商法总论

商法总论超全思维导图包含练习题！内容覆盖商法基础概念、商事关系、商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等商法总论的核心模块；部分分支插入黄色批注文本框，补充案例、法条注释与重难点说明，对易混淆知识点进一步解释。整体的层级分支数量多，将总论各个小节下细碎的概念逐一罗列出来，厘清各个概念之间从属关系，把基础定义、制度规则全部收纳进框架，适合用来梳理商法总论的全部考点，帮助学习者理清章节脉络，方便后续逐个知识点展开背诵复习。商法总论是学习公司法、破产法、票据法等商事分论内容的前置基础，掌握总论之后再学习分论会更加顺畅。无论备考法考还是法学专业课复习的学习者，都可以借助这份思维导图完成商法总论的整体梳理。

商法总论

• 商法
  • 商法导论
    • 第一章 商法导论
      • 1-1 商法的概念与特征
        • 一、商法和商法调整的社会关系
          • （一）商法的概念
            • 商法也称为商事法，是指规定商人和商行为的法。是调整营利性主体在其营业过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。
              • 商法是规定商人之法
              • 商法是规定商行为之法
          • （二） 商法的分类
            • 形式意义的商法是以商法为名称制定的法典；实质意义的商法则是从规范总和上把握的法律部门。
            • 商事公法所规定的法律关系中有一方当事人是公权力者或授予公权力者；商事私法仅调整平等主体间的商事关系。
          • （三）商法调整的社会关系
            • 商法调整的社会关系即商法的对象
            • 商法调整的社会关系即商法的对象。
            • 商事关系（commercial
              • 商事关系是商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所产生的财产关系。
            • 商业流通经济关系说
              • 以社会公共利益为本位，平等主体营利性
            • 市场交易关系说
          • 商的内涵
            • 一般常识的“商"
            • 经济学上的“商”特定人（商人）的买卖
            • 商法的“商”：将“营利”作为特征的“商”
          • 商事关系的特点
            • 商事关系是一种财产关系（自愿性、平等性、有偿性）
            • 商事关系是一种经营性财产关系（营利性）
            • 商事关系是一种独立的社会关系
              • 独立是与民事关系的关系
                • 商事关系与民事关系
                  • 联系性
                    • 所规范的社会关系具有同一性 基本原则的同适性 具体法律制度的关联性
                  • 差别性
                    • 调整的财产关系的相异性（静态与 动态） 属性不同（权利法与财富法）
          • 基本案情 基本案情 甲在某保险公司处投保了车辆损失险，在保险期间，乙驾车将甲的车撞击损毁。事故发生后，甲要求保险公司在车辆损失险内进行赔偿，由于交警部门认定乙承担事故的全部责任，该保险公司向甲赔付保险赔偿金后，向法院提起追偿之诉，请求判令乙赔偿其代位支付的保险赔偿金。 争议问题 ·保险公司是否有权向乙代位行使赔偿请求权？ 思考： 本案中，存在哪些法律关系，其性质为何？
          • 财富增长与所有权分离 财富增长与权利转让 财富增长与投资者责任 表现 原因
        • 二、商法的特征
          • （一）商法的特殊性
            • 1.规制营利
              • 民法侧重于保护民事主体的一般利益，商法则侧重于保护自然人和企 业的营利。
              • 以法律规范以营利为动机的商事行为。
              • 基本案情 2019年1月，王某通过闲置物品交易平台从杨某某处购买了一款知名品牌的女包，支付价款6800元次日收到货物。卖家称该包系其从一个淘宝代购店中购入，后王某通过邮件与该品牌官方客服沟通 确认此款女包为2018年春季限量发售，仅发售一个季度。因疑为假货，王某便自行委托鉴定，鉴定结果为假货。双方协商退货退款无果，王某便将杨某某诉至法院，请求判决杨某某退还货款，并承担因欺诈导致的三倍惩罚性赔偿责任及鉴定费。经法院委托鉴定，该包确系假包。 争议问题 该闲置物品交易平台卖家是否是经营者以及是否适 用消费者权益保护法关于欺诈的惩罚性赔偿。
            • 2.组织法与行为法相结合
              • 商法由商人法和商事行为法构成。
                • 组织法实行严格主义，具有两重任务：统一组织的规格与要求；使 商业组织具有团体的能力。
                • 行为法实行自由主义，涉及营业财产和商事交易的规则
                • 并非是绝对化的，有所结合。
            • 3.企业形成的促进与企业的维持
              • 这是贯穿整个商法的基本精神，体现在商法的各项具体制度之
                • ·保护投资自由，方便企业设立：准则设立原则、形式审查主义原则。
                • ·资本集中：企业维持的重要因素
                • ·员工：企业维持不可或缺的内容
                • 确保企业独立性：法人人格/团体能力。
                • 企业破产、解散的风险防范：企业设立条件，限定企业解散的原因 重整、和解等制度。
            • 4.确认交易顺利、可靠、安全的原则
              • 这是商法的一项重要任务，依赖于多种商事法律制度的
                • 企业交易的快速主义：短期消灭时效；定型化原则（标准合 同条款）；权利证券化（股票、债券、票据）。
                • 商事交易的要式主义
                  • 指商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易的当事人均不得任意加以变更
                • 商事交易的外观主义：英美法系中的禁反言
                  • 指对作出如同某权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应当对信赖该外观的人承担与该外观相应的责任。
                • 商事交易的公示主义：上市公司信息披露、船舶登记
                  • 指企业应依照商事法律的规定，在适当的范围内公开交易中有关企业特定的重要事项。
                • 责任的加重与限制：无过错责任或严格责任原则
                • 法的确实主义：既成事实尊重主义
          • （二）商法的倾向性
            • 1. 突出营业自由和自由与强制地协调
              • （私法性与公法性；冲突性与协调性）
              • ·商事组织法/商行为法
              • ·自由与监管的协调：交易的快速（效率）与安全
            • 2.鲜明而突出的技术性
              • 基本案情 罗某文持有中国建设银行转账支票一张，该支票上载明：出票日期为2018年3月29日，金额11000元，出票人处有德斯朗公司的盖章以及该公司法定代表人赵某朋的印鉴，收款人处空白密码处载明加验密码。罗某文向德斯朗公司索要持有支票的密码，德斯朗公司对罗某文持有的支票的真实性不持异议，但是以该支票系德斯朗公司开具给案外人严某成的支票，德斯朗公司与严某成之间还存在经济纠纷为由，一直拒绝给付罗某文该支票的支付密码，并拒绝继续履行票据义务，为此罗某文诉至法院，请求法院判令德斯朗公司给付罗某文支票票据金额 11000元。 争议问题 票据持有人罗某文是否是本案争议支票合法的票据权利人? 持票人罗某文是否可以向出票人德斯朗公司行使票据追索权？ 出票人德斯朗公司是否能以与案外人严某成之间存在经济纠 纷的抗辩对抗罗某文？
            • 3. 变革性与进步性
              • 私法的许多制度起源于商法：善意取得制度
              • 不仅表现为理念的更新，更表现在制度创新上
              • 从海商到陆商 从传统的商业领域到金融领域 从“身份”到“契约” 从个别交易到集合交易
            • 4.全球化倾向
              • 进步性与变革性在国际趋势上
                • 继受：技术性→易被接受和效仿
                • 统一的商事条约
                • 国际惯例或国际统一约款
            • 5.对交易保护和信赖保护的较
      • 1-2商法的地位
        • 一、商法是一个重要的法律部门
          • 法律体系，法学中有时也称为“法的体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。简单地说，法律体系就是部门法体系。
            • （一）商法是以商事关系为调整对象的法律部门
              • 有自己的调整对象——商事关系。
              • 有独特的调节机制——营利调节机制
              • 作为法律部门的需求来源于实践
            • （二）商法是一个重要的私法领域
              • 公法调整非平等主体之间的社会关系，即国家与个人的关系，以确认 公权并使其服从于法律规制为根本任务； 私法调整平等主体之间的社会关系，以确认私权并保证其得以实现为 己任。
                • 商法中的主体为私主体。 ·商法调整的社会关系——商事关系为平等主体之间的私关系（围绕企 业经营发生的财产关系）。
            • （三）商法是一个渗透着公法因素的私法领域
              • 公法因素出现的背景
                • 19世纪末20世纪初，一些发达资本主义国家社会经济生活中限制竞 争、不正当竞争和侵害消费者利益的行为尤为严重。
                  • 公法因素的正当性：商事主体如果动机不当，则其基于私法中的意思自治、契约自由原则实施的商事行为有可能走向私法欲维护的竞争秩序的反面
                  • 商主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的
              • 公法因素的表现：商业登记、营业许可、证券市场监管等
              • 商法作为私法是不是被公法化了？
                • 公法因素并未进入核心领域，不会被公法化
        • 二、商法与诸法的关系
          • （一）商法与民法的关系
            • 总说
              • 在所有法域之中，商法与民法最为紧密，二者同属于私法范畴。“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，商法在于维护个人或团体之营利；民法偏重于保护一般社会公众之利益。”二者“同源不同体”
            • 分说
              • 不同的学说
                • 现代商法与民法截然分开论
                • 民法包容商法论
                • 一般法特别法论
                  • 特别是指： 民法个别规定的补充、变更 对民法一般规定的特殊化规定 创设民法所没有的特殊制度
              • 民法与商法的法律适用关系
                • 民法的一般适用和补充适用
                • 商法的适用先于民法
                • 基于一般法特别法论
                • 商法的效力优于民法
                  • 公法规范的意思先定效力
                    • 公权力机关可单方行为而产生效力
            • 案例
              • • 未过诉讼时效
            • 案例
              • • 若背书出现断裂，无法形成闭环，则该票据（汇票）无效 根据民事关系的相对性，皓钻公司无法索赔。但遵循特殊规定，基于票据法，智诚公司与岩土公司需要向皓钻公司清偿。
          • （二）商法与经济法的关系
            • 经济法的出现：经济垄断+经济危机→积极而适当干预经济的政策→相应法律、法规（经济法）
            • 01
              • 国外学说
                • 商法和经济法合 一说 商法和经济法分 离说 经济法代替商法 总名称说
            • 02
              • 国内学说
                • 经济法补充说 商法和经济法区 别说 商法经济法互补 说 商法分离说
            • 3.撇去学说立场，从两者的实态中考察两 者的关系：
              • 共同性
                • 都是规范企业经济活动的法律
                • 虽在根本性质上有别，但存在共同的 因素（公法）
              • 差别
                • 调整范围不同
                • 采取不同的调节机制 （个体 VS.整体）
                • 所追求的利益保护结构各异（个体合法利益VS.社会整体利益）
      • 1-3商事立法与商法的法源
        • 一、商事立法的不同体制一一民商分立与民商合一（大陆法系）
          • （一）民商分立与民商合一的不同含义
            • 民商分立
              • 民事商事分别进行立法，在民法典之外制定商法典，二者各自独立存在并独立运行的立法体制。
            • 民商合一
              • 民事商事统一立法，在民法典之外 不另行制定商法典。
