行政法学

行政法学涉及广泛且变动的法律内容，公务员在特定情形下需承担赔偿责任。行政法律关系主体包括行政主体和行政相对人，共同参与互动型行政过程。参与型行政强调私人参与行政决策，尊重其自主性和创造性，共同创造协调的行政程序。目前，经国务院批准的较大的市的人民政府享有行政规章制定权。探索行政法学的深度，了解公务员责任与行政法律关系，共同推动更高效的行政管理。行政法学涉及广泛且变动的法律内容，公务员在特定情形下需承担赔偿责任。行政法律关系主体包括行政主体和行政相对人，共同参与互动型行政过程。参与型行政强调私人参与行政决策，尊重其自主性和创造性，共同创造协调的行政程序。目前，经国务院批准的较大的市的人民政府享有行政规章制定权。探索行政法学的深度，了解公务员责任与行政法律关系，共同推动更高效的行政管理。

行政法学

• 第一章 绪论
  • 第一节 行政法的概念
    • 行政的含义
      • 要理解什么是行政法，就必须首先对什么是行政有一个清晰的认识。 行政通常可分别表示国家与公共事务的行政和社会组织、企业的行政。前者通称为"公共行政”，后者则称为“私人行政"。行政法所规范的行政是指公共行政，公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家机关的公共组织的行政，如公用企业、事业单位、社会团体、行业组织、基层群众性自治组织等从事公共管理和公共服务的行政。
      • 行政是指国家行政机关和其他公共行政组织对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。这个定义包含以下几层意思：助记：“控制官爵” 1、行政活动的主体是国家行政机关和其他公共行政组织； 2、行政活动的范围逐步扩大，现代行政已不限于管理国家事务，还越来越广泛地管理公共事务； 3、行政活动的目的是为了实现对国家事务和公共事务的组织与管理； 4、行政活动的方法和手段是决策、组织、管理和调控。
    • 行政权力
      • 含义
        • 行政权：是由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成部分。这个定义具有三层意思： 1、行政权的合法来源是宪法和法律；现代民主国家—般是法制社会，所有的权利都是要按照法律来执行。 2、行政权由国家行政机关和其他公共行政组织行使； 3、行政权系国家政权和社会治理权的组成之一。
      • 内容
        • 行政权大致有下列内容：行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政监督检查权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁决权等。助记：黎明定剑才智绝
      • 特点
        • 行政权与其他国家权力和社会组织、公民个人的权利不同。 ①、相对于其他国家权力而言，它具有裁量性、主动性和广泛性等特点；（博爱） 助记：“栋梁范” ②、相对于一般的社会组织、公民个人权利而言，它则具有强制性、单方性和优益性等特点。（强势）助记：“优质房” 现代行政权的变化： (1)行政的强制性有所弱化。平等、协商、参与日益成为行政的基本模式或重要特征。 (2)行政的单方性也在相对缩小其范围，双方甚至多方参与并形成合意的行政方式逐渐增多。 (3)行政的优益性受到更多的限制。为了避免行政优益权的滥用，行政优益权的行使受到了诸多限制。
      • 行政权与行政职权的区别：行政权不完全等同于行政职权。前者是行政机关依法管理国家行政事务的权力，其内容多而复杂；后者则是具体行政机关和工作人员所拥有的，与其行政目标、职务和职位相适应的管理资格和权能，是行政权的具体配置和转化形式。 行政权与公民权利的关系： （1）行政权力作为国家权力的一个重要组成部分，源于公民权利，是公民权利的一种特殊的转化形式。 （2）行政权一旦形成，便与公民权利结成—种既相互依存，又相互对立的关系。 （3）在行政主体与相对人形成的关系中，一方权利(权力)的实现，要求另一方履行相应的义务。每一方既是权利主体又是义务主体，双方的权利义务在总体上应是平衡的。 公民权利：是指国家通过宪法、法律确认的，由相应的义务所保证的公民的资格、利益、自由和权能。内容包括：政治权利和自由、宗教信仰自由、人身权利和自由、文化教育权利、社会经济权利等。
    • 行政法的概念
      • 行政法：是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。或是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。
      • 行政法的调整对象：是行政关系和监督行政关系。行政职权是关键要素，只有与行政职权的行使直接或间接发生联系的社会关系才是行政关系及监督行政关系。行政关系和监督行政关系，经过行政法的调整后就形成行政法律关系和监督行政法律关系。 行政关系：国家行政机关在行使行政职能过程中，对内对外发生的各种关系。 监督行政关系：国家有权机关在监督行政行为过程中与行政机关形成的关系。
    • 行政法的渊源
      • 我国行政法的一般渊源
        • 1、宪法 宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是立法是依据。 2、法律 法律是最高权力机关，包括全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范文件。 3、行政法规（国务院制定）与部门规章 行政法规：是国务院根据宪法和法律，经过国务院常务会议或者国务院审批，由总理签署国务院令公布实施的规范性文件。 部门规章：是指国务院各职能部门根据法律和行政法规，经部务会议或者委员会会议决定，由本部门首长签署命令公布实施的规范性文件。 4、地方性法规、地方政府规章、自治条例、单行条例 地方性法规：是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市、国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，制定的规范性文件。 地方政府规章：是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市、国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规，经政府常务会议或者全体会议决定，由省长、自治区主席、市长签署命令公布实施的规范性文件。 自治条例、单行条例：是民族自治地方的人民代表大会，根据宪法、民族自治区法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点制定的规范性文件。
      • 我国行政法的特殊渊源
        • 1、法律解释 2、国际条约、惯例 3、判例与指导性案例 4、软法规范
          • 法律解释：有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进—步明确界限或进—步补充，以及如何具体运用所作的解释，即有权解释，不包括学理解释等无权解释。 软法规范：效力结构未必完整、不依靠国家强制保障实施，但能够产生实际约束力的法律规范。
      • 简述行政法的渊源。 行政法渊源是指行政法规范和原则的表现形式，即行政法规范和原则的载体。它可以分为一般渊源和特殊渊源两大类。 （1）一般渊源：①、宪法；②、法律；③、行政法规与部门规章；④、地方性法规、地方性规章、自治条例、单行条例。 （2）特殊渊源：①、法律解释；②、国际条约、惯例；③、判例与指导性案例；④、软法规范。
    • 行政法的分类
      • 特别行政法是对特别的行政关系和监督行政关系加以调整的法律规范与原则的总称，如教育行政法、卫生行政法等。 一般行政法是对一般的行政关系和监督行政关系加以调整的法律规范与原则的总称，如行政组织法、公务员法、行政处罚法、行政程序法等。 实体行政法：规范当事人在某种法律关系中的存在、地位或资格和权能等实体性权利义务的行政法规范的总称。 程序行政法：规定实施实体性行政法规范所必需的当事人程序性权利义务的行政法规范的总称。
    • 行政法的特点
      • 行政法在形式上的特点： 1、行政法没有统一、完整的法典。 2、行政法规范数量特别多，属各部门法之首。
      • 行政法在内容上的特点： 1、行政法的内容广泛。 2、效力位阶较低的行政法规范易于变动。 3、实体性规范与程序性规范往往交织在一起。
      • 形式上：量多、不统一 内容上：广泛、变动、交织
  • 第二节 行政法关系
    • 行政法关系：是指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的社会关系。 在理解行政法关系时，可以从以下方面着手： (1）行政法所调整的社会关系主要包括行政关系和监督行政关系； (2）行政法关系是由行政法调整而形成的； (3）行政法关系具有行政法上的权利义务内容。 (4）行政法关系主要有两类法律关系：行政法律关系和监督行政法律关系。
      • 行政主体实体上的权利义务是重合的。行政主体的职权和职责是密不可分的。例如，维护治安既是公安机关的权利，也是公安机关的义务。这种实体权利义务的双重性决定了行政职权的不可放弃性。例如，当公安机关放弃治安职权时，就意味着失职，要受到法律的追究。
