉴定意见、勘验、检查、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据的排除规则不属于非法证据排除规则。【也有证据排除规则，但不是非法证据排除规则。】
排除程序
主体：公、检、法都有排除非法证据的义务
程序启动
依职权
依申请
证明责任：检察机关负责审查取证合法性，负责在法庭调查中承担取证合法性的举证责任。
证明标准：对于经法庭审理，确认或不能排除存在非法方式收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
此处非法方法不包括引诱、欺骗（实体标准制约证明标准）
法律后果：不得作为定案根据（起诉意见、起诉决定和判决的依据）。
问题
规定不完善
非法证据范围狭窄
如欺骗等手段获取的证据一般不会认定为非法证据（涉及侦查策略）
非法物证补正、合理解释的空间大（瑕疵证据范围大）
启动难、排除难
启动难
提证责任
法院最终决定权，但由于诉讼拖累等法院不愿启动
关联性规则
概述
【关联性规则】在英美证据法中，指在正常推理过程中只有能够证明某一争议事实的证据才允许在审判中提交的规则，是关于证据可采性的基础性规则。
+英美法系证据属性
关联性→可采性
倾向性证据规则
在英美证据法中，与证据可采性密切相关的关联性规则主要有“品格证据规则”和“类似事实证据规则”，也有人把这两种规则合称为“倾向性证据规则"，即关于一个人具有某种倾向性的证据，特别是关于被告人犯罪倾向的证据通常是不可采的。起诉方通常不得提出被告人过去的行为不端的证据，来证明案件中的争议事实。
设立目的
（1） 为防止当事人将无关联的证据提交陪审团考虑，导致陪审团错误地认定案件事实
（2） 限定证据调查的范围
内容
1.品格证据规则
【品格证据】指有关一个人品格优劣及是否具有特定品格（如暴力倾向）的证据。
作为一般规则，有关某人品格或品格特征的证据，不能用以证明该人在【特定场合的行为】与其品格或品格特征相一致，即不具有关联性。
区分不同类型
但由于品格又分为良好品格和不良品格，英美证据法针对证明当事人良好品格的证据和证明当事人不良品格的证据的可采性分别制定了不同的规则
刑事被告人可以选择通过辩护、交叉询问控方证人以及自己举证的方式来提出他的良好品格
对于不良品格证据的可采性，区别不同情况加以严格限制。
品格证据关联性的影响因素
1. 品格证据的证明目的
在刑事诉讼中，品格证据主要在两个方面具有关联性
一是可能与争议事实，即被告人是否实施了犯罪有关
二是与被告人或证人的诚信度（可信性）有关
为证明被告人犯有指的罪名时，可采性原则表现为“排除为原则，采纳为例外”
为证明被告人或其他证人的可信性时，“采纳为原则，排除为例外”
2. 品格证据的证明内容
良好品格
被告人享有提交能够证明其良好品格证据的权利
不良品格
不端行为
面对于不良品格，如果被告人曾经有过当前指控犯罪以外的其他不端行为，控方和共同被告人均不得提交证明该不端行为的证据，也不得就其对被告人或者辩方证人进行交叉询问。无论其他不端行为发生在当前指控犯罪之前还是之后，也不论其是否涉及刑事犯罪，均适用上述一般规则。
其他不良品格
此外，即使不涉及其他的具体不端行为，证明被告人不良品格或者犯罪倾向的证据原则上也会被排除。
2.类似事实证据规则
【类似事实证据】指一方当事人为反对另一方当事人而提出的，表明另一方当事人犯有其他不法行为或者具有某种不良嗜好或兴趣的证据。
按照一般规则，类似事实证据将因与证明争执中的事实无关联性而被排除。
我国的关联性规则
2.我国证据法学一般认为证据必须具有关联性， 并将其作为证据的【基本特征】之一。
传统证据理论认为，证据的关联性是由案件事实决定的。近年来对关联性的理解吸收了英美关联性概念中的某些因素。如认为“证据的关联性（相关性），指【作为证据内容的事实与案件的待证事实之间存在某种客观的联系，因此具有对案件事实加以证明的实际能力】”等。可见我国诉讼理论界对于关联性的理解已经逐渐走向全面。
英美证据理论与 我国证据理论的 区别
核心要求不同
关联性的核心要求是其【证明性】，即能够证明待证事实的实际能力；
我国对于关联性的认识仍然十分强调关联的【客观性】，虽然已经认识到证明性这一基本特征，但没有足够重视。
规制的重点不同
强调【形式】上的关联，与【证据资格】有关；
我国强调【内容】上的关联，决定证据【证明力】的大小
是否条文化、体系化不同
除了规定关联性规则的一般原则之外，对于某些在实践中经常出现困难的关联性问题也在法律上予以规范，形成与证据关联性有关的具体规则，其中最著名的有品格证据规则、类似事实证据规则等.
我国虽然还没有关联性规则的【具体法律规定×】， 但在理论上和实践中也基本认可和运用这些规则。
1.现行规定
50’1’可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
120’1’犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。
最高法《解释》第214条：控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。
最高法《解释》第203条：控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。
注意：判断证据是否有关联性要看其证明对象是什么，区分定罪证据与量刑证据、证明实体法事实的证据与证明程序法事实的证据。
最佳证据规则【14简】 【有例外】
最佳证据规则
【最佳证据规则】是一项适用于【书证】的规则，指在证明一项文书内容的过程中，如果其内容对案件审理重要，除非是因可证明的提出人的重大过失之外的其他原因，否则应当使用【原始文书】。 最佳证据规则是一项规范证据的【证据能力】以保障其【真实性】的证据规则，凡不是原始的书证，除非有法定原因，否则一律排除适用。
最佳证据规则的合理性
(1)凡非原始文书的证据极易被仿造或改写，故而其【证明力】会大打折扣。
(2)非原件无法与原件进行【比对】，因此易造成案件真相的混淆。
最佳证据规则的要求【潘】
最佳证据规则要求以文书材料的内容证明案情时，应当尽可能提供该文书材料的【原件】。
条件
（1） 该证据属于【文书材料】
包括信函、文字、图画、声音或符号以及其他结合物，还包括一些包含文字内容的非纸质载体。
（2） 该文书材料须与案件中的【重大问题相关】
法官应综合考量该材料的内容及相关待证事实的重要和复杂程度，对于仅具有附属或表面意义的文书材料，不适用最佳证据规则。
（3） 该文书材料须以【所载内容】为证明手段
如果举证者无意以所载内容作为直接证据加以运用，而是适用于其他证据目的时，也不适用最佳证据规则。
简述
【14简答】简述最佳证据规则的含义及要求(7分)
最佳证据规则的例外【潘】
采用任何复制件必须满足的共同要求是，能够保证副本的【可信性】，而原件又无法或【难以取得】。
包括
（1） 原件遗失或损坏的
要求提供者非出于不良动机遗失或损坏
（2） 原件【无法取得】（eg公共记录），或在对方的掌握之下而对方【拒绝提供】的；以及占有原件的第三人【合法拒绝】的。
（3） 【不可能】出示原件的，如刻在墙壁上的文字的等
区分
英美法系的最佳证据规则是与法国的“书证优先规则”
【书证优先规则】的基本含义是书证优于人证，即只要做成了书证，就排斥了对同一案件事实以证人加以证明的任何可能性。书证优先规则是法国民事诉讼法典所特有的证据规则。
区别
适用范围不同
最佳证据规则适用于所有诉讼程序；
书证优先规则是法国民事诉讼法所特有的规则。
基本含义不同
最佳证据规则的基本含义是在书证中以使用原件为原则；
书证优先规则的基本含义是书证优于人证。
作用效果不同
最佳证据规则是一项规范证据的证据能力的规则；
书证优先规则只以书证有证明力，对于一定数额以上的民事法律行为，法院只采纳书证作为证据的形式并排斥证人证言等其他证据方法。
最佳证据规则与我国常谈的“原始证据优先规则”
二者在范围、内容方面均有区别。
原始证据规则是指在证据收集时应尽可能地收集原始证据，凡是能够收集原始证据的，不得只收集派生证据或传来证据。
我国的最佳证据规则
我国现行的法律规定体现了最佳证据规则的精神。
主要是原始证据规则，属于证明力规则
据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。 【物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。】 物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。
据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。 【对书证的更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。】 书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。
最高法《解释》
两院三部《办理死刑案件证据规定》第6条、第8条也作出了相关规定。
【】背下来
立法主要存在的问题
(1)对于最佳证据规则相关内容【规定不明确】，且立法【位阶过低】，大多集中出现在最高人民法院的司法解释中，而在诉讼法中没有体现。
不明确、位阶低
(3)最佳证据规则相关内容在民事和行政诉讼中有较多的规定，而在【刑事诉讼中的规定非常少】。
刑事诉讼规定少
(2)最佳证据规则的范围限于书证，而我国现行规定并没有【区分书证和物证】，混淆了书证和物证的区别。
混淆书证和物证
(4)对【复制件的证明力】的规定过于保守，我国的司法解释机械地规定，凡无法与原件、原物【核对】的复制件、复制品，均不能【单独】地作为认定案件事实的根据。这实际上就意味着在原件或原物丢失的情况下，即使能证明复制件或复制品的真实性，复制件或复制品的证明力也非常有限。
复制件的证明力规定保守
立法完善方向【法条评析】
建立最佳证据规则应注意的问题 （解决立法主要存在的问题）
(1)提高对最佳证据规则的【立法位阶】
(3)加大【刑事诉讼中】最佳证据规则的比重
(2)【区分书证和物证】的适用规则
最佳证据规则应一般适用于书证，但可以适当地拓展到视听资料、电子数据等，这是符合最佳证据的发展潮流的，但是对于物证的适用及其证明力问题，应当适用不同的证据规则。
(4)在以使用“原件”为原则的基础上，增加“复制件”的【使用例外】。
意义
在中国建立完善的最佳证据规则，对于诉讼查明案件事实、保障公平正义有所帮助，也与我国诉讼强调真实发现和事实查明的司法传统相协调，更符合中国司法改革中建立完善的证据规则制度的要求。
意见证据规则【20论述】 【有例外】
概述
涵义
【意见证据】指某种源于证人所亲身感知的事实而作的意见、推理或结论。
【意见证据规则】是一项规范证人【陈述内容】的规则，指普通证人不得在陈述自己亲身经历的事实之外陈述其意见、推理或结论。
实践中意见证据与证人亲身所感知到的事实的界限并非泾渭分明的，百分之百地排除所有意见、推理或结论是难以做到的。
注意：英美法的证人概念与我国有极大区别。英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人，包括普通证人、被害人、专家证人、出庭作证的警察、自愿作证的被告人，等等。而在我国，一般认为证人专指向公安司法机关陈述所知案件情况且又不具有其他诉讼身份的人员。
意见证据规则的正当化理由
(1)意见证据不具有【证明价值】
一方面，非专业性意见，裁判者完全可以依据其自身的经验和逻辑能力进行推理得出结论；另一方面，证人的推理判断难以保障其准确性。
一方面， 假如证人所陈述的事实并不需要专业的知识即可进行推理得出结论，则案件裁判者完全可以依据其自身的经验和逻辑能力进行推理得出结论，而无须证人越俎代庖；另一方面，证人作为案件事实的亲历者，身陷其中，其推理判断难以保障其准确性。
(2)意见证据侵犯了案件【裁判者的权力】