                • ·将有关商事的事项编入民法典
                • .商事事项以单行法颁布。
          • （二）民商分立的立法模式
            • l法国商事立法 1807年《法国商法典》：共分四篇，包括商法总则、海商、破产和商事法院。
            • l德国商事立法 《德国商法典》1897年公布，1900年生效，共分为四篇：商人、公司及隐名合伙、商行为以及海商。 该法典强调商人概念在法律适用中的核心地位，而不是依商行为的客观性质确定商主体。
            • l折衷商事立法
          • （三）民商合一的立法模式
            • l完全式民商合一
              • 将商法内容完全纳入民法典中去。如瑞士、意大利。
            • l相对式民商合一
              • 将商法的一些基本问题纳入民法典中，而对一些具体商事制度则分开立法。如我国台湾地区。
          • （四）民商分立与民商合一的比较
            • 民商分立
              • ○优势：系统、统一的规范，便于人们遵守，也便于在解决商事纠纷和司法审判中的法律适用。
              • 缺陷：严密的法典结构很难适应瞬息万变的市场经济
            • 民商合一
              • ○优势：强调了私法规范的共同性和统一性，可以较好地实现民法、商法理念的统一
              • ○缺陷：漠视商法所调整的社会关系的特殊性，很难满足商事关系调整的特殊要求。
          • （五）第三种立法体制的可行性
            • 一方面制定民法典，一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时，将单行商事法律区分为两个层次——通则性商事法律和具体领域的商事法律。
            • 商事通则：单行法
              • l调整的一般性 l规则的一般性、共同性和补缺性
        • 二、商事立法的不同体制——英美法系商事立法
          • l以习惯法和判例法为其渊源，称为普通法或者不成文法，同时辅之以衡平法
          • l自19世纪以来，制定了一系列商事单行法
          • l美国的特殊性
        • 三、中国商事立法体例的选择
          • 课后思考： 中国商事立法采取何种模式？
        • 四、商法的渊源
          • （一）商法渊源的概念和分类
            •     商法的渊源是指实质意义的商法的存在形式。是指具有法的效力的商法规范借以表现的形式。
          • （二）商法特有的渊源
            • 与民法一样的法源包括制定法、国际条约、司法解释等。
              • 1.商事习惯法
                • •存在的合理性；
                • •我国立法上的体现；
                • •事实上的商事习惯与商事习惯法的区别
                • 商事习惯法于我国立法上的体现：
                  • ○《民法典》第509条第2款：当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 ○《民法典》第510条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
              • 2. 商事自治法
                • 是企业或者其他商事团体自主制定的有法律效力的规则。如公司章程、证券业协会的章程等。
                • •产生法律效力的条件：
                  • Ø不得违反强行性法律规范
                  • Ø不得违反公序良俗、社会公共利益
              • 3. 业务条款
                • 是业界主导作成，并经政府主管机关认可的交易条款。实际上是对相关法规或部门规章的规范的补充。
                  • Ø例如： •《保险法》第136条第1款：关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率，应当报国务院保险监督管理机构批准……其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报保险监督管理机构备案。
          • （三）商法适用顺位
            • ○商事自治法优先于商事制定法：如公司章程在处理公司纠纷中先于公司法
            • ○商事制定法优于商事习惯法：补充立法，填补法律空隙
            • ○商事司法解释与相关的商事法律同时适用
            • ○商事制定法内部的适用顺位：法律→行政法规→地方性法规；行政法规→国务院、政府部门规章；地方性法规→地方政府规章
            • ○国际法优于国内法
      • 1-4 商法的原则
        • 一、商法原则的含义
          • 商法的原则是指集中体现一国商法的宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用意义与司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统帅作用的基本法律准则。
          • 思考：
            • 1. 商法原则、商法功能和商法价值之间有何关系？
            • 2. 商法原则的功能有哪些？
        • 二、商法原则的内容
          • •经营自由原则
            • ○定义：指除非依照法律规定或整体利益不得从事经营活动之外，行为人有权自主决定从事经营活动。
            • ○内容：是否从事经营活动的自由和从事何种经营活动的自由
            • ○意义：宪法意义，财产权
              •    经营自由与政府审批：登记或注册，国家管制行业
            • ○限制：法定限制+行业限制
          • •平等交换原则
            • ○定义：指商事主体在从事营业或财产交易中，应当基于等价交换而确定商事主体之间的权利义务。
            • ○基本要求：
              • ①起点公平——机会平等
              • ①过程公平——商事交易所涉各类主体之间的权义分配合理
              • ①结果公平——商主体所增进的财富与其所履行的义务、付出的代价基本相称。
          • •企业维持原则
            • 定义：指商法应尽力保证企业（商主体）作为健全的组织体而存续和发展。
            • 制度和规则：
              • n企业主体地位的维持
              • n资本充实（资本维持）规则
              • n盈利分配规则
              • n风险分散规则
              • n企业重整规则
          • •交易便捷原则 （促进交易效率）
            • 内涵：
              • ●简便性：是指尽可能地简化形式上的要求，在具体交易行为中只要当事人意思表示真实且不违反强行法或公序良俗的规定，法律就不加以干涉。
              • ●迅捷性：是指交易的速度要快，要讲效率，主要表现为交易周期的缩短、交易次数的增多，以及交易行为所产生的请求权时效期间的缩短。
            • 具体体现：
              • ○交易自由化：是指商主体在从事商行为时，在法律许可的限度内，有权自主选择交易的对象、决定行为的内容和形式。 ○交易定型化：交易方式、交易客体、契约定型化、交易程序定型化等。 ○短期消灭时效
                • 如：我国《票据法》第17条规定，持票人对支票出票人的权利自出票日起6个月内不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月内不行使而消灭。
          • •交易安全原则
            • 具体体现：
              • ○公示主义：商主体应依照商法的规定，公开交易中一般公众所应知的重要事项，以防止一般公众（不特定第三人）在交易中受到不测的损害。
              • ○强制主义：国家采用公法手段，对商事关系的某些内容做出强制性规定。
              • ○加重责任：严格责任、连带责任、社会责任
          • •守法经营原则
            • l定义：指企业应当遵守商法有关经营的规定并履行其他特殊义务。
            • l内容： ○有关商业登记的义务。 ○有关会计账簿的义务。 ○有关经营活动的特殊义务。
    • 第二章 商法中的三个概念
      • 2-1 商法中的商人概念
        • 思考：只有商人才能从事商行为吗？
        • 一、商人的定义
          • 商人是商法特有的主体概念，它是指依照商法规定，取得营业资格的人，是参加商事法律关系，并以商为业者。
            • o商人须依商法规定进行商事登记，并取得营业资格
            • 商人须具有商事能力
              • 指商人从事营业的权利能力和行为能力，是在民 事能力的基础上，由商法赋予的特别能力。
                • 例：《证券法》第123条：本法所称证券公司是指依照《公司法》和本法规定设立的经营证券业务的有限责任公司或者股份有限公司。
            • 商人应是参加商事法律关系并以商为业者
        • 二、商人的特别义务
          • 商人是商法特有的主体概念，它是指依照商法规定取得营业资格的人，是参加商事法律关系，并以商为业者。
            • 信息披露的义务：商业登记信 息、上市公司
            • 置备商业账簿
            • 应接受《反不正当竞争法》和 《反垄断法》的规制
            • 应依照《消费者权益保护法》 履行对消费者的义务
            • 应就税法规定的某些税种，缴 纳非商人所不需要缴纳的税
            • 商人从事商事交易，默示可以 产生商业义务
      • 2-2 商法中的商行为概念
        • 一、对商行为的不同认识
          • 商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为
          • 商行为是“商事主体所从事的任何经营活动（主观商行为）以及任何主体从事的以营利性营业为目的的经营行为（客观商行为
          • 商行为是商事法主体为了确立、变更或终止商事法律关系而 实施的行为
          • 商行为，就其一般法律特征而言，是主体基于特定商行为能 力而从事的，以营利为目的的营业性行为。
        • 二、商行为认识的两点共识
          • （一）商行为是营利性的行为
            • 营利性的理解——三层含义，两个阶段
              • 追求私益；行为的有偿性；追求资本不断增值和经济收益的最大化
              • 一是商人获利；二是将其利益分配给投资者
            • 盈利与营利
          • （二）商行为是营业上实施的行为
            • 两层含义
              • 作为营业实施的行为：行为者采用经营组织、运用营业财产，进行经营活动
                • 为了营业实施的行为：营业准备行为等
            • 营业的特征：独立性、有偿性对外显示性、商人以特定的经营为业
              • 行为人经营活动的反复性、不间断性和计划性
      • 2-3 商法中的营业概念
        • 一、营业的意义
          • 主观意义的营业：商人 的营利活动
          • 客观意义的营业：商人为实现一定的营利目的而运用的有组织的财产。（企业产权）
          • 二者紧密相连
        • 二、主观意义的营业活动原则
          • 营业自由
          • 营业自由的限制
            • 对营业形成的限制
              • ·出于公益理由的营业禁止（赌博）
              • 出于财政收入和特殊行业的特殊规制，国家垄 断经营（烟草）
              • ·对营业形式的限制
              • 营业的行政许可（银行）
              • 因其身份理由的限制
              • 保护公众利益而被禁止（毒品 ）
              • 因特定主体的利益调整而限制（竞业禁止义务）
            • 对营业形式的限制（不正当竞争、限制竞争）
        • 三、客观意义的营业
          • 营业的构成：积极财产和 消极财产
          • 营业财产在法律上的意义
            • 强制执行和破产的对象
            • 作为转让、租赁、借贷、担保 的标的
            • 保护营业不被侵犯是保护商人 的应有之义
    • 第三章 商主体
      • 3-1商主体概述
        • 一、法律主体与商主体
          • 商事主体何以成为商事主体
          • 法律主体
            • 指法律关系的参加者即在法律关系中享有权利、承担义务的人
            • 一般包括自然人与法人
            • 例如：民事法律关系中享有民事权利和承担民事义务的人；行政法律关系中行政主体和行政相对人
          • 商主体
            • 既具有民事主体的性质与标准，也具有自身的特殊性质和素质
            • 商主体在承担法律赋予它的较高的义务的同时也享有特殊的利益
            • 例如：作为商主体的公司 其设立程序、组织机构、承担有限责任等制度设计远严格于普通法律主体。
        • 二、商主体的概念
          • 商事主体，又称商人，指的是 具有商事权利能力与商事行为能力， 能够以自己的名义从事营业行为， 独立享有商法上权利并承担商法上 义务的营利性组织或个人。