      • 行政关系是国家行政机关在行使行政职能过程中，对内对外发生的各种关系。
    • 行政法律关系
      • 行政法律关系：是指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的行政管理关系。
      • 行政法律关系的分类： 1、内部行政法律关系和外部行政法律关系 内部行政法律关系：是指上下级行政机关之间、行政机关内部组成机构之间、行政机关与其工作人员之间发生的受行政法调整的行政关系。 外部行政法律关系（最主要）：是指行政机关或其他公共行政组织与公民、法人和其他组织之间发生的受行政法调整的行政关系。 2、行政实体法律关系与行政程序法律关系
      • 行政法律关系的构成要素：行政法律关系由行政法律关系的主体、客体、内容等要素构成。 1、行政法律关系主体：亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对人。 2、行政法律关系客体：是行政法律关系当事人的权利义务所指向的对象。客体的范围概括为三种：（1）物质财富。（2）精神财富。（3）行为。 物质财富：客观存在的，它本身没有意识，不能成为行政法律关系的主体。 精神财富：主要是指一定形式的智力成果，如著作、专利、发明等。 行为：指行政法律关系主体有目的、有意识的活动，如征税、征地、违章建房、阻碍交通等。 3、行政法律关系的内容：是指行政主体和相对人在行政法律关系中享有的权利和承担的义务。
      • 行政法律关系的特征：行政法律关系包括行政实体法律关系和行政程序法律关系等。 1、行政法律关系中必有一方是行政主体。 2、行政法律关系具有平等但非对称性。 3、行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。 4、行政主体实体上的权利义务是重合的（职权不可放弃）。 5、行政法律关系争议由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或准司法程序先行加以解决，但法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人选择的最终机制。
      • 行政法律关系的产生、变更与消灭： ①、行政法律关系的产生，是指行政法律关系主体及其权利义务的实际形成。 ②、行政法律关系的变更，是指行政法律关系的主体、内容或客体发生了变化。 ③、行政法律关系的消灭，是指行政法律关系主体双方的权利义务行使和履行完毕，或由于某种事实的发生而导致双方的权利义务无法行使和履行。
    • 监督行政法律关系
      • 监督行政法律关系：是指在监督行政行为的过程中，国家有权机关与行政主体以及有关的公民、法人或其他组织之间形成的受行政法规范调整的各种关系。 监督行政法律关系的形成是基于对行政权力控制的需要。 监督行政法律关系和行政法律关系的区别： （1）在行政法律关系中，行政主体始终处于主导地位，而在监督行政法律关系中，监督主体处于主导地位，行政主体处于受监督地位； （2）在行政法律关系中，相对于行政主体的另一方是公民、法人或其他组织，而在监督行政法律关系中，相对于行政主体的另一方主要是监督主体； （3）行政法律关系的客体是指行政法律关系主体的权利义务所指向的对象，包括物质财富、精神财富、行为等，而监督行政法律关系的客体主要是行政行为。 监督行政法律关系和行政法律关系的联系： （1）监督行政法律关系是在行政法律关系的基础上产生的，没有行政法律关系也就没有监督行政法律关系； （2）监督行政法律关系和行政法律关系之间可以相互影响，监督行政法律关系的变化可能导致行政法律关系的产生、变更与消灭； （3）相对于行政主体而言，监督行政法律关系的非对等性和行政实体法律关系中的非对等性是倒置的，这两种倒置的法律关系和非对等的行政程序法律关系结合在一起体现了行政法平衡的精神。
      • 监督行政法律关系的特征： （1）监督行政法律关系是一种多重的、复杂的法律关系； （2）监督行政法律关系包含着行政诉讼法律关系； （3）监督行政法律关系主体之间的权利义务关系具有非对称性。
      • 监督行政法律关系的主体：指在监督行政法律关系中享有权利和承担义务的自然人或组织。 主要包括：国家立法机关、负责进行监督的国家行政机关、国家司法机关、被监督的特定行政主体。 特别情况：在法律规定的情形下，公民、法人或其他组织进入监督行政过程，也可以成为监督行政法律关系的主体。
      • 监督行政法律关系主体的权利和义务： 1、人民法院的权利主要有：受理权；审理权；指挥诉讼权；判决、裁定、决定权；排除诉讼障碍权；强制执行权等等。 2、公民、法人或其他组织享有的权利有：起诉权；辩论权；被代理权；质证权；使用本民族语言的权利；获得公正、公开和公平审判的权利等。作为行政诉讼法律关系一方主体的、接受监督的行政机关，除起诉权、使用本民族语言的权利以外，也同样享有这些权利。
      • 监督行政法律关系的产生、变更与消灭： 监督行政法律关系的产生：是指主体之间抽象的监督与被监督关系变成具体的监督与被监督关系。 监督行政法律关系的变更：是指这种关系的内容发生了变化。 监督行政法律关系的消灭：是指已经形成的权利义务关系不再存在。 法律事实分为行为和事件两类，前者既可能是行政机关的行政行为、监督主体的行为，也可能是相对人的行为；后者包括战争、天灾等。
  • 第三节 行政法在法律体系中的地位和作用
    • 行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范和原则的总称。 行政法在法律体系中的地位： 1、从行政法的调整对象来看，行政法调整的社会关系与国家权力、公民权利息息相关，是公民权利与国家权力关系的重要组成部分； 2、从行政法与宪法的关系来看，行政法是宪法的重要的实施法，西方学者霍兰德甚至把宪法典叫做"静态的宪法”，而把行政法叫做"动态的宪法"，原因在于：行政法是实施有关现代国家机构之间关系的宪法规范的主要法律，是实施宪法确定的各项国家政策的主要法律； 3、从行政法与其他基本法律部门的关系来看，行政法对其他部门法的影响越来越大，现代国家的行政机关已经越来越多地“干预"民事活动。 4、行政法的确是仅次于宪法的一个重要的法律部门。
    • 行政法作为—门独特的法律部门，具有如下两方面独特的作用： 1、行政法具有规范行政权、促进行政管理和服务有效实施的作用。 2、行政法具有保护公民、组织的合法权益的作用。行政法的这两个方面的作用是有机统一的。
  • 行政法对行政管理和服务有效实施的促进，体现为： 行政法确认行政权的相对独立性，确认行政权由国家行政机关享有和行使。 行政法确立行政机关相对于公民、法人及其他社会组织的行政权力。 行政法保障行政机关对其公务员的管理权。 行政法出于公共利益的需要维护行政机关在特别情形下的特殊地位。 行政法不断赋予行政机关新的管理和服务职能。
    • 行政法对公民、组织的合法权益的保护制度：行政程序制度、听证制度、行政诉讼制度、暂缓执行制度、行政公开制度、行政申诉制度、国家赔偿制度。
    • 资产阶级革命于18世纪末已经兴起并传播了民主、法治理念。 19世纪中后期：法国、德国等国家的学者才开始逐步使行政法学独立化。 20世纪初：行政法学在大陆法系国家逐渐形成体系。 20世纪30年代以后：美国行政法学的真正重大发展。
  • 行政法与行政法学的区别与联系： 行政法属于法律的范畴，是一系列调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。 行政法是行政法学产生的客观物质基础。 行政法学的任务是研究行政法的基本原则和规范，研究行政法的历史发展规律，研究行政法的本质、内容和形式，研究行政法的制定、执行和遵守，研究人们关于行政法的观念和学说的理论。 行政法学是有关行政法的学问。 行政法学的研究受行政法发展的制约，而行政法学的研究对行政法的发展，又起着积极的推动作用。就行政法的发展而言，不同国家的行政法与其本国的经济、政治、文化环境有紧密的联系，植根于各自不同的宪法和法律体系，呈现出迥然相异的传统和特色。
    • 我国行政法学的发展概况： 1949年以前：深受大陆法系国家的影响。 20世纪50年代：主要是抄袭苏联模式。 1983年：司法部法学教材编辑部组织编写的高等院校法学试用教材《行政法概要》问世，这是1949年以来公开出版的第一部行政法教材，对促进我国行政法学的教学研究、建立行政法学学科、普及和发展行政法学有着重要的意义。 行政法学研究取得的许多重大成果，都对我国的行政法制建设起了积极的促进作用。
    • 有关行政法的最早出版物是1903年商务印书馆出版的日本学者清水澄的《行政法讫论》。
• 第二章 行政法的基本原则
  • 第一节 行政法基本原则的含义
    • 行政法的基本原则：是行政法治原则，它是贯穿于行政法关系之中，指导行政法立法与实施的根本原理或基本准则。 行政法治原则对行政主体的要求可概括为依法行政，具体可分解为行政合法性原则和行政合理性原则。 行政合法性原则的具体内容中的相关原则：法律保留原则、法律优先原则。 行政合理性原则的具体内容中的相关原则：行政公开原则、行政公正原则、比例原则、信赖保护原则、尊重和保障人权。
    • 简述行政法治原则的作用： (1) 行政法治原则可以指导行政法的制定、修改、废止工作。 (2）行政法治原则有助于人们对行政法的学习、研究及解释。 (3）行政法治原则可以指导行政法的实施，发挥执法者的主观能动性，防止发生执法误差或错误执法。 (4）行政法治原则可以弥补行政法规范的漏洞，直接作为行政法适用。
