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第九章 诉与诉权
根据中国政法大学考研参考书目毕玉谦老师的教材编写，补充了宋朝武老师，魔方笔记的部分内容，701可用，仅第九章诉与诉权内容。
编辑于2024-10-21 16:18:24- 民诉
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第九章 诉与诉权
第一节 诉的概念与种类
一、概述
定义
补充魔方：诉，是指民事争议发生时，一方当事人依据法律规定针对纠纷的另一方当事人，向人民法院提出的，保护其实体权益的请求。 这种请求的目的是要求法院通过审判来保护当事人受到侵犯或发生争议的实体权利。
“诉”是诉讼法上的概念，“诉”既可作为名词使用，也可作为动词使用。从名词的角度来说， 所谓诉，是指当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权益的请求。 这种请求的目的是要求法院通过审判来保护当事人受到侵犯或发生争议的实体权利。 有诉才有民事诉讼，其内容与意义均是实体权利之保护。
特征
诉具有以下特征：
(1)诉是当事人期望获得司法保护的一种请求。
任何具有民事诉讼主体资格的公民、法人或其他组织认为其民事权益受到非法侵害时，都有权请求法院给予司法上的保护。
(2)诉是当事人用来保护自己民事权益的一种救济手段。
人类进入现代文明社会，私力救济被禁止，当事人认为其民事权益受到非法侵害，向相对人提出请求得不到满足时，便只能求助于公力救济。 而司法救济是公力救济中最终极、最权威的救济方式，诉恰恰是当事人寻求司法救济的途径。
(3)诉是法院行使审判权的前提。
由于审判权的消极性和被动性，当事人提起诉讼，才能引起法院行使审判权的活动。
补充宋版：诉的概念：一、诉的概念与特征
概念
我们可以从两个方面来理解诉的概念：
①程序意义上的诉。
所谓程序意义上的诉，是指当事人向人民法院提出的对民事纠纷进行裁判的请求。 这种请求使民事诉讼程序得以启动，是人民法院进行民事审判活动的前提和基础。
②实体意义上的诉。
所谓实体意义上的诉，是指当事人向人民法院提出的保护其民事权益的请求。
评价
程序意义上的诉和实体意义上的诉，虽然具有不同的内容和功能，但二者是紧密联系、相互依存的。 程序意义上的诉，必须以实体意义上的诉为基础；实体意义上的诉，则是程序意义上的诉的目的和内容。 简言之，程序意义上的诉是实体意义上的诉的实现方式和途径，实体意义上的诉是程序意义上的诉的目的和意义所在。
特征
诉具有以下特征： 1.诉的主体是当事人。 2.诉的内容是当事人请求人民法院保护其民事权益。 3.诉是当事人向人民法院提出的请求。
二、诉的要素
诉的要素即构成一个诉必须具备的因素。
诉的要素的意义
成立+区别+合并变更
诉的要素具有三方面的意义： 其一，判断诉是否成立主要是看诉的要素是否齐备，从而为法院受理案件提供基本依据。 其二，判断此诉区别于他诉的标准是诉的要素。如果诉的要素同一，则两诉相同，诉的要素不同，则诉不相同。 其三，根据诉的要素的合并与变更，来确定诉的合并或者变更。
内容
（一）当事人
就诉而言，诉是原告基于实体法目的而针对被告提起的。 诉首先遇到的问题是当事人是否客观存在以及当事人是否合格。 没有当事人，诉就无从提起，当事人不合格,则会直接影响到诉讼程序的有效进行。作为诉的主体，当事人不同，诉自然也就不同。 因此，当事人是诉的必备要素
（二）诉的理由
诉的理由，又称为事实理由，是指使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据,包括事实根据和法律根据两方面的内容。 虽然事实理由可以作为诉讼标的的判断标准,但诉讼标的并不包括事实理由，这是两个不同的概念。 之所以把案件事实作为诉的要素，是因为很多诉的识别不仅要根据当事人和诉讼标的来判断，还要结合案件事实来判断，所以事实理由应当成为诉的要素。
宋版：诉的理由，又称事实理由，是指当事人向人民法院请求保护其权益和进行诉讼的根据。 原告起诉时，应当主张支持其诉讼请求的案件实体事实，即权利产生事实，或称诉的原因或诉的原因事实。
（三）诉讼标的
我国通说认为，诉讼标的是双方当事人之间发生争议并诉请法院审判的民事实体法律关系。 诉讼标的在民事诉讼中具有重要的地位，诉讼标的不仅决定着诉的变更、合并、一事不再理和既判力的客观范围，而且还与正当当事人的识别、管辖的确定、证明对象等密切相关。
宋版：诉讼标的，又称诉的标的，按照我国学界通说的观点，它是指当事人之间发生争议而请求人民法院作出裁判的权利主张或者民事法律关系。
诉讼标的学说
诉讼标的理论是民事诉讼理论的核心之一。关于诉讼标的的学说有旧实体法理论、新诉讼标的理论和新实体法理论。
传统诉讼标的的理论
传统诉讼标的理论又称为旧诉讼标的理论、旧实体法说，认为诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定的实体法上的权利主张，判定诉讼标的的多少，须以原告所享有的实体法上所规定的实体权利为标准。 因此，旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上的权利有所区别，但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。 旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批判。
新的诉讼标的理论
新诉讼标的理论是在批判旧诉讼标的理论基础上为解决请求权竞合问题而提出来的。 首先出现的是罗森贝克等所提出的二分支说，即诉之声明与事实理由合并说，认为诉讼标的的内容，不能以实体法请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由和诉之声明为依据加以确认。 后来又出现了一分支说，即以诉的声明来作为识别诉讼标的的标准。目前日本仍旧采取该学说，而德国采取新诉讼标的理论。
总结
传统诉讼标的理论如果能够合理解决请求权竞合问题，那么该理论无疑是我国司法实践最易操作的理论，当然，目前在传统诉讼标的理论框架内解决请求权竞合问题也已经不是问题。
补充宋版：诉的要素：二、诉的构成要素
（一）当事人
（二）诉讼标的
1.诉的标的的涵义。
诉讼标的，又称诉的标的，按照我国学界通说的观点，它是指当事人之间发生争议而请求人民法院作出裁判的权利主张或者民事法律关系。
2.诉讼标的与标的物的关系。
3.诉讼标的与诉讼请求的关系。
（三）诉的理由
介绍
诉的理由，又称事实理由，是指当事人向人民法院请求保护其权益和进行诉讼的根据。 原告起诉时，应当主张支持其诉讼请求的案件实体事实，即权利产生事实，或称诉的原因或诉的原因事实。
权利事实
权利产生事实包括： ①产生民事实体权的法律事实，比如合法继承（使继承人取得遗产的所有权）、签订合同（使当事人享有合同债权）； ②产生民事救济权的纠纷事实，比如侵权事实（使受害人获得侵权赔偿请求权等）、违约事实（使当事人获得违约赔偿请求权等）。 在这两类事实中，产生民事实体权的法律事实是产生民事救济权的纠纷事实的基础和前提，若无后者，则无诉的利益，也就不能请求诉讼救济（即无民事诉权）。
原因
案件实体事实或权利产生事实之所以为诉的一个构成要素，是因为： ①一般说来，当事人比较了解案件事实，让其提供或主张事实并非强人所难，况且原告既然提出有利于己方的诉讼请求，就有责任提供权利产生事实来支持自己的诉讼请求； ②权利产生事实使诉特定化或具体化，有利于人民法院明确审理的重点，也有利于当事人有的放矢地展开攻击与防御。
三、诉的利益
基础知识
所谓诉的利益，是指提起民事诉讼的必要性及正当性。 诉的利益的主要功能是在于在缺乏诉的利益的时候，禁止当事人滥用诉讼制度。 诉的利益最初只存在于确认之诉，后来扩展至给付之诉与形成之诉。 诉的利益属于诉讼要件，包括主体与客体两方面的利益。 所谓主体的诉的利益是指当事人适格，此处不赘。 本书仅就客体的诉的利益予以阐述。
所谓诉的利益，是指提起民事诉讼的必要性及正当性。 当事人利用民事诉讼制度，必须具备正当利益及必要性，否则就属于不必要的诉讼，应予排除，以免司法资源浪费并保障对方当事人的利益。 诉的利益的主要功能是在于在缺乏诉的利益的时候，禁止当事人滥用诉讼制度。 诉的利益最初只存在于确认之诉，后来扩展至给付之诉与形成之诉。 罗马法谚：“无利益，无诉权。”此处利益虽然不能等同诉的利益，但经常被学界来论证诉的利益。 诉的利益各国法典一般并无规定，但也有少数法域有规定，如我国澳门地区的《民事诉讼法典》第72条规定：“如原告需要采用司法途径为合理者，则有诉之利益。” 诉的利益属于诉讼要件，包括主体与客体两方面的利益。 所谓主体的诉的利益是指当事人适格，此处不赘。 本书仅就客体的诉的利益予以阐述。
补充魔方：诉的利益
渊源
学说渊源
利益法学
制度渊源