          • 民事主体的分类
        • 三、商主体的特征
          • 法定性
          • 依法具有商事能力
            • 商事能力VS. 一般民事能力
              • 商事能力的特征
                • 商事能力是权利能力与行为能力的统一
                • 商事能力的内容具有差异性。
                • 商事能力因商事登记而确定
          • 身份或资格经商事登记 而取得
          • 以从事营利性活动为其 常业
        • 四、商主体的分类
          • （一）我国的两种划分标准：
            • 以所有制作为标准：
              • ·国有商法人
              • 集体商法人
              • 合营或合资商法人
              • ·私营商法人
              • 外商投资商法人
            • 以组织形式或责任承 担形式划分
              • ·商个人
              • ·商合伙
              • ·商法人
          • （二）外国的几种划分标准
            • 1.完备商人和非完备商人（又称为大商人和小商人)
              • 划分标准：以主体的营业内容和营业规模
              • 两者的区别： 小商人不需要登记 小商人不需要商号； 小商人不必制作商业帐簿； 小商人不适用经理权制度； 组织形式上小商人不能组建和从事无限责任和两合公司进行经营； 有些为保护大商人利益的特殊规定，如违约金、担保等不适用于小 商人。
            • 2.法定商人、注册商人和任意注册商人
              • 划分标准：
                • 主体所从事的商行为的性质以及法 律规定是否必须登记注册
              • 界定：
                • 法定商人，德国也称为必然商人或免于登记的商人，日本称固有商人，指从事固有商行为，即使没有注册登记，也必然是商人的主体，他们也有义务进行商业登记，但登记仅有公示效力，无创设效力；
                • 注册商人：又称应登记商人，指以营利性营业方式经营手工业、贩卖业或服务业，必须进行登记才能取得商事主体资格的主体类型，登记对他们具有创设效力；
                • 任意注册商人，也叫自由登记商人，在德国商法上，主要是从事农业、林业的场主和辅助性行为的人，登记与否随其自愿。
            • 3.形式商人和非形 式商人
              • 划分标准：
                • 主要针对公司形式的商事主体，看其是否具备法人资格而定。
              • 界定：
                • o形式商人主要是各种资合公司 这种公司从成立起便是商人；
                • 。非形式商人则是各种人合公司， 因其本质上是一种合伙组织，不具备法人资格，但可以成为注册商人或任意注册商人。
            • 4.拟制商人和表见商人
              • 这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不具备商人属性。
                • 拟制商人，是登记注册为完备商人，但经营规模不符，甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类型。基于公示原则产生的完备效力，及于第三人。应该说明的是，以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的，不属于。
                • 表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主体，但以商人名义 从事商行为的人。为保护交易善意相对人，适用商法调整。
          • 民事主体
            • 自然人
              • 商个人
            • 法人
              • 营利法人
              • 非营利法人
              • 特别法人
            • 非法人组织
              • 商合伙
        • 五、商主体资格取得的限制
          • （一）因职务或权利能力上的限制
            • 职务上的限制：各国公务员法几乎都规定，禁止公务人员直接或间接经营商业或其他投机事业。
            • 经营范围的限制：一般讲，经营商事业务并没有限制，但商人所经营业务一经选定，便不能超越或擅自另营他业（《企业法人登记管理条例》第16条、《公司法》第225条）。
            • 因年龄的限制：即对未成年人的商事能力加以限制，一般各国都禁止童商不能取得独立的商人资格。
          • （二）因营业性质的限制
            • ·由于违反法律和社会公共道德，如贩卖毒品、人口或开设赌场、妓院等
            • 由于实施公共政策的需要，如邮电、铁路、城市公用水电等公营
            • ·由于特殊需要由政府实施管制的行业，如战时对粮食、钢铁等管制。
          • （三）由于竞业禁止的限制
            • 《公司法》第一百四十九条：董事、高级管理人员未经股东会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。违反该款规定所得的收入应当归公司所有。
            • 《合伙企业法 》第三十二条：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相
          • （四）因人身的限制
            • ·主要是受到男女差异、婚姻财产制度的影响，对于已婚妇女经商的限制（法国商法
      • 3-2 商个人
        • 一、商个人的概念和分类
          • 概念：商个人是指按照法定构成要件和程序取得特定的商主体资格，独立从事商行为，依法享有权利和承担义务的个体。
          • 个体工商户
            • l《民法典》第五十四条 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
            • l《民法典》第五十六条 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
          • 农村承包经营户
            • l《民法典》第五十五条 农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。
          • 独资企业
            • l《个人独资企业法》第二条 本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
        • 二、商个人的特征
          • 须法定核准登记
          • 与自然人的权利不同
          • 从事营利性行为
          • 无限责任
        • 三、自然人商人资格的取得与消灭
          • （一）自然人商人资格的始期
            • 学理
              • 国外的不同论说
                • 表白行为说
                  • 营业意思的特别表白行为，如店铺的开设、开店广告的发布等；
                • 营业意思主观实现说
                  • 开业准备是营业意思的主观实现，视为附属商行为，为自然人商人资格的始期；
                • 营业意思客观认识可能说
                  • 认为自然人商人资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为其必要；
                • 依准备行为自体性质，营业意思客观认识可能说
                  • 认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。
                  • 学理：自然人的商人资格应自行为人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时取得。
                  • 我国自然人商人资格应从被核准登记并发给营业执照之日起取得。
          • （二）自然人商人资格的消灭
            • l一般认为，营业终止，善后事务结束时，自然人商事主体资格即消灭。
            • l在我国，无论是个体工商户，还是个人独资企业，营业终止，均须进行注销登记。因此，自然人商人资格应从完成注销登记并由负责商业登记的工商行政管理部门收回营业执照之时消灭。
      • 3-3 商合伙
        • 商合伙的概念与特征
          • 商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。
          • l合伙人：两个或两个以上；
          • l设立基础：合伙合同；
          • l财产归属：合伙人共有；
          • l商事经营活动：由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；
          • l责任承担：合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任（有限合伙除外）。
          • 商合伙依商事法成立并受商法规范调整
          • l商合伙以营利为目的
        • 商合伙的分类
          • 普通合伙
            • l全体合伙人全部出名（显名合伙）
            • l全体合伙人共同承担无限连带责任（无限合伙）
          • 隐名合伙
            • l一部分合伙人仅作为匿名合伙人存在，不出名参与合伙事务。
          • 有限合伙
            • l一部分合伙人承担无限责任，另一部分合伙人则承担有限责任。
      • 3-4 商法人
        • 商法人的概念
          • n法人的概念和分类
            • l概念： 法人是与公民相对应的另一类民事权利主体。我国立法实践认为，法人是指“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”（《民法典》第57条）
            • l分类
              • a.传统：财团法人 VS. 社团法人；私法人 VS. 公法人
              • a.民法典：营利法人、非营利法人、特别法人
          • n商法人 
            • 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。
          • n商法人与一般法人的区别   
            • l依照法律不同；
            • l依据法定程序不同；
            • l活动内容不同。
        • 商法人的特征（构成要件）
          • l通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；
          • l具有独立的财产和财产权；
          • l具有统一的组织机构和意思机关；
          • l是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；
          • l只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。
        • 商法人的分类
          • 营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
            • l国有商法人：如中石化、中国电网
            • l集体商法人：如中小学校办工厂
            • l合营或合资商法人：如中美史克
            • l私营商法人：如私营企业、公司
            • l外商投资商法人：如微软、英特尔
      • 3-5 商中间人与商辅助人
        • 商中间人概述
          • n商中间人的定义
            • ○从事中介活动的商事主体，是辅助其他商人从事商事活动的商人。
          • n商中间人的类型
            • ○代理商、居间商、行纪商
              • 代 理 商
                • 代理商的定义
                  • 独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。
                • 代理商的特征
                  • l商人性；
                  • l独立性；
                  • l职责的双重性；
                  • l代理形式的灵活性；（显明/隐名；直接/间接）
                  • l原则上不受自己代理和双方代理的限制。
                • 独立性的表现
                  • l独立的经济利益：代理商接受商人委托，虽然会为商人利益服务，其可同时成为几个商人的代理人，并通过收取佣金来追求自身利益。
                  • l独立的权利：可以自由决定自己的活动和时间，不同于雇员和经理人（代办人）。
                  • l独立的商号、营业所、账簿，并独立进行商事登记。
                  • l可以以自己的名义和第三人从事商人所委托的事项。
                  • l从责任制度来说，当第三人的合法权益受到侵犯时，可以自主选择向商人还是代理商求偿。
                • 职责的双重性