  • 第二节 行政合法性原则
    • 行政合法性原则：是指行政权的存在、行使必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。合法不仅指合乎实体法，也指合乎程序法。 行政合法原则要求行政机关实施行政管理不仅应遵循宪法、法律，还要遵循行政法规、地方性法规、行政规章、自治条例和单行条例等。合法不仅指合乎实体法，也指合乎程序法。 行政合法性原则在行政法中具有基础性的地位，其具体内容有： （1）法律保留原则：是指行政活动的作出必须取得法律的授权，必须有法律的明文依据，否则不得为之。 在我国，法律保留分为法律绝对保留和法律相对保留。属于法律绝对保留的事项，只能由法律规定，其他任何法律规范都不能规定；属于法律相对保留的事项，在法律未做规定的情况下，可以授权国务院的行政法规予以规范。 （2）法律优先原则：是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。该原则的含义是： ①、法律优先行政，即是行政机关制定的规范在效力上低于立法机关制定的规范； ②、行政不得违法，即行政机关无论作出抽象行政行为还是具体行政行为，都不能与法律相抵触，否则就会有不利的法律后果。
    • 《立法法》 第8条规定:下列事项只能制定法律：(一) 国家主权的事项； (二) 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； (三) 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；(四) 犯罪和刑罚； (五) 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；(六)对非国有财产的征收； (七) 民事基本制度；(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； (九) 诉讼和仲裁制度； (十) 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
  • 第三节 行政合理性原则
    • 行政合理性原则：是行政法治原则的一个重要组成部分，行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，产生的主要原因是由于行政裁量权的存在。 行政裁量权：是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的效力。 当代行政的最大特点是行政裁量权广泛存在，其根源就在于，基于社会、政治、经济和文化发展的需要，政府应民众需求而承担起的管理和服务职能数量多、领域广、问题繁杂，且专业性和技术性强，立法者无法事先给出详细具体的规则，让行政机关只需按图索骥、照章办事即可。
    • 行政行为的内容要客观、适度、合乎情理。具体内容包括：助记：“三符合一正当一平等" (1) 行政行为应符合立法目的； (2) 行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素； (3) 平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待； (4) 符合自然规律，如符合法律规定的“合理采伐森林”、合理利用土地"等； (5) 符合社会道德，如职业道德、社会公德等; 其子原则有: 行政公开原则、行政公正原则、比例原则、 信赖保护原则、重和保障人权。
      • 基于民主社会公众知情权和社会监督的需要现代各国都加强了行政公开的立法。
    • 行政合理性原则的具体内容： 行政公开，现已成为各国行政法的一项基本原则。它至少具备三项功能： (1) 减少或消除腐败。(2) 保障知情权。(3) 加强政府与个人或组织的合作。 行政公开具体包括的内容：（1）行政行为内容公开；（2）行政过程公开；（3）行政信息公开。 公正原则的基本精神是公平、合理地对待行政相对人和处理行政管理事项，在学理上可以分为实体公正和程序公正。 实体公正：就是行政机关作出的行政行为，在内容上必须达到不徇私情、不存偏见、不武断专横。具体而言： （1）不徇私情意味着行政机关及其工作人员不能假公济私，在对待行政相对人时，不应由私情占据主导地位，作出厚此薄彼的行政行为； （2）不存在偏见意味着行政机关及其工作人员不能让先入之见过分地影响其对具体行政相对人或事项作出的行政行为，应该尽可能做到相同情况，相同对待，不同情况，不同对待； （3）不武断专横意味着行政机关在行使裁量权的时候，应该合理考量相关因素，不考量不相关因素。 程序公正：就是行政机关在作出行政行为时必须遵循形式上符合正义要求的程序。行政法在制度涉及上也更多强调程序上看得见的公正，具体包括： （1）不做自己案件的法官；（2）不单方接触；（3）作出不利决定前听取行政相对人的意见。 比例原则是指行政机关在采取某项措施时，必须权衡公共利益目标的实现和个人或组织合法权益的保障，若为了实现公共利益目标而可能采取对个人或组织权益不利的措施时，应当将不利影响限制在尽可能小的范围和限度之内，而且要保持二者之间适度的比例。比例原则具体包括三个要求：（1）适当性要求；（2）必要性要求；（3）狭义的比例性要求。 信赖保护原则，是指行政机关对其行为应守信用，个人或组织对行政行为的正当信赖应当予以合理保护，以使免受不可预计的不利后果。 信赖保护原则适用的条件： （1）信赖的基础是行政机关的一定行为，包括作为、不作为以及承诺，而不管该行为是否合法； （2）个人或组织对该行政行为存在信赖，这种信赖是通过个人或组织采取的某种行为表现出来的； （3）个人或组织的信赖是值得保护的正当信赖。 信赖保护可以采取两种方式：(1) 存续保护的方式，即政府不得撤销、变更或废止已经作出的行为；(2) 补偿保护的方式，即政府在权衡公共利益和个人或组织的信赖利益之后，认为公共利益明显大于个人或组织的信赖利益，必须撤销、变更或废已经作出的政府行为，否则，公共利益会受到重大损失,那么，政府可以撤销、变更或废止，但同时应当对个人或组织由此而受到的合法权益损失予以适当的补偿。 尊重和保障人权
  • 行政合理性原则和行政合法性原则既有区别又有联系，行政合法性原则适用于行政法的所有领域，行政合理性原则主要适用于行政裁量领域。
• 第三章 行政法律关系主体
  • 第一节 行政法律关系主体概述
    • 行政主体
      • 概念
        • 行政主体：指行政机关和法律、法规授权的组织。一般认为，行政主体是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。可以从以下几个方面理解：“行政主体”是一个学术用语，而非实定法上的概念。 （1）行政主体是享有国家行政权的组织，行政主体只能是国家行政机关和接受授权的组织； （2）行政主体是能够以自己的名义行使行政权的组织； （3）行政主体是能独立承担法律责任的组织； （4）行政主体是行政法律关系中的一方特殊主体。 行政主体只能是国家行政机关和接受授权的组织。由于行政机关和行政机构、行政组织的概念在实定法上和学理上都存在混用的现象，不可以将行政机关"一概视为行政主体。国家行政机关与行政组织、行政机构，是一组既有密切联系，又有一定区别的概念。
        • 行政主体享有获得社会协助权，即行政主体在从事紧急公务时，有关组织或者个人有协助执行或者提供方便的强制性义务，违反者将承担法律责任。
      • 职权与职责
        • 行政职权是行政主体所享有的行政权的具体表现。行政优益权是行政主体有效行使行政权的条件保障，行政职责是行政主体履行法定义务的具体表现。 行政职权：按照行政职权在实践中的逻辑规律，大致包括如下内容：行政立法权、行政决策权、行政决定权、行政命令权、行政执行权、行政制裁权、行政强制措施权、行政强制执行权、行政委托、监督权、行政司法权、行政组织法上的其他行政职权。 行政司法权：是指行政主体作为某项纠纷的第三人，对当事人双方的纠纷进行调解、仲裁、裁决和复议的权利：①、行政调解权。②、行政仲裁权。③、行政裁决权。④、行政复议权。 行政优益权：国家为确保行政主体有效地行使职权，切实地履行职责，圆满地实现公共利益的目标，而以法律、法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或者物质上优益条件的资格。 行政优先权：是指国家为保障行政主体有效地行使行政职权而赋予行政主体许多职务上的优先条件，即行政权与其他社会组织及公民个人的权利在同一领域或者同一范围内相遇时，行政权具有优先行使和实现的效力。行政优先权的内容主要包括：①、行政先行处置权。②、获得社会协助权。③、行政行为的推定有效（公定力）。 行政受益权：是指行政主体享受国家所提供的各种物质优益条件。为了保证行政主体有效行使行政职权，维护行政秩序，国家向行政主体提供各种物质条件，如财政经费、办公条件、交通工具等。 行政职责：是指行政主体在行使国家所赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。行政职责的核心是依法行政，其主要内容 ：①、依法履行职务、遵守权限规定；②、符合法定目的；③、遵循法定程序。 行政调解权：国家行政机关以国家政策、法律规范等为依据，以自愿为原则，通过说服教育的方法，促使双方当事人友好协商，达成协议，从而解决争议的权力，如公安局。
        • 着眼于行政权限相互之间的关系，可以将行政权限分为纵横两大类。 (1）纵向行政权限是指有隶属关系的上下级行政主体之间权力行使范围的划分。 (2）横向权限是指无隶属关系的行政主体之间权力行使范围的划分。这种权限又可分为区域管辖权限和公务管辖权限。
