7.1担保物权

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担保物权

• 担保物权概述
  • 一、担保物权的概念、特征与分类
    • 担保物权的概念
      • 以确保债权的清偿为目的，而于债务人或者第三人的特定物或权利上设立的一种限制物权
    • 特征
      • 是限制物权；是一种价值权，具有补充性
      • 具有从属性
        • 设立上的从属性
          • 第388条 【担保合同】设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。
        • 移转上的从属性
          • 第407条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 第547条：【债权转让时从权利一并变动】债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利, 但是该从权利专属于债权人自身的除外。  受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。（非基于法律行为的物权变动，由法律直接规定物权变动）
        • 消灭上的从属性
          • 393.主债权消失的，担保物权消灭
            • 第393条 【担保物权消灭事由】有下列情形之一的,担保物权消灭: (一)主债权消灭; (二)担保物权实现; (三)债权人放弃担保物权; (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
        • 效力上的从属性
          • 388.1、担保物权部分司法解释：当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。 因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》
        • 内容上的从属性
          • 解释3：当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。  担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持（主张不当得利
            • 第391条 【未经担保人同意转移债务的法律后果】 第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。
        • 第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任： （一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一； （二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任； （三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
      • 具有物上代位性
        • 概念：物上代位性是指在担保财产毁损、灭失、被征收之情形，担保物权人对其变形物仍然享有优先受偿权。
        • 第三百九十条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
        • 抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等,抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持
        • 给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。
        • 抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。
        • 406.抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响
        • 添附与担保物权的物上代位性（担保解释41）
          • 抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。
          • 抵押权依法设立后，抵押财产被添附， 抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。
          • 抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。 本条所称添附，包括附合、混合与加工
      • 具有不可分性（担释38、39条）
        • 主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持,但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。
          • 第四百五十条 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
        • 担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。
        • 第三十九条 主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 　　
        • 主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持
    • 分类
      • 意定担保物权与法定担保物权
      • 留置性担保物权与优先清偿性担保物权
        • 留置权、动产质权、以有价证券为标的的权利质权/ 抵押权、所有权留、融资租赁与让与担保
      • 动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权和非特定财产担保物权（如浮动抵押，财产不特定）
      • 典型担保和非典型担保
        • 典型担保：不动产抵押权、动产抵押权、质权、留置权
        • 非典型担保：所有权保留买卖、融资租赁、保理、让与担保
  • 担保物权的设立、担保范围与多重担保
    • 担保物权的设立
      • 法定担保物权 ——依法规定而生，无须订立担保协议，也无须登记
      • 意定担保物权
        • 设立要件
          • 根据担保合同设立（动产抵押、动产浮动抵押）
          • 担保合同+公示（交付、登记）eg.以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。
        • 担保合同是主债权债务合同的从合同（法律修改：担保合同另有约定的，按约定→法律另有规定的除外（主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外
    • 担保合同无效的法律后果： ①担保物权自始不能成立 ②当事人的赔偿责任（388.2
    • 389.【担保物权的担保范围】担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照其约定 ——主债权：依据合同或其他根据发生的原本债权
    • 多重担保
      • 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿
      • 针对混合共同担保，该规则可扩张适用于任何共同担保
      • 债权人对担保权利的实现
        • 存在债权人如何实现担保的协议：约定分担数额或约定实现担保顺序