确认之诉的出现
一般认为诉的利益始于19世纪以后确认之诉的产生。
一般认为诉的利益始于19世纪以后确认之诉的产生。 从诉的沿革来看，在给付诉讼与形成诉讼中，诉的利益在本质上与称为请求权的实体利益属于同种性质和处于同一水平上，是穿上请求权的外衣而融会到实体法中去了的利益。 确认之诉中原告容易滥用诉权，导致了对诉的利益的关注。
本质
当事人需要运用民事诉讼予以救济的必要性。
国家利益说
国家设置民事诉讼制度之目的，无非是为将私的纠纷或私权为公的解决或确认。 因此，判断有无诉的利益，应从国家利益为出发点。
诉的利益为“运作民事诉讼制度时发现的国家利益”，国家设置民事诉讼制度之目的，无非是为将私的纠纷或私权为公的解决或确认，而圈于国家有限的人力、财力，自不得不筛选有解决必要和利益者，始为进一步处理，以节省劳费。 因此，判断有无诉的利益，应从国家利益为出发点。
当事人利益说
此说认为民事诉讼设置的目的在于权利保护，是否有保护利益应当从当事人的利益状态，透过诉讼法的客观价值来判断决定。
国家与原告和被告利益说
此说认为，民事诉讼是透过国家公权力为私的纠纷之解决，自不得不考虑此公的利益，但在何种情形下允许当事人利用此制度，这又关系到原告私权保护是否充分，以及被告如何免于不必要应诉之问题，因此，在决定诉的利益有无的时候，应同时注意此三种利益之调和。
特征
是一种法律上的正当的利益; 是现实存在的利益; 是直接的个人的利益。
功能
积极功能
制约法院的审判行为，保障诉权(诉讼救济功能)
消极功能
实现既有权利，在缺乏诉的利益的时候，禁止当事人滥用诉讼制度，以免浪费司法资源，避免被告不必要的应诉。(过滤功能)
（一）诉的利益的一般标准
诉的利益的一般标准主要包括以下标准：
（1）诉讼请求必须是适合法院审判的具体的权利义务关系存否的主张。单纯的事实争议不得成为诉讼标的，但作为法律关系基础事实存否的证书之真伪，可以成为诉讼标的。 （2）不属于法律禁止起诉的范围，如重复起诉、法律规定在一定的期限内不得起诉的案件。 （3）当事人间有仲裁协议，不论正在仲裁或者已经作出仲裁裁决，均属于诉讼障碍事项。 根据我国有关法律，当事人达成仲裁协议的，法院不得受理（仲裁协议无效的除外）；仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷向法院起诉的，法院不予受理。
（二）认定诉的利益的具体标准
1.给付之诉
现在给付之诉
就现在给付之诉而言，由于原告主张已届清偿期的给付请求权，除特殊情形外，原告有诉的利益。 至于原告是否催告被告履行、权利是否受到侵害、原被告之间有无就请求权或履行发生争执等均不影响诉的利益。 原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的情况下起诉的，虽有诉的利益，若被告在起诉之时即承认原告请求，并提出上述事实说明毋庸起诉的，诉讼费用由原告承担。
将来给付之诉
所谓将来给付之诉，是指义务未届履行期限的诉讼。虽然未届履行期，但有预先提出请求必要的，为有诉的利益。 预先提出的必要，是指原告主张即使履行期届满义务人也不可能立即履行,或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失。 如根据债务人的言行可以推定其无届时履行的意思时，即可认为已有预先请求的必要， 再者现在应当给付的部分尚未得到履行，则据此推断将来应当给付的部分（回归性给付请求）也有可能不得履行。
2.确认之诉
确认之诉属于预防性法律救济，旨在预防或避免将来纠纷或侵害的发生。 法律关系不确定导致原告的权利或地位产生危险或不安，原告有请求法院对被告将此危险不安状态除去的紧迫性和必要性。
3.形成之诉
形成之诉必须法律有特别规定，因此需具备法律规定要件方具有诉的利益。
第二节 诉的类型
一、诉的分类
根据原告诉讼请求的性质和内容,把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。
（一）给付之诉
定义
所谓给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。 原告对被告享有特定的给付请求权，是给付之诉成立的基础。 原告的给付请求权的享有，是因为原告与被告之间存在着具有给付内容的民事法律关系，被告不履行给付义务，原告可以根据民法上的给付请求权提起给付之诉。
(2022-民商院-民诉-复试-面试)简述给付之诉
分类
给付的内容
依照给付的内容，给付可分为金钱给付、物的给付和行为给付，行为给付中的行为又可分为作为和不作为。
金钱给付
物的给付
行为给付
作为
不作为
补充魔方
特定物的给付之诉:原告要求被告给付的物为特定物，不能以其他的物代替。 种类物的给付之诉:原告要求被告交付的物品，可以用同类物替代。 行为的给付之诉:原告要求被告为一定行为或不为一定行为。
给付时间
将来给付
按照给付的时间，给付之诉又可分为现在给付之诉和将来给付之诉。 现在给付之诉是指在法庭辩论终结时履行期已经到来或者履行期未定的给付之诉。 将来给付之诉是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。 对于将来给付之诉法院作出的给付判决通常是命令债务人在将来履行条件成就或者在一定期限到来时履行给付。 将来给付之诉只有在“预先提出请求有必要的场合”才能提起， “预先提出请求必要”，是指原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望，或者从义务的性质看不立即履行原告会蒙受显著损失。
现在给付
现在给付之诉:是指在法庭辩论终结时，履行期已经到来或者履行期未定的给付之诉。在判决生效后，被告应立即履行给付义务。（补充魔方）
补充魔方：特点
法院不仅需要确认当事人之间一定的民事法律关系存在，而且根据这一民事法律关系，判令被告人履行一定的义务，因此，给付之诉具有可执行性。
（二）确认之诉
定义
所谓确认之诉，是指原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或者法律关系是否存在的诉讼。 其中，主张法律关系存在的，为积极确认之诉，例如原告请求确认其所有权存在。 主张法律关系不存在的，为消极确认之诉，例如原告要求确认其与被告之间超出5万元的部分不存在。
(2019-民商院民诉复试笔试名词解释)确认之诉
确认利益
确认之诉必须具有需要诉讼救济或保护的法律利益， 即法律关系是否存在不明确,导致原告感到其法律地位有不妥状态存在，并且这种状态能够通过确认除去，也就是所谓的确认利益。
原因
否则法院将因此不堪重负而不能发挥其应有的司法功能。
法律之所以规定提起确认之诉必须具有确认利益，是因为如果对于可以请求确认的对象不以法律明文加以限制，那么当事人对于任何事情均可请求予以确认，法院将因此不堪重负而不能发挥其应有的司法功能。
提起
一般情况下，当事人若能够通过其他诉讼得到救济，则不能提起确认之诉。 但对于将来给付请求权以及对于作为请求权基础的借贷关系、所有权是否存在以及在确认判决足以满足债权的行使情况下则可以提起确认之诉。
确认对象
对于确认的对象，大陆法系认为原告要求确认的必须是法律关系，纯粹事实不得提起确认之诉，占有为事实关系，不得提起确认占有之诉。 例外情况是对于能够证明法律关系的证书的真伪可以提起确认之诉，但毕业证书之真伪与民事法律关系无关，不得提起确认之诉。 各国为发挥确认之诉预防及解决纠纷的功能，趋向于扩大确认之诉的适用范围， 此外，确认之诉不限于双方当事人之间的法律关系，对于与第三人间的法律关系也可以提起确认之诉。
对于确认的对象，大陆法系认为原告要求确认的必须是法律关系，纯粹事实不得提起确认之诉，占有为事实关系，不得提起确认占有之诉。 例外情况是对于能够证明法律关系的证书的真伪可以提起确认之诉，但毕业证书之真伪与民事法律关系无关，不得提起确认之诉。 各国为发挥确认之诉预防及解决纠纷的功能，趋向于扩大确认之诉的适用范围， 例如，对于作为法律关系的基础事实，在原告不能提起其他诉讼时，可以提起确认之诉，确认之诉，限于现在存在的利益，对于将来或过去的法律关系不得提起确认之诉，但如果过去的法律关系现在仍然存在利益，则容许提起确认之诉。 此外，确认之诉不限于双方当事人之间的法律关系，对于与第三人间的法律关系也可以提起确认之诉。
注意
需要注意的是，争议法律关系的任何一方当事人若具有确认利益均可提起确认之诉，民事法律关系中的义务主体也可以作为原告提起确认之诉。 对于确认之诉来说，不论实体法律关系中的权利人还是义务人，只要存在确认利益就可提起诉讼。
需要注意的是，争议法律关系的任何一方当事人若具有确认利益均可提起确认之诉，民事法律关系中的义务主体也可以作为原告提起确认之诉。 对于确认之诉来说，不论实体法律关系中的权利人还是义务人，只要存在确认利益就可提起诉讼。 例如，侵权法律关系中的受害人与侵权人达不成赔偿协议，又不提起诉讼，而采取紧跟、纠缠侵权人等方式向侵权人主张赔偿，这时侵权人就可提起确认之诉，请求法院确认双方之间的权利义务，以达到定分止争的目的。