英美法系中，一方面， 在陪审团审判中，为了防止证人提出的意见证据干扰陪审团的审判，保障陪审团独立地作出判断，排除意见证据极为必要。另一方面，在法官审判的案件中，对于事实的裁判属于法官的权限范围，任由证人对事实问题进行评论，侵犯了事实裁判者的权威，也违反诉讼规律。
(3)对意见证据难以进行【交叉询问】，证人无法承担【伪证责任】。
以推理、意见作为表现形式的证据，不仅交叉询问难以展开，而且也不存在百分之百对与错的划分，因此也较难对证人以伪证罪进行束缚。
意见证据规则的例外
(1)专家证人意见之例外
对于专家证人的证言而言，无论是陈述、推断、意见，【均具有可采性】。在一些国家，这种专家证人的推断或意见甚至可以是对案件最终的争议点的推断或意见。
限制
第一，专家证言虽具可采性，但对裁判者并【无强制力】。
第二，专家意见的提出也需要经过庭审中的【交叉询问】。
第三，专家必须在其【特定的专业领域】作证，不得对其他专业问题作证。
第四，其他限制
例如在美国，刑事案件中对被告人精神问题作证的专家证人，不能对被告人是否属于被指控犯罪构成要素或相关辩护要素的【精神状态】等问题提出意见或结论。
(2)普通证人（非专家证人/外行证人）意见之例外
例外主要体现在，当普通证人的意见【合理】地建立在该证人的感觉之上，或者对于清楚正确地【理解该证人证言】或【确定争议事实】确实【有益】，则该意见证据可以作为意见证据规则的例外而具有可采性。这些例外大多是【不能以其他方式】表达的【“速记性”】问题，如味觉或嗅觉的问题、交通工具的速度、声音或笔迹的辨别、证人本人的意图、他人的状态，等等。
规定此种例外的主要原因
想要对证人的事实陈述和意见作严格的区分是极端困难的，证人就其感知的案件事实所提供的证言本身就带有主观色彩，而这种主观色彩在很多情况下就是其感知的一部分。
我国的意见证据规则
我国一直未在法律中明确规定意见证据规则，仅在司法解释层面对该规定有少量涉及。最高法《解释》规定：证人的猜测性、评论性、推断性的证言，【不得作为证据使用】，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
注意：非法证据排除的法律后果是不得作为定案根据。
完善
由于我国【司法改革】明显借鉴了大量英美法系对抗制诉讼的内容，因此有必要吸收意见证据规则的合理的因素，完善我国【证人作证制度】。
具体措施
1. 应当对意见证据规则及其例外作出【一般性规定】，主要规定何为意见证据与意见证据原则上不可采纳及其例外。
一般规定
2. 规定【专家资格】的认定。应当明确专家证人的【认证条件】以及【认证程序】，建立全国统一的【鉴定人资格认证制度】；在刑事案件中允许【辩方】提出本方专家证人。
专家资格认定
3. 应规定专家意见应符合的【具体要求】。例如，对专家意见所涉及的问题与专家的研究领域【是否相关】、专家意见的【论证方法】是否具有说服力等方面的具体要求做出规定。
专家意见要求
4. 规定无论是普通证人还是专家证人，提出意见证据都要【出庭】接受【交叉询问】，尽可能保障其真实性，减少意见证据中的非理性因素，更好地发现案件真相。
交叉询问
5. 规定无论普通证人的意见证据还是专家证人的意见证据，在其最终能否被采纳的问题上，法官具有【自由裁量权】。尤其是专家证人的意见，对于法官也只具有参考价值，不应当强制规定法官必须遵从专家证人得出的意见或结论，以免损害审判权的行使。
无强制力
论述
【20论述】试述意见证据规则。(7 分)
传闻证据规则【21论】 【有例外】
概述
传闻证据主要有两种形式
一是证人在审判期日外就亲身感受的案件事实所作的书面陈述以及向司法机关所作的陈述笔录；
二是证人在审判期日就他人亲身感受的案件事实向法庭所作的转述。
特征
1. 传闻证据的表现形式多样化
传闻证据可以是口头的、书面的以及非语言行为，即动作。
2. 至少涉及两个陈述主体和两个陈述环节
(1)涉及的陈述主体至少是两个人：一个是亲身感知了案件事实的人甲；另一个是在庭审期日以证人身份出庭作证（或提交书面证据）的陈述主体乙。
(2)至少涉及两个陈述环节：一个是陈述主体甲在审判或讯问程序以外对乙所作的陈述；另一个是乙以证人身份在审判或讯问程序中向法庭所做的陈述（或以书面证据代为陈述）。
注意：前后两个陈述的表现形式并不完全相同。在审判或讯问程序中作为证人证言的陈述的一般表现形式是口头陈述；而陈述主体甲向乙所作的陈述，则包括一切能够表达意思的方式，如口头陈述、书面形式、有意识的非语言行为(如点头、手势等)。
3. 提出该项陈述的目的是证明该陈述所述的内容是真实的
如果该证人在庭审期日提出的陈述是为了证明其他目的，如证明甲“曾经说过这样的话”，或者为了证明“证人前后证言是否一致”，则此种转述就不属于传闻。
传闻证据规则
【传闻证据规则】（传闻证据排除规则）指传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的依据。
排除传闻证据的原因
（1） 传闻证据本身因为不是本人亲自在法庭上所作的陈述，因此存在转述不准确或伪造的可能。
不是亲自陈述，存在伪造可能
（2） 传闻证据是未经宣誓就提出来的，没有经过交叉询问程序，其真实性难以通过公正的诉讼程序加以证实。
未经交叉询问，难以证实真实
（3） 传闻证据不是在裁判者面前所作的陈述。由于裁判者未能直接听取原陈述人陈述，不能根据陈述人的态度、表情、姿态等情况来综合性判断陈述内容的真实性。
未能直接听取，不能综合判断
（4） 基于保障被告人的宪法性权利——与对方证人的对质权的需要。 联合国《两权公约》第14条规定了与证人对质是被告人的权利。保障被告人与对方证人的对质权是排除传闻证据的一个重要理论根据。
保障对质权利，两权公约规定
排除传闻证据的例外
在英美证据法中，理论上一般认为，具备下列条件之一的传闻证据可以被采纳：
（1） “可信性的情况保障”。即该证据具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据的不真实的危险，即使不赋予对方当事人交叉询问的机会，也不会侵害到对方当事人的利益，此时，可以赋予其可采性。
（2） 已经给予了反询问或者质问的机会。
《美国联邦证据规则》规定了两类例外
（1） 陈述者可否作证无关紧要
即使陈述者可以出庭作证，这些证据也不会基于传闻证据排除规则而被排除在证据之外，如表达感觉印象、刺激的发泄等。
（2） 陈述者不能到庭作证
如临终陈述、对己不利的陈述等。
传闻证据规则与直接言词原则
【传闻证据规则】（传闻证据排除规则）指传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的依据。
【直接言词原则】是直接原则和言词原则的合称。【直接原则】（直接审理原则），是指法官必须亲自进行证据审查、亲自听取法庭辩论。【言词原则】（言词审理原则），要求当事人等在法庭上以言词形式进行质证、辩论的原则。
联系（共通的价值理念）
（1） 都有利于满足现代诉讼价值理念对于【公正审判】的要求；都有效地保障了各诉讼主体的【参与性】，也有利于【审判公开】的实现；都体现了程序正义。
（2） 都有发现实体真实的功能，在一定程度上保证了判决的【真实性】。
区别
（1） 内涵不同
传闻证据规则的基本要求是“直接感知案件情况的人应当出庭作证”。
直接言词原则要求参加审判的法官必须亲自进行证据审查、亲自听取法庭辩论；当事人等在法庭上须用言词形式开展质证、辩论。
（2） 调整的对象不同
传闻证据规则的调整的是传闻证据本身的证据能力，拥有传闻性质的证据不得出现在陪审团面前，并不涉及法官及其他诉讼主体。
（证据能力）
直接言词原则关注的是案件的审判方式，强调的是法官的亲历性和言词的证据调查方式。
（审判方式）
（3） 侧重点不同
传闻证据规则的首要角色是保证一种公正的程序，使控辩双方有平等的机会对对方提出的证据进行质证，其次才是避免传闻证据误导陪审团而作出错误的判决。
（程序公正）
直接言词原则注重案件真实的发现，强调法官在法庭审判中的积极作用。
（发现真实）
（4） 发挥作用的方式不同
传闻证据规则须以当事人提出排除的动议为前提，即使是明显的传闻证据，如果控辩双方并没有审前排除，那么法官也没有权力主动排除适用。
（当事人推进）
直接言词原则为法官发现案件真实所服务的，法官有权主动适用直接言词原则。
（职权主导）
（5） 作用效果不同
传闻证据规则
1.调整的是证据的能力，保障的是控辩双方的诉讼权利；只要某证据具有传闻的性质即当然被排除，裁判法官并没有自由裁量的权力。
2.传闻证据的排除主体是法官，而案件的裁判者是陪审团，可以说，被排除的传闻证据并不会对案件最终的结果造成任何的影响。
（规范陪审团）
直接言词原则法官对直接言词原则作用的发挥起到了决定性的作用。直接言词原则是对法官审判行为的规范，即只要法官判断证据是以直接言词的方式被提出，并且认为证据对于案件真实的发现有帮助，那么该证据就可以被采纳，即使证据不符合直接言词原则的要求，法官亦可依职权以其他手段弥补。
（规范法官，自由裁量）
探索建立我国的直接言词原则
第一，在法律文本上明确规定相对直接言词原则。
应当通过修改三大诉讼法或司法解释来规定相对直接言词原则。之所以提“相对”，是因为在中国相当一段时间内， 完全在司法中实施《德国刑事诉讼法》规定的直接言词原则在现实中有很大的困难。例如，被告人的供述与辩解不可能全部在法庭上贯彻言词原则。
第二，完善证人、鉴定人出庭作证制度。
证人、鉴定人在法庭上提供证言或发表意见，是直接言词原则的最核心要求。完善证人、鉴定人出庭制度，除了要填补法律漏洞、加强证人强制出庭作证制度的适用，更为重要的是完善相关的制度，例如证人保护制度、证人补偿制度等等。
第三，探索实行集中审理制度。
【集中审理原则】指法院需持续集中地审理案件。
集中审理制度要求审理时间集中，即持续不间断审理；审理主体集中，即除非符合例外规定，否则需由同一审判组织审理；审理方式集中，即法官在当事人在场的情况下当庭审理。
集中审理制度的意义在于：一方面保证法官通过集中审理证据对案件形成全面准确的认识；另一方面保证被告人的辩护权、当事人的参与权以及迅速审判权。
第四，强调发挥控辩双方或当事人双方在庭审中的作用，保障当事人的对质权。
直接言词原则的落实，目的在于发挥其在查明事实和保障权利两方面的作用。而发挥其作用，其路径在于强化刑事案件被告人及其辩护律师与检察官的作用，尤其要重视通过保障双方的对质权来查明案件事实、维护正当程序。
三、直接言词原则与我国证据法
体现
我国立法并未明确规定直接言词原则，但在诉讼法和相关司法解释的一些条文中体现了直接言词原则的精神。
此外，刑事诉讼法还相应规定了证人作证的保护制度、补偿制度以及证人不得拒绝出庭或出庭后拒不作证的惩戒制度等，这些规定无疑将会提高证人、鉴定人出庭作证率，是贯彻直接言词原则的具体体现。
不足
但是长期以来，我国司法实践中存在证人出庭率低、书面证言大量使用、侦查卷宗成为裁判的主要依据、二审不开庭、审判委员会讨论定案等与直接言词原则相悖的做法。
改进
随着我国证据制度的不断改革，鉴定人不出庭问题，在对鉴定人出庭规则日益严格的情况下，在司法实践中已经有所改变。经人民法院通知的鉴定人基本上能够出庭接受质询，这表明我国在贯彻直接言词原则方面在不断进步。司法改革是循序渐进的过程，随着改革的推进，司法理念的革新，公民法律素养的提高，证人出庭作证问题必将会得到有效解决。
此外，我国还应当在集中审理原则、卷证移送制度、证据运用规则等方面不断改革和完善，从而更好的落实直接言词原则。
论述
【21论述】直接言词原则与传闻证据规则的联系和区别。(8 分)
口供补强规则【23法条】 【论述】
证据补强规则【潘】
【证据补强规则】指某种特定类型的证据，虽能证明案件事实，但在证明力上存在缺陷，为了防止误认，法律要求必须有其他证据以佐证方式补强其证明力。
在英美法系主要适用于自白的补强和证人证言的补强。
证据补强规则是一项限定证据【证明力】的规则，实质上是一种【数量规则】，即特定类型的证据必须与其他证据合并提出，借以担保其真实性和证明价值。