        • 行政职权一般可分为固有职权和授予职权两大类。 (1) 固有职权自行政主体的设立而产生，并随行政主体的消灭而消灭; (2) 授予职权来自于法律、法规或者有权机关的授权行为。固有职权主要赋予行政机关，授予职权主要授予行政机构、公务组织和其他社会组织。
      • 与其他相关概念
        • 行政主体与行政法主体、行政法律关系主体。 行政法主体：是指受行政法规范的调整，享有行政法上权利并承担相应义务的组织或者个人。 行政法主体中包括行政法律关系主体，行政法律关系主体中包括行政主体，行政主体是行政法律关系中的特殊的一方主体。 行政主体与行政机关： 行政主体：只能是国家行政机关和接受授权的组织。 行政机关能否成为行政主体，不仅要静止地看其是否享有行政权，而且还要看其从事某种活动时是否运用行政权，即看其以何种身份从事活动。 行政主体与公务员：国家行政权是由成千上万的公务员具体实施的。公务员与国家之间存在着一种行政职务关系，在与国家行政机关的对应关系上，公务员享有一系列法定的权利，同时也负有法定的义务；在与行政相对人的对应关系上，公务员是代表行政主体实施行政权的，只能以行政主体的名义从事公务活动，其职务行为的一切后果均归属于所属国家行政机关或者授权组织，公务员并不直接承担因此而产生的法律后果。行政主体只能是组织，公务员不能成为行政主体。
      • 确立行政主体概念的意义： 1、是依法行政的需要； 2、是确定行政行为效力的需要； 3、是确定行政复议被申请人以及行政诉讼被告人的需要； 4、是保证行政管理活动连续性、统一性的需要。
        • 在我国拥有行政立法权的行政主体: 1、国务院及其所属各部委。 2、省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市的人民政府。 3、经济特区所在地的市的人民政府。 4、经国务院批准的较大的市的人民政府。注意：除上述之外的其他行政主体，均不享有行政立法 权。县、乡级人民政府不具有行政立法权。
    • 行政相对人
      • 行政相对人：是行政法律关系中的一方主体。包括行政机关在内的国家机关、公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人、外国组织，都可以作为行政法律关系的行政相对人一方主体参加行政法律关系，享受一定的权利，并承担一定的义务。 行政相对人一般情况下是不能以行政主体的资格参加行政法律关系的，因为其不具备行政主体资格。
  • 第二节 国家行政机关
    • 国家行政机关的概念、性质和特征
      • 国家行政机关：又称国家行政管理机关，即狭义上的人民政府，是指国家根据其统治意志，按照宪法和有关组织法的规定设立的，依法享有并运用国家 行政权，负责对国家各项行政事务相应的社会公共事务进行组织、管理、指挥和监督的国家机关。
      • 国家行政机关的特征： 1、国家行政机关具有高度政治性和权威性。 2、国家行政机关具有执行性和法律从属性。 3、国家行政机关具有相对独立性。 4、国家行政机关具有适应性和创造性。 5、国家行政机关具有统一性和层级性。 6、国家行政机关具有社会性、专业性和服务性。
        • 现代行政的特点决定了国家行政机关具有高度技术性和专业性。为了圆满完成对纷繁复杂的行政事务和社会公共事务施行科学有效的管理之任务，行政机关不仅应具备结构合理的行政系统，而且还必须具备相应的专门性、技术性能力。, 在我国，国家行政机关从属于国家权力机关。
    • 具有行政主体资格的国家行政机关
      • 具有行政主体资格的国家行政机关：中央行政机关、地方行政机关。
      • 中央行政机关
        • 中央行政机关：所辖区域及事务范围涉及全国的行政机关，称为中央行政机关。是领导全国和各地方行政工作的最高行政机关，是一国行政体制的核心。中央行政机关包括：国务院；国务院各部、委员会；国务院的直属机构；国务院各部、委员会管理的国家局；国务院的办公和办事机构。 1、国务院：中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。 国务院共享有 18 项行政管理职权，其中使国务院具有行政主体资格的职权包括： （1）行政法规的制定权，行政措施的规定权，行政决定和命令的发布权； （2）对中央和地方各级国家行政机关的领导、监督权； （3）对全国各项行政工作的领导和管理权； （4）全国人大和全国人大常委会授予的其他职权。 2、国务院各部、委员会：作为行政主体的国务院各部、委员会的职权，主要职权包括： （1）部门规章的制定权；（2）对本部门所辖事务的管理权；（3）对行政纠纷的裁判权。 3、国务院的直属机构：国务院直属特设机构和直属机构，主管某项专门业务，具有行政主体的资格。前者如国有资产监督管理委员会，后者如国家税务总局等。直属机构具有行政主体的资格。 国务院直属机构的职权主要包括：（1）规章制定权；（2）行政事务处理权；（3）争议的裁判权。 4、国务院各部、委员会管理的国家局：这些国家局自成立时就具有独立的法律地位，依法行使对某项专门事务的管理权和裁决争议权，故具有行政主体资格。 5、国务院的办公和办事机构：如：国务院侨务办公室、国务院港澳事务办公室、国务院法制办公室和国务院研究室等国务院办事机构，主要职能是协助总理办理专门事项。国务院办事机构在通常情况下不具有行政主体资格。
        • 全国人大——最高国家权力机关。 全国人大常委会——全国人民代表大会的常设机构，行使国家立法权。 国务院——中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。 中共中央——中国共产党中央委员会，是中国共产党全国代表大会产生的中国共产党核心权力机构。 《宪法》第62条第5项规定，全国人民代表大会根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选。
      • 地方国家行政机关
        • 地方国家行政机关：是指其活动范围仅限于国家一定政权区域范围内，其管辖事项仅限于地方性行政事务的行政机关，亦称为地方人民政府，即各级地方人民政府。 根据我国宪法和有关组织法的规定，按照行政区域划分，我国地方各级人民政府分为 省（自治区、直辖市）、市（自治州、直辖市的区）、县、乡（镇）四级。 地方各级人民政府实行首长负责制。 1、地方国家行政机关的性质： （1）地方各级人民政府都是本级地方国家权力机关的执行机关，对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作； （2）地方各级人民政府都对其上一级国家行政机关负责并报告工作，都是国务院统一领导下的国家行政机关，服从国务院的领导。因此，地方各级人民政府都具有行政主体资格。 2、地方人民政府的派出机关：是指由县级以上地方人民政府经有权机关批准，在一定区域内设立的行政机关。如：市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处，地区行政公署、区公所。 地方人民政府的派出机关不是一级人民政府，实际上履行着一级人民政府的职能，在一定的区域内对所有的行政事务享有组织与管理权，能以自己的名义作出行政行为，并能对其行为后果承担法律责任。人民政府的派出机关具有行政主体的资格。 3、乡（镇）人民政府是基层的人民政府，领导和管理所辖行政区域内的行政事务，只设办事机构，不设职能部门，也不设派出机关。在乡镇人民政府系统中，只有乡镇人民政府一个行政主体，除行政法律规范授权的情形外，其他任何内部机构或者派出机构都不具有行政主体的资格。
        • 政府职能部门的派出机构：政府中的职能部门根据工作需要在一定区域内设立的工作机构，代表该职能部门从事—定范围内的某些行政事项的管理工作，其自身原则上没有独立的法律地位。如：公安派出所、税务所、司法所。公安派出所是市、县公安局或相当县—级公安机关的派出机构。 设立机关不同：派出来机构是由各级人民政府的职能部门设置；派出机关是由各级人民政府设置。 职能范围不同：派出机关的职能是多方面的或综合性的，相当于一级政府；派出机构，则只限于管理某项专门的行政事务。 地方国家行政机关的特点：在于其"双重从属制"： ①、地方各级人民政府都是本级地方国家权力机关的执行机关，对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作； ②、地方各级人民政府都对其上—级国家行政机关负责并报告工作，都是国务院统一领导下的国家行政机关，服从国务院的领导。
      • 中央行政机关统一管辖：外交事务、国防事务、货币、度量衡、行政区划调整、财政拨款、国民经济和社会发展与布局规划等，凡属全国性的行政管理事务，涉及全国利益者。 地方行政机关独立自主地管辖：地方性经济建设规划、文化、教育、卫生、体育、环保、生活福利设施等，凡属地方性的行政管理事务，涉及地方利益者。 根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，我国地方各级行政机关有如下5类职权： (1）执行权; (2) 决定、命令的发布权和规章的制定权； (3）领导和管理权; (4) 保护、保障权; (5) 对本级政府职能部门和下级人民政府行政工作的领导和监督权。 补充：自治区、自治州、自治县的自治机关，除行使上述职权外，还依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，行使自治权。 县级以上地方各级人民政府的职能部门的法定职权：(1) 决定、命令的发布权；(2）对行政事项的主管权。 县级以上的地方各级人民政府行使的职权中包括： (1) 执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令; (2）改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令;