补充魔方：特点
法院仅需确认当事人之间是否存在某一民事法律关系，无需判令当事人履行一定的 义务，也无需改变法律关系存在或不存在的现状。
（三）形成之诉
定义
形成之诉，又称为变更之诉或者创设之诉，是指原告请求法院变更某一法律关系之诉。 法律设立形成之诉的目的主要是使法律状态的变动效果不仅对当事人发生效力，而且对第三人也发生法律效力，所以形成之诉必须在法律有特别规定的情况下才可以提起。 形成之诉大多集中在家事诉讼和公司诉讼领域。
形成之诉，又称为变更之诉或者创设之诉，是指原告请求法院变更某一法律关系之诉。 法律设立形成之诉的目的主要是使法律状态的变动效果不仅对当事人发生效力，而且对第三人也发生法律效力，所以形成之诉必须在法律有特别规定的情况下才可以提起。 形成之诉大多集中在家事诉讼和公司诉讼领域，家事诉讼关涉人类社会生活基本身份关系，有关公司的形成之诉则涉及人数众多的利害关系，因此法律规定由法院以形成判决予以统一变更。
争议点
在形成之诉中，当事人对于现存的法律关系并无争议，而对于现存的法律关系应否变更存在争议。 原告胜诉的形成判决在确定时，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是原告与被告之间既存的法律关系解除或消失，例如，解除婚姻关系、解除共有关系等。
分类
形成之诉因其形成效果不同，分为实体法上形成之诉与诉讼法上形成之诉。 实体法上形成之诉，是有关实体法上法律状态的变动。 形成之诉的形成效果，有只向将来形成实体法上效果的，例如，撤销婚姻之诉、离婚之诉、撤销收养之诉、终止收养之诉、宣告终止侵权或撤销其宣告之诉，分割共有物之诉等； 形成效果，有溯及既往形成实体法上效果的，例如，撤销认领子女之诉、撤销股东会决议之诉、债权人请求法院撤销债务人诈害行为之诉等。 诉讼法上的形成之诉，例如，再审之诉、撤销除权判决之诉、撤销商务仲裁之诉等。
补充宋版：诉的种类
（一）给付之诉
介绍
给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。 例如，原告要求被告偿还借款。 民事实体法上给付请求权的存在，是原告对被告提起给付请求权的基础和获得胜诉判决的前提。
给付之诉，是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。 例如，原告要求被告偿还借款；原告请求被告拆除遮挡其房屋阳光的违章建筑；等等。民事实体法上给付请求权的存在，是原告对被告提起给付请求权的基础和获得胜诉判决的前提。
分类
按照请求给付的内容不同，给付之诉可分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为的给付之诉。
特定物给付之诉，是指原告要求被告给付的物品为不能以其他物品可代替，如要求被告归还齐白石的一幅字画。 种类物给付之诉，是指原告要求被告交付的物品，可以用同种类物替代，如请求被告归还所借一辆飞鸽牌自行车。 行为给付之诉，是指原告要求被告为一定行为或者不为一定行为，如要求被告拆除违章建筑或不在原告房屋前修路。
按照给付的时间不同，给付之诉可分为现在给付之诉和将来给付之诉。
前者在判决生效后，被告应当立即履行给付义务； 后者在判决生效后，待履行期到来时或者履行条件具备时，被告始向原告履行一定的给付义务。 从理论上说，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉， 后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。
前者在判决生效后，被告应当立即履行给付义务； 后者在判决生效后，待履行期到来时或者履行条件具备时，被告始向原告履行一定的给付义务。 从理论上说，前者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期已到的给付之诉， 后者是指在法庭辩论终结时原告请求履行期未到的给付之诉。 现实中，现在给付之诉在提起之时，常常是履行期已到；对于履行期未到的通常以将来给付之诉对待，如果在法庭辩论终结时履行期已到，此时作出原告胜诉的判决是现在给付之诉判决。对于现在给付之诉，由于履行期已到而未履行的，当然可以提起现在给付之诉；但是，对于将来给付之诉的提起,法律上往往作出限制，有的国家和地区以“债务人有到期不履行之虞”为限制条件，有的国家以“有预先提出请求必要的”为限制条件。
特点
给付之诉具有以下特点：人民法院不仅需要确认当事人之间一定的民事法律关系存在，而且要根据这一民事法律关系，判令被告履行一定的义务，因此，给付之诉具有可执行性。
确认之诉
确认之诉，是指原告请求人民法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉。 主张法律关系存在的，是积极确认之诉，比如，原告请求人民法院确认他与被告之间的合同关系存在； 主张法律关系不存在的，是消极确认之诉，比如，原告请求人民法院确认他与被告之间不存在收养与被收养关系。 一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。 理由是，过去的法律关系可能发生了变动，现在没有必要对过去法律关系作出确认判决；对将来法律关系作岀确认判决，可能阻碍将来法律关系的合法合理变动。 确认之诉的特点在于：人民法院仅需要确认当事人之间是否存在某一民事法律关系，无须判令当事人履行一定的义务，也无须改变法律关系存在或不存在的现状。
变更之诉
变更之诉，也称形成之诉。是指原告请求人民法院变更某法律关系之诉。 原告提起变更之诉的目的，是请求人民法院以判决的方式改变其与被告之间现在的法律关系。 如果原告的请求得到人民法院的支持，则在判决生效之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。 如解除婚姻关系的判决，在生效时无须当事人履行或人民法院强制执行即可发生终止婚姻关系的法律效力。 变更之诉的特点是：双方当事人对于他们之间现在存在的民事法律关系的性质与状态没有争议，并且在人民法院作出的变更民事法律关系判决生效以前，当事人之间的原民事法律关系仍然保持现状，但是在判决发生法律效力以后，原来的民事法律关系就发生了变化。
二、各种诉讼类型之间的关系
确认之诉是给付之诉的前提
给付之诉的审理须对给付的权利义务关系予以确认，确认之诉是给付之诉的前提。 法院作出原告胜诉判决时，就已包含确认原告的请求权存在。如果法院作出原告败诉的判决，即为原告请求权不成立的确认判决。 但如果当事人提起确认之诉足以保护自己的合法权益，则应当允许当事人不提起给付之诉而提起确认之诉。
给付之诉是原告对被告主张给付请求权，请求法院予以确认同时要求被告给付的诉讼，因此，给付之诉的审理须对给付的权利义务关系予以确认，确认之诉是给付之诉的前提。 法院作出原告胜诉判决时，就已包含确认原告的请求权存在。如果法院作出原告败诉的判决，即为原告请求权不成立的确认判决。 所以，原告已提起给付之诉时，不得就同一权利提起确认之诉或同一权利不存在的反诉。 对于在能够提起给付之诉的场合当事人能否提起确认之诉，大陆法系学者一般认为，确认判决不具有强制执行的效力，在需要强制执行的场合确认判决就失去其意义，从而需要重新提起给付之诉，因此有很多学者认为在能够提起给付之诉时不能提起确认之诉。 我们以为，出于诉讼经济的考虑，上述观点是合理的，但如果当事人提起确认之诉足以保护自己的合法权益，则应当允许当事人不提起给付之诉而提起确认之诉。
形成之诉也以确认之诉为前提
形成之诉也以确认之诉为前提，因此，法院判决原告胜诉时即首先确认了原告形成权存在。 我国实体法规定某些情况下形成权人可以直接以意思表示行使形成权，使既存的法律关系发生变动，例如《民法典》第565条规定当事人可以意思表示解除合同，但对方当事人有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。 在这种情况下，当事人不能提起形成之诉，而只能提起确认之诉或者给付之诉。但在多数情况下我国实体法规定形成权的行使须提起形成之诉，如《民法典》第538条至第540条规定当事人可以通过形成之诉撤销合同。
形成之诉也以确认之诉为前提，因此，法院判决原告胜诉时即首先确认了原告形成权存在。 在原告败诉时，形成判决就是判决原告形成权不存在的消极确认判决。 是否所有形成权的行使都必须提起形成之诉，存在不同的做法。 大陆法系诉讼法理论认为，对于民法上的形成权，如果依照民法的规定，只需以意思表示就可发生形成效果的，并无提起形成之诉的必要，当事人就此种形成权的行使有争议的，只能提起给付或确认之诉。 我国实体法规定某些情况下形成权人可以直接以意思表示行使形成权，使既存的法律关系发生变动，例如《民法典》第565条规定当事人可以意思表示解除合同，但对方当事人有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。 在这种情况下，当事人不能提起形成之诉，而只能提起确认之诉或者给付之诉。但在多数情况下我国实体法规定形成权的行使须提起形成之诉，如《民法典》第538条至第540条规定当事人可以通过形成之诉撤销合同。