被补强的证据称为主要证据（通常为直接证据和言词证据）；充当佐证的证据则称为补强证据。
适用条件
（1） 主要证据必须具备可采性
（2） 主要证据的品质存在弱点且该弱点严重影响证据的证明力
（3） 补强证据必须具有可采性并达到一定的“量”的要求
我国刑诉中的补强规则主要适用于口供【考到此处适当补充】。从总体上说，我国的补强规则在内容上还相当粗糙，对于补强的程度、补强证据的条件、法院审查的具体要求等都缺乏必要的规定，相关规定在内容上也不够协调一致，有待进一步完善。
23法条
高法解释143
口供补强规则
【口供补强规则】指只有被告人的口供【不足以】认定被告人有罪，必须有补强口供的证据。
目的：补强证据的作用在于通过证据的相互印证作用而增强或担保主证据的证明力
由于主证据对于案件主要事实的证明具有决定作用，为了保证发现案件的真相，防止该证据为虚假证据，需要借助补强证据来印证主证据的证明力。
具体内容
补强的范围
补强的范围，即犯罪事实在什么范围内需要口供的补强证据。
理论争议
罪体说
罪体说认为，对罪体需要补强。至于何为“罪体”，存在争议。
主要有三种观点【不用背】
(1) 罪体是侵害客观的法益，即罪体是犯罪行为客观造成的损害。
(2) 罪体是犯罪行为引起的侵害法益，即除包括犯罪行为所造成的结果以外还包括该结果是由犯罪行为所造成的。
(3)罪体包括作为犯罪行为人的被告人，即除了犯罪后果、犯罪与后果的关联性，还要有犯罪行为人与被告的同一性。
✓实质说
实质说认为，补强的范围只要能补强口供事实的【真实性】即可，不是像罪体说那样在形式上限定范围，而是主张推认的事实达到合理的程度即可。
由于采用罪体说可能给控方造成不公平之负担，现在各国在实务中大多采实质说，实质说不但较易采用，而且能更有效地实现补强规则的目标。
补强的强度
补强的强度，即补强证据在什么程度上有证明力。
理论争议
绝对说认为，补强的程度是补强证据本身的证明力程度问题。
（补强证据本身证明力）
相对说认为，补强的强度是与口供的证明力相关的证明力程度问题。
（补强证据对主要证据的证明力）
在理论上，罪体说倾向于绝对说，【实质说接近于相对说】，但他们之间并没有必然的联系。
对于法庭外口供以绝对说为标准，对于法庭口供以相对说为标准。另外，补强证据也要有证明能力。不能用被告人的供述补强被告人的口供，用被告人供述以外的证据进行补强才是有证据能力的。
口供补强规则与自白规则
【自白】指被追诉人向特定机关或人【自愿】作出的【承认】自己犯有所指控的罪行并【披露】实施犯罪的具体情况的供述，即自白是被追诉人所作的对己不利的、对犯罪的主要构成要件的承认。
口供补强规则是自白规则的一个分支。
自白规则(口供规则)
证据能力规则
第一部分：非法口供排除规则
第二部分：其他违法取得的口供排除规则
证明力规则
第三部分：口供补强规则
自自应受到两方面的限制
第一，自白【证据能力】方面的限制。自白应当是自愿作出的，且自白人应当在作出自白之时对自白的后果有清醒的认识，即自白应具有任意性，也即【自白任意性规则】。
第二，自白【证明力】方面的限制。欲对被告人定罪，不能仅依靠自白之有罪陈述，尚需其他证据加以补强，即自白不得作为对被告人定罪的唯一依据，即【口供补强规则】。
这两方面的限制构成了完整的自白规则。
我国的口供补强规则
关于口供的证明力，即口供补强的问题， 有以下相关条文:
55’只有被告人供述， 没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
最高法解释
83‘审查被告人供述和辩解， 应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。 被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。
106’根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。【符合口供补强规则要求】
1.补强的范围
从逻辑角度而言，只有在依靠被告人供述可以认定被告人有罪的情况下，才有对该口供进行补强的必要。否则，如果被告人供述仅仅是对犯罪事实非主要部分的承认，除非找到能够证明被告人实施犯罪行为的其他证据，否则无法认定被告人有罪。而此种情形下的其他证据实际上可以独立证明被告人的主要犯罪事实，谈不上是对口供的补强，而且，实践中，此种情形下认定被告人有罪没有任何疑义，不属于口供补强规则的适用范围。因此，被补强的口供是指被告人对全部或者主要犯罪事实予以承认的口供。而且，被告人供述本身要求排除串供、逼供、诱供的可能性，否则口供本身系非法证据，也就不存在被补强的价值。
2.关于补强证据的范围问题
在被告人承认全部或者主要犯罪事实的情况下，原则上口供以外的其他证据都可以用来补强口供，既可以是物证、书证等实物证据，也可以是证人证言等其他言词证据;既可以是直接证据，也可以是间接证据。从本条规定来看，这里被用作补强口供的证据包括物证、书证和其他证据。但是，需要注意对补强证据合法性的审查，非法证据不得被用作补强证据。
3.关于补强证据的证明程度问题
如前所述，补强证据并无特定的范围限制，但补强证据的证明程度达到何种程度，才能认定被告人有罪，是一个迫切需要解决的问题。对此，主要存在两种观点：第一种观点认为补强证据应当大体上能够独立证明犯罪事实的存在；第二种观点认为补强证据应当与口供一致，必能达到保证有罪供述真实性的程度。
我们认为，后一种观点更为可取，因为“从补强规则的要求出发，补强证据的运用是为了保证据以定案的口供的真实性，并且在此之前单独的口供就足以认定被告人有罪，要求补强证据单独达到证明案件事实的程度显无必要”。因此，补强证据的证明力应当达到确保口供真实性的程度。就本条规定的情形而言，只有补强证据的证明力达到排除口供虚假性的程度，才能认定被告人有罪。
具体而言：被告人本人供述实施了犯罪行为，且存在其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，实际上是其他证明犯罪事实发生的证据对口供进行了补强，但由于该补强证据尚不能证明被告人是实施犯罪行为的主体，故不能排除口供虚假的可能，尚未达到口供补强规则所要求的程度，不能认定被告人有罪；但是，如果根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除审供、逼供、诱供等可能性的，如根据被告人的供述、指认在某偏僻区域的地下挖出了被害人的尸体，则具有较强的证明力，能够印证被告人供述的真实性，建立被告人与犯罪事实之间的关联，补强证据达到了所要求的程度，可以认定被告人有罪。
我国未涉及“毒树之果”是否排除的问题，这符合我国国情。理由：“毒树之果”虽然是根据非法证据所提供的线索而获得的证据，但它本身取得的手段是合法的，考虑到查明事实真相的需要，对它不予排除具有现实合理性。
由于该隐蔽性证据是根据根据口供找到的（来源一致），因此规定了其作为补强证据须达到“相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性”的较高标准，以保证真实性。
法条评析
【21法条评析】《最高人 民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百零六条(现第一百四十一条)规定:“ 根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”请对上述法条作出评析。(8分)
答：主证据和补强证据的关系、补强的范围、补强的强度、立法原义
评价 【法条评析】
尽管已经有了口供补强规则的相关规定，仍需对该规则加以【进一步完善】
尤其是对【共犯口供】是否可以作为其他共犯口供的补强证据的问题作出明确规定，我们认为共犯的口供仍然是“被告人供述”，如果可以仅凭共犯的供述定案，无疑有“轻信口供”之嫌。因此，不能仅仅以共犯的口供作为补强证据，即使共犯的口供相互一致， 也应当寻求其他证据来补强。
总体而言，被告人口供的证据补强，要达到证据【确实充分】的程度，才能够定罪。
瑕疵证据规则
一般认为，瑕疵证据规则是我国证据法中特有的一个规则。学理上主张关于瑕疵证据规则的研究始于2012年刑事诉讼法修正时增加的规定 ：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释，不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”
鉴定意见不存在瑕疵补正或合理解释的情形
【瑕疵证据】是指在形式上或取证程序上存在轻微违法的证据。
这里的轻微违法主要包括三种情形：记录错误、记录遗漏、轻微程序性违法。如勘验、检查时没有见证人在场。
瑕疵证据的处理方式
由于瑕疵证据在形式上或取证程序上只是轻微违法，因此刑诉法没有对瑕疵证据采取【严格排除×】的方式处理，而是根据瑕疵特征的不同采取不同的处理方式 。
处理方式
1. 对于不影响言词证据【真实性】或实物证据【来源明确性】的瑕疵，一般允许进行补正或作出合理解释，经补正或作出合理解释的，可以采用；只是在不能补正或作出合理解释的情况下，该瑕疵证据才不得作为定案的根据。
2. 对于影响言词证据真实性或实物证据来源明确性的瑕疵，不得作为定案的根据。
瑕疵证据与非法证据
联系
均属于【不合法】的证据，均是在某些方面违反法律规定而形成的证据。
非法证据不能作为定案根据，而瑕疵证据在某些情况下也不能作为定案根据。
区别
违法程度不同
瑕疵证据多为【技术性】违法，取证方法或程序只是【轻微】违法
非法证据 往往是【侵权式】违法举证方法或程序具有【严重】违法性
侵犯的权利不同
瑕疵证据侵犯的多为【程序性权利】，一般不会对相对人的人身、财产权利造成实质性损害。
非法证据 侵犯的往往是重要的【人身权利、财产权利】，如刑讯逼供导致身体残疾等。
处理规则不同
瑕疵证据经过补正或合理解释的，仍然具有证据能力和证明力，不需要排除。
非法证据经查证属实，应当严格予以排除。
证据的种类
证据种类
意义
证据种类制度起到了规制证据的【证据能力】的作用。在实践中，只有在法定的证据种类之列的证据材料，才能作为证据使用。
注意
其他机关收集的证据
行政机关（实物证据）
54’2’行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
行政机关收集的法定的四种实物证据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。不包括言词证据（需要重新收集）
监察机关
《监察法》规定，依照本法收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关
海警部门
等有侦查权的部门，在侦查活动中收集的证据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。海警部门
不在法定八种形式之列的证据
公安等专门机关出具的情况说明——未规定是哪一种证据；但不是书证（案发过程中形成）
公安机关交通事故责任认定书——事故认定报告/事故认定书
《高法解释》第101条 有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。
价格认定书——检验报告/专门性报告
《高法解释》第100条 因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。
理由：证据的法定概念
50’1’可以用于证明案件事实的材料，都是证据。
证据认定
被追诉人在监察调查期间书写的自书材料、悔过书、检讨书
口供
被追诉人在行政执法阶段作出的供认
不是证据
讯问笔录、询问笔录；搜查、扣押笔录
不是证据，是证据的载体；但作为证明程序合法时是证据
讯问时的全程同步录音录像
不是证据，是证据的载体；但证明程序合法时以及当讯问笔录和犯嫌被告实际陈述不一致时，根据全程同步录音录像判断其实际供述内容时是证据。