                  • l代理商的职责主要是促成交易和缔结交易。具体承担何种职责取决于商事代理契约。
                  • l在促成交易时，被称为媒介代理商，但其实质上因无代理权而非代理人。此时接近居间商，区别在于居间商需考虑双方利益，代理商只考虑委托人的利益。
                  • l在缔结交易时，被称为缔约代理商。
              • 居 间 商
                • n居间商的定义
                  • 指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。
                • n分类
                  • 居间商从事的缔约中介，通常分为两种：
                    • l居间商仅作为传达人，负责传送缔约双方的要约和承诺；
                    • l居间商撮合双方成交，在此过程中常常给出自己的建议。
                  • 无论是传达还是建议，都不具备意思表示的效力，合同内容由委托人和第三人决定。
                • 居间商的特点
                  • 居间商是基于佣金请求权才从事契约缔结之促成活动，这种活动的特点在于，只有中介活动取得了预期效果，居间商才有资格获得佣金（结果佣金）。而委托人除了支付佣金之外，不再有义务向居间商支付其他费用。
                  • 我国《合同法》的相关规定： ○第四百二十六条 居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。 ○居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。 ○第四百二十七条 居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。 l第九百六十三条 中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对中介人的报酬没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，根据中介人的劳务合理确定。因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。 中介人促成合同成立的，中介活动的费用，由中介人负担。 l第九百六十四条 中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬；但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。 l第九百六十五条 委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。
                • 居间商的权利和义务
                  • 义务
                    • ○在单方居间委托中，居间商没有义务去积极完成委托事务。此时意味着居间商放弃佣金，但不因此承担法律责任。
                    • ○如果居间商已经开始进行居间活动，就必须承担谨慎义务。居间商应当考虑交易双方的利益，有责任将通常情况下缔约双方应知道的情况及时告知双方。
                    • 居间商如果未履行谨慎义务，对于由此造成的任何一方的损失，都负有损害赔偿责任
                      • 第九百六十二条 中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。 中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。
                    • 案例分析：居间商A应否承担责任？ ○甲委托居间商A为其购买一辆新轿车，经A介绍，甲与乙签订了新轿车买卖合同。在此过程中，A知道乙出售的轿车不是新车，而是旧车，但未告诉甲。契约签订后，甲得知真实情况，向乙索赔。 ○商人甲委托居间商A为其介绍购买一定数量的水果，A知道果园主乙正在出售苹果，但未将此行情向甲介绍，甲知情后要求A对自己未能购买到苹果的损失予以赔偿。
                  • 权利
                    • l行使条件：
                      • 居间商所中介的契约顺利达成；
                      • 居间商的中介活动必须是交易契约缔结的重要原因。
                    • l行使对象：
                      • 不限于委托人，可以是双方当事人。
                      • 《合同法》第426条：因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。（《民法典》第963条）
                      • 特殊情况下，如果居间商和委托人之间有费用补偿的约定，则居间商有费用补偿请求权。
              • 行 纪 商
                • （一）行纪商的定义
                  • 指以自己的名义为委托人从事贸易活动，并因此受领报酬的商主体。
                • （二）行纪商的特征
                  • l行纪商必须以自己的名义为委托人实施交易行为。
                  • l行纪商是契约的当事人一方，交易的结果与自身有密切关系。行纪商与第三人发生的交易，对自己产生直接的权利义务，而委托人与第三人间并不当然地、直接地产生这种权利义务关系。
                  • l行纪商可以委托人的费用办理行纪业务，它与第三人所订契约也可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。
                • （三）行纪商的义务
                  • l行纪商应严格履行行纪契约中所规定的由其承担的业务，此时其负有谨慎义务，应维护委托人的利益，遵循委托人的指令。 如果行纪商违背指令，将负损害赔偿责任，委托人不需要为此支付费用。
                  • l行纪商应寻求最佳价格；
                    • 如果行纪商不遵守价格限制，其必须将交易结果及时通知委托人，委托人要拒绝交易结果对自己生效就应立即做出反应，答复延迟意味着同意。但是，如果行纪商在通知的同时表示提供差价补偿，委托人不得拒绝。
                  • l行纪商对交易标的物的无瑕疵性负有检验和通知义务，否则承担损害赔偿责任。
                  • l业务进展情况汇报义务，并有义务将已经获得的给付交给委托人。
                  • l案例： 甲委托行纪商A为其出售一只中国明代瓷瓶，价格最低为8000元，A却以6000元将其出售给收藏家乙。请问甲享有何种权利？ •损害赔偿请求权？ •交易结果拒绝权？ •对乙的财产返还请求权？
          • 商辅助人
            • 商辅助人又称商使用人，是指在商事交易中，丛属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展营业的人。商辅助人本身不是商人，它以商主体的名义为法律行为，并且其行为的全部后果由商主体承担
            • n商辅助人的分类
              • 经理人、代办人
                • 经理人
                  • ○基于商事主体的授权或者委托而产生的特殊行为主体。
                  • ○判断标准：在商法上，判断某人是否为经理，需看其是否被商人授予了经理权。
                  • 经理权：也称为概括代理权，即实施与商人的经营活动有关的一切诉讼上或诉讼外行为的权限。
                  • 即使商人在契约中限制了经理的代理权，也不能以此对抗善意第三人。因此，第三人只需确定某人是否为商人的经理，而无需确定其权限。
                • l代办人
                  • ○是指被商人授予代办权的人。代办人以商人的特别授权为其产生和存在的基础。
                  • ○判断标准：代办权。
                • l代办权与经理权
                  • ○经理权的权限范围比代办权广
                  • ○授权主体资格要求不同：只有大商人才可聘用经理人；
                  • ○经理权必须由商人亲自授予，代办权则不需要，商人的代理人也可授予；
                  • ○对第三人的注意义务要求不同
            • n商辅助人与商主体的关系
              • 委任关系、雇佣关系
            • 商辅助人与代理商的区别
              • 属性不同：商人/自然人。
              • 所为行为的性质以及是否有偿；
              • 是否可以自己名义从事活动；
              • 业务范围及费用
          • n商中间人的立法模式
            • ○在商主体为商行为登记时明确规定其从事直接商行为时兼营中介商行为；
            • 在登记中明定商主体是从事中介商行为的商人，即中间商，如某某中介公司。
          • 练习题
            • 单选题 1.关于商法与民法的关系，表述正确的是（  ）。 A、民法的效力优于商法； B、民法是商法的特别法； C、民法中的许多规定对商法具有指导意义 D、商法中的许多规定对民法具有指导意义。
            • 多选题 1.中间商又称为商中间人，主要包括（  ）。 A、商辅助人；B、代理商； C、行纪商； D、居间商 2. 按照法律设定取得商事主体的条件划分，可以分为（  ）。 A、法定商事主体 B、注册商事主体 C、任意商事主体 D、直接商
    • 第四章 商业名称
      • 引导案例：
        • 1999年初，某市一家有限公司开业,公司登记名称为“x×市红都时装有限责任公司”（以下简称甲公司）。同年12月，与该公司地理位置仅隔100米远的另一条马路上，又有一家有限责任公司登记注册，名称为“x×市红都制衣有限责任公司”（以下简称乙公司）。这两家虽然相隔很近，但行政区划上不属于同一个区，因此，均分别向各自所在的区工商机关办理了公司名称注册登记。为此，甲公司与乙公司打起了名称权官司。
          • 因为属于不同的行政区划，所以已公司不侵犯甲公司的权利
      • 4-1 商业名称概述
        • 商业名称的定义
          • 商业名称，又称商号，它是指商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人用其与他人进行商事交往的名称。
            • 公司名称
            • 商业名称
            • 商标
            • 商号
            • 企业名称
            • 字号
              • 个体工商户可用字号
              • 字号可以被注册为商标
              • 特殊商个体的名称（商个人，商合伙）
              • 商事主体商业名称中的一部分
        • 商业名称相关法律规范
          • 企业名称登记管理规定 反不正当竞争法 民法典 商标法 市场主体登记管理条例 第五十五条本条例自2022年3月1日起施行。 《中华人民共和国公司登记管理条例》 《中华人民共和国企业法人登记管理条例》《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》《农民专业合作社登记管理条例》、《企业法人法定代表人登记管理规定》同时废止。
        • 商业名称的法律特征
          • 商业名称的使用者是商 事主体
          • 商业名称是商事主体在 营业活动中使用的名称
          • 商业名称具有主体间的 区别功能
        • 商业名称与字号、商标
          • 商业名称 与字号
            • 整体与部分
              • 字号通常是指商业名称中的表彰商事主体的特殊文字，是商业名称的核心部分。
              • 字号的商业价值
          • 商业名称 与商标
            • 商标是生产经营者或者服务者在其商品或服务上使用的，由文字、图形、字母、数字、颜色组合及其他要素的组合构成的区别商品或服务来源的标记。
              • 联系
                • 都是一定对象的标识，都具有一定的区别功能
                • 商业名称中的字号可成为商标
              • 区别
                • 具体区别功能不同
                • 唯一性
                  • 商业名称具有唯一性，一个商业名称可有多个商标
                • 表现形态
                • 是否是商事主体必需的
                • 空间效力范围
                  • 商业名称在行政区划内 商标在全国范围内
        • 商业名称的构成
          • 浙江淘宝网络有限公司
          • 注册所在地的行政区划
          • 字号
          • 行业或经营特点
          • 组织形式
        • 《企业名称登记管理规定》
          • 第五条 企业名称应当使用规范汉字. 民族自治地方的企业名称可以同时使用 本民族自治地方通用的民族文字。
          • 第六条 企业名称由行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式组成。跨省、自治区、直辖市经营的企业，其名称可以不含行政区划名称；跨行业综合经营的企业，其名称可以不含行业或者经营特点。
          • 第七条 企业名称中的行政区划名称应当是企业所在地的县级以上地方行政区划名称。市辖区名称在企业名称中使用时应当同时冠以其所属的设区的市的行政区划名称。开发区、垦区等区域名称在企业名称中使用时应当与行政区划名称连用，不得单独使用。