第三节 诉权
一、诉权的含义
基础知识
补充魔方：背下面的
补充魔方：诉权是指当事人请求人民法院对其财产权和人身权进行司法保护的权利。 诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利，当事人有了诉权，才能向法院提出请求保护其民事权益的请求，才能有诉。
诉是由原告以提起诉讼的方式提起的，诉的提起称为起诉。 当事人提起诉的根据在于其所享有的诉权。 诉权源于罗马法中的Actio,但是在罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取不同的诉讼形式。 近现代关于诉权的学说有诉权私权说、公法诉权说，公法诉权说在发展的过程中，又经历了抽象的公法诉权说（抽象诉权说）、具体的公法诉权说（具体诉权说、权利保护请求权说）、本案判决请求权说（纠纷解决请求 权说）、司法行为请求权说（诉讼内诉权说）等学说的演变，苏联及我国则主张二元诉权说。
2017.701 诉权（名）
立案审查制度
诉权论缘起旨在解决“为什么可以提起诉讼”，而在我国诉权论旨在诠释诉权二元性及解决诉权保障即“起诉难”的问题。 我国此前的立案审查的制度下诉权可能会遭遇各种障碍。 后来：推动了立案登记制的践行。 “诉权”是指“可以为诉的权利”或者“诉诸法院的权利”。 在英美法中，与民事诉权比较相近的术语是“民事救济权、“诉诸司法的权利”等，即指国民利用诉讼程序处理案件的可能性。
诉权论缘起旨在解决“为什么可以提起诉讼”，而在我国诉权论旨在诠释诉权二元性及解决诉权保障即“起诉难”的问题。 我国此前的立案审查的制度下诉权可能会遭遇各种障碍。 因为在立案审查阶段某些案件由于立案“门槛”过高导致很多纠纷被挡在法院大门之外，无法获得司法救济的机会，使当事人的矛盾无法通过司法化解，进而寻求更为极端的方式，造成诸如上访、聚众抗议等事件频发。 实践中存在的“起诉难”问题是导致我国学界格外关注诉权论的重要缘由。理论界对侵害诉权的研究主要针对无正当理由拒绝审判、非法增设诉权行使要件、对于受到侵害的“形成中的权利”不予保护、超出或变更诉讼请求进行判决等方面。 这些论述极大地促进了诉权保障在我国的进展，直接推动了立案登记制的践行。 “诉权”是指“可以为诉的权利”或者“诉诸法院的权利”。 在英美法中，与民事诉权比较相近的术语是“民事救济权、“诉诸司法的权利”等，即指国民利用诉讼程序处理案件的可能性。
都包含
无论何种诉权学说，诉权的内涵都包含向法院提起诉讼的权利。 国际公约定义的诉权为广义的诉权，包括诉诸法院的权利、获得有管辖权的法院及时公正审判的请求权。 其中最基本的程序保障要求是起诉权，深度的程序保障是法院须依法设立、独立、有管辖权，审判须及时公正。“任何人都能提起诉讼，即使他根本没有权利。” 诉权首先是无条件诉诸法院的权利，是当事人基于民事实体权益发生纠纷而请求法院审判的权利，其基本内涵是提起诉讼的权利和应诉的权利。
无论何种诉权学说，诉权的内涵都包含向法院提起诉讼的权利。 如《公民权利及政治权利国际公约》第14条第1款规定，法院面前人人平等，在审理被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。 国际公约定义的诉权为广义的诉权，包括诉诸法院的权利、获得有管辖权的法院及时公正审判的请求权。 其中最基本的程序保障要求是起诉权，深度的程序保障是法院须依法设立、独立、有管辖权，审判须及时公正。“任何人都能提起诉讼，即使他根本没有权利。” 诉权首先是无条件诉诸法院的权利，是当事人基于民事实体权益发生纠纷而请求法院审判的权利，其基本内涵是提起诉讼的权利和应诉的权利。
原被告不同含义
诉权对于原告与被告而言有不同的含义，如《法国民事诉讼法典》第30条规定， 对于提出某项请求的人，诉权是指其对该项请求之实体的意见能为法官所听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利； 对于他方当事人，诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利。 由于提起诉讼的权利为首要，因为起诉权的行使必然导致对方之应诉权，因此理论界大多将诉权简化为起诉权。
题外话
因此，在我国起诉的障碍基本消除后，诉权论研究的重心应相应迁移，即诉权保障的标准，而非仅仅限于起诉的权利。（诉权有两含义，基础和保障）
当然，诉权既然是诉诸法院的权利，那么诉权只有向所谓的“法院”起诉方可称之为现代意义上的诉权，向非法院主张权利或者向名义上称之为“法院”而非法院的机构起诉，此种权利并非诉讼法上之诉权。 因此，研究现代意义上的诉权必须正确界定法院的内涵，诉权保障包括受诉法院的法治化标准也是诉权的本来内涵。 这些界定“法院”的标准包括法院依法设立（不能临时设立）、有管辖权、独立、公正等基本的法治要求。 前述标准使得诉权与封建社会的起诉权或者告状权区别开来。起诉权在封建社会亦存在，如我国古代封建社会对于起诉的权利也有充分的保障，如到衙门前击鼓告状或者拦轿告状等，但这种告状诉权与法治意义上的诉权相去甚远，其根本区别在于法治框架下法院的设置。 因此，在我国起诉的障碍基本消除后，诉权论研究的重心应相应迁移，即诉权保障的标准，而非仅仅限于起诉的权利。（诉权有两含义，基础和保障）
诉权与诉讼权利（下文更全）
需要注意的是，诉权与诉讼权利是不同的概念。 诉讼权利，是为了保证诉讼程序的有效进行，法律赋予民事诉讼法律关系主体所享有的权利。 二者的区别主要表现在以下几个方面：
①产生时间
诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时，先于诉讼开始； 而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后，存在于诉讼过程中。
②法律依据和内容不同。
诉权是宪法、人民法院组织法以及依据宪法制定的民法、经济法、民事诉讼法赋予的。
③当事人
诉权的主体限于当事人， 而诉讼权利的主体除当事人外还包括代理人、鉴定人、证人等诉讼参与主体。
补充宋版：—、诉权的概念
概念
诉权作为民事诉讼基本理论的重要内容之一，对其定义一直未形成统一的认识,有多种诉权学说。 我们认为，诉权是当事人请求人民法院对其民事权益进行司法保护的权利。 从这一概念来看，当事人有了诉权，才能向人民法院提出保护其民事权益的请求，才能有诉。
我国
诉权是我国宪法赋予当事人请求司法保护的权利，它不是由实体权利所决定的，即诉权的存在并不以实体权利的存在为基础。 当公民、法人和其他组织的民事权益受到他人侵害或者与他人发生争议时，均可以要求人民法院予以司法保护，即便不享有实体上的权利，人民法院也必须通过诉讼程序作出裁判。因此，诉权是使民事诉讼程序发生的权利。 可见，诉权是产生民事诉讼法律关系的基础，当事人的诉讼请求和诉讼权利是诉权的表现形式。
诉权是我国宪法赋予当事人请求司法保护的权利，它不是由实体权利所决定的，即诉权的存在并不以实体权利的存在为基础。 当公民、法人和其他组织的民事权益受到他人侵害或者与他人发生争议时，均可以要求人民法院予以司法保护，即便不享有实体上的权利，人民法院也必须通过诉讼程序作出裁判。因此，诉权是使民事诉讼程序发生的权利。 诉权是一个抽象的概念，与当事人的诉讼请求、诉讼权利有密切关系。当事人通过行使诉权向人民法院提出具体的诉讼请求后，才能引起民事诉讼法律关系的发生，才会享有诉讼上的权利。 可见，诉权是产生民事诉讼法律关系的基础，当事人的诉讼请求和诉讼权利是诉权的表现形式。
评价
诉权是大陆法系国家民事诉讼理论中特有的概念。 关于诉权的概念有多种学说，较为流行的理论有双重诉权说、私法诉权说、公法诉权说和诉权否定说。 我国民事诉讼法学界多数学者持双重诉权说的观点，他们认为：诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，即其民事权益受到侵犯或者与他人发生争议时，请求人民法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。 其完整的内涵包括程序含义和实体含义两个方面： 程序含义是指在程序上向人民法院请求行使审判权的权利， 实体含义则是指请求保护民事权益或解决民事纠纷的权利。这种观点是把当事人的实体请求也作为诉权的内涵。
补充宋版：诉权特征
诉权具有以下法律特征：
1.享有诉权的主体是与民事纠纷有直接利害关系的公民、法人和其他组织。