        • 不存在协议的，且债务人自己提供物的担保： ——先实现债务人的物上担保（抵押权、质押权、留置权） ——保证人未提出先实现债务人物上担保权，承担保证责任的，可在承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利(债权人享有的债务人物上的担保物权法定移转于行使追偿权的保证人）
        • 无协议且系第三人提供担保的（物保及保证），可自行决定实现顺序
      • 第三人对债务人的追偿权
        • 提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
        • 第三人的追偿权为担保人与债务人之间新产生的债权
        • 其消灭时效从追偿权产生之时起算
      • 担保人之间的追偿权
        • 原则上无追偿权：承担了担保责任的担保人无权请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分
        • 有追偿权的例外：
          • 担保人之间约定相互追偿及分担份额，可请求其他担保人按约定分担
          • 担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是末约定分担份额，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分
          • 担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分
      • 担保物权的消灭
        • 主债权消灭：须为主债权因清偿、提存、抵销、免除等原因完全消灭，无余存债权；债权人负有配合注销登记、(抵押权)或返还担保物(质权、留置权）的义务
        • 债权人放弃担保物权： ——有相对人（担保人）的单方意思表示 ——交付或登记为担保物权设立要件时，抛弃占有或登记
        • 法律规定担保物权消灭的其他情形
          • 担保物权灭失且无替代物
          • 混同：抵押权人取得抵押物所有权或抵押物所有人因取得债权而取得抵押权
          • 债务转移：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 ①担保人为主债务人，主债务人经债权人同意，将全部或部分债务移转给第三人，担保物权继续担保该债务 ②担保人为第三人，债务全部转移，未经担保人书面同 意，担保物权归于消灭 ③担保人为第三人，未经担保人同意，转移部分债务的,担保物权仅针对未转移的债务部分继续存在(担解39.2)
• 抵押权
  • 一、抵押权的概念
    • （一）概念
      • 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利
    • （二）抵押权的特征
      • 1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产、但是在我国动产、权利也可以用作抵押。 2、抵押权不移转标的物占有。 3、抵押权原则上是意定担保物权。抵押合同 4、抵押权是就抵押物卖得的价金优先受偿的权利
  • 二、抵押权的标的
    • 我国民法典从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。
    • （一）不可抵押的财产399条
      • １.土地所有权。（不可流通） ２.宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（集体土地使用权不可流通，土地经营权可抵押,(承包法第47条、53条）乡镇、村企业的建设用地使用权可能与其上建筑物一并抵押，398） ３.学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。（但要注意担保制度的解释第6条） ４．所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺） ５．依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） 6．以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但一审法庭辩论总结前已办理合法手续的除外。（担释49条）
        • 担释：第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外： （一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权； 　　（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。 登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。  　第三十七条当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。 （第三百一十一条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外） 　　当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。 　 　以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。
      • （二）可以抵押的财产
        • 依据民法典395条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：  (1)建筑物和其他土地附着物；  (2)建设用地使用权； (3)海域使用权 (4)生产设备、原材料、半成品、产品；  (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (6) 交通运输工具； (7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
  • 三、抵押权的设立
    • （一）抵押合同
      • 书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式
      • 注意：抵押合同书面成立生效，但抵押权——登记设立或登记对抗
    • （二）流押禁止条款
      • 第四百零一条　【流押】抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
      • 法186条：当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
    • （三）登记（402、403条）
      • 1、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立（不动产及其上权利） 2、登记作为对抗要件 （动产、动产浮动抵押），不登记不得对抗善意第三人 3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。
      • 不动产及其上权利：登记（设立）生效主义；动产抵押的登记对抗；动产浮动抵押的登记对抗
  • 四、抵押权的效力
    • （一）担保的范围
      • 约定优先，无约定——范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。（389条）
    • （二）对标的物的效力
      • 1、抵押效力及于从物（担释40条）、从权利 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。
      • 2、对孳息的效力（典412，扣押前不及于，扣押后及于，法定孳息抵押人应通知义务人：因第三人给付）  收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权