      • 行政立法的主体：是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。我国行政立法的主体为：国务院；国务院各部、各委员会；国务院直屋机构；省、自治区、直辖市人民政府；省、自治区人民政府所在地的市人民政府；作为经济特区的市人民政府；经国务院批准的较大的市的人民政府。
      • 国家行政机关类型的划分方法： (1）严格依据我国行政机关的现实体系结构，将行政机关分为中央行政机关和地方行政机关。 (2) 按行政管理活动的环节，国家行政机关可分为决策机关、执行机关、辅助机关、咨询机关与监督机关。 监督机关：对整个行政系统及其公务员以及其他行政法主体遵守和执行法制情况进行监督、检查的机关。如：审计署、监察部。 一般权限行政机关：是指—级政府机关，即国务院和地方各级人民政府，其职权由宪法和有关基本法律规定，在所辖行政区域内，统一领导所辖行政机关的工作，其行政活动带有全面性和综合性。
  • 第三节 被授权的组织与受委托的组织和个人
    • 行政授权和行政委托
      • 行政授权：是指法律、法规或者规章直接规定将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织，或者法律、法规规定由特定的行政主体，通过法定方式，将某项或者某一方面的行政职权的一部分或者全部授予某个组织的法律行为。使其具有行政主体资格。 行政委托：是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织的法律行为。被委托组织依旧没有行政主体资格。行政委托的对象可以是另一行政主体，也可以是其他社会组织，在特定情况下，也可以是法定的个人，但均不会因此而发生职权以及职责的转移，被委托的组织或者个人也不能因此而取得行使被委托职权的行政主体资格。委托者既是行政职权的享有者，又是行使行政职权的名义人，进而也是行使行政职权所引起的一切法律后果的承担者;受委托者则必须在委托的范围内以委托者的名义行使相应的职权，并接受委托者的监督。
      • 行政授权和行政委托的特征和区别： 依据方面的特征和区别：行政授权必须由法律、法规或者规章的明文授权规定为依据。行政委托也必须依法进行，但不如行政授权那样严格。 方式上的特征和区别：行政授权必须符合法定的方式。行政委托的法定方式。 法律后果上的特征和区别：行政授权的法律后果，会使某一原本无行政主体资格的组织取得行政主体资格，或者使其原有行政主体的职权范围扩大，职权内容增加。行政授权，主要是指对行政机关以外的组织，既包括行政机关的内部组织机构，又包括行政组织系统以外的组织；被委托的组织或者个人没有行政主体资格。
    • 行政机关以外行政主体的具体形态
      • 行政机关：是最主要的行政主体，但行政主体并不仅限于行政机关。除行政机关外，还有行政机构及其他社会组织，在符合法定条件时，依照法定授权也可取得行政主体资格，代表国家行使行政权。 国家行政组织：为实现对国家事务和社会公共事务的有效管理，由国家按照宪法、组织法和法律规定的条件和程序设立并负责国家行政事务和社会公共事务管理的特殊社会组织，包括国家行政机关和国家行政机构。
      • 行政机构
        • 行政机构：具有行政主体资格的各级人民政府及其职能部门，可以根据行政管理的需要设置若干办公和办事机构，以协助行政主体处理和具体办理各项行政事务和机关内部事务。行政机构不能以自己的名义独立对外行使行政权。 行政机构的特征： （1）行政机构是一种行政组织； （2）行政机构设立的法律根据，多为行政组织法，也有其他法律、法规； （3）行政机构依照法定授权，方能成为行政主体； （4）行政机构通过法定授权取得行政主体资格。 行政机构成为行政主体的具体类型： （1）依照法律、法规的授权规定而直接设立的专门行政机构； （2）行政机关的内部机构； （3）政府职能部门的派出机构。
      • 其他社会组织
        • 其他社会组织的范围：其他社会组织，即行政组织系统以外的社会组织。行政组织系统以外的社会组织逐渐通过获得授权，具备行政主体资格。 其他组织的具体类型 （1）行政性公司。 （2）根据授权从事一定行政职能活动的事业单位。 （3）根据授权从事一定行政职能的企业单位。 （4）被授权一定行政职权的社会团体、群众性组织及其他社会组织。
  • 第四节 公务员
    • 公务员的概念和范围
      • 公务员：是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。公务员的三要素包括： （1）依法履行公职； （2）纳入国家行政编制； （3）由国家财政负担工资福利。
      • 公务员的范围： 除行政系统公务员之外，还包括：政党系统的公务员；权力机关系统的公务员；政治协商会议系统的公务员；审判机关系统的公务员；检察机关系统的公务员；监察机关系统的公务员；法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位系统的公务员。 我国公务员包括中央人民政府的工作人员和地方各级人民政府的工作人员。我国是单一制国家，从中央到地方，形成一个自上而下的统一的行政系统。地方各级行政机关的工作人员都是公务员，与西方不同。 拓展：国务院是由各部、各委员会、中国人民银行、审计署和直属机构组成的，所以中国人民银行属于行政机关，中国人民银行行长属于公务员。
      • 法国的公务员分为两类：一类是适用公务员法的公务员，包括在中央政府及其所属驻外机构、地方行政机关和公立公益机构各级部门编制内正式担任常设职务的人员。另一类是不适用公务员法的公务员，包括议会工作人员、法官、军事人员、工商性质的公营机构的人员、市镇公职人员和依合同服务的公职人员等。
    • 公务员法律关系
      • 公务员法律关系：是指一般公民经过一定的法定程序成为公务员，基于其所担任的职务而与国家之间构成的权利义务关系。 行政系统的公务员作为行政主体的代表与行政相对人在管理活动中形成的法律关系，则属于另一类法律关系，即外部行政法律关系。
      • 公务员法律关系的内容，主要表现在公务员和国家行政机关的关系、公务员作为行政主体的代表和行政相对人的关系两方面。 1、公务员和国家行政机关的关系 （1）行政机关的职权、职责、权限和优先权一概由公务员具体承受； （2）公务员在分享行政机关的职权、优先权和分担行政机关的职责、权限时，行政机关有权对分享和分担物进行“再分配”； （3）公务员实施行政管理活动，在形式上必须以行政机关的名义，在实质上必须按行政机关的意志进行； （4）国家行政机关享有对公务员的管理权。 2、公务员作为行政主体的代表与行政相对人的关系公务员作为行政主体的代表，并以行政主体的名义对相对人实施行政管理，并依法采用各种处罚和强制手段；同时，公务员作为行政主体的代表有义务履行该行政主体的职责，保护行政相对人的合法权益，接受相对人的监督。 相对人有服从和协助公务员所实施的国家行政管理活动的义务；同时，相对人享有建议、批评、控告、申诉、请求行政复议和提起行政诉讼的权利。
      • 公务员法律关系的发生途径——考任、选任、委任、聘任、调任 助记：五任 考任∶录用担任主任科员以下及其他的非领导职务公务员；采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法 选任∶即由权力机关通过选举任命公务员(省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长等)。 委任∶即有权机关不通过选举方式而直接任命公民担任行政公职。如，全国人民代表大会根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选。 聘任︰适用于专业性较强的职位和辅助性职位，涉及国家秘密的不实行聘任制。 调任∶包括国家行政机关以外的工作人员调入国家行政机关任职以及公务员调出国家行政机关任职两种情形。
      • 公务员法律关系的变更，主要包括晋升、降职、交流、撤职、辞职（限于领导成员）五种情形。助记：升降交车次 晋升：是指公务员由低层级职位转移到高层级职位。晋升的实施，必然带来公务员法律关系的变更。晋升是以公务员的工作成绩和贡献大小为主要依据的，即功绩制是这种变更发生的主要基础； 降职：是指公务员由高层级职位转移到底层级职位。职务和责任关系也发生变更。这种变更是由于公务员的能力等原因引起的； 交流：包括调任、转任两种情形。只有转任可以引起公务员法律关系变更。转任，是指公务员因工作需要或者其他正当理由，按照拟任职位所要求的资格条件，在规定的编制限额和职数内进行的，在机关内部的平级调动，包括对省部级正职以下的领导成员实行的跨地区、跨部门转任，以及对担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员实行的在本机关内转任； 撤职：是取消公务员现任职务和责任关系，但仍保留其作为公务员的最基本的权利和义务的法律关系。撤职是一种惩戒，是行政处分的一种类型； 领导成员的辞职和引咎辞职。担任领导职务的公务员，因工作变动或个人原因而辞职；因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，而引咎辞职。辞职和引咎辞职或者责令辞职仅仅引起公务员法律关系的变更。