只有当自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，才能享有诉权，并请求人民法院予以司法保护。 但在某些特殊情形下，行使诉权的主体并非是某项民事权利的主体，如遗产管理人。
2.诉权的行使须以民事诉讼法为依据。
诉权是当事人请求人民法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。 因此，当事人为保护自己的合法权益向人民法院提起诉讼，启动民事诉讼程序时，必须满足民事诉讼法规定的起诉条件，以民事诉讼法作为依据。
3.诉权为纠纷当事人平等享有。
诉权是一种基本的程序权利，是由我国宪法直接赋予的，是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段，应当为当事人平等享有。
4.诉权的行使有赖于当事人实施一定的诉讼行为。
也就是说，诉权只有在民事诉讼中才能得到实际的行使与体现。如果当事人在纠纷发生后，未将纠纷诉诸人民法院，就无诉权可谈。 因此，诉权是通过当事人实施了一定的诉讼行为来实现的，如原告向人民法院起诉并受理之后，引起民事诉讼程序开始，人民法院才能运用国家强制力解决当事人之间的纠纷。
补充魔方：
相关概念
不同于诉讼权利
诉讼权利，是为了保证诉讼程序的有效进行，法律赋予民事诉讼法律关系主体所享有的权利。
二者主要区别在于:
1、产生时间——上文
诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或发生争执之时，先于诉讼开始; 而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后，存在于诉讼过程中。
2、法律依据不同。——上文
诉权是宪法、人民法院组织法以及依据宪法制定的民法、经济法、民事诉讼法赋予的。 而诉讼权利的依据主要是来源于民事诉讼法。
3、主体——上文
诉权的主体限于当事人， 而诉讼权利的主体还包括代理人、鉴定人、证人等。
4、表现形式
诉讼权利是诉权的表现形式; 但是诉讼权利仅是诉权形式内容的具体化，它舍弃了诉权所隐含的实体内容。
5、抽象
诉权是诉的一种抽象可能性，诉权要转化为诉讼权利必须有诉讼法具体规定。
6、诉权形式内容的具体化
诉讼权利仅是诉权的形式内容的具体化，它仅能发动和运行诉讼程序，却不能决定诉讼的结果，诉讼结果是由诉权中的实体内容决定的。
不同于实体权利
观点1：组成部分
诉权是实体权利的保障和前提。 没有诉权，一切权利都不称其为权利。 实体权利是诉权的基础，无实体权利，诉权便没有真实内容。 诉权是实体权利的组成部分。任何权利都包含对义务人的要求和请求法律保护的权利两方面。
观点2：不依赖实体权利
诉权是我国宪法赋予当事人请求司法保护的权利，它不是由实体权利所决定的，即诉权的存在并不以实体权利的存在为基础。 当公民、法人和其他组织的民事权益受到他人侵害或与他人发生争议时，均可以要求人们法院予以司法保护，即便不享有实体上的权利，人民法院也必须通过诉讼程序作出裁判。
概念
程序意义上的诉权
程序意义上的诉权，是指当事人在程序上向人民法院请求行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利。主要包括起诉权、应诉权。
实体意义上的诉权
实体意义上的诉权，是指当事人请求人民法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。 主要包括胜诉权和申请强制执行权。
关系
相互关联
没有程序意义的诉权，实体意义的诉权就无法实现; 没有实体意义的诉权，单纯行使程序意义的诉权就变成了既无目的又无意义的活动。
各自独立
程序意义的诉权与实体意义的诉权产生时间不同。 实体意义的诉权在实体法律关系发生时，权利主体就具备了，只是在一定条件下才表现出来; 程序意义上的诉权则是在民事权益受到侵害或发生争议时才产生。 程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在，实体意义上的诉权是在审理过程中审查。
二、诉权的保护
目前，我国对诉权的保护较为薄弱，立法上对诉权的保障还不够周全，司法实践中诉权保护不足和侵害诉权的现象也时有发生，具体体现在：
1、宪法
①由于宪法的可诉性或司法化问题一直没有得到很好的解决，因而对于公民所享有的民事实体法没有作出具体规定的宪法性权利，在受到行政机关、社会组织或者他人侵犯时，公民无法通过行使诉权的方式请求司法救济，诉权的宪法保障力度因之较为微弱。
2、实体法
②对于某些民事权利，民事实体法本应作出规定，但却由于各种原因而未予规定或者规定得不够完善，致使当事人诉权的行使受到很大障碍。 或者有些民事实体法虽然规定当事人享有某些特殊的民事权利，但却没有规定相应的法律救济程序和途径，致使当事人难以充分行使其诉权。
3、民诉
③现行民事诉讼法中的一些规定不利于为当事人充分行使其诉权提供有效的保障， 表现为诉权行使的条件、诉讼权利平等原则、辩论原则等基本原则、合议制度、回避制度等基本制度、管辖制度、保全制度、证据制度等具体制度以及简易程序的设置等诸多方面都还需完善，并且案件受理费和其他诉讼费用等诉讼成本过高，导致当事人对诉权的行使望而却步。
4、法院
④司法实践中，法院侵犯诉权的行为也时有发生，例如非法增加诉权行使或提起诉讼的条件、对于本来具有诉的利益的案件却认为不具有诉的利益而不予受理、以诉讼文书不能送达为由而拒绝受理，等等。 （立案登记制）2015年《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》的出台标志着我国司法机关正式实行立案登记制。 立案登记制的建立意味着立案时法院不再对起诉的条件进行实质审查，只要诉状符合形式要件即进行登记立案。 目前，最高人民法院推行的立案登记制要求各级法院做到“有案必立、有诉必理”，这一改革基本解决了诉权保障问题。
5、内外
⑤对诉权的保护内外有别。 如我国民事诉讼法未规定外国当事人有权使用本国语言、文字进行民事诉讼，在这同时，在某些方面对外国人的诉权予以更强保护，如对国内民事主体的实用艺术品、数据库不予保护。
补充宋版：三、对诉权的保护
由于诉权是我国宪法赋予公民、法人和其他组织的请求司法保护的权利，为了使当事人能够充分行使诉权，以实现对自己合法权益的保护，国家应当依法承担起对诉权的保护责任与义务。
1.从立法上健全和完善诉权保护的法律制度。
首先，要不断完善民事诉讼的立法，在诉讼程序与制度中为纠纷当事人行使诉权提供充分、完备的程序法律依据,便于当事人及时向人民法院提起诉讼和在诉讼中行使诉讼权利。 其次，健全和完善民事实体法的规定。因当事人行使诉权的最终目的是保护自己的民事实体权益。如果当事人主张的实体权利在民事实体法中规定不明确，或者有遗漏，就达不到行使诉权的目的。 因此，对在市场经济与生产经营活动中产生的新问题、新情况，要不断对民事实体法的内容进行修订，以保障与满足当事人对诉权的行使。
2.加强对当事人诉权的保护。
在我国司法实践中，当事人的诉权遭遇侵害的情形经常发生，如当事人的起诉明明符合民事诉讼法规定的起诉条件，有的人民法院却以各种理由拒绝受理。 为此，除完善民事诉讼的立法外，对随意阻碍当事人行使诉权和剥夺当事人诉权的情形，要为当事人行使诉权提供较为全面的救济与监督制约机制，以加强对当事人诉权的保护。
3.为当事人行使诉权提供帮助。
在大力加强法制宣传教育，提高全民族的法律意识，使广大人民群众，以及法人和其他组织能够重视和知晓如何行使诉权，运用法律手段保护合法权益的基础上，对那些经济困难且无力交纳案件受理费的当事人,要提供必要的司法救助。 随着经济的发展与科技的不断变化，越来越多的纠纷呈现出专业化、复杂化的特征，当事人在行使诉权时必须要借助法律专业人员的帮助。因此，对哪些经济困难且无力支付律师代理费的当事人，还应当对其提供法律援助。
三、滥用诉权之遏制
（一）滥用诉权之内涵
定义
起诉的自由往往会伴生滥用诉权现象。 所谓滥用诉权，是指当事人为达到非法目的或者追求不正当利益而利用民事诉讼程序的行为。
分类
滥用诉权包括恶意诉讼和诉讼欺诈。
恶意诉讼
恶意诉讼源自于英美国家的侵权行为法，它是侵权行为的一种类型，指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼。 恶意诉讼没有胜诉的可能，如其诉因在司法上有获得支持的可能，即不能构成恶意诉讼。如某人主张，你有钱，我没钱，请求人民法院判令你给我一点钱花，这种带有流氓色彩的诉讼，则为恶意诉讼。
诉讼欺诈
诉讼欺诈，是指以非法占有为目的，利用人民法院的审判权和执行权，通过伪造证据、虚构事实提起民事诉讼的方法，骗取人民法院作出有利于自己的裁判，达到非法目的（如从而占有他人财物或财产性利益的行为）。 恶意诉讼与诉讼欺诈的重要区别是：诉讼欺诈以获得非法财产性权益为目的，而恶意诉讼往往以诉讼对受害人进行折磨为目的。