        • 字号要求
          • 第八条企业名称中的字号应当由两个以上汉字组成。
          • 第十一条企业名称不得有下列情形： （一）损害国家尊严或者利益 (二）损害社会公共利益或者妨碍社会公共秩序 (三）使用或者变相使用政党、党政军机关、群团组织名称及其简称、特定称谓和部队番号 （四）使用外国国家（地区）、国际组织名称及其通用简称、特定称谓； （五）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容； （六）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容； （七）违背公序良俗或者可能有其他不良影响； （八）可能使公众受骗或者产生误解； （九）法律、行政法规以及国家规定禁止的其他情形
          • 第十二条 企业名称冠以“中国”、“中华”、“中央”、“全国”、“国家”等字词，应当按照有关规定从严审核，并报国务院批准。国务院市场监督管理部门负责制定具体管理办法。企业名称中间含有“中国”“中华”“全国”“国家”等字词的，该字词应当是行业限定语。使用外国投资者字号的外商独资或者控股的外商投资企业，企业名称中可以含有“（中国）"字样。
      • 4-2 商业名称的选定与取得
        • 商业名称选定规则
          • 单一的规则
          • 不当目的使用商业名称的禁止
          • 不得擅自使用他人的商业名称
          • 消极要件
          • 商业名称结构的规制
          • 设立分支机构的、名称保留期等
          • 第四条企业只能登记一个企业名称，企业名称受法律保护。 第五条 企业名称应当使用规范汉字。民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治 地方通用的民族文字。 第二十一条企业认为其他企业名称侵犯本企业名称合法权益的，可以向人民法院起诉或 者请求为涉嫌侵权企业办理登记的企业登记机关处理。 企业登记机关受理申请后，可以进行调解；调解不成的，企业登记机关应当自受理之日起3个月内作出行政裁决。 第二十二条 利用企业名称实施不正当竞争等行为的，依照有关法律、行政法规的规定处 理。 第二十三条使用企业名称应当遵守法律法规，诚实守信，不得损害他人合法权益。 人民法院或者企业登记机关依法认定企业名称应当停止使用的，企业应当自收到人民法院生效的法律文书或者企业登记机关的处理决定之日起30日内办理企业名称变更登记。名称变更前，由企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。企业逾期未办理变更登记的，企业登记机关将其列入经营异常名录；完成变更登记后，企业登记机关将其移出经营异常名录。 第十三条 企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称，并缀以“分公 司”“分厂”“分店”等字词。境外企业分支机构还应当在名称中标明该企业 的国籍及责任形式。 第十四条企业集团名称应当与控股企业名称的行政区划名称、字号、 行业或 者经营特点一致。控股企业可以在其名称的组织形式之前使用“集团”或者 "（集团）”字样。 第十五条有投资关系或者经过授权的企业，其名称中可以含有另一个企业的 名称或者其他法人、非法人组织的名称。 师工T八茶，正业令记机天对通过企业名称甲报系统提交完成的企业名称予以保 留，保留期为2个月。设立企业依法应当报经批准或者企业经营范围中有在登记 前须经批准的项目的，保留期为1年。 申请人应当在保留期届满前办理企业登记。
        • 商业名称选定原则
          • 自由原则——商业名称的内容完 全由商主体任意选定。如美国、英 国、日本
          • 真实原则——又称商业名称严格 主义，即法律对商业名称选定予以严格限制，商业名称必须反映商主体的真实情况，与其名称或营业内容相一致。
          • 本质上，我国商业名称制度属于 真实主义立法模式
        • 商业名称的取得一一登记
          • 商业名称的登记是指商事主体将其选定的商业名称依照法定程序，在登记机关办理注册手续。
          • 商号登记类型
            • 创设登记 变更登记 转让登记 废止登记 撤销登记 继承登记
        • 商业名称登 记的效力
          • 排他效力
          • 救济效力
          • 第二十条企业登记机关在办理企业登记时，发现企业名称不符合本规定的，不予登记 并书面说明理由。 企业登记机关发现已经登记的企业名称不符合本规定的，应当及时纠正。其他单位或者 个人认为已经登记的企业名称不符合本规定的，可以请求企业登记机关予以纠正。 第二十一条企业认为其他企业名称侵犯本企业名称合法权益的，可以向人民法院起诉 或者请求为涉嫌侵权企业办理登记的企业登记机关处理。 企业登记机关受理申请后，可以进行调解；调解不成的，企业登记机关应当自受理之日 起3个月内作出行政裁决。 处理。 第二十二条，利用企业名称实施不正当竞争等行为的，依照有关法律、行政法规的规定 第二十三条使用企业名称应当遵守法律法规，诚实守信，不得损害他人合法权益。 人民法院或者企业登记机关依法认定企业名称应当停止使用的，企业应当自收到人民法院生效的法律文书或者企业登记机关的处理决定之日起30日内办理企业名称变更登记。名称变更前，由企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。企业逾期未办理变更登记的，企业登记机关将其列入经营异常名录；完成变更登记后，企业登记机关将其移出经营异常名录。
      • 4-3 商业名称权
        • 商业名称权的概念
          • 商业名称权是指商主体依法享有的对商业名称的专有使用权，它主要包括专有权和使用权两个方面。
          • 在我国，商业名称权以登记为取得 要件。
          • 商业名称权是一种名称权，属于法律上的绝对权。多数学者认为，商业名称权是兼人身权与财产权于一体的混合权利。
        • 商业名称权的特征
          • 区域性限制
            • 商业名称登记效力受一定区域范围内 使用限制
          • 公开性
            • 商业名称必须通过登记而予以公开 为他人知晓
          • 可转让性
            • 商业名称权本身具有财产性，因此商 业名称权可转让
          • 时间上的无限性
            • 只有在商业名称所有人营业终止并未 转让商业名称的情况下才绝对终止
        • 商业名称权的权能
          • 专有使用权：首要、核心
          • 许可使用权：可以“出借”或“出租”
          • 商业名称变更权
          • 商业名称转让权：财产权属性的反映
    • 第五章 商事登记
      • 5-1 商事登记概述
        • 商事登记 的概念
          • 商事登记，又称商业登记，是指依照商事登记的法律、法规，按照法定程序，由当事人将登记事项向商事登记主管机关所为之登记。
            • ■广义的商事登记是指法律规定的所有商事事项的登记，包括船舶登记、不动产登记、企业担保登记和商人的登记。
            • ■狭义的商事登记仅 指商人的登记。
        • 商事登记的特征
          • 创设性：商事登记是商人资格取得、商人变更和商人资格终 止的法律行为。
          • 要式性：商事登记是一要式法律行为：登记事项和程序法定、 向法定主管机关申请、法定的格式。
          • 公法性：商事登记是私法行为与公法行为的结合。
            • 商事登记实行当事人申请主义.
            • 商事登记的完成必须有商事登记主管机关受理申请的决定和准予 登记的决定。
        • 商事登记 的意义
          • 商事登记作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事主体的合法权益、维护商事交易的安全具有重要意义。
            • 保护商人的权益
              • 登记事项的可公示性→对第三人 的“对抗”意义
            • 保护第三人的利益
              • 登记事项的可查阅性
              • 商人应登记未登记的，不得以其 事项对抗第三人
            • 保护社会公共利益
              • 商事登记能为政府实施宏观经济 管理提供基础信息
        • 商事登记的法律规范
          • 这项制度在德国和日本主要在商法中规定，在瑞士债务法中规定，在意大利在民法中规定，在法国原来在商法中规定，后来由专门的商业注册登记法令规定，在英国在公司法中规定，在美国由社团法规定。
          • 市场主体登记管理条例
      • 5-2 商事登记管理机关
        • 商事登记管理机关
          • 法院登记模式
            • 。商事登记由地方法院办理
            • 。如德国、日本等
          • 行政机关登记模式
            • 。由专门的行政机关办理商事登记
            • 如美国、英国 等
          • 二者结合模式
            • 法院办理一般商事登记，行政机关办理公司商事登记
            • 如法国
          • 我国
            • 《市场主体登记管理条例》第五条 国务院市场监督管理部门主管全国市场主体登记管理工作。 县级以上地方人民政府市场监督管理部门主管本辖区市场主体登记管理工作，加强统筹指导和监督管理。
        • 商事登记的立法政策
          • 就强制性而言，分为强制登记主义 和任意登记主义。
            • 强制主义：指任何想从事营利性活动的当事人只有在履行了商事登记手续后才能取得商事主体的资格非经过登记不能取得商事能力，不得从事任何商业活动，否则将构成非法商事行为。
              • 据张国键《商事法论》，台湾曾长期采任意登记，但“为维护商业道德及诚信原则，防止商人虚设行号，倒闭诈骗加强行政管理起见，改采强制登记主义”
            • 任意主义：从事营利性活动的主体原则上应该履行登记注册手续，但具有一定的灵活性，如偶尔从事商事活动的可以不必履行登记手续；从事营利性活动的当事人可以先开业，再登记；如未登记不得具有对抗第三人的效力等。
              • 任意主义原则上也须履行登记，但有三方面补充和制约 其一，偶尔从事非连续性营利活动的可不；其二，可先开 业再登记；三是未经登记的不具有对抗善意第三人的效力。
          • 就核准标准，分为准则主义和许可主义。
            • 准则主义
              • 一般实行形式审查和注册备案制度；
                • 形式审查是指不会过多核查材料的真实性
            • 许可主义
              • 则是实质审查和批准备案制度。
        • 我国商事登记原则
          • 强制登记原则
            • 设立、变更、终止 必须进行登记
            • 全部必要事项进行 登记
          • 全面审查原则
            • 形式审查+注册备 案制
            • 审查内容
          • 登记公开原则
            • 市场“交易公开”规则在商事登记制度中的必然要求
            • 内容：申请、程序、 公告、查阅
      • 5-3 商事登记的种类和程序
        • 商事登记的种类
          • 市场主体登记
            • 设立登记
            • 变更登记
            • 注销登记
          • 公司法
            • 设立登记
            • 变更登记
            • 注销登记
            • 分公司的设立登记
          • 设立登记
            • 设立登记，又称开业登记，是指为使商人成立并取得商人资格
            • 各商主体设立登记事项
              • 登记事项具体规定：
                • 第九条 市场主体的下列事项应当向登记机关办理备案： （一）章程或者合伙协议； （二）经营期限或者合伙期限； （三）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人认缴的出资数额，合伙企业合伙人认缴或者实际缴付的出资数额、缴付期限和出资方式； （四）公司董事、监事、高级管理人员； （五）农民专业合作社（联合社）成员； （六）参加经营的个体工商户家庭成员姓名； （七）市场主体登记联络员、外商投资企业法律文件送达接受人； （八）公司、合伙企业等市场主体受益所有人相关信息； （九）法律、行政法规规定的其他事项。
          • 变更登记
            • 变更登记，是指商人因其存续中出现登记事项变更而进行的登记。 具体事项要求： l市场主体变更登记事项，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关申请变更登记。 市场主体变更登记事项属于依法须经批准的，申请人应当在批准文件有效期内向登记机关申请变更登记。 l公司、非公司企业法人的法定代表人在任职期间发生本条例第十二条所列情形之一的，应当向登记机关申请变更登记。 l市场主体变更经营范围，属于依法须经批准的项目的，应当自批准之日起30日内申请变更登记。许可证或者批准文件被吊销、撤销或者有效期届满的，应当自许可证或者批准文件被吊销、撤销或者有效期届满之日起30日内向登记机关申请变更登记或者办理注销登记。 具体事项要求： l市场主体变更住所或者主要经营场所跨登记机关辖区的，应当在迁入新的住所或者主要经营场所前，向迁入地登记机关申请变更登记。迁出地登记机关无正当理由不得拒绝移交市场主体档案等相关材料。 l市场主体变更登记涉及营业执照记载事项的，登记机关应当及时为市场主体换发营业执照。 l市场主体变更本条例第九条规定的备案事项的，应当自作出变更决议、决定或者法定变更事项发生之日起30日内向登记机关办理备案。农民专业合作社（联合社）成员发生变更的，应当自本会计年度终了之日起90日内向登记机关办理备案。
          • 注销登记