      • 公务员法律关系的消灭： 法定原因：包括开除公职、辞职、辞退、退休、离休和判处刑罚六种； 事实原因：包括死亡、丧失国籍。
    • 公务员的权利
      • 1、履行职责的工作条件保障权 2、身份保障权 3、获得劳动报酬和享有福利、保险待遇的权利 4、参加培训的权利（既是权利也是义务） 5、提出批评和建议的权利 6、提出申诉和控告的权利 7、申请辞职权 8、法律规定的其他权利
    • 公务员的义务
      • （1）忠于宪法，模范遵守、自觉维护宪法和法律，自觉接受中国共产党领导。 （2）忠于国家，维护国家的安全、荣誉和利益。 （3）忠于人民，全心全意为人民服务，接受人民监督。 （4）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。 （5）按照规定的权限和程序履行职责，努力提高工作质量和效率。 （6）保守国家秘密和工作秘密。 （7）带头践行社会主义核心价值观，坚守法治，遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德、家庭美德。 （8）公正廉洁，公道正派。 （9）法律规定的其他义务。
        • 各国对公务员的义务规定，大致可分为政治约束和服务纪律两类。 (1) 政治约束：亦称政治要求，是指对公务员在政治生活上的限制和约束。 (2) 服务纪律：是指公务员在执行公务、履行职责时，必须遵循的规范和标准。
    • 公务员的责任
      • 公务员的责任一般包括：接受处分、引咎辞职、承担行政赔偿责任和刑事责任四种。 接受处分：处分是指公务员因违法违纪所应当承担的纪律责任的一种形式。处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种。 我国《公务员法》规定了新的公务员责任形式：引咎辞职。
      • 我国《公务员法》第15章规定了“申诉控告”制度，为公务员责任设置了两种救济途径，其一是申诉制度，二是控告制度。 (1) 公务员对涉及本人的人事处理不服的，可以自知道该处理决定之日起30日内向原处理机关申请复核。 (2) 对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部[门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉。 (3) 也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉。 (4) 行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照我国《行政监察法》的规定办理。 我国《行政复议法》和《行政诉讼法》都将行政机关对行政机关公务员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外。在没有法律明确规定的情况下，寻求复议或司法救济几乎不可能的。
    • 公务员的救济途径
      • 申诉制度 控告制度
        • 无论是否存在法律的明文规定，都必须泛地保障其请求救济的机会。
  • 第五节 行政相对人
    • 行政相对人：是指主体行使行政权所指向的一方当事人，即在行政法律关系中与行政主体相对应，共同构成行政法律关系主体的另一方当事人。
    • 行政相对人在实体法上的地位： （1）财产和自由不受侵害，依法享有给付与保护的权利。 （2）排除违法或者不当行政的请求权与行政介入请求权。
    • 行政相对人在程序法上的权利： （1）参与型行政全面保障相对人在程序法上的权利。 （2）行政相对人参与制定行政法规范或者计划的权利。 （3）行政相对人参与作出行政行为的权利。
    • 公义务的种类: (1) 以公义务的主体为标准，可以分为行政主体的公义务和相对人的公义务两种。 (2) 以义务的性质为标准，可以分为作为义务、不作为义务、给付义务和忍受义务四种。 (3）根据其目的不同，可以分为警察义务、统辖管制义务、公用负担义务和财政义务等。
    • 公务员承担赔偿责任,一般是由以下两种情形之一引起的： (1) 负有管理特定财务的义务,却因故意或者过失的违法行为(作为或者不作为)使所管理的财物遭受损失时，公务员必须依法承担赔偿责任。 (2) 公务员违法或者不当的执行职务行为给行政相对人带来不必要的财产损失时，行政赔偿责任往往由行政机关直接承担，然后再由行政机关行使求偿权，依照公务员是否存在故意及过错的程度，追究公务员的责任。 行政法律关系主体：亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对人。 参与型行政：亦称互动型行政，是指行政机关及其他组织在行使国家行政权，从事国家事务和社会公共事务管理的过程中，广泛吸收私人参与行政决策、行政计划、行政立法、行政决定、行政执行的过程，充分尊重私人的自主性、自立性和创造性。承认私人在行政管理中的一定程度的主体性，明确私人参与行政的权利和行政机关的责任和义务，共同创造互动、协调、协商和对话行政的程序和制度。
  • 公权：是指在公法关系中，权利主体可以直接为自己主张一定利益的法律上的权利。 相对人的公法行为：是指相对人以公法效果的发生为目的、以相对人的资格所为的行为。 以公权的主体为标准，可以分为国家公权和相对人公权二种。 (1）国家公权,是指行政主体所享有的权利。 ①、根据其目的不同，可以分为组织权、警察权、统辖管制权、国家公有企业特权、公用负担特权、财政权、刑罚权等。 ②、根据其内容不同，可以分为命令权、强制权、形成权、公法上的物权支配权等。 (2）相对人公权，即行政相对人所享有的公法上的权利，包括参政权、受益权和自由权三种。 ①、参政权包括人民代表选举权、公务员的选定权和罢免权等能动性参加权，故又称为主动性公权。 ②、 受益权包括接受各种行政行为的权利、公物及公共设施的使用权、公法上的金钱请求权等，因相对人可以积极地请求行政主体作出一定的行为，授予一定的利益，故又称为行为请求权或者积极性公权。 ③、 自由权即可以主张不因行政权侵犯其自由的权利，只要不违背公共利益，行政相对人可以享受居住、言论、集会、结社、宗教信仰、学术研究及财产享有等权利，故又称为消极性公权。
  • 相对人公权，即行政相对人所享有的公法上的权利，包括参政权、受益权和自由权三种。
• 概述-行政理论
• 第四章 行政行为概述
  • 第一节 行政行为的含义与特征
    • 行政行为：是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权或履行行政职责过程中所作出的具体法律意义的行为。具体包括下列几层含义： （1）行政行为是行政主体所作出的行为； （2）行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为； （3）行政行为是具有法律意义的行为。 像气象预报、发布统计数字、公布空气污染指数等行为不具有行政法律意义;具有行政法律意义的行为包括行政许可行为、行政处罚行为等。
    • 行政行为与民事行为相比较，主要具有下述特征： 1）公共服务性；2)从属法律性；3)裁量性；4)单方意志性；5)效力先定性；6)强制性。助记：采访墙里的公鼠 公共服务性：行政行为是一种服务，这种公共服务是无偿的。是民主行政的体现和要求。在民主与法治的国家里，行政机关及其工作人员是人民的公仆和勤务员，是为人民服务的。 从属法律性：行政行为是执行法律的行为，从而必须从属于法律，依法行政是民主和法治的基本要求。 裁量性：立法机关在立法时，给行政机关留自由裁量的余地。 单方意志性：行政行为是行政主体行使国家行政权的行为。行政主体在法律的范围内行使职权，不需要行政相对人的同意。 效力先定性：行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效或者撤销之前，对行政机关本身与和相对人以及其他国家机关都具有约束力，任何个人和团体都必须遵守和服从。 强制性：行政行为是行政主体代表国家、以国家名义实施的行为，故其以国家强制力作为实施的保障。
    • 行政行为无效，是因行为明显、重大违法所致，行为自始至终不产生法律效力。自行为作出之日起即没有任何法律约束力。 具体行政行为，是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将影响某一个人或组织的权益。 非要式行政行为，是指不需—定方式和程序，无论采取何种形式都可以成立的行政行为，例如，公安机关对醉酒的人采取强制约束的行为。 因此，具体行政行为不一定是要式行政行为,故排除选项
    • 行政主体的行政行为不同于国家权力机关的立法行为。一般来说，立法行为是创制法律规范，行政行为是执行法律规范。有时行政主体虽然也可以创制行政性规范(行政立法)，但行政性规范只是从属性规范，是为执行法律规范而制定的规范。行政立法并不是严格意义的立法行为，它只是一种"准立法"行为，是从屋性的立法行为。权力机关立法的稳定性比行政立法的稳定性强。行政立法是行政机关依照法定权限和程序所为的行为。行政立法并非行政机关固有的权力，行政机关必须依据宪法、法律或有权机关的授权进行活动。
  • 第二节 行政行为的内容与效力