打印出来的微信聊天记录截图
电子数据
审查判断证据
【审查判断证据】指司法工作人员以及当事人、诉讼代理人和辩护人在诉讼过程中对收集的证据材料进行分析研究，鉴别真伪， 确定其有无证据能力和证明力以及证明力的大小，从而以此认定案件事实的一种诉讼活动。
1.审查判断证据的主体主要是司法工作人员，同时也包括当事人及其辩护人、诉讼代理人。
2.审查判断证据的内容是确定证据是否具有证据能力和证明力以及证明力的大小。
3.审查判断证据的本质是一种贯穿诉讼全过程的思维活动。
一、物证（狭义）
物证
【物证】指以外部特征、存在状态、物质属性等来证明有关案件事实的实物和痕迹。 这里的“实物”包括司法实践中所有可以作为物证之物，包括有形物和无形物。 物证范围广泛，包括【能够揭露和证明】与案件有关事实各种物品和痕迹等。
广义的物证是与广义的人证相对应的概念，即以物证为材料的证据。广义的物证就是我们通常说的“实物证据”（证据的分类） ，即以物质形式表现出来的证据；我国诉讼法所谓“物证”是指狭义的物证。
物证与言词证据
言词证据是由人提供的，人在提供这类证据之时，由于受到主客观因素的影响，有可能提供虚假或错误的信息，有时虚假信息与真实信息混杂，不易分辨。
由于言词证据可能掺有主观性，甚至虚假不实，其运用一般需要由【实物证据加以印证】，即言词证据往往需要同实物证据结合起来，才能被确认为真实。但物证却可以不依赖于言词证据的印证而【独立发挥证明作用】。
书证与物证
有的物体既可以做书证也可以做物证，称为“书证物证同体物”。要区别书证物证，关键是看它们在诉讼中【发挥证明作用】靠的是什么，物证是以其外部特征、存在状态和物质属性证明案件事实的；书证则是以其表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实。因此，“书证物证同体物” 在某一案件中究竞属于书证还是物证，需要根据其以什么（是思想内容还是外在特征、物质属性或者存在状态）来证明与案件有关的事实来加以判断。
物证的分类
物证是否呈现一定形态
有形物、无形物
物证是否有生命
有生命（活体）证据
无生命证据
物证外观形态
固态证据、液态证据、气态证据
物证与感官的关系
嗅觉物证、视觉物证、触觉物证和听觉物证
物证体积大小
巨型物证、常态物证、微量物证
对物证进行分类，便于把握不同物证的特点，在收集、固定、提取和应用时，根据这些不同物证的特点进行。
物证的特征【简述】
【物证】指以外部特征、存在状态、物质属性等来证明有关案件事实的实物和痕迹。其特点包括：
(1)物证以其外部特征、存在状态、物质属性等来证明有关案件事实。（外部性）
(2)物证【客观】性强、【真实】性大，具有较强的【可靠性】。物证作为“哑巴证据"，一旦形成，不会轻易改变。
（客观性）
(3)物证更【直观】，更容易把握。物证是【客观存在】的物品和痕迹，一般物证都可以用肉眼直接观察。
（直观性）
(4)物证一般为【间接证据】。物证与案件事实的关联性往往不是显在的，需要由人加以揭示。另外，每个物证所能证明的，往往是有关案件的【局部】事实。
（间接性）
特殊情况下，物证也可能成为直接证据（持有型犯罪）
简
【13简答】物证有哪些特点? (5 分)
【22简答】物证的特点(4分)
物证的意义
1. 物证是进行【诉讼证明】和【查明事实真相】的重要手段
2. 物证具有较强的【客观性】，对当事人、证人等的陈述具有【制约】作用
当事人、证人等进行虚假陈述时，侦查、起诉或者审判人员可以根据物证判断其陈述的真伪，并用物证揭露其虚假陈述，以物证劝服或者迫使其改变态度。
3. 物证对其他证据起到【引出或印证】作用
已经发现的物证可以为进一步侦查和调查【提供线索】，指明方向，也可以将其与其他证据进行对比、甄别，确认其他证据的真实性，并【排除矛盾】，淘汰虚假证据，建立【证据体系】，进而对案件事实作出正确认定。
审查判断的基本要点 【潘】
对物证的审查判断，旨在分析物证的真实性、合法性、关联性，及物证是否系伪造，是否为原始证据，是否与案件有关联以及有何关联等。根据物证的特点，在审查物证时应着重查清以下问题：
1.审查物证是否【真实】。
真实的物证能够反映案件的客观情况，是进行【诉讼证明】和【查明事实真相】的重要手段
2.审查物证的【来源】是否可靠。
主要是查明物证有何人收集，提供发现物证的时间、地点、场所，物证形成的原因与过程等
3.审查物证是否为【原物】或是否与原物相一致，有无伪造、变造的痕迹 。
4.物证与案件事实之间有无【联系】。
对于物证的审查，主要有辨认、鉴定、实验和结合其他证据印证的方法
二、书证
书证
【书证】指以文字、符号、图画等所记载的内容或表达的思想来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。
书证的范围十分广泛，包括载有文字、符号、图画、印章或其他具有【表情达意】功能的许多实物材料。
作为书证的前提条件
书证必须是以特定形式表现所记载的内容或表达的思想的文件或物品
书证所记载的内容或表达的思想必须与案件具有【关联性】，即书证所记载的内容或表达的思想，【能够证明】待证事实的存在更有可能或更无可能。
书证的分类
是否依职权制作
【公文书】（公文书证），是单位或者国家公职人员依职权制作（职权范围内）的文书。其制作过程往往有严格要求，其形式一般比较固定，一旦制作并发出后，往往产生一定的法律后果。
【私文书】（私文书证）是公民个人或者单位非依职权制作（职权范围以外）的文书。不严格，有时具有随意性。
判
【17判断分析】凡是由国家机关所制作的书证就是公文书证。(3分)
文书的内容不同
【处分性文书】是记载设立、变更或终止一定民事法律关系之内容的文书。其与一定的【法律后果】相联系，能够引起一定法律关系的产生、变更或消灭，具有相应的法律效力。
【报道性文书】是记载某事实而【不以产生一定法律关系为目的】， 只是记述制作人的见闻、感想的文书。其不能引起一定法律关系的产生、变更或消灭。
制作方式和程序方面有无特殊要求
【普通文书】是在制作方式和程序方面无特殊要求的文书，如信件、日记等。
【特别文书】指必须按【法定】形式和程序制作的文书，如房产证等。
制作方法和相互关系不同
原本、正本、副本、誊写本(缮本)、影印本、节(录)本、译本
书证的特点【简述】
【书证】指以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。
(2)书证的表现形式和形成方式具有【多样性】
书证既可以表现为文字、符号，也可以表现为图画；
【制作工具】既可以是笔，也可以是印刷机；【制作方法】，既可以是书写，也可以是印刷等。
(1)书证以其表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实。
（本质特征，思想性）
(3)书证的内容是【主观思想】的表达，能够为人们所认识和了解。且往往具体明确，能够【直接】证明相关案件事实。
（可知性、直接性）
(4)书证的【存在形式】是能够【承载信息】的文件或其他物品，具有较强的【稳定性】。
书证的意义
1.书证表达的思想内容往往能【直接证明】有关的案件事实。
2.书证的【证明力】较强，是查明事实真相的重要手段
书证的载体具有稳定性，表达方式具有直接性、逻辑性，是进行【诉讼证明】和【查明事实真相】的重要手段。
3. 书证对案件其他证据能够起到【引出或印证】作用。
已经发现的书证可以为进一步侦查和调查【提供线索】，指明方向，也可以将其与其他证据进行对比、甄别，确认其他证据的真实性，并【排除矛盾】，淘汰虚假证据，建立【证据体系】，进而对案件事实作出正确认定。
审查判断的基本要点 【潘】
书证以其表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实。因此，要依据书证记载的内容来判断其与所证明对象之间的内在联系，并审查书证是否是客观真实的反映了这种联系。除了审查书证与案件事实有无关联性外，对书证的审查判断而还要围绕以下几个方面进行：
1.书证的【真实性】。
应当审查书证是谁制作的，如何制作的，是否系他人伪造、变造，有无涂改、增删等情况。
2.书证的【合法性】。应当审查书证的形式、来源是否符合法律规定。
3.书证是否为【原件】，有无伪造、变造的痕迹。
4.遵守法律、司法解释对书证【证明力】的特别规定。
简
【23简述】书证的审查判断要点
物证、书证的审查判断
审查内容/方法
物证书证审查的内容上，应关注来源，收集程序是否合法，在收集保管过程中，有无伪造、损害、变形、变质等情况，与案件的关联程度，以及与案件有关的证明被告有罪和无罪、罪重和罪轻的物证是否全面收集，不能有所偏漏等方面。
审查内容
1.来源（是否为原物、原件或与原物、原件相符；是否由二人以上制作等）
2.收集程序是否合法
3.在收集保管过程中有无伪造、损害、变形、变质等情况
4.与案件的关联程度
5.与案件有关的证明被告人有罪、无罪、罪重和罪轻的物证、书证是否全面收集，不能有所偏漏。
证据能力和证明力的判断
1.在审查物证时，对与案件事实【可能有关联的】血迹、指纹、足迹、字迹、毛发、体液、人体组织等【生物样本、痕迹和物品】，应当【提取】而没有提取，应当【鉴定】而没有鉴定，应当【移送鉴定意见】而没有移送，导致案件事实【存疑】的，人民法院应当通知检察院【补充收集、调取、移送证据】。
（→全面收集）
2.根据【原始证据优先】规则，据以定案的物证、书证应当是原物、原件。
（→来源）
3.在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或清单，不能证明物证、书证【来源】的，不能作为定案的根据。
取证来源合法性对证据真实性的影响；强制排除、不能裁量
（→收集程序）
判
【20判断分析】物证、书证来源不明的，是非法证据，不得作为定案证据。（3分）——排非规则→被告人合法权益、司法公正
4.物证、书证的收集程序、方式存在部分瑕疵，通过有关办案人员的【补正】，或作出【合理解释】的，可以采用。物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的证据。
瑕疵（无签名、不详）可以补正等
（→收集程序）
在物证的证据能力和证明力的判断上，应关注：
（1） 痕迹和物品等是否应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑，能否做出合理的说明或补充侦查、调取证据。
（2） 据定案的物证是否是原物、原件
（3） 在勘验、检查、搜查过程中，提取、扣押的物证是否附有笔录清单，不能证明物证来源的，不能作为定案的根据
（4） 物证收集程序、方式存在瑕疵，通过有关办案人员的补正或作出合理解释的，可以采用。
三、证人证言
概述
【证人证言】指当事人【以外】的了解有关案件事实情况的人，就其感知的有关案件事实，向公安司法机关所作的【陈述】。
这里的【“证人”】，指的是对某一事件的全部或者部分事实有所感知，并向公安司法机关陈述该事实的当事人以外的第三人。
类型
证人包括两类：
（1） 事实证人，即就自己感知的有关案件事实进行陈述的证人
（2） 专家证人（意见证人），指根据自己掌握的专业知识就案件涉及的专门性问题提出意见的专业人士。
我国刑事诉讼法中规定的“证人”属于“事实证人”；规定的“有专门知识的人”可以在法庭审判中就鉴定意见发表意见，其与一些国家的“专家证人”不同，“有专门知识的人”就鉴定意见发表“意见"只是审查判断鉴定意见的一种手段，这种意见不属于法定证据种类，因此不具有证据效力。但也有学者和实务部门的人员认为“有专门知识的人”实际上是专家证人，其提供的意见可以视为专家证人的证言。
+以审判为中心的诉讼制度改革
证人证言
证人证言的特点
1. 较强的【主观性】、【不稳定性 】
证人证言受到【主观因素】的影响较大，容易含有虚假成分。且证人往往存在较大的【个体差异】，证言易受证人对案件事实的感知、记忆、表达能力，以及案件有关的事实发生时其注意力的影响，因此证人有可能无意间提供了虚假不实的情况。