            • 注销登记，是指商人为消灭其商人资格而进行的登记。
              • l不同情形的注销登记要求： ○市场主体注销登记前依法应当清算的，清算组应当自清算结束之日起30日内向登记机关申请注销登记。市场主体申请注销登记前，应当依法办理分支机构注销登记。 ○人民法院裁定强制清算或者裁定宣告破产的，有关清算组、破产管理人可以持人民法院终结强制清算程序的裁定或者终结破产程序的裁定，直接向登记机关申请办理注销登记。
            • 注销登记之简易程序
              • 简易程序适用条件： •市场主体未发生债权债务或者已将债权债务清偿完结，未发生或者已结清清偿费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金、应缴纳税款（滞纳金、罚款）， •并由全体投资人书面承诺对上述情况的真实性承担法律责任的，可以按照简易程序办理注销登记。 不适用简易程序的情形： •市场主体注销依法须经批准的； •市场主体被吊销营业执照、责令关闭、撤销； •市场主体被列入经营异常名录的
              • 具体程序： •市场主体应当将承诺书及注销登记申请通过国家企业信用信息公示系统公示，公示期为20日； •在公示期内无相关部门、债权人及其他利害关系人提出异议的，市场主体可以于公示期届满之日起20日内向登记机关申请注销登记。 个体工商户的简易程序： •无需公示； •由登记机关将个体工商户的注销登记申请推送至税务等有关部门，有关部门在10日内没有提出异议的，可以直接办理注销登记
        • 市场主体之歇业
          • 适用情形： •因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的，市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。法律、行政法规另有规定的除外。 程序要求： •市场主体应当在歇业前向登记机关办理备案； •登记机关通过国家企业信用信息公示系统向社会公示歇业期限、法律文书送达地址等信息。 •市场主体歇业期间，可以以法律文书送达地址代替住所或者主要经营场所。 歇业期限： •最长不得超过3年； •市场主体在歇业期间开展经营活动的，视为恢复营业，市场主体应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。
            • 思考：歇业制度的意义？
        • 商事登记的程序
          • 商事登记虽有不同类别，但其登记程序大同小异。
        • 商事登记的审查原则
          • 实质审查主义 l定义：除在形式上审查其合法性外，还对其真实性进行调查。 l弊端：易于误导群众；无法体现权利义务一致的精神；程序繁琐，加重成本，延误商人资格的取得。 形式审查主义 l定义：仅对其登记申请在形式上是否合法进行审查。 l优点：程序简化、效率高、成本低；符合权利义务一致的原则。 折衷主义审查 l定义：以形式审查为主，在特定情况下兼采实质性审查。
            • 此种情形下（折衷主义审查），登记机关只享有实质审查的职权，而不负有实质审查的义务，仅在对于申请登记事项产生疑问或当事人及第三人提出异议时，才依职权进行实质审查。
        • 商事登记的审查与核准
          • 《市场主体登记管理条例》 l 第十九条 登记机关应当对申请材料进行形式审查。对申请材料齐全、符合法定形式的予以确认并当场登记。不能当场登记的，应当在3个工作日内予以登记；情形复杂的，经登记机关负责人批准，可以再延长3个工作日。 申请材料不齐全或者不符合法定形式的，登记机关应当一次性告知申请人需要补正的材料。 l 第二十条 登记申请不符合法律、行政法规规定，或者可能危害国家安全、社会公共利益的，登记机关不予登记并说明理由。 l 第二十一条 申请人申请市场主体设立登记，登记机关依法予以登记的，签发营业执照。营业执照签发日期为市场主体的成立日期。 法律、行政法规或者国务院决定规定设立市场主体须经批准的，应当在批准文件有效期内向登记机关申请登记。
        • 商事登记的审查原则
          • 根据我国的相关法律规定，判定我国采何种审查原则：
            • 《公司登记管理条例》第51条第1款 公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定： （一）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。 （二）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。 （三）申请文件、材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场予以更正，由申请人在更正处签名或者盖章，注明更正日期；经确认申请文件、材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。 （四）申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人；属于5日内告知的，应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材料之日起即为受理。 （五）不属于公司登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项，应当即时决定不予受理，并告知申请人向有关行政机关申请。
      • 5-4 商事登记的效力
        •   对商事主体的效力
        • 对第三人的效力
      • 5-5 商事登记制度的现状与问题
        • 商事登记制度的现状
          • 没有统一的商事登记法。 我国的商事登记普遍适用一切营利性主体。凡是在我国境内取得营利性主体资格或商事能力的，必须履行工商登记手续。 我国商事登记制度中的“商事”的范围非常的广泛。农业、林业、渔业和水利、工业、建筑业、交通运输、仓储业、饮食业、房地产、金融保险业等，还包括具有法人资格从事企业化经营的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，凡具有法人资格的公用事业、卫生、教育、体育、文化艺术等都必须进行登记。
        • 商事登记制度的 问题
          • l分散的立法体系在立法和司法实践中都产生了许多的问题。 ○如不利于商事主体遵守法律和执行法律，不同主体适用不同的法律，不同的登记制度在内容上也有区别，造成了商事主体在登记方面的实际的不平等 ○如分散的立法造成了法律文件的相互交叉重叠。 ○如分散式的立法容易使诸多法律文件之间产生矛盾。 l解决：采用系统化的立法，制定统一的商事登记法，构建商事登记的有机体系，彻底解决先行分散立法的冲突、重叠和缺漏等问题。
          • 具体制度方面的完善
            • 如登记机关或工作人员的过错致当事人损失的，如何确定责任的问题 如登记和公告的效力以及登记的更正和注销的问题 有关商事登记文件管理的问题 与登记有关的争议与处理的问题
          • 现行的立法过于注重管理，而疏忽效率。 所需要审批和核准要求过多，不利于申请人以便捷的方式进入市场从事交易，同时也增加了登记机关的工作量。
            • 解决：应简化登记手续，为主体进入市场创造条件。如该登记制度为备案制度，或直接登记制度。
      • 5-6 商事登记制度改革
        • 改革方向 与目标
          • 重新界定政府与社会、政府与企业的权利（权力）边界，加快政府职能转变
          • 建立公平开放透明的市场规则
          • 保障创业创新
          • 实现工商注册制度便利化
        • 改革内容
    • 第六章商事行为
      • 引导案例
        • l商场免费自助寄存柜纠纷案 2000年11月1日，原告李杏英到被告上海大润发有限公司杨浦店购物，并使用该店设置的自助寄存柜存放其所带随身物品。购物结束后，原告持该店自助寄存柜密码条欲开柜取包，却发现无法打开该柜，遂求助于大润发超市工作人员，工作人员先后以人工方法打开原告所指认的柜箱及与密码条号码相符的柜箱，均发现空无一物。原告称自己存放于自助寄存柜内的皮包中共有人民币5310元，当晚即向附近警署报案，事后，原告以大润发超市疏于管理致使钱物遗失为由，起诉大润发有限公司及大润发超市并要求赔偿5310元。 l自助寄存柜是否是超市的商行为？
      • 6-1 商事行为的概念、特征和分类
        • 传统商事行为概念界定
        • l商事行为，亦称商行为，是指商事主体为实现其商业目的而进行的以营利为目的的商事营业行为。
        • 商事行为的特征
          • 以营利为目的
            • 1.根本目标为实现利润最大化 2.营利性 ○对于商人，没有相反证据时，原则上推定商人的营业性行为具有营利目的； ○对于非商人，则根据其行为的客观目的，当地的交易习惯和惯例加以确定。
              • 思考：寺庙、国家博物馆的售票行为是否构成商行为？
          • 经营性行为
            • 1.经营性的五大特征 2.某些民事行为也是为追求营利的目的，却不具备经营性 ○经营性是商事行为区别于一般民事行为的重要特征之一。 ○大陆法系多数国家商法规定，除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。
              • p行为以营利为目的 p营利性活动的计划性 p营利性活动的反复性 p行为人活动的连续性 p职业登记性
                • 思考：个人投资、炒股是否构成商行为？
          • 商主体从事的行为
          • 体现商事交易特点的行为
            • Ø商行为具有较高的技术性 Ø商行为强调公开性 Ø商行为注重商事效率与外观主义
          • 受法律严格规范和约束的行为
        • 案例讨论：行为的经营性如何判断
          • 2005年11月3日，李某开着自家的面包车去邻近的石龙镇，途中为收取25元的报酬搭载了4名陌生客人，后该车被这4名客人劫走，李某基于盗抢险合同要求保险公司理赔，保险公司认为李某以牟利为目的搭载客人，即使是偶然性的一次，也属于“营业”，即以“营业免责条款”为由拒绝赔偿。
            • 2006年11月，东莞法院作出终审判决，认定： 1.李某以牟利为目的，为赚取25元的报酬，用涉案汽车搭载4名陌生男子，其行为显然改变了涉案汽车家庭自用用途，该行为依约当属营业运输行为。 2.事实表明，李某改变车辆用途的行为违反了保险条款的约定，增加了涉案汽车被抢的危险程度，并实际导致了涉案汽车被抢。
        • 商事行为的分类
          • （一）绝对商事行为与相对商事行为 分类标准：行为的客观性质和是否附加条件
            • l绝对商事行为 又称“客观商行为”，是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。 仅以行为的形式为认定要件。 如票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、海商行为。
              • 示例：《日本商法典》第501条以“绝对商行为”为题，将4种行为确定为绝对商行为 l投机买入卖出：标的可以是动产、不动产、有价证券、交换、消费借贷、消费寄托、包工、委托买卖等。 l投机卖出并买入：一般仅限于动产和有价证券。 l交易所中的交易：一般适用于商人的大宗交易和有价证券的交易；还有很强的技术性；要具有特定的交易所会员资格。 l商业证券的行为
            • l相对商事行为 又称为“主观商行为”、“营业商行为”是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。 在法律所列举的范围内，以行为主体是否为商人以及行为是否采取营业方式为认定要件。 •仅商人实施方可构成商行为的行为(主观商行为)； •仅基于营利性营业目的方可构成商行为的行为(营业商行为)； •仅由商人基于营利性营业目的实施方可构成商行为的行为。 如：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等
              • 示例：《日本商法典》第502条列举的相对商行为 下列行为作为营业而进行时，为商行为。但专以取得工资为目的而从事制造或付出劳务者的行为不在此限。
          • （二）基本商事行为与辅助商事行为 分类标准：商行为在同一营业活动中的作用和地位
            • 基本商行为 直接以营利性交易为内容的商事法律行为，具有“直接媒介商品交易”的属性，包括：绝对商行为和相对商行为，如买卖行为。
            • 辅助商行为 又称“附属商行为”不具有直接营利性的内容、起到协助基本商行为为实现营利目的的辅助行为。
            • 意义：理论和实践中确认具体商行为的性质具有重要意义，但在社会分工越来越具体的现代社会，此分类将越来越模糊。主营业务理解为基本商行为、兼营业务理解为辅助商行为。
          • （三）单方商事行为与双方商事行为 分类标准：行为当事人是否均为商主体
            • 双方商事行为 行为人双方是否具有商主体从事的营利性营业活动。 如：批发商与零售商的商品销售行为、制造商与销售企业的销售行为、商事代理行为、商业居间
            • 单方商事行为 只有一方为商主体 （混合交易行为） 如：银行—普通市民、零售商—消费者
            • 意义：解决商行为的法律性质和法律适用。
            • 思考：王海式的买假索赔行为是否属于商行为？
          • （四）固有商事行为与推定商事行为 分类标准：商法规范对商事法律行为的不同确认方式
            • 固有商事行为 固有商行为，又称“传统商行为”“完全商行为”“纯然商行为”：是指商主体所实施的营利性行为或商法典列举确定的商行为。包括：绝对商行为和相对商行为。
            • 推定商事行为 又称“准商行为”“非完全商行为”：是指无明文规定或列举，而必须通过事实或法律推定方可认定其商事性质的商行为。如非商主体的信息咨询。
            • 意义：将商法规定之外的行为纳入到商法的适用中，扩大了商法的适用范围。
          • （五）一般商事行为与特殊商事行为 分类标准：商法对商事行为特别调整的共性和个性的角度