    • 行政行为的内容：是指一个行政行为对相对人在权利、义务上产生的具体影响，亦即对相对人的权利、义务作出某种具体处理和决定。 （1）赋予权益或科以义务 （2）剥夺权益或免除义务 （3）变更法律地位 （4）确认法律事实与法律地位
      • 赋予一定的权益：具体表现为赋予相对人以—种法律上的权能或权利和利益，包括行政法上的权益，也包括民法上的权益。 科以一定的义务：行政主体通过行政行为命令行为对象人为一定的行为或不为一定的行为。 变更法律地位：具体表现为:对其原来所享有权利或所负担义务范围的缩小,或者对其原来所享有权利或所负担义务范围的扩大，如批准营业执照扩大或缩小经营范围，减少或增加纳税税种、税率等。 免除义务：行政行为的内容表现为对行为对象人原来所负义务的解除，不再要求其履行义务，如免除纳税人的纳税义务等。 确认法律事实：行政主体通过行政行为对某种法律关系有重大影响的事实是否存在，依法加以确认。例如，医疗事故鉴定结论，道路交通事故责任认定的结论。 变更法律地位：具体表现为:对其原来所享有权利或所负担义务范围的缩小，或者对其原来所享有权利或所负担义务范围的扩大。
    • 行政行为的效力：助记：公雀树枝 行政行为具有公定力：是指行政主体的行政行为一经作出，不论其实质上是否合法，都具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。 行政行为具有确定力：是指有效成立的行政行为，具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩的效力。 行政行为具有拘束力：是指行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守服从。 行政行为具有执行力：是指行政行为生效后，行政主体与行政相对人必须自觉履行相应行政行为所确定的义务，拒绝履行或拖延履行的一方应当承担相应责任的效力。
    • 理解行政行为的执行力必须注意哪些? 一，行政行为具有执行的效力，并不等于所有行政行为都必须"执行"，有些行政行为就不涉及强制执行问题。 二，行政行为具有执行效力，并不意味着行政行为在任何情况下都必须强制执行。 三，行政行为具有执行力，也并不是行政行为成立后，就必须立即予以执行。 依据《行政处罚法》规定，责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当事人要求，须公开举行有利害关系人参加的听证会，在质证和辩论的基础上作出行政处罚决定。行政复议期间不能停止行政处罚的执行。 《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。
  • 第三节 行政行为的分类
    • 行政行为以其适用与效力作用的对象的范围为标准，包括：内部行政行为、外部行政行为。 内部行政行为：是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，如：行政处分及上级机关对下级机关所下达的行政命令。 外部行政行为：是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作的行政行为，如：行政许可行为、行政处罚行为等。 行政行为以其对象是否特定为标准可分为：抽象行政行为、具体行政行为。 抽象行政行为：是指以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为，如：制定行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为包括两类： （1）行政立法行为，即有权行政机关制定行政法规和行政规章的行为； （2）制定不具有法源性的规范性文件的行为，即有权行政机关制定或规定除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的其他规范性文件的行为，如县级人民政府所制定的其全县境内普遍有效的某些规定或办法等。 具体行政行为：是指在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将影响某一个人或组织的权益。具体行政行为一般包括行政许可与确认行为、行政奖励与行政给付行为、行政征收行为、行政处罚行为、行政强制行为、行政监督行为、行政裁决行为等。 行政行为以受法律规范拘束的程度为标准，分为：羁束行政行为、自由裁量行政行为。 羁束行政行为：是指法律规范对企业范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细，具体、明确规定的行政行为。 自由裁量行政行为：是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。 以行政机关是否可以主动作出行政行为为标准，行政行为可分为：依职权的行政行为、依申请的行政行为。 依职权的行政行为：指行政机关依据法律赋予的职权，无须相对人的请求而主动实施的行政行为。如：行政监督检查、征收税款、对违法行为的处罚等。 依申请的行政行为：是指行政机关必须有相对人的申请才能实施的行政行为。如：颁发营业执照、颁发排污许可证的行为。涉及行政审批、行政确认、行政许可、行政裁决、行政复议等行为。 以其内容对行政相对人的利益影响为标准，行政行为可以分为：授益行政行为、不利行政行为。 授益行政行为：是指行政主体为行政相对人设定权益或免除义务的行政行为，如：行政许可、行政奖励、行政给付等。 不利行政行为：是指行政主体为行政相对人设定义务或限制、剥夺其权益的行政行为，又称负担性行政行为，如：行政征收、行政处罚、行政强制等。 以决定行政行为成立时是否需征得相对人同意为标准，可分为：单方行为、双方行政行为。 单方行政行为：指依行政机关单方意思表示，无须征得相对人同意即可成立的行政行为。如：行政处罚行为、行政监督检查行为等。颁发许可证，虽需相对人的申请，但当事人是否符合标准仍由行政机关单方决定。 双方行政行为：是指行政机关为实现公务目的，与相对人协商达成一致而成立的行政行为。如：行政合同行为。 以行政行为是否应当具备一定的法定形式为标准，行政行为分为：要式行政行为、非要式行政行为。 要式行政行为：是指必须具备某种法定的形式或遵守法定的程序才能成立生效的行政行为。如，行政处罚决定必须以书面形式作出并加盖单位公章才能有效。 非要式行政行为：是指不需一定方式和程序，无论采取何种形式都可以成立的行政行为。如，消防机关为救火灾而对毗连火场的建筑物进行部分拆除的行为。 以行政行为是否以作为方式来表现为标准，行政行为可分为：作为行政行为、不作为行政行为。 作为行政行为：是指以积极作为的方式表现出来的行政行为，如：行政奖励、行政强制行为。 不作为行政行为：是指以消极不作为方式表现出来的行政行为。 这是以行政权作为的表现方式和实施行政行为所形成的法律关系为标准所做的划分。 行政立法行为：是指行政主体依法定程序和职权制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。 行政执法行为：是指行政主体依法实施的直接影响相对人权利义务的行为，或者对个人、组织的权利义务的行使和履行情况进行监督检查的行为。具体包括行政许可、行政确认、行政奖励、行政处罚、行政强制、行政合同、行政监督检查等行为。 行政司法行为：是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按照准司法程序审理特定的民事争议和行政争议案件并作出裁决决定的行为。包括行政仲裁、行政调解、行政裁决、行政复议等行政行为。 以行政职权的来源为标准，可以将行政行为划分为：自为的行为、授权的行为、委托的行为。 自为的行为：指行政机关根据法律规定的职权，自己作出的行政行为。 授权的行为：指由法律等规范性文件授权给非行政机关性质的组织从事行政管理活动而实施的行政行为。 委托的行为：是指由行政机关委托其他行政机关或非行政机关组织或公民个人从事行政管理活动而实施的行政行为。
  • 第四节 行政行为的成立要件与合法要件
    • 行政行为的成立，是指行政行为的作出或者形成。行政行为的成立要件包括： 主体要件。行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关，或者法律、法规授权的组织，或者行政机关委托的组织和个人； 主观要件。行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示；行为主体的意思表示是否真实、自愿，并不影响行政行为的成立 客观要件。行为主体在客观上有行使行政职权或履行行政职责的行为； 功能要件，行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。
      • 行政行为是行政主体行使行政职权的行为，行政行为一旦成立，即被推定为有效，对相对人产生约束效力。
    • 行政行为的生效规则，是指行政行为何时开始生效的规则。行政行为的生效规则主要有下列几种：助记：机灵高挑 即时生效：是指行政行为一经作出即具有效力，对相对人立即生效。—般适用于紧急情况下所作出的需要立即实施的行为。如公安机关对醉酒的人强制进行人身约束的行为或者行政机关按照简易程序作出的当场处罚等。 受领生效：是指行政行为需为相对人受领，才开始生效。受领，是指行政机关将行政行为告知相对人，并为相对人所接受。 公告生效：是指行政机关将行政行为的内容采取公告或宣告等有效形式，使相对人知悉、明了行政行为的内容，该行政行为对相对人才能开始生效。 附条件生效：是指行政行为的生效附有一定的期限或其他条件，在所附期限到来或条件消除时，行政行为才开始生效。