2. 证明方式的【直接性 】
证人证言往往对待证事实有直接的证明作用。同时证明的内容也更加【明确】，更为生动、具体、形象，对案件事实真相的揭露更为深入。
虚假证言的成因
（1） 【故意提供伪证】（要承担法律责任）
有的因证人与被告有亲情或人情关系；
有的因证人对作证存在顾虑，不敢或不愿如实陈述案件事实；
有的因证人为了满足某种卑劣目的；
有的证人为了陷害好人，虚构或者夸大事实；
有的可能被有关人员贿买；
有的迎合公安、司法工作人员、当事人等
（2） 【无意提供错证】（无须承担法律责任）：由于受到感知、记忆和表达能力的制约，证人虽然本着良心作证，仍然可能提供虚假的陈述。
证人证言的意义
1.证人证言能够【直接或间接证明】案件有关事实。
2.证人证言【丰富、生动、具体】，更易于通过它了解案件事实的经过和全貌。
证人证言与物证、书证
（1） 一般物证、书证的【信息含量有限】，不像证人证言的内容那么【丰富】
（2） 物证、书证不能向人“描述”事情的经过，不如人的言语表达【生动形象】
（3） 物证、书证不能根据人们的需要进一步详尽表明与案件有关事实的【细节】，不如证人证言具体。
3.证人证言的【客观性】强于当事人所做陈述，证明力较强。
4.可以与其他证据相互【印证】、用以【甄别】其他证据。
证人
证人资格
证人资格，就是一个人能够作为证人提供证言的资格。
62’
1'凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
2'生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。
“生理上有缺陷”，指存在盲、聋、哑或者其他生理方面的缺陷
“精神 上有缺陷”，指在智力上或者精神上存在障碍
“年幼” ，指年龄幼小，一般指14周岁以下
正处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态的人，其辨别是非的能力和正确表达的能力受到酒精、麻醉品或者精神药物的影响，通常都会存在一定障碍， 甚至受到幻觉的干扰，其陈述不是在神志清醒的情况下提供的，这样的陈述不具有证据能力。
证人的条件：
1. 凡是知道案件情况并有作证能力的人，都可以成为证人。证人只能是自然人 ，要求：
（1） 能够感知案件事实
能够通过感官感受案件事实
（2） 具有辨别是非能力
能够辨别事实是否存在、状态如何
（3） 具有正确表达能力
能够准确描述所感知和辨别的事实
2. 消极条件
生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非或正确表达的人不能作证人。但对于他们能够辨别是非和正确表达的事项，可以作证。
尚未完全丧失认知、表达能力的人的陈述、供述、证言，应当【慎重使用】；有其他证据【印证】的，可以采信。
证人身份具有【优先性】
由于证人身份的【不可替代性】，刑事诉讼开始以前知道案件情况的人，都应该【优先作为证人】参加诉讼，而不应该作为侦查人员、检察人员、审判人员、辩护人、鉴定人、翻译人员参加诉讼。
证人的权利
1. 使用本民族语言文字提供证言的权利
2. 要求保密的权利
在侦查和审查起诉中，证人不愿公开身份、住址的，应当为其保守秘密。对证人的询问，涉及证人的隐私的，应当为其保守秘密。
3. 安全保障权
证人有要求公安司法机关保障其自身及近亲属人身安全的权利
63’1’ 人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。 63’2′ 对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。
4. 经济补偿权
证人有要求因作证产生的费用获得经济补偿的权利
第65条就证人出庭作证的费用问题作出规定，在司法实践中也开始为出庭作证的证人提供经济补偿。
证人获得一定经济补偿， 是其权利；国家为其提供经济补助，可以体现义务与权利的结合，有利于调动证人的作证积极性，有利于解决证人不愿出庭的问题。
5. 证人在特殊情况下有拒绝作证的权利
拒绝作证的特权
【拒绝作证的特权】指由于某些人员拥有特定身份而享有免除作证义务的权利。
拥有拒绝作证特权的人
（1） 国家公职人员或者曾经担任国家公职的人员，主要包括法官、议员、公务员和其他公职人员等。
（2） 可能因作证而自陷人罪的人，任何人对自己有受刑事追诉或受到有罪判决之虞的证言，都可以拒绝作证。
（3） 近亲属，包括订婚人、配偶、现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲、有特定血缘关系或者特定姻亲关系的人、自己的监护人、监护监督人或保护人。存在例外情形。
（4） 医师等特定职业者，包括神职人员、辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士等特定人。
我国《刑事诉讼法》规定某些知情人有拒绝作证的权利。
（1） 第48条明确赋予【辩护律师】拥有拒绝作证的权利，规定了“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。” 同时，该条规定了例外：“辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害【国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全】的犯罪的，应当及时告知司法机关。”
（2） 规定了被告人的配偶、父母、子女有【不被强制出庭作证】的权利。
仍有作证义务。
意义
（目的）赋予某些特定的人以拒绝作证权，是为了保障法律所维护的某些【特定价值】不因强迫具有特定主体身份的人履行一般公民的作证义务而有所损害。
我国通过立法赋予包括律师在内的一些特定人员可以拒绝作证的权利，虽然享有免于作证特权的人员范围尚窄，但已经表明刑事诉讼法追求的价值不仅限于发现案件真相，还有其他价值或目标需要实现。
【素材（排非）】追求事实真相不是诉讼的唯一目的， 出于保障人权、社会和谐等的诉讼目的和价值的考虑，【客观真实】有时需要让位于【法律真实】。坚持客观真实与法律真实相结合，形成有中国特色的诉讼真实观。
证人的作证义务
【作证义务】是当事人以外了解案件事实的人承担的提供自己所了解的有关案件情况的义务。除了法律有特别规定的以外，了解案件情况的人都负有作证义务。第三人作为知情人，一旦被要求向公安司法机关提供证言，就成为证人。
证人有出庭作证、如实作证、保密、遵守法庭秩序的义务
证人应当出庭的条件
三条件
（1） 公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议（有异议）
（2） 证人证言对案件定罪量刑有重大影响（有影响）
（3） 人民法院认为证人有必要出庭作证（有必要）
18法条
刑事诉讼法第61条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证，并经查证属实后，才能作为定案的。根据第192条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人，对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。人民法院认为，证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。请对上述法条作出评析。
2017年《法庭调查规程》第13条第1款规定：“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭”
两种解读：第一种：并未改变《刑事诉讼法》对证人出庭三条件的要求，仍需要以人民法院的自由裁量为重要条件。第二种：通过表达的调整弱化人民法院的自由裁量权，进一步体现证人应当出庭作证的精神。
侦查人员作证
在刑事诉讼活动中，有时需要就侦查过程中甚至立案以前侦查人员【感知的有关案件事实】（如到达犯罪现场制止犯罪时所感知的案件情况、抓捕犯嫌的情况）或【侦查活动的事实】（如搜查、勘验、检查等情况），听取了解情况的侦查人员的陈述，并以该陈述作为证据。
证明取证合法性→说明情况（不是证据）
法院可以应控诉方或者辩护方的申请或者依据职权主动通知侦查人员到法庭作证。侦查人员接到通知到法庭作证时，其身份应当是【“证人”】。接到出庭通知的侦查人员负有【作证义务】，【不得拒绝作证】。
证人身份具有【优先性】
证人出庭作证的保障性和约束性规定
（1） 为证人、 鉴定人与被害人及其近亲属提供保护，即对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件（国恐黑毒），证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临【危险】的，公检法应当采取【保护措施】。
（2） 就证人作证费用及待遇做出规定，即证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予【补助】。
（3） 对于证人违背法定作证义务的行为，法律如何追究其法律责任的规定，即经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭（但是被告的配偶、父母、子女除外）。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以10日以下的拘留。
审查判断
审查判断的基本要点/内容
1.证言的内容是否为证人直接感知
(来源)
2.证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理和精神上的状态是否影响作证
+证人【自然状况】，包括：
(1)证人感知案件事实的自然条件
(2) 证人感知案件事实时的心理状态
(3)审查证人的年龄、健康状况、文化程度、感知、记忆能力和表达能力等
(4) 证人提供证言的时间距案件发生时间的长短等
3.证人与案件当事人及案件处理结果有无【利害关系】
（影响证明力）慎重使用，有其他证据印证的，可以采信
（同尚未完全丧失认知表达能力的人的陈述、供述、证言）
4.证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定
5.证人证言之间以及与其他证据之间能否相互【印证】，有无矛盾
书面证言审查判断的注意事项
书面证言的提取必须符合法律规定，书面证言必须经过庭审质证才能予以确认
证据能力和证明力的判断
1. 【非法证据】不具有证据能力：
（1） 采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述
（2） 处于明显醉酒、中毒或者麻醉状态，以致不能【正常感知】或者【正确表达】的证人所提供的证言，不得作为证据使用。
2. 【意见证据规则】 不能作为证据使用
证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
3. 必须排除，不能作为定案的根据：
(1)询问证人没有【个别进行】而取得的证言
(2)没有经证人【核对确认】的书面证言
(3)询问聋、哑人或者不通晓当地通用语言、文字的人员，应当提供通晓【聋、哑手势】的人或翻译人员而未提供的。
（没有个别，没让核对，没给翻译，不能定案）
4. 对有【瑕疵】的证人证言，通过有关司法工作人员的【补正】或作出【合理解释】后，如果该证人证言被【查证属实】，依然可以作为定案的根据。
（1） 询问笔录【没有填写】询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的
【讯问笔录填写有误】
（2） 询问地点不符合规定的
（3） 询问笔录【没有记录告知】证人有关权利义务和法律责任的
讯问笔录【首次】未告知
（4） 询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的