总结
此外，由于诉权与诉讼权利非同一概念，因此滥用诉权与滥用诉讼权利也不同。 滥用诉讼权利是指在明知没有必要的情况下，过分地使用诉讼上的权利以拖延诉讼等。例如，滥用管辖异议权、抗辩权等。 滥用诉权则指滥用起诉权。当然，广义的滥用诉权也包括滥用诉讼权利。
（二）滥用诉权之规制
滥用诉权的行为不仅会侵害对方当事人的程序利益与实体利益，同时也会导致司法资源的浪费，损害司法权威，因此对滥用诉权的行为必须予以规制。 就立法层面而言，2012年我国对《民事诉讼法》进行了修改，将诚实信用原则引入到了程序法领域。 现行《民事诉讼法》第112条、第113条对在诉讼程序、执行程序中恶意串通进行诉讼欺诈的行为进行了规制，但对其他滥用诉权的行为并无规制措施。 因此，对于滥用诉权的行为，不论是恶意诉讼还是诉讼欺诈，包括滥用诉讼权利，法院应对责任人进行罚款或拘留，并且还应予以费用制裁，即向对方当事人支付因此而支出的合理费用。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四节 诉的合并与分离
一、诉的合并
（一）诉的合并概述
定义
所谓诉的合并，是指法院将两个或两个以上彼此之间有一定关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判的诉讼制度。
原因
如果原告针对同一被告提起多个诉讼，对当事人和法院来说都意味着时间、费用及精力的浪费，并且可能造成裁判之间的矛盾。 从程序节省、减轻当事人和法院诉讼负担的角度，就应当确立诉的合并制度。
在一般情形下，诉讼是由同一原告对同一被告提起的单一的诉讼标的，但在特殊情况下，同一原告对同一被告同时有多项请求权存在，如果原告针对同一被告提起多个诉讼，对当事人和法院来说都意味着时间、费用及精力的浪费，并且可能造成裁判之间的矛盾。 从程序节省、减轻当事人和法院诉讼负担的角度，就应当确立诉的合并制度。
分类
诉的主观合并
当事人一方或者双方为两人以上的合并之诉，称为诉的主观合并，又称为共同诉讼。
诉的客观合并
诉讼标的为多数的，则为诉的客观合并或者诉的客体合并。 诉的客观合并在大陆法系尚有单纯的合并、预备的合并、选择的合并和竞合的合并等分类。
诉的单纯合并
诉的单纯合并是指在同一诉讼程序中同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉。
诉的预备合并
诉的预备合并，也称为顺位合并、假定合并，是指在同一诉讼程序中原告同时提起先位之诉和后位之诉，以备先位诉讼无理由时，要求就后位诉讼作出裁判。 大陆法系国家学说与判例均承认预备之诉。
选择合并
选择合并是指在同一诉讼程序中原告主张数个给付不同的诉讼请求，由法院任选其一作出判决。 选择合并一般只有在赋予被告选择权的选择之债的情形下才是合法的。
竞合合并
诉讼标的多个：目的同一+声明一个
竞合合并又称为重叠合并，原告主张数个独立的诉讼标的、数请求的目的同一、诉的声明仅有一个的诉的合并。 如原告基于侵权请求权、所有物返还请求权、不当得利请求权合并请求被告返还同一汽车。
意义
诉的合并具有诉讼经济、减轻当事人的诉讼负担以及对于相关联的纠纷一次解决的优点，但若不加任何限制则可能导致法院审理的混乱与诉讼退延。 为避免原告滥用诉讼合并,一般对诉的合并予以一定的限制。
（二）我国诉的合并的情形
情形
(1)诉的主体合并。
《民事诉讼法》规定的共同诉讼，包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼，都属于诉的主体合并，即当事人一方或双方为二人或二人以上，一同在人民法院起诉或应诉的情形。 诉讼代表人诉讼，即当事人一方或双方人数众多，由其推选的代表人所进行的诉讼，也属诉的主体合并。 从诉的理论上讲，诉的主体合并，又称为主观的诉的合并，或广义上的诉的合并。
好像是名词解释
(2)诉的客体合并。
【定义】
在同一诉讼程序中同一原告对同一被告提出多个相互独立的诉，法院予以合并审理的，为诉的客体合并。
【条件】
诉的客体合并必须符合三个条件： 一是由一方当事人针对对方当事人向受诉法院提出了数个诉讼请求(或诉讼标的)； 二是这数个诉讼标的之一，受诉法院有管辖权； 三是这数个诉讼标的属同一诉讼程序。 只有符合这三个条件，人民法院才能予以合并审理，一并作出判决。
【分类】
诉的客体合并，在理论中又分为：单纯的诉讼标的合并、竞合的诉讼标的合并、预备的诉讼标的合并、选择的诉讼标的合并。
(3)第三人参加诉讼的合并。
在有独立请求权的第三人参加的诉讼中，有独立请求权的第三人是对本诉中的原告、被告作为被告提起诉讼而参加诉讼的，从这个意义上讲，是诉的主体合并。 但是，有独立请求权的第三人提起的诉与本诉，又形成了两个诉，诉讼标的不同，这又是诉的客体合并的情形。 因此，有独立请求权的第三人参加诉讼的为混合的诉的合并。
(4)因被告提起反诉而引起的诉的合并。
反诉与本诉合并审理，当事人双方虽未变，但各自的诉讼地位却发生了变化，并且是将数个诉讼标的予以合并审理。 这种既有诉的主体合并，又有诉讼标的合并的，也应单列为一种诉的合并形式。
注意
上述诉的合并形式，除必要的共同诉讼引起的诉的合并，必须予以合并审理外，其他情形引起的诉的合并，人民法院既可以将其合并审理，也可以不合并审理，是否合并审理，由人民法院视案件情况而定。 即使予以合并审理，对各个诉仍应分别进行审查，分别作出裁判。
补充宋版：（一）诉的合并
定义
（背上边的）
诉的合并，是指人民法院将两个以上分别提起的诉合并在一个诉讼程序中进行审理和裁判的诉讼制度。（背上边的） 诉的合并在于简化诉讼程序，提高诉讼效率，节约司法资源。
分类
1.诉的主体合并。
诉的主体合并，也称为诉的主观的合并，即当事人一方或者双方为两人以上所形成的诉的合并。 换言之，诉的主体合并就形成了共同诉讼，具体包括必要的共同诉讼与普通的共同诉讼。 对于必要的共同诉讼，人民法院只能合并审理； 而对于普通的共同诉讼，人民法院既可以合并审理，也可以分开审理。
2.诉的客体合并。
诉的客体合并，也称为诉的客观的合并，是指人民法院将同一原告向同一被告提出的两个以上的诉讼请求合并审理所形成的诉的合并。 诉的客体的合并在司法实践中经常出现，如当事人基于房屋租赁合同，既提岀解除房屋租赁合同的诉讼请求，又提出要求承租人支付所拖欠的全部租金的诉讼请求。
3.诉的混合合并。
诉的混合合并，是指案件和当事人的合并，即人民法院把两个以上独立而彼此有联系的案件以及多个当事人合并于同一诉讼程序中进行审理所形成的诉的合并。 常见的诉的混合合并，如有独立请求权的第三人提出的参加之诉 与原告对被告所提出的本诉的合并；本诉的被告对原告提岀的反诉与本诉的合并。
4.诉的合并的法律规定。
《民诉法解释》第221条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。 由此可见，可以合并的诉讼应“基于同一事实”发生，即各个单纯之诉所依据的事实关系或者法律关系应有牵连，具有一致性或者重叠性。
司法实践中，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别起诉的情况经常发生，如果由两个不同的审判组织进行审理，则可能出现相互矛盾的事实认定和裁判结果，不仅不利于当事人合法权益的保护，而且也有损于司法的统一性，从而影响司法的公信力。 为此，《民诉法解释》第221条规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。 由此可见，可以合并的诉讼应“基于同一事实”发生，即各个单纯之诉所依据的事实关系或者法律关系应有牵连，具有一致性或者重叠性。
题外话
指向同一+基于同一事实发生+主从+连带
从司法实践看，存在下述情形时可以认为诉的牵连性较为紧密： ①各个诉的当事人诉求指向同一法律关系； ②各个诉的当事人诉求基于同一事实而产生，但是存在多个法律关系； ③各个诉之间涉及的法律关系存在主从关系； ④各个诉之间的当事人存在不真正连带债务。 对于符合诉的合并情形的，当事人可以向人民法院申请合并诉讼，由人民法院根据案件的具体情况作出是否合并的决定； 当事人未申请合并诉讼的，人民法院认为有必要合并的，也可以自行决定合并审理，以便于简化诉讼程序，防止矛盾裁判的发生。
补充宋版小知识点：【背景资料】诉的客观的合并的类型
所谓诉的预备性合并，是指在法律规定的场合，原告向同一被告提出两个具有不同顺位的诉讼请求， 人民法院首先就处于先顺位的诉讼请求进行审理，该诉讼请求不能成立的，再审理次顺位或后顺位的诉讼请求； 如果先顺位诉讼请求成立，则次顺位的诉讼请求不再审理。