            • 一般商事行为 是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。包括 商事给付行为、 商事债权行为、 商事物权行为、 商事交易结算、 商事交易中的谨慎义务。
            • 特殊商事行为 在商事交易中具有个性、并受商法中的特别法规所调整的商事行为。  1.商事买卖      6.商事担保  2.商事代理      7.商事期货  3.商事行纪      8.融资租赁  4.商事居间      9.商事信托  5.商事仓储      10.电子商务
        • 特殊商事行为的立法技术
          • 我国：对商事票据、商事信托、商事保险、商事特许经营和海商等特殊商事行为已有专门立法。
      • 6-2 商事行为的通则
（一般商事行为）
        • 本节只讨论相对民法而言是特别规则，而相对商行为的诸多领域的法又是通则的问题。
        • 一般商行为概述
          • l一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则所调整的行为。 l它可以涉及商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。
          • （一）商法上的物权行为
            • l民法所规定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用的价值，是商事物权的基础。 l对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义。 l商事物权在内容上主要涉及商事所有权、商事质权、商事留置权等。
          • （二）商法上的债权行为
            • l商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础。 l在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点作出了特殊的规定，这些特殊规定在法律效力上优先于民法的规定。 l在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性(对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定)、商事保证等内容。
        • 商事行为通则的具体内容
          • • 要约是否承诺的通知义务
              • 订立合同必须要经历要约和承诺两个步骤，尤其是承诺须以通知形式做出，以分别体现缔约双方的真实意思。 强制承诺：起源于德国学者提出的事实合同理论。格式条款的广泛运用，使合同不必采取协商缔约方式，而是事实方式来完成。如许多国家对自动售货机、商品标签陈列和自选商场等销售方式做出特别规定。还有，在公共事业领域，供应方不得拒绝提供水电暖气供应服务。 缄默承诺：是极端特殊的承诺方式。除非当事人另有约定或法律直接规定，缄默不具有意思表示的意义。《民法通则》第66条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。 不完全承诺：以电话、面谈、传真、函件等形式的磋商合同条款，一方当事人以商业确认书回复对方要约时，如商业确认书内容与要约不完全一致，但要约人对于该商业确认书未作答复，依照大陆法系商法规定，商业确认书成立，要约人构成违约。
                • 《民法总则》/《民法典》第171条第2款：相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出
            • 对要约附送货物的保管义务
              • 又称商主体强制保管义务，在日本法上，商人接到属于其营业范围的合同要约，同时根据该要约接受货物的，除该货物价额小于保管费，或因保管而遭受损失外，即使拒绝要约，也应以要约人的费用保管该货物。
            • 严格的注意义务
              • 无论在商行为还是在一般法律行为中，履行债务给付的当事人都必须谨慎从事自己的活动，都必须对自己在法律行为中的故意和过失承担责任。商法中的注意义务应当比民事义务更加严格。
            • 报酬请求权
              • 提供商品或者服务一方请求接收方给予法定或者约定报酬的权利。商法上的报酬请求权成立不以交易双方当事人间事先约定为必要条件，商事代理、行纪、居间、保险等若无相反约定，则须支付报酬，如当事人未就报酬数额作出约定，应由法官按照市场公允价格来确定报酬金额。
                • 报酬请求权 凡商人在其营业范围内，为他人利益而行为时，可以请求相应的报酬。 成立要件： •请求人应是商人； •发生在商人营业范围内； •为了他人利益而为。 例外：在法律规定的情况下，可以排除适用。
            • 商事法定利率
              • 基于商行为的营利特性，各国商法典对商事法定利率做了高于民法所规定的法定利率的规定。如《日本商法典》及《韩国商法》在民法典所规定的4%的基础上规定为6%。《德国商法典》在民法典所规定的4%的基础上规定为5%。
              • 我国的相关规定
                • 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年进行了两次修正） l第二十四条 借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。 自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。 l第二十五条 出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。 前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。 《民法典》 l第六百八十条 禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。 借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。 借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。
            • 保证的连带责任
              • 依照连带责任保证，主债务人不履行债务时，债权人有权同时请求主债务人和保证人共同承担履行责任。
              • 我国《担保法》第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
              • 《民法典》第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
              • 适用法律与判决
                • 人民法院根据李某所写的保证内容，认定李某的保证方式是连带责任保证而不是一般保证，遂判决李某偿还该笔贷款的本金和利息。
                  • l第六条 【保证的定义】本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 l第十七条 【一般保证及先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 l第十八条 【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 l第十九条 【保证方式没有约定或约定不明的推定】当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
              • 根据《民法典》的最新规定，结果会有何不同？
                • l第六百八十一条 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。 l第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 l第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 l第六百八十八条 当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
              • 商事保证
                • 商事保证含义
                  • 在商事经营中，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
                • 商事保证的适用情形
                  • l对因商事行为产生的债务进行保证。 l对商事活动而为的保证。
                • 商事保证的特点（与民事保证的区别）
                  • 商事保证具有独立性。
                  • 商事保证是单独行为。保证人不需要与债权人订立合同就可以成立保证关系。
                  • 商事保证格式上是要式行为。如票据的保证
                  • 商事保证效力上不同于民事保证。商事保证的保证人通常无先诉抗辩权。
                • 信息披露保证 l概念 证券法直接规定信息公开义务人以外的特定主体，必须依法明示保证信息披露义务人所披露的信息具有真实性、准确性和完整性，并对信息披露有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏而导致相关证券投资者的损失承担连带赔偿责任。 l性质与特征  人的保证、法定保证  保证人可以是法人或自然人，如上市公司的董事、监事、高管以及保荐人、承销的证券公司等。  保证人特征：不是信息披露义务人；与信息披露义务人的证券发行或交易活动有职务上或业务上的关联；与投资者之间没有直接的联系；依《证券法》规定，负有保证义务。
              • 案例
                • 某信用社向丘某发放贷款50000元。李某为丘某提供担保保证，保证内容为：“此贷款如丘某不按期偿还，由我偿还贷款的本金和利息。”该笔贷款到期后，丘某没有如约偿还，信用社向人民法院提起诉讼，请求保证人李某代丘某偿还贷款的本息。李某辩称：“自己只有在丘某无能力偿还该贷款后，才为其偿还贷款。而丘某现在仍有可以偿还贷款的财产，且信用社没有起诉丘某而是起诉我，这是起诉错了对象。”请求法院驳回信用社的诉讼要求。
            • 商事留置权
              • 指债权人按照合同的约定占有债务人的财产，并在其债权未受清偿时将该财产留置，在债务人不履行债务超过一定期限时，债权人依法变卖留置的财产的权利。 德国和日本商法规定，商事留置权有以下有别于民法留置权的特点： 1.无须牵连关系。《日本商法典》第521条，商法并不强调债权发生与留置财产之间的牵连关系，但依然重视债权人对留置物的占有。 2.无须现实的占有留置财产。《德国商法典》第369条，即使标的物的所有权已经由债务人转移于债权人，但应返还于债务人，此项留置权仍告成立。（直接占有/间接占有） 3.具有别除权性质：《日本破产法》第92条、第93条规定，商人间的留置权具有别除权也即优先受偿权。
                • 我国民法上的留置权
                  • l《物权法》第230条（《民法典第447条》）第1款：债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。 l《物权法》第231条（《民法典》第448条）：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
                  • 民事留置权：强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人所留置之物应是同债权有直接关系的物。 商事留置权：仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性。
                • 商事留置权立法的价值考量：
                  • l企业之间相互交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产与债权具有同一法律关系，则有悖交易迅捷和交易安全原则。 ——胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,   法律出版社2007年版,第499页
                  • 总结：
                    • 民事留置权中牵连关系的规定对于商事活动而言，适用条件过于严格，不利于对商人之间基于连续性交易活动产生的债权保护。因此，法律扩大了商事留置权的适用范围，降低企业债权人行使留置权的门槛，以实现商事留置权的流动性担保地位，从而降低企业交易成本。
                • 商事留置权成立条件
                  • l债务人不履行到期债务。 l债权人的债权和债务人的对待债权须基于他们双方所缔结的商行为而发生，同时不要求债权债务的牵连关系。 l客体：债权人合法占有债务人的动产（或有价证券）。 l主体：债权人与债务人双方必须是企业（商人）。
                • 债务人不履行到期债务
                  • 债权未届清偿期，在债务人没有清偿能力而有不能履行债务的事实存在时，是否可以成立留置权?
                    • 可以 《破产法》:债务人因失去清偿能力而被宣告破产的,未届期的债权视为已届清偿期的债权,可以发生留置权。第46条 未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，第37条 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。 《德国商法典》第370条规定:"“基于下列情形，即使债权未到期，留置权也可以行使:1、当涉及到债务人财产的破产诉讼已被提出，或者债务人停止其付款;2、当对债务人财产的强制执行未能生效。
                  • 债务履行期虽己届满，若债务人依法享有先履行抗辩权、同时履行抗辩权等《合同法》上抗辩权的留置权是否成立?
                    • 不能
                  • 债权已届至清偿期，债务人按期履行债务，如果债权人受领迟延或者拒绝受领债务人的给付，债权人能否主张留置权?