（5） 【询问】未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。【法条】
【证人证言、被害人陈述可以补正；犯嫌、被告供述不能作为定案根据】
评价
保护未成年人
监督询问、讯问合法性
消除未成年人的恐惧、紧张心理
被告人与证人不同规定
被告人地位的特殊性，作为被追诉的一方，与侦查机关具有天然的对抗性，保障被告人合法权益。因此对于被告人在规定更严格
证人不具有对抗性，通常情况下未成年证人证言虚假可能性较小，且对案件具有重要证明作用。
5. “有异议+有重大影响+有必要”情形的证人，人民法院应当通知其出庭作证； 经依法通知不出庭作证的证人之书面证言，经【质证】无法确认的，不能作为定案根据。
经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。
6. 庭前证言的采信规则：【相关证据印证】规则
证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。
证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出【合理解释】，并有其他证据【印证】的，应当采信其【庭审证言】；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其【庭前证言】。
四、被害人陈述
【被害人陈述】指受犯罪行为【直接侵害】的人，就其所了解的有关案件的事实向公安司法机关所作的陈述。
刑事实体法意义上的被害人与刑事程序法意义上的被害人有一定的差异，前者限于实际遭受犯罪行为侵害的人，刑事程序法意义上的被害人只是在程序上作为遭受犯罪行为侵害的人存在，是否真的受到犯罪行为的侵害，还需要经过诉讼证明并由法院最终以裁判加以确定。
作为证据种类之一的“被害人陈述”中的“被害人”是否包含单位，刑事诉讼法并未加以明确。（一般人单位一般没有被害人陈述）
被害人陈述的特点
（1） 具有【不可替代性】
被害人是受犯罪行为【直接侵害】的人，他人无法代替
（2） 具有证明的【直接性】，具有直接、具体、真切的特点；通常是直接证据
被害人对被害经过和受到的伤害一般能够充分陈述，从而揭露有关犯罪事实和犯罪人。
在某些案件中，被害人与犯罪人有过直接的、正面的接触，就犯罪事实和犯罪人的陈述更为直接和具体；人身和精神伤害的痛苦，一般只有通过被害人亲自陈述， 才能为办案人员和社会所了解。
（3） 具有【虚假可能性】，容易夸大或者缩小
被害人与案件事实、案件的诉讼过程、诉讼结果存在【直接利害关系】，可能出于各种动机而在陈述时夸大或者缩小犯罪事实，因此被害人陈述虚假的可能性很大。
被害人陈述的意义
1. 被害人陈述往往能够证明案件的主要事实，直接揭示犯罪人。
2.被害人陈述是维护被害人自身权益和【伸张正义】的重要手段。
3.被害人陈述可以被用于与其他证据相互印证，用以甄别其他证据。
审查判断
（1） 关联性，重点关注陈述的内容是否为被害人【直接感知】
（2） 合法性，重点关注询问被害人的【方法和程序】是否符合法律规定
（3） 真实性，重点关注被害人的【作证能力】、被害人与案件的【联系】、被害人陈述的内容与其他证据的【印证】关系。
审查判断
审查内容
1.被害人与犯嫌、被告之间的关系
2.被害人一贯的思想作风、道德品质和陈述时的心理状况
3.被害人陈述的来源及形成过程
4.被害人陈述的内容
证据能力和证明力的判断，参照适用证人证言的有关规定
五、犯嫌、被告的供述和辩解
【犯嫌、被告的供述和辩解】（口供/自白）指犯嫌、被告就其被指控的犯罪事实和其他有关情况，向公安司法机关所作的陈述。通常包括【供述】、【辩解】和【攀供】。
【攀供】（即犯嫌、被告揭发、检举同案其他犯嫌、被告的犯罪行为）。
注意：如果犯嫌、被告陈述的是自己没有参与的他人犯罪事实，属于证人证言而非犯嫌、被告的供述和辩解。
特点
1.【证明力强】，如果犯嫌、被告进行如实陈述，有可能全面、直接地揭示有关案件事实情况。
2.【虚假可能性】大
犯嫌、被告供述和辩解很【复杂】，一方面，它是一种证据，正确地收集、审查和运用口供，对查明案情起着重要作用；另一方面，其虚假性的可能性较大，一般犯嫌、被告期望借助于虚假陈述达到大事化小，小事化无的目的。
因此，对待口供要采取特别【谨慎】的态度，既不能盲目轻信，也不能完全不信。只有经过认真审查判断、查证核实以后，才能作为证据使用。
3.【反复性大】，往往不稳定
一般地说，犯嫌刚被捕获，往往高度紧张恐惧，一方面有逃避刑罚处罚的欲求与期望，另一方面内心也存在可能无法逃避刑罚处罚的想法，因而情绪不稳定，他们有时狡辩抵赖，有时欲供又止，有时供后又翻。
意义（作用）
1.与案件其他证据相互【印证】的作用
对于证据足以确定其为犯罪者的犯罪嫌疑人、被告人，当其被抓获时，已经收集到较为充足的证明其犯罪的证据，其供述起到的是印证作用；
此外，被告人已被起诉并在法庭上作出陈述时，其供述起到的也是印证作用。
2.【引出】其他证据和事实的作用
一是在犯嫌被抓获时或者被告被起诉后尚未收集到证明其犯罪的充分证据或者需要借犯嫌、被告的供述发现积案、隐案时发挥作用；二是犯嫌、被告的主动检举、揭发所发挥的作用。
3.使公安司法机关【兼听】有利于犯嫌、被告的事实，有利于公正处理案件。
审查判断基本要点【潘】
1. 要严格遵守“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则
公安司法人员在审查判断犯嫌被告口供时，要将主要精力放在审查判断【口供以外】的其他证据上，审查其他证据与犯嫌被告口供的【印证】程度
2. 要严格遵守“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪”的原则
这是口供补强规则在我国刑事诉讼法中的具体体现，即使被告人是自愿认罪，如果没有其他证据，也不能认定其有罪和处以刑罚。
共犯口供也需要补强，不宜同时作为证人证言使用，否则将极大地减轻控方证明责任，增加错误裁判的风险
3. 要严格遵守【非法证据排除规则】
公安司法人员在审查判断口供时，要坚持一经发现犯嫌被告口供是非法取得的，应当一律依法予以排除的原则，无论口供是否真实。
4. 要严格遵守【缺乏真实性保障供述排除】规则
公安司法人员在审查判断口供时，对于一些缺乏真实性保障的供述，应当依法予以排除
5. 要严格遵守【瑕疵供述补救】规则
对瑕疵供述笔录进行补救时，应当坚持实事求是原则。对于讯问过程规范进行，但讯问笔录填写不规范的情况，可以在做出客观说明的同时，对讯问笔录进行补充。
6. 要灵活运用【翻供印证】规则
翻供的处理：相关证据印证规则
被告庭前供述一致，
庭审中翻供，但被告不能合理说明翻供理由或其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互【印证】的，可以采信被告【庭前供述】。
被告庭前供述和辩解存在反复
但庭审中【供认】的，且庭审中的供述与其他证据能够【印证】的，可以采信【庭审供述】
庭审中【不供认】且无其他证据与庭前供述【印证】的，不能采信其庭前供述。
审查判断
审查内容
1.讯问笔录上【载明的内容】时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定。
2.讯问笔录的【制作、修改】是否符合法律及有关规定。
3.讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时是否提供了通晓聋、哑【手势】的人员或【翻译】人员，讯问未成年被告时，是否通知了其【法代】到场，其法定代理人是否在场。
4.被告的供述有无以刑讯逼供等【非法手段】获取的情形，必要时可以调取被告进出看守所的健康检查记录、笔录以及讯问时的录音录像。
5.审查判断犯嫌、被告的供述和辩解是否符合【常理】，有无【矛盾】、【反复】。
6.被告的供述和辩解能否与其他证据相互【印证】，包括：
（1） 与【同案犯的供述和辩解】能否相互印证。
（2） 与本案中的【其他证据】，尤其是实物证据能否相互印证，有无矛盾。
证据能力和证明力的判断
1. 应当排除，不能作为定案的根据：通过刑讯逼供等【非法方法】取得的被告供述
2. 不能作为定案的根据：
（1） 讯问笔录没有经被告【核对确认】的。
（2） 讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑【手势】的人员或者【翻译】人员而未提供的。
同证人证言、被害人陈述
（3） 讯问未成年人，【法代】或【合适成年人】不在场的。【法条】
（没有大人，没让核对，没给翻译，不能定案）
【证人证言、被害人陈述不在场可补正或合理解释】
证人证言，没有个别，没让核对，没给翻译，不能定案
3. 有【瑕疵】的讯问笔录，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：
（1） 笔录【填写】的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的。
（证人证言是没有填写）
（2） 讯问人【没有签名】的
（3） 【首次】讯问笔录没有记录【告知】被讯问人相关诉讼权利和法律规定的。
（询问笔录不强调首次）
4. 翻供的处理：相关证据印证规则
被告庭前供述一致，
庭审中翻供，但被告不能合理说明翻供理由或其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互【印证】的，可以采信被告【庭前供述】。
被告庭前供述和辩解存在反复
但庭审中【供认】的，且庭审中的供述与其他证据能够【印证】的，可以采信【庭审供述】
庭审中【不供认】且无其他证据与庭前供述【印证】的，不能采信其庭前供述。
5. 【口供补强规则】
55被告供述，没有其他证据的，不能认定被告有罪和处以刑罚；没有被告供述，证据确实、充分的，可以认定被告有罪和处以刑罚。
主
【13论述】论口供。(10 分)
1. 概念、内容
2. 取供（不得强迫自证其罪、不得刑讯逼供、引诱欺骗、2人以上、法定场所、告知）
3. 口供的审查判断－非法口供排除
4. 口供补强 规则
六、鉴定意见
概述
鉴定意见
【鉴定意见】指公安司法机关或者当事人就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后作出的【判断性意见】。
“专门性问题”，指：
(1) 属于案件证明对象范围内的事实
(3) 不是司法工作人员可以直接作出肯定或否定回答的常识性问题或一般性法律问题
(2) 需要专门知识和技能或者借助特定技术设备才能加以认识或说明的问题
(4) 该问题的正式说明和认定权限被赋予特定机构或者个人
注意
鉴定意见原称“鉴定结论”，改称“鉴定意见”是为了
（1） 避免人们将其与科学结论简单画等号，要求将其与其他证据一道要经过严格的检验，确定是否真实可靠。
（2） 也避免了“结论”一词给人以“确定”“不容置疑”的误解
有专门知识的人包括：鉴定人、专家辅助人、法医、其他有专门知识的人
刑事诉讼中的鉴定意见一般是公安司法机关委托作出的。
197’2’公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。【专家辅助人】
鉴定意见的种类
法医学鉴定、司法精神病学鉴定、物证技术鉴定、司法化学鉴定、司法会计鉴定、笔迹鉴定、测谎鉴定、DNA 鉴定、声像资料鉴定、其他鉴定
司法会计鉴定≠价格认定（专门性问题报告）
测谎结果不能作为诉讼证据使用，只能作为检验证据的手段使用。
——最高人民检察院1999年《关于cPS多道心理测试签定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》
这个规定也不是没有问题，因为用测谎结果去检验供述、陈述或者证言，由于这个检验手段不能保证可靠，用它作为检验证据的手段就会造成错误判断，其效果与直接使用它作为证据并无实质区别。