诉的客观的合并在国外民事诉讼理论中又可以具体分为单纯的合并、预备性合并与选择性合并。 所谓诉的单纯合并，是指人民法院将原告向同一被告提出的两个以上的独立诉讼请求予以合并审理的情形。 所谓诉的预备性合并，是指在法律规定的场合，原告向同一被告提出两个具有不同顺位的诉讼请求，人民法院首先就处于先顺位的诉讼请求进行审理，该诉讼请求不能成立的，再审理次顺位或后顺位的诉讼请求；如果先顺位诉讼请求成立，则次顺位的诉讼请求不再审理。 所谓选择性诉的合并，是指人民法院在原告已经提出的多个诉讼请求中选择其中之一进行审理并作出裁判的情形。
二、诉的追加与变更
定义
所谓诉的追加与变更，是指诉的任一要素发生追加或变更， 广义上诉的变更包括诉的追加， 狭义的诉的变更并不包括诉的追加。
题外话
此外，我国还区分了诉的主观变更和诉的客观变更，大陆法系一般认为诉的变更仅指诉的客观变更。 依据不同的诉讼标的理论，对于确定诉是否变更会得出不同的结论。
此外，我国还区分了诉的主观变更和诉的客观变更，大陆法系一般认为诉的变更仅指诉的客观变更。 依据不同的诉讼标的理论，对于确定诉是否变更会得出不同的结论。 例如，原告请求被告返还房屋的给付之诉中，将基于所有权请求的理由变更为基于租赁合同解除的请求理由， 如果依据旧诉讼标的理论，那么发生诉的变更， 但如果依据新诉讼标的理论，则只是攻击防御方法的变更，不发生诉的变更。
综合衡量设定
诉的追加与变更制度应当根据对原告的利益、法院的利益以及被告的利益的综合衡量进行设置，而不应仅从原告的利益考虑。 从法院方面而言，法院希望彻底迅速地解决当事人之间的所有纷争， 从被告的角度言之，被告希望对原告已经在起诉中所特定的诉讼请求以及所提出的证据进行攻击防御，不希望原告任意进行诉的变更。 因此,为保护被告的利益以及维护诉讼程序的稳定，诉的追加与变更宜经被告同意并以不影响被告防御以及不会导致诉讼的过度迟延与程序的混乱为要件。
补充宋版
（四）诉的追加
诉的追加，是指在诉讼中，原告在原有诉讼请求的基础上，又提出新的诉讼请求。 在发生诉的追加的情况下，虽然原告提出的新的诉讼请求不同于原有的诉讼请求，但是，原告原有的诉讼请求是存在的； 如果因原告新的诉讼请求的提出替代了原有的诉讼请求，则是广义上的诉的合并。为了简化诉讼程序并节约诉讼成本与司法资源，民事诉讼中允许原告追加诉讼请求。 对此，《民事诉讼法》第140条明确规定，原告增加诉讼请求的，人民法院可以合并审理。
（三）诉的变更
介绍
诉的变更，通常是指诉讼请求的变更。 广义的诉的变更是指诉讼请求的变动，包括诉讼请求的增加； 而狭义的诉的变更仅指已经提出的诉讼请求的变动。
量的变更（√）
在诉讼理论界与司法实务界，诉的变更通常是指诉讼请求在量上的变更，即诉讼请求在量上的增加或者减少。 如原告在诉讼过程中，将原来提出的诉讼请求的数额从1万元增加至2万元或者减少为8000元。
质的变更
一定情况允许
至于诉的变更能否包括诉讼请求在质上的变更，即诉讼请求的性质的变更，则有一定争议。 但就目前的司法解释而言,至少在一定情形下是允许的。 如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受该规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
原因
当事人对诉讼请求进行性质上的变更实际上就意味着当事人更正在诉讼请求判断上的失误。 允许原告进行诉讼请求性质上的变更，的确有利于诉讼效率的提高和诉讼成本的减少，因为人民法院因原告在诉讼请求上的判断失误而直接驳回原告的诉讼请求，其后果将可能是原告在败诉后重新起诉，提出新的诉讼请求。 但是，原告对诉讼请求进行性质上的变更同时也意味着原告不会因自己的错误判断而承担相应的不利诉讼后果，有可能带来诉讼请求变更的滥用，并因此而给被告带来更多的负担。
三、诉的分离
定义
补充魔方：诉的分离是诉的合并的对称，是指法院受理案件后，将一个诉或几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理和裁判。
诉的分离目的是防止诉讼程序复杂化，加速对案件的审理。
所谓诉的分离，是指人民法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，分别作为独立的案件进行审理。 诉的分离目的是防止诉讼程序复杂化，加速对案件的审理。
情形
诉的分离一般有以下几种情形： (1)原告向同一被告提出数个诉讼请求，或者在诉讼中又增加诉讼请求，人民法院认为不便于合并审理的。 (2)诉讼标的为同一种类的共同诉讼合并审理后，不能达到简化程序、节省时间和费用的目的的。 (3)第三人提出与本案有关的诉讼请求，合并审理会导致案件复杂化的。 诉分离后，人民法院和当事人已经进行的诉讼行为，在分离后的审理中仍然具有效力。
补充宋版：（二）诉的分离——背这个吧
诉的分离是诉的合并的对称，是指人民法院受理案件后，将一个诉或者几个诉从一个案件中分离出来，作为若干个独立的案件分别进行审理和裁判的诉讼制度。 诉的分离的目的在于避免诉讼的复杂化，便于人民法院顺利地审结案件，确保案件审理质量。 在司法实践中诉的分离常见于以下几种情况： ①将普通共同诉讼分为若干案件审理； ②同一原告向同一被告提出的几个诉的分离； ③被告向本诉原告提出的反诉与本诉的分离。
第五节 反诉
一、反诉的概念和特征
定义
所谓反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告以本案原告为被告向同一法院提起的诉讼。原告提起的诉，称为本诉。
2018 反诉（名）
补充魔方：反诉，是指在诉讼进行过程中，本诉被告以本诉原告为被告，向受理本诉的法院提出与本诉具有牵连关系的，目的在于抵消或吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。
特征
反诉具有以下特征： (1)反诉是独立的诉讼请求或者独立的诉。反诉是本诉被告针对本诉原告提起的独立的诉，所以反诉是独立的诉。反诉具有自身的独立性，不因本诉的原告撤回本诉而终结，也不因本诉的原告放弃请求而结束。 (2)反诉与本诉具有一定的牵连关系，不具备一定的牵连关系不得随意提起反诉。 (3)反诉目的的对抗性，即被告提起反诉的目的，在于抵销或吞并原告所提起之诉，使原告败诉，以保护自己的合法权益。
补充宋版：（一）反诉的概念与特征
概念
反诉的目的在于，通过人民法院对反诉与本诉的合并审理，以同一诉讼程序解决相关联的民事纠纷，减少当事人的诉累，降低诉讼成本，提高诉讼效率，便于判决的执行。 反诉作为被告的一项诉讼权利，具有以下特征：
反诉，是指在人民法院受理原告的起诉后，本诉的被告以本诉的原告为被告，向受理本诉的人民法院提起与本诉具有牵连关系的一种独立的反请求。 反诉是本诉被告享有的维护自身合法权益的一项诉讼权利。本诉的原告在反诉中称为“反诉被告”，本诉的被告在反诉中称为“反诉原告”。 反诉的目的在于，通过人民法院对反诉与本诉的合并审理，以同一诉讼程序解决相关联的民事纠纷，减少当事人的诉累，降低诉讼成本，提高诉讼效率，便于判决的执行。 反诉作为被告的一项诉讼权利，具有以下特征：
特征
5、反诉与本诉具有牵连性
1.反诉主体具有特定性。
根据《民诉法解释》第233条第1款的规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 即反诉是本诉的被告针对本诉的原告提出的请求，也就是说，通过反诉使双方当事人具有诉讼地位的双重性，本诉的被告同时是反诉的原告，而本诉的原告同时是反诉的被告。
2.反诉目的具有对抗性。
即被告提出反诉的目的在于抵销或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求，也就是说，被告提出反诉的前提在于承认本诉的存在，只是以反诉实现抵销或者吞并的对抗性目的。
3.反诉请求具有独立性。
即反诉请求应当是一个独立的请求，本诉的被告 既可以以反诉的形式在本诉审理过程中提出，以达到通过本诉与反诉的合并审理实现抵销或者吞并本诉的目的， 也可以以独立的诉讼请求的形式向有管辖权的人民法院提出。
4.反诉时间具有特定性。
反诉通常在本诉的一审中提起，在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉的，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。 当然，在第二审程序中也允许原审被告增加反诉请求，为了保护当事人对反诉请求的上诉权，第二审人民法院可以根据自愿原则调解，调解不成的，告知原审被告另行起诉。 如果双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
二、反诉与反驳的区别
定义
反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。
2016 反驳（名）
分类
(一)程序法上的反驳
被告依据民事诉讼法的规定提出原告的起诉不符合法律规定。 如被告提出原告不符合当事人条件，没有起诉权；本案不属于人民法院受理的范围，或者提出受诉人民法院对本案无管辖权，等等。 被告的反驳符合《民事诉讼法》规定的，人民法院应裁定驳回原告的起诉。