                    • 不能
                • 占有动产VS占有不动产
                  • 立法例一：不动产上可以成立留置权 债权人占有的动产、不动产以及有价证券,均可以成立留置权。 如美国法律为了保障建筑师的报酬请求权,特别规定有成立于不动产之上的建筑师留置权。
                  • 立法例二：不动产上不能成立留置权 留置权的成立应以动产为限。 如瑞士立法视留置权为动产质权,并以担保债权人变价取偿为主要目的,因此,债权人仅对其占有的债务人的动产和有价证券,并以融通物为限,可以成立留置权。
                • 占有融通物VS占有非融通物
                  • 观点一：非融通物上不能成立留置权
                    • l无法实现担保物权优先受偿的价值功能。 在留置物不能流通的情况下,债权人即使占有该留置物,若债务人始终拒绝履行债务,那么债权人是无法通过在市场上拍卖、变卖该非融通物来实现债权的，因此无法实现担保物权优先受偿的价值功能 l留置禁止流通物常常会导致对我国强行法或公序良俗的违反。
                  • 观点二：非融通物上可以成立留置权，只是该留置权不具有优先受偿功能
                    • l留置权的标的物应当包括融通物和非融通物。这是因为,从留置权的意义和性质上看,留置权的首要功能在于通过留置债务人的动产,使其产生普遍的心理压力,从而迫使其履行债务。 ——蔡永民著:《担保法》
                • 债权人与债务人双方必须是企业
                  • •商事留置权适用于企业之间因双方的商行为而产生的债权债务关系中,因此其主体即债权人和债务人双方都必须是企业。 •非营利性的事业单位、社会团体、农业合作社，公益性的财团法人和公法人(如国家机关)等不以营利为目的,不属于企业。 •企业之间的交易行为适用商事留置权的规定,而企业与非企业之间，非企业相互之间的交易行为不能适用商事留置权的规定,仍适用民事留置权的相关规定。
                • 债权人与债务人双方必须是企业
                  • 我国民商事立法中商人的类型 ○商个人：个体工商户、农村承包经营户 ○商法人：有限责任公司、股份有限公司、具有法人资格的各种合作社、中外合作经营企业和外商独资企业等。 ○非法人组织：个人独资企业、合伙企业 《物权法》（《民法典》）中的企业 ○主要有个人独资企业、合伙企业、公司制企业、外商投资企业等，是“商人”（商事主体）的下位概念。 ○商个人中的个体工商户和农村承包经营户不属于企业。 ○第三百九十六条 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。
                • 商事留置权的效力
                  • 一般法上的效力 债权人的权利：占有留置物的权利；留置物所生孳息之收取权；就留置权优先受偿权。 债权人的义务；妥善保管留置财产；因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。 留置权优于质权或抵押权。 破产法上的商事留置权 债务人破产时，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回留置物； 留置权人对留置标的物享有优先受偿的权利。 商事留置权的消灭 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。
              • 严格按照《民法典》“企业”范畴来确定商事留置权的适用，是否合理？ 该项规定反映了何种商事立法原则？
                • 商事留置权的制度价值主要在于基于商行为的特殊性而设置特殊的规则。……因此，只要依某一民法能使留置权发生的债权行为对双方当事人均属商行为，即可适用商事留置权的相关规定。 ——范健 对《物权法》第231条（《民法典》第448条）的“企业”进行扩张解释实有必要。
            • 往来账规则
              • 旧译商事交互计算，它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。例如根据煤矿与电厂之间达成的协议，煤矿每年供应电厂煤炭若干用于发电，电厂承诺每年向煤矿供应所需电力，在此情形下，交易双方互有给付请求权，逐笔结算并支付并非不可，但不符合商业惯例，而且容易造成浪费，故以交互计算替代逐笔结算和支付。 交互计算的法律效力： 债权人不再有权单独支配或处分自己的单项债权； 一般债权不再可以通过支付、转让或已其他方式实现清偿。
              • 案例
                • 甲与乙两个商主体约定，将双方在业务往来中所形成的债务记载于账册，每季度结算，实行交互计算，并随结算支付差额。 交互计算约定后不久，在业务往来中，甲获得了对乙的佣金请求权，甲要求乙在一季度届满之前予以债务清偿。 乙是否应按甲的请求支付佣金？
                  • 乙不用
      • 6-3 特殊商事行为规则
        • 本节只讨论相对民法而言是特别规则，而相对商行为的诸多领域的法又是通则的问题。
        • 特殊商事行为概述
          • 概念：特殊商事行为，又称具体商事行为，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。
          • 种类
            • 买卖 代理 仓储 信托 融资租赁 老师会讲
        • 商事买卖
          • 商事买卖是指出卖人转移标的物的所有权于买受人、买受人支付价款的商事法律行为。 商事买卖内容主要涉及商事买卖中迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任等特殊性问题。 商事买卖规则主要有严格限制商事买卖合同中的免责条款、最大限度自治和简约、保护普通民众、无过错责任、短期时效等原则。 《合同法》第142-146条（《民法典》第604-609条）
            • 延迟责任
              • 案例 1 甲方购买一批货物，约定于6月15日提货，但因其未能安排好汽车未能提货。当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。应如何确定损失的承担。
                • 甲方
              • 案例2 某家具厂从林区订购了一批木材，约定由林管所办理托运，10日内运达家具厂，没有约定交货地点，林管所按约定将木材交林区火车站，装车后准备第二天发车，不料当晚雷击起火，木材全部被烧。应如何确定损失的承担。
                • 交货地点约定不明确，完成交货的点即责任转换点 责任由家具厂承担
              • 第六百零五条 因买受人的原因致使标的物未按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定时起承担标的物毁损、灭失的风险。 第六百零七条 出卖人按照约定 将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损灭失的风险由买受人承担。
            • 给付标的物瑕疵责任
              • 商品买卖中的瑕疵责任主要是指商品买卖活动中给付标的物的瑕疵责任（仅含品质、种类、数量瑕疵），而不涉及权利瑕疵问题。
              • 构成要素
            • 买受人及时通知
              • 第六百二十一条　当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。 第六百二十二条　当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。 第六百二十三条　当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。 第六百二十四条　出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人约定的检验标准与买受人和第三人约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人约定的检验标准为准。
                • **在某种程度上，商事买卖中的瑕疵责任是有利于出卖人的瑕疵责任。
        • 商事代理
          • 所谓商行为的代理是指委托人（也称本人）委托受托人（代理人）实施商行为，其行为后果归于委托人。
            • 商事代理中，不会因为委托人死亡而终止代理，强调代理权的存续性 强调代理权的范围广
          • 特点和规则
            • 非显明主义
              • 定义：商事行为的代理人在实施其行为中，虽然未表明是为本人进行，其行为对本人和本人的对方当事人仍然发生效力。
                • 即使是隐名代理的情况下，也会产生代理效果。而在民事代理中，隐名代理需要委托人追认才产生效果
              • 制度意义：交易的简易、迅速，保护善意第三人
              • 例：《日本商法典》第504条：商行为的代理人虽未表明为本人所为，其行为也对本人发生效力。但是，相对人不知其为本人所为时，无妨对代理人提出履行请求。
              • 我国承认了不完全意义的“非显名主义”代理
                • 第九百二十五条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 第九百二十六条　受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。 　　委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托
              • 我国的商事代理来源于外贸代理的实践
                • 《合同法》第402条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 《合同法》第403条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
              • 对第三人（对方当事人）利益的补充保护
                • 表现
                  • 对方当事人不知道代理人是为本人所为的情形下采取非显名主义，规定其可以向代理人请求履行。
                • 法理
                  • • 讨论：你认为哪种说法更为合理？或者，你是否有其他的支撑理由？
                      • 观点 4
            • 代理权存续性（可稍作了解）
              • 定义：是指因商行为的委托而产生的代理权，不因本人（指自然人）的死亡而消灭。 民法上的规定：在民法上，委托代理是建立在本人与代理人之间的信赖关系基础之上的，具有严格的人身属性。委托代理权的存续是以本人的存在为要件的。 商行为代理权得以存续的理由： 代理人实质是营业的代理 利于企业维持和交易安全 商行为代理权存续的适用范围： 不适用于非商人委托商人进行商事行为的情形； 授权行为的基础法律关系不限于委托，雇佣和合伙的情形也包括在内； 受托人即代理人可以是商人（如代理商），也可以是非商人（如经理人、代办人等）
            • 代理权范围广
              • 民法上的代理权范围：
                • 《民法典》第一百六十二条：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
              • 商法上的代理权范围：
                • 许多国家的商法都确认这样的原则：商事行为的代理，在不违背被代理人授权本旨的范围内，可以实施未被委托的行为。
              • 民事行为代理的权限仅在本人授权的范围之内
              •  讨论：商法做如此规定的原因
          • 融资租赁
            •      指出租人和承租人双方商事主体约定，出租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物品，然后将其租给承租人长期使用，以收取承租人支付的租金的方式收回投资的一种商事行为。
        • 商事信托
          •      指委托人将其财产转移到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或处理财产，并以此获取商业利益的行为。
          • 信托与行纪二者的区别是什么？
            • 行纪合同属于债权，信托制度属于用益权； 法律关系的主体不同 行纪合同涉及的财产，其所有权属委托人所有，信托制度存在双重所有权：委托人固有的财产所有权和受托人为处分信托财产依法被赋予的信托所有权。 行纪主要贸易和证券交易活动，信托事务则非常广泛，涉及到财产的管理、处分、利益分配等事务 行纪关系中，受托人要服从委托人的指示。信托关系中的受托人基本上是以自己的意志来处理事务的。
        • 商事仓储
          • 定义与法律适用
            • 商事仓储是由商事主体所从事的仓库经营，即保管人对存货人交付的仓储货物进行储存和保管的行为。 仓储合同自成立时生效，仓储合同没有规定的，通常运用保管合同的有关规定。
          • 仓储合同的特征
            • 保管方必须是仓储营业人 双务有偿合同、诺成合同、不要式合同 货物的交付与归还以仓单作为凭证 仓储合同一般是格式合同 保管对象为动产，是特定物或特定化的种类物
        • 商事运输
          • n商事运输是指承运人将一定物品或旅客运送到约定的地点，由托运人、收货人或旅客给付运费的行为。
          • n运输合同的分类 以运输工具为标准可以分为：公路、铁路、航空、水运、海运合同。 以被运输的对象为标准：客运和货运。 以运输方式为标准分为：单一运输合同和联运合同。 我国《民法典》并未对货运和旅客运输作出严格区分并分别立法，而是将这两方面的问题统一规定在第19章“运输合同”之中。
          • 思考：如何定位日益发达的 物流业？
            • 物流业相关政策文件
              •   国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制关于切实做好货运物流保通保畅工作的通知（国办发明电〔2022〕3号）   国务院办公厅关于印发“十四五”冷链物流发展规划的通知（国办发〔2021〕46号）   国务院办公厅关于加快农村寄递物流体系建设的意见（国办发〔2021〕29号）   国务院办公厅转发国家发展改革委交通运输部关于进一步降低物流成本实施意见的通知（国办发〔2020〕10号）   国务院办公厅关于推进电子商务与快递物流协同发展的意见（国办发〔2018〕1号）   国务院办公厅关于进一步推进物流降本增效促进实体经济发展的意见（国办发〔2017〕73号）   国务院办公厅关于加快发展冷链物流保障食品安全促进消费升级的意见（国办发〔2017〕29号）   国务院办公厅关于转发国家发展改革委物流业降本增效专项行动方案(2016—2018年)的通知 （国办发〔2016〕69号）   国务院办公厅关于转发国家发展改革委营造良好市场环境推动交通物流融合发展实施方案的通知（国办发〔2016〕43号）   国务院关于印发物流业发展中长期规划(2014—2020年)的通知 （国发〔2014〕42号）