没有任何一个测谎结果是单独作为诉讼证据使用的，测谎结果总是与被测谎人的陈述结合在一起的， 如果将被测谎人在测谎过程中的陈述作为证据，并将测谎的结果作为判断这一陈述是否真实可靠的依据，其结果仍然是测谎结果在证据的认定和事实的判定中发挥着举足轻重的作用。
鉴定意见的特点
1.鉴定意见是一种运用专门知识和技能进行的判断，属于【意见性证据】，鉴定意见的形成具有【主观性】。
2.【鉴定人】是具有一定专门知识或者技能的人，由公安司法机关或者当事人【指派】或【聘请】产生。
鉴定人的产生方式
（1） 公安司法机关或者当事人指派或者聘请，公安机关既可以主动指派或者聘请鉴定人，也可以基于当事人的申请而指派或者聘请。
（2） 当事人自行聘请鉴定人。
公安司法机关或者当事人指派或者聘请何人进行鉴定，具有可选择性，即鉴定人员具有人身的可代替性。
（证人具有人身不可替代性）。
3.鉴定意见是在案件【发生后】形成的。
往往是基于是否启动诉讼程序或者在诉讼过程中发现新的问题的需要，而指派或者聘请鉴定人对涉及的专门性问题进行鉴定。
（证人则通常是在犯罪事实发生过程中或者发生前后了解有关事实情况的，对于某些程序事实则是在诉讼过程中了解的，因此证言内容的获得大多在案件进入诉讼程序之前。）
4.具有较强的【科学性】，可靠性较大。
由于鉴定是由专业人士依据自己的专门知识、经验或者技能并常常借助科学仪器进行鉴定、得出判断意见，一般可靠性较大。
注意：鉴定只是对有关专门性问题作出判断，而不是对有关事实问题作出法律评价，因而鉴定意见中的判断意见只是证据的一种，既不是法律判断，也不是科学的判决。对鉴定意见应当和对其他证据一样， 必须经过办案人员的审查判断，确定其可以采信以后，才能作为处理案件或者作出裁判的根据。
5.证明方式的【间接性】。
鉴定意见通常属于间接证据，往往只能证明案件事实的某一方面或某一片段，难以反映案件事实全貌。
鉴定意见的意义
1.鉴定意见对确定案件性质和查明案件事实具有重要作用。
2.鉴定可以弥补司法工作人员对专门性问题在【判断能力】上存在的不足。
3.鉴定意见是【审查其他证据】的重要手段
鉴定是运用专门领域的知识对某些证据进行检验、鉴别提出判断意见，因此比单纯运用一般经验法和一般感官对证据进行的审查判断具有更好的甄别能力。
审查判断基本要点【潘】
1. 鉴定人是否具备相应的【资格】。鉴定人的鉴定活动应当以鉴定人具有符合条件的资格为前提。如果鉴定人不合格，则必然导致鉴定意见无效。
2. 鉴定过程是否符合【法定标准】或【行业规范】
3. 鉴定意见的论据是否【充分】、推论是否【合理】。
4. 【综合全案证据】进行审查判断，审查鉴定意见与其他证据之间、证据与案件事实之间有无矛盾。当发现鉴定意见可能存在问题时，及时【补充鉴定】或【重新鉴定】。
审查判断
由于鉴定意见具有较强的【专业性】，因此其审查和判断的难度较大，公安司法工作人员和律师一方面不能盲目迷信鉴定意见，另一方面，要加强对鉴定意见的学习和了解，通过咨询专家的方式对鉴定意见进行审查判断。
审查内容
1.鉴定人是否具有鉴定资格
2.送检的鉴定材料是否真实、充分
3.送检的鉴定材料的收集、保管、鉴定程序、鉴定标准等是否规范【是否合规】
4.对鉴定意见书的形式进行审查
5.鉴定意见与其他证据材料是否有矛盾
6.侦查机关是否将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，当事人是否申请重新鉴定和补充鉴定。
7.可以申请有专门知识的人出庭对鉴定意见进行审查。
证据能力和证明力的判断
鉴定意见不存在瑕疵补正或合理解释的情形
鉴定意见不得作为定案根据的情形【不用背】
最高法《解释》第98条
（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的； （二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；
（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的； （四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的； （五）鉴定程序违反规定的； （六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的； （七）鉴定文书缺少签名、盖章的；
（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；
（九）违反有关规定的其他情形。
《高法解释》99’【判断】
经人民法院通知，鉴定人【拒不出庭作证】的，鉴定意见不得作为定案的根据。
鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。
鉴定人无正当理由拒不出庭作证的，人民法院应当【通报】司法行政机关或者有关部门。
专门性问题报告和事故调查报告 （审查判断参照鉴定意见）【法条】
专门性问题报告
2021《高法解释》100’因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请【有专门知识的人】就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。 对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。（鉴定意见的审查与认定） 经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。
评价
背景
在司法实践中，由于【司法鉴定的范围】非常有限，但案件办理过程却有大量的专业性问题需要认定（如价格认定报告），且这些事实认定与【定罪量刑】直接相关。
积极
（1） 赋予专门性问题报告以【证据资格】，解决了此种材料在证据性质和能力上的【争议】，对司法实践有效认定相关犯罪事实（尤其是对在财产类犯罪中的数额认定）发挥积极作用。
（2） 同时赋予其证据资格，也意味着可以作为证据【质证】，被告人及其辩护人可以提出意见或聘请专家辅助人提出意见，保证被告人的【质证权】。
消极
（1） 可能与立法有冲突，突破了八种法定证据种类的限制，且在高法解释中并【不自洽】。
（2） 规定专门性问题报告的审查认定参照鉴定意见的审查与认定，但由于专门性问题报告与鉴定意见存在较大【差异】，不具有鉴定意见要求审查的【鉴定机构】、鉴定人的【法定资质】等，参照鉴定意见审查认定不具有【可操作性】。应当根据专门性问题报告自身的特点，规定其审查与认定的要求和规范。
事故调查报告
针对司法解释中经常使用的事故调查报告（如火灾事故调查报告），由于其性质与鉴定意见具有一定的相似性，高法解释作了相关规定。
最高法《刑诉法解释》101’有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中【涉及专门性问题】的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。
理解
（1） 事故调查报告中涉及到对专门性问题的意见，其性质实际上与鉴定意见类似，也需要接受法庭调查 ，只有经查属实，且调查程序符合法律、有关规定的，才能作为定案的根据。
（2） 事故调查报告中常常会涉及【其他事项】，有关事项与事实认定无关或不属于专门性问题的，不具有证据性质，不能作为定案的根据。
评价
赋予事故调查报告以证据资格，解决了此种材料在证据性质和能力上的【争议】，对司法实践有效认定相关犯罪事实发挥积极作用。
问题
（1） 该规范的设置，可能与立法【有冲突】，突破了八种法定证据种类的限制，且在高法解释中并【不自洽】。
（2） 参照鉴定意见审查认定不具有【可操作性】
（3） 未严格设置此类材料的【适用条件】，可能忽略了事故调查报告的【不严谨性】，放宽【证据能力】认定标准，对司法实践可能产生不利的影响。
（4） 【难以质证】
交通事故调查报告过于专业，难以质证；且范围过宽，可能【僭越司法权】
安全事故调查报告过于【权威】，难以质证
七、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
【勘验笔录】指司法工作人员对与案件有关的场所、物品、尸体进行勘查、检验时就所观察、测量的情况所作的【实况记载】，包括现场勘验笔录、尸体检验笔录、物证检验笔录等。
勘验笔录
现场勘验笔录
尸体检验笔录
物证检验笔录
【人身检查笔录】是对被害人、犯罪嫌疑人等的人身进行检查从而形成的对人身某些特征、伤害情况、生理状态等的实况记录。
【辨认笔录】是司法工作人员为了查明案情，让被害人、证人、犯嫌或被告对与案件有关的人员、物品、文件、场所等进行辨别、指认，由此形成的笔录。
【侦查实验笔录】是对在与案件相同的条件下实验性地重演该事件的专门活动及其结果作出的【实况记录】。
特点
1. 主体和对象具有【特定性】。
主体只能是司法工作人员，主要是侦查人员，检察人员和审判人员只有在必要的情况下才进行，其他机关或者个人无权进行。
对象和活动内容也是特定的。
(如勘验、检查活动的对象是场所、物品、尸体、人身等)
2. 通常被认为【客观性】较强。
公安司法机关并不具有如诉讼当事人同样与案件的直接利害关系，往往本着法制原则和公益原则进行诉讼活动，恪守着客观义务或者中立立场，他们进行的勘验、检查、辨认、侦查实验等活动往往较为客观、公正，所形成的笔录一般也具有较强的客观性和证明力。
3. 有别于物证、书证和鉴定意见
与物证
1.勘验、检查笔录属于广义的“物证”即实物证据，但不同于狭义的物证。
2.勘验、检查笔录可能记载有关物证的情况，但它并非物证而只是反映物证的情况和保全物证的一种方法。
3.勘验、检查笔录不是在案发中形成的，而是在案件发生后由公安、司法工作人员制作的；而物证则是在案件发生过程中使用或者形成的各种物品、痕迹。
（至于辨认、侦查实验等笔录与物证的区别更为明显。）
与书证
1.形成时间不同：勘验、检查、辨认、侦查实验辨认、 侦查实验等笔录形成于案件发生之后；而书证一般形成本于案件发生之前或发生过程中。
2.收集、提供或制作者不同：勘验、检查、辨认、 侦查实验等笔录的制作者具有特定性，是公安、司法工作人员；而书证的收集、提供者具有多元化特征，包含司法工作人员、当事人、证人等。
与鉴定意见
1.制作者不同：勘验、检查、等笔录制作者是司法工作人员；而鉴定意见的制作者是鉴定人。
2. 运用的方法不同：勘验、检查、辨认、侦查实验等是运用感官或器材直接观察，辨认和测量,只是一种观察、辨别、 指认和记录；而鉴定意见则是运用鉴定人的专门知识对某种特定事物进行鉴别、 分析后所得出的一种判断， 属于“意见证据”。
形成的时间是在案发之后，制作者是司法工作人员
意义
1.对现场、人员以及证据等进行勘验、检查、辨认、侦查实验等【进行情况】进行的【实况记述】，发挥着揭示与案件有关的事实和固定证据的作用。
实况记述，固定证据
2.揭示某些【证据包含】的有关案件信息。
揭示信息
3.是确认勘验、检查、辨认、侦查实验等【活动合法性】的重要手段。
对于进行过的勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的基本情况和参与勘验、检查活动的人员，都要清楚准确地加以记录，所形成的记录一方 面起到证明案件事实的作用，另一方面也对勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的合法性起到制约作用。
审查判断
审查判断要点
对勘验检查笔录的审查，主要注重审查勘验、检查笔录是否依法进行，是否符合法律有关规定，内容是否全面准确。
对辨认笔录、侦查实验笔录应当着重审查辨认、实验的过程，方法以及制作是否符合有关规定。
审查内容
1.勘验、检查笔录的【制作】是否符合法定程序。
2.勘验的现场和检查的对象是否被破坏、伪造。
4.勘验、检查人员的业务水平和职业道德水平。
3.笔录内容是否客观、全面、准确。
5.辨认和侦查实验是否依照法定的程序和规则进行。