(二)实体法上的反驳
被告以实体法为根据，通过实体法所规定的事实和理由，说明原告提出的实体权利的请求全部或部分是不合法的，称为实体法上的反驳。 例如，被告用事实证明原告所主张的权利根本就不存在或者已经实现；原告提出的作为诉的理由的事实，根本就未发生过或与事实真相不符，等等。 被告的反驳经查是有根据的，人民法院则应作出驳回原告诉讼请求的判决。
反诉与反驳
首先，反诉与反驳的本质区别是性质不同。
反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉， 而反驳则只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼防御手段，不是一个独立存在的诉，不具有诉的性质。 判断方法，假设如果没有本诉存在，看被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼。
其次，目的不同。
被告反诉的目的除抵销、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利， 而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。
最后，处理结果不同。
根据反诉在实体上是否有理由，法院是判决驳回或者支持其诉讼请求。 而反驳有理由的，则以裁定驳回对方的起诉或者判决驳回对方的诉讼请求。
补充宋版：（三）反诉与反驳的区别
介绍
根据《民事诉讼法》第51条的规定，被告可以反驳原告的诉讼请求。 在民事诉讼中，被告常常釆用反驳的方式来维护自己的合法权益。 被告的反驳有程序上的反驳与实体上的反驳两种方式。 程序上的反驳，是指被告提出原告的诉讼请求不属于受诉人民法院管辖、当事人不适格等； 实体上的反驳，是指被告提岀原告主张的实体权利请求所依据的事实和理由是不成立的，要求人民法院驳回原告的诉讼请求。 可见，反驳与反诉不同，反驳是一种防御行为，而反诉是一种积极进攻行为。
区别
反诉与反驳的区别在于：
1.两者的性质不同。（感觉上文的本质更为全面）
反诉是被告针对本诉原告提出的一种独立的反请求，具有诉的性质； 而反驳只是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张予以驳斥，不具有诉的性质。
2.当事人的诉讼地位不同。
本诉当事人的诉讼地位会因被告的反诉而发生相应的变化，即本诉的被告成为反诉的原告，而本诉的原告则成为反诉的被告； 而反驳则不会导致当事人诉讼地位的改变。
3.提出的前提不同。
反诉是与本诉相对而言的，被告提出反诉是以承认本诉的存在为前提，只是以反诉实现对本诉的抵销或者吞并； 而反驳则是以直接否定对方的全部或者部分诉讼主张为前提的。
4.提出的主体不同。
反诉的提起主体只能是本诉的被告， 而反驳的提岀主体则可以是原告、被告和第三人。
5.产生的效果不同。(感觉是上文的目的+结果）
被告的反诉成立，就会抵销或者吞并本诉原告全部或者部分的诉讼请求，不会产生人民法院判决驳回本诉原告诉讼请求的效果； 被告的反驳成立，将产生人民法院判决驳回原告诉讼请求的效果。
6、上文处理结果
反诉与诉讼上的抵消
反诉与诉讼上抵销。 诉讼上抵销，是指在诉讼中，一方当事人以自己的债权抵销对方作为诉讼请求的债权的行为。 诉讼上的抵销以实体法上的抵销权为基础。 诉讼上的抵销只是被告提出的一种诉讼上的抗辩，即抵销抗辩，是一种诉讼防御方法，而非独立的诉，更非反诉。
三、提起反诉的方式和条件
(一)提起反诉的方式
被告提起反诉的方式，可以随同答辩状提起，也可以另行用反诉状提起。 用反诉状提起的，则应按本诉的原告人数提出反诉状副本，便于对方当事人进行答辩。 如果被告在开庭审理的法庭上口头提起反诉，则由书记员记入笔录，对方当事人也就在法庭上口头进行答辩。
(二)提起反诉的条件
被告提起反诉，除必须具备诉的要素外，还必须具备以下条件：
AB+本诉中+同一程序+牵连性
(1)反诉的当事人必须是本诉的被告针对本诉的原告提起。
有权提起反诉的，只能是本诉中的被告。 被告只能向本诉的原告提起反诉，不能向原告以外的人提起反诉。
(2)反诉应当在本诉的进行中提出，一般认为，反诉只能在法庭辩论终结前提出。
为了便于当事人双方抗辩，反诉一般应在举证期限届满前提出。 在第二审程序中，原审被告提出反诉的，也可以允许，但第二审人民法院不能用判决、裁定的方式来解决反诉，只能用调解的方式解决反诉。 用调解方式解决，经调解，当事人双方如达不成协议，应告知原审被告另行起诉，而不能将本诉与反诉一并发回原审法院重审。
为了便于当事人双方抗辩，反诉一般应在举证期限届满前提出。 被告在第一审程序中未提出反诉，能否在第二审程序中提起反诉，在学术研究中有着不同的看法。 在第二审程序中，原审被告提出反诉的，也可以允许，但第二审人民法院不能用判决、裁定的方式来解决反诉，只能用调解的方式解决反诉。 如用裁判方式，则涉及审级制度问题，与民事诉讼法的规定相违背。 用调解方式解决，经调解，当事人双方如达不成协议，应告知原审被告另行起诉，而不能将本诉与反诉一并发回原审法院重审。
(3)反诉只能向审理本诉的人民法院提起，且受诉法院对反诉具有管辖权。
反诉不能属于其他法院专属管辖，也未约定仲裁。
(4)反诉必须与本诉为同一诉讼程序。
反诉与本诉必须同属普通程序或简易程序，特别程序不适用反诉制度； 本诉与反诉也不能一个适用第一审程序，一个适用第二审程序。
(5)反诉与本诉应有内在的牵连，
定义
这种牵连性表现为，反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由存在着法律上或者事实上的牵连关系。
情形
以下情形一般认为属于这种牵连关系： ①本诉的请求与反诉的请求系出于同一法律关系，例如原告起诉要求被告承担货物瑕疵的违约责任，被告基于同一买卖合同关系反诉要求原告支付剩余货款。 ②本诉请求与反诉请求系出于同一原因事实，例如甲与乙因琐事打架，甲起诉乙要求损害赔偿，乙反诉甲要求损害赔偿。 ③反诉与本诉的诉讼标的相同或者互不相容。例如，甲起诉乙要求确认某A房产的所有权，而乙反诉甲要求确认其对A房产的所有权，两诉的标的互不相容。 ④反诉与本诉的诉讼请求之间具有因果关系。 ⑤反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由有关联。
补充宋版：（二）反诉的条件
被告提出反诉应当具备以下几个条件：
1.反诉是本诉的被告通过人民法院向本诉的原告提出的反请求。
被告提出反诉的目的在于抵销或者吞并本诉的请求，因此，反诉只能由本诉的被告通过人民法院向本诉的原告提出。
2.反诉只能在本诉进行中向受理本诉的人民法院提出。
被告提出反诉应当在本诉的进行过程中提出，如果本诉尚未开始，即不存在被告提出反诉的问题。
3.反诉应当与本诉具有牵连性。
从理论上看，为了实现通过反诉与本诉的合并审理降低诉讼成本，实现纠纷的一次性解决的目的，反诉需要与本诉具有一定的牵连性。 所谓反诉与本诉有牵连性，是指反诉的诉讼标的及诉讼请求与本诉的诉讼标的及诉讼请求有牵连，这种牵连既可以是法律上的牵连，也可以是事实上的牵连。 基于这种牵连性，反诉与本诉可以相互抵销或者吞并。 2015年《民诉法解释》第233条第2款对反诉与本诉的牵连性作出了相应的规定，即反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。 《民诉法解释》第233条第3款进一步规定，反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。
4.反诉与本诉能够适用同一程序。
如果反诉不能与本诉适用同一程序，就不能实现将反诉与本诉合并审理，达到简化诉讼程序的目的。因此，反诉与本诉能够适用同一程序，是反诉提起的条件之一。
5.反诉不属于其他人民法院专属管辖。（没有时间，多个1、5——都有了，和上文一一对应）
四、反诉的审理
对被告的反诉，法院应当依起诉的条件及反诉的要件为标准予以审查。 符合条件的，而且与本诉合并审理能达到简化诉讼程序目的的，应予受理，与本诉在同一诉讼程序中举证、质证、辩论及审理、裁判。 不符合反诉条件但符合起诉条件的，应单独立案审理，一般不予合并审理。 反诉与本诉案件的裁判通常在同一判决中作出。 在例外情况下，法院也可将反诉与本诉分开调查和辩论，并且在其中一诉已达到可作出判决的程度时，先行作出判决。 反诉虽然以本诉为前提而得名，但是独立于本诉存在，不因本诉的撤销而撤销，被告也可依法撤回反诉。
思考题
名词解释
形成之诉 诉权的保护 诉的分离 诉的追加
简答
1.简述给付之诉、确认之诉及形成之诉之间的关系。 2.简述我国法律规定关于诉的合并。 3.简述反诉与反驳之间的区别。 4.简述提起反诉的条件。
论述
1.试述对滥用诉权的规制。 2.试述诉的利益基本原理。