        • 第四百一十二条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。 前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
      • 3、抵押物的代位物
        • 损害赔偿金、保险金、补偿金或补偿物实物残存价值（典390条担释42条，46.2）
      • 4、对添附物的效力（担释41条）
        • (1)添附物归第三人时适用物上代位的有关规定 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金
        • (2)添附物归抵押人所有时及于整个抵押物 抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。（添附导致抵押财产价值增加的，效力不及于增加的价值部分担释41.2）
        • (3)共有时及于抵押人的份额，第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
      • 5、注意：建设用地使用权设立抵押后新增的建筑物问题（典417条，担释51条） 效力不及于，但应一并处分，对新增部分抵押权人无优先受偿权 理由？（登记生效，对添附的效力）
        • 第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。  　当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。  抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押
        • 417.【抵押权对新增建筑物的效力】建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
    • （三）对抵押人的效力——抵押人的权利
      • 占有、使用、收益、处分的权利
      • 1.自己占有、使用标的物的权利
      • 2.设立用益物权（地役权、居住权）
      • 3.转让标的物的权利（是否需要抵押权人同意？评价） p285
      • 4.就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权（是否应在剩余价值范围类？担保法第35条废；典第414条清偿顺序）
      • 5.出租抵押财产的权利（两个变化）、出借
        • 先租后押，原租赁关系不受该抵押权的影响（买卖不破租赁）第四百零五条　【抵押权与租赁权的关系】抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
        • 先押后租，租赁关系不得对抗已设立的不动产抵押权、已登记的动产抵押权
      • 出让抵押物：抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。 抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。——抵押权的追及力
    • （四）对抵押权人的效力——抵押权人的权利
      • １、抵押权的保全
        • （1）抵押物价值减少的防止权（408条） 　第四百零八条【抵押权的保护】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求抵押人停止其行为;抵押财产价值减少的,抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值,也不提供担保的,抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
        • 恢复抵押物的价值请求权；增加担保的请求权
        • 物上代位请求权。（典390条）
      • ２、依顺位享有优先受偿的权利
        • 优先于其他无担保债权人 优先于强制执行抵押物的其他债权人 债务人破产情形，享有别除权
        • 抵押权顺位：一般依登记先后顺序
          • 抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序
          • 押权未登记的，按照债权比例清偿。 其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定
          • 应区分不动产抵押权与动产抵押权
          • 顺位的放弃（绝对放弃）
            • 后顺位依次递升，抛弃人退处最后顺位 放弃后新设抵押权，其顺位仍在放弃者之后
            • 抵押权顺位放弃非经同意不得损及其他担保人利益
              • 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权(注: 指变更抵押权顺位或被担保的债权数额)的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任但是但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 债务人甲以自有房屋为债权人乙的债权100万设定乙抵押权，乙的债权同时享有其他担保人丁的房屋上设立的抵押权的担保。设抵押权人乙抛弃甲房上的抵押权。 ——丁在抵押权人乙丧失的100万元优先受偿权益的范围内免除担保责任 (409.2)
          • 顺位变更
            • 应由抵押权人之间订立变更协议，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
      • 抵押权人对抵押权的处分
        • 附随转让，不能单独转让
        • 抛弃：债权变成无担保债权
  • 五、共同抵押
    • 效力（共同担保也适用）
      • 有约定按约定，未约定各自担保债权数额或顺序，先实现债务人设立之抵押权(392);放弃债务人抵押，其他担保人(含保证人)相应免责 (409)
      • 未约定各自担保债权数额或顺序，可就任一或各个抵押权行使(392)
      • 抵押人承担担保责任后，可向债务人追偿 (392)，担保人之间原则上不可以相互追偿；请求其他担保人分担向债务人不能追偿的部分的例外情形: ①约定相互追偿；②约定承担连带共同担保；③在同一份合同书上签章(担解13)
  • 六、最高额抵押
    • 指在预定的最高债权限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生债权的清偿而设定的抵押。
    • 主要适用于连续商品交易关系、劳务提供关系及连续借款关系等场合
    • 特征： ①设立时债权未成立，抵押权也成立 ②债权额确定之前，部分债权转让抵押权不随之移转，另有约定除外 ③债权额确定之前，部分债权消灭,抵押权并不消灭 ④债权数额受最高额度限制，所担保的债权以最高限额范围内的实际发生额为准
    • 最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
  • 七、动产浮动抵押
    • 指特定抵押人以其全部动产(包括现有的和将有的财产)为标的而设定的抵押权
    • 特征
      • 抵押人的限定性：企业、个体工商户和农业生产经营者
      • 抵押物标的的限定性：现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。不包括不动产、股权、知识产权亦即其他财产权利 ——经营者全部或特定范围的动产
      • 抵押物的集合性和动态性： 抵押物流出:符合正常经营买受人规则被售出的动产不再属于抵押财产
    • 设立
      • 登记对抗，即使已登记，也不能对抗正常经营活动中已支付合理价款且取得抵押财产的第三人