《高法解释》第105条 辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）辨认不是在调查人员、侦查人员主持下进行的； （二）辨认前使辨认人见到辨认对象的； （三）辨认活动没有个别进行的； （四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的； （五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的； （六）违反有关规定，不能确定辨认笔录真实性的其他情形。
证据能力和证明力的判断
1.不具有证据能力（同时满足）
（1） 明显不符合法律及有关规定的情形
（2） 不能作出合理解释或者说明的
2.对于有瑕疵的勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，能否采信，不能一概而论，关键是应结合案件中的其他证据，综合审查判断。
八、视听资料、电子数据
视听资料
【视听资料】是以录音带、录像带和其他【电磁方式】记录存储的【音像信息】来证明案件事实的材料。根据表现形式，可以分为声音资料、图像资料和音像资料三类。
视听资料
声音资料
图像资料
音像资料
特点
1. 具有【直观性】，可以直观地展示与案件相关现场的声音和形象，可以生动地再现与案件有关的事实或活动的过程。
（直观展示音像、生动再现过程）
2. 具有【连续性】，以连续、动态的过程展现案件事实，对案件事实的覆盖更【完整】。
3. 具有【高效性】 ，视听资料的直观性和连续性，使得办案人员能够方便、快捷地适用和查阅，高效查明案件事实。
审查判断要点
1. 关联性，重点是判断【音像所展现的内容】与案件事实有无关联。
2. 合法性，主要包括
（1） 制作的合法性
（2） 收集、提取的合法性
3. 真实性，应注意
（1） 审查是否为【原件】；如为复制件，复制件来源是否真实，复制过程是否发生改变
（2） 审查【制作过程】是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形
（3） 审查视听资料的【内容】是否真实
审查判断
审查内容
1.【来源】是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形。
2.（制作）是否载明制作人或者持有人的身份，以及录制是公开还是秘密进行；录制的设备、录制者的技术水平；录制的时间和地点；录制时的客观环境和条件等。
3.是否为【原件】，有无复制及复制份数；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、【复制件的制作过程】和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；视听资料是母带还是后来转录的等，如果是转录的，则应当尽力查找原始资料【对照审查】。
4.【内容和制作过程】是否【真实】，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；视听资料是否与案件事实有【关联】，能否证明案件事实。
5.对视听资料的审查，必要时应当进行【鉴定】。
证据能力和证明力的判断
在以下两种情形下，视听资料不能作为定案的根据：
（1） 篡改、伪造或无法确定真伪的
视听资料的客观性真实性难以确定。
（2） 制作、取得的时间、地点、方式有疑问，不能作出合理解释的
控辩双方对视听资料由谁制作、何时何地制作，通过何种方式取得有异议，而公诉方又无法作出合理的解释或者提供必要证明的。
电子数据
【电子数据】在【案件发生过程中】，通过【电子信息技术】形成的、以【数字化形式】存在于【电子介质】中的、能够证明案件事实的【数据材料】。
不是所有具备电子数据特征的信息和文件，都能被视为电子数据类证据。有的证据外观上看似电子数据，但实际不能纳入电子数据的范畴，如以数字化形式记载的证人证言等证据。
司法解释
电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。
以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯嫌、被告供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定（《电子数据规定》）。
分类
所依存的信息技术方面的差异
电子通信数据
计算机数据
网络数据
其他电子数据
形成机制的不同
电子设备生成数据
电子设备存储数据
电子设备混成数据
内容和功能不同
数据电文数据
附属信息数据
关联痕迹数据
特点
1. 具有【科技性】，是借助现代信息技术形成的证据，表现为含有一定科技成分的载体
2. 具有【依赖性】，收集和审查判断都依赖科学技术。
依赖存储介质和解读设备，一旦被伪造， 不易分辨、甄别。
3. 具有【系统性】，无论是完整的电子数据类证据材料，还是具体的电子数据集合体，都由不同维度的【要素系统】组成。
4. 具有【稳定性】
（1） 不容易造假
（2） 在被篡改或删除后，可以被恢复
（3） 经过传输后形成的传来件可以高度还原原件
审查判断要点【潘】
1. 关联性
（1） 审查电子数据与案件事实之间的关联性
（2） 审查电子数据的【载体关联性】
（3） 审查电子数据的【身份关联性】
2. 合法性
（1） 审查收集、提取电子数据是否由【2名以上】调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关【技术标准 】
（2） 审查收集、提取电子数据是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或盖章；没有签名或盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。
（3） 审查是否依照有关规定由符合条件的人员担任【见证人】，是否对相关活动进行【录像 】。
（4） 审查采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否经过严格的【批准手续】；查询、勘验、扣押、调取、冻结电子数据的【法律手续】是否齐全。
（5） 审查进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定 。
3. 真实性
重点关注电子数据的原始性、同一性和完整性
审查判断
审查内容
1.是否真实
2.是否【完整】（未剪辑）
3.是否合法
证据能力和证明力的判断
1.对电子证据有疑问的，应当进行【鉴定】。
电子证据鉴定能解决的主要问题：
（1） 电子证据所承载内容的【同一性】认定
（2） 电子证据【真伪】及【形成过程】的鉴定
（3） 电子证据内容的【恢复与识别】
（4） 电子证据生成、传递、存储情况的认定
2.对电子证据的认定，不能孤立地就电子证据审查电子证据，而应当结合其他证据进行审查，也就是对电子证据的真实性和关联性的认定，应有其他证据相互【印证】。
3.电子数据的收集、提取程序有【瑕疵】，经补正或作出合理解释的，可以采用；不能补正或作出合理解释的， 不得作为定案的根据。
4.不得作为定案根据
（1） 系篡改、伪造或无法确定真伪的
（2） 有增、删、改等情形，影响电子数据【真实性】的
（3） 其他无法保证电子数据真实性的情形
视听资料、电子数据
视听资料、电子数据包含以下种类：录音资料、录像资料、电影资料、电子计算机或者电子磁盘储存的资料。
意义
1.提供了证明案件真实情况的直观的、动态的证明手段。
2.为【司法公正】提供了【新的保障手段】
eg对侦检审判活动，进行录音录像，能够反映侦查、检察和审判活动是否依法进行
3.促进【多媒体技术】在司法活动中的应用。
促进证据收集手段（收集、储存、记录）的改革，将促进法庭举证方式的改革（播放记录与案件有关的活动的音像资料，使传统的举证方式发生变化）
特点
1. 表现为含有一定科技成分的载体。（科技性）
与鉴定意见
鉴定意见的科学技术成分主要体现在鉴定过程当中和鉴定意见的结果上；视听资料、电子数据则体现为记录信息的设备，如录像设备、电影摄影计算机程序等，都具有高度的科学技术成分，记录、储存和播放的过程也是使用高科技设备进行的带有明显科学技术运用性质的过程。
2. 具有高度准确性和逼真性。（准确性、逼真性）
一方面，视听资料、电子数据属于实物证据，一般地说具有客观性、较少受主观因素影响而造成对案件事实的歪曲，能够十分难确地应映与案件有关的事实，失真的可能性很小；另一方面，对于已经发生的事实来说，视听资料、电子数据能够予以逼真“还原”。
3. 具有动态、直观性。（直观性）
视听资料对人的声音进行录音获得的视听资料、电子数据，既能够反映说话人表达的内容，也能够反映人的声音的语调、语速等的抑扬顿挫、刚柔急缓等特征；对人的行为进行的录像，则可以将一个人活动的内容和过程直观地呈现在人们面前。
4. 收集和审查判断都依赖科学技术。（依赖性）
与物证、书证
视听资料、电子数据作为一种独立的证据种类，是考虑到视听资料具有自身的特点，不能完全归属为物证或者书证。
一方面，磁带、录像带等视听资料虽然在形式上表现为一种物品，但其诉讼证明作用不是由他的物理属性、外部特征、存在状态来发挥的，而是由它所载的音响、活动影像和图形等内容来发挥的。
另一方面，书证是以文字、符号、图画所表示的内容和含义来证明案件事实的，而视听资料则是以它的声调、图像、储存资料、信息，来证明案件事实的。
5. 一旦被伪造， 不易分辨、甄别。
视听资料、电子数据的形成需要借助于特定的高科技设备，这些设备也可被用于伪造视听资料。由于视听资料是通过一定设备将声音、 图像画质其他信息资料储存在特定载体上，以这个方法伪造证据往往难以分辨、甄别。
技术调查、侦查证据 《高法解释》
第116条 依法采取技术调查、侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。 采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。
第119条【技侦审查】对采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，除根据相关证据材料所属的证据种类，依照本章第二节至第七节的相应规定（八种法定证据的审查与认定）进行审查外，还应当着重审查以下内容： （一）技术调查、侦查措施所针对的案件是否符合法律规定； （二）技术调查措施是否经过严格的批准手续，按照规定交有关机关执行；技术侦查措施是否在刑事立案后，经过严格的批准手续； （三）采取技术调查、侦查措施的种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行； （四）采取技术调查、侦查措施收集的证据材料与其他证据是否矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。
第120条 采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等【法庭调查】程序查证。 当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等【保护措施】。必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。
第122条 人民法院认为应当移送的技术调查、侦查证据材料未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。
第73条 对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否【全部随案移送】；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。
——可能导致有利于被告的证据被隐瞒。