    • 行政行为的合法要件
      • 行政行为的合法要件：是指行政行为合法成立生效所应具备的基本要素，或者说是应当符合的条件。 行政行为的合法要件包括一般要件和特别要件： 行政行为的合法—般要件：行政行为的主体应当合法；行政行为应当符合行政主体的权限范围；行政行为内容应当合法、适当；行政行为应当符合法定行政程序。 行政行为的合法特别要件：各类行政行为各自特有的一些条件。
      • 1、行政行为的主体应当合法包括以下几项具体要求： （1）行政机关合法。 （2）人员合法。 （3）委托合法。 2、行政行为内容应当合法、适当： （1）符合法律、法规的规定； （2）符合法定幅度、范围； （3）行政行为的内容必须明确具体； （4）行政行为的内容必须适当； （5）行政行为必须公正、合理。 3、行政行为应当符合行政主体的权限范围： 权限合法，是指行政行为主体必须在法定的权限范围内实施行政行为，必须符合一定的权限规则。行政职权的限制表现在以下几个方面： （1）行政事项管辖权的限制。 （2）行政地域管辖权的限制。 （3）时间管辖权的限制。 （4）手段上的限制。 （5）程度上的限制。 （6）条件上的限制。 （7）委托上的限制。 4、行政行为应当符合法定行政程序。 5、各类行政行为各自特有的一些条件
        • 委托的合法性表现在以下三个方面： 第一，委托的行政机关必须具有合法的委托权限。 第二，接受委托者必须具备从事某项行政活动的能力。 第三，受委托者必须在委托权限内实施行政行为。 同时，如果委托是附有一定的条件或期限的，则受委托者也必须在附加条件客观存在或委托的有效期限内实施行政行为，该行政行为才能合法、有效。否则，受委托者所实施的行政行为亦属违法、无效。
        • 所谓行政程序，是指行政主体实施行政行为时所采取的方式、方法和步骤、时限等。
  • 第五节 行政行为的无效、撤销与废止
    • 行政行为的无效
      • 行政行为的无效：因行为明显、重大违法所致,行为自始至终不产生法律效力。
      • 行政行为无效的条件（情形）： （1）行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形。 （2）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。 （3）行政主体受胁迫作出的行政行为。 （4）行政行为的实施将导致犯罪。 （5）没有可能实施的行政行为。
        • 如果行政行为具备下述情形，行政相对人可视之为无效行政行为，有权国家机关可宣布该行为无效: (1) 行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形。 (2）行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。 (3）行政主体受胁迫作出的行政行为。如行政机关的工作人员在行政相对人暴力威胁下颁发的许可证、执照或所作出的批准行为等均是无效行政行为，自始不具备法律效力。 (4）行政行为的实施将导致犯罪。例如，行政机关强令有关当事人实施某种将导致犯罪的行为的行政命令就是无效行政行为，行政相对人有权抵制而不予执行。 (5) 没有可能实施的行政行为。如某行政命令的内容是根本不可能实现的，超越了当时条件下的任何可能性，从而属无效行政行为。
      • 行政行为无效的法律后果： （1）行政相对人可不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，并且对此种不履行不承担法律责任； （2）行政相对人可在任何时候请求有权国家机关，如行为机关、行为机关的上级机关、人民法院宣布该行为无效； （3）有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效； （4）行政行为被宣布无效后，行政主体通过该行为从行政相对人处所获取的一切财物均应返还相对人；所加予相对人的一切义务均应取消；对相对人所造成的一切实际损失，均应赔偿。
    • 行政行为的撤销
      • 行政行为的撤销：因行政行为违法或不当所致，根据不同情形，撤销可使行政行为自作出之日起即失去效力或自撤销之日起终止
      • 行政行为撤销的条件： （1）行政行为合法要件缺损。合法的行政行为具备三个要件：主体合法、内容合法、程序合法。缺损一个或一个以上要件，该行政行为就是可被撤销的行政行为； （2）行政行为不适当。“不适当”，是指相应行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。
      • 行政行为撤销的法律后果： （1）行政行为撤销通常使行为自始失去法律效力，但根据社会公益的需要或行政相对人是否存在过错等情况，撤销也可仅使行政行为自撤销之日起失效。 （2）如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，由此造成相对人的一切 实际损失应由行政主体予以赔偿。 （3）如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错，或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。
    • 行政行为的废止
      • 行政行为的废止的条件： （1）行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销； （2）国际、国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化； （3）行政行为已完成原定目标、任务，实现了国家的行政管理目的。
        • 行政行为具有确定力，一经作出即不得随意废止，只在具有某些法定情形的条件下，才能依法定程序废止。行政行为废止的条件通常有： (1)行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销，相应行为如继续实施，则与新的法律、法规、规章、政策相抵触，故行政主体必须废止原行政行为。 (2)国际、国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化（情势变迁)，原行政行为的继续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失。为此，行政主体必须废止原行政行为。 (3)行政行为已完成原定目标、任务，实现了国家的行政管理目的，从而没有继续存在的必要。为此，行政主体必须废止原行政行为。
      • 行政行为的废止的法律结果： （1）行政行为废止后，其效力自行为废止之日起失效。 （2）行政行为的废止如果是因法律、法规、规章、政策的废除、修改、撤销或形势变化而引起的，且此种废止给行政相对人的合法利益造成了比较大的损失，行政主体应对其损失予以适当补偿。行政相对人依原行为已履行的义务亦不能要求行政主体予以任何补偿。
• 民告官-行政程序
• 第五章 行政行为（一）——抽象行政行为
  • 第一节 抽象行政行为概述
    • 从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人或不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。 从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。 抽象行政行为具有以下特征： 助记：普遍对力，准立法 对象的普遍性：针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。 效力的普遍性和持续性：具有普遍的效力，后及力，不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。 准立法性：普遍性、规范性和强制性的法律特征。
    • 抽象行政行为的分类：以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准，可作以下划分： （1）行政机关的行政立法行为。 （2）行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。主要是指行政机关针对广泛的、不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。
    • 抽象行政行为有效成立的要件
      • 行政立法有效成立的要件： （1）行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定； （2）行政立法经行政首长签署； （3）行政立法公开发布。
      • 其他抽象行政行为的成立要件大体与行政立法相同，但不及行政立法严格。其区别有三： （1）其他抽象行政行为的成立不以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件； （2）行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件； （3）公开发布也是所有抽象行政行为成立的必备要件。
    • 目前法律规定最低—级享有行政规章制定权的国家行政机关是经国务院批准的较大的市的人民政府，以下级别的其他行政机关无权实施这类抽象行政行为。
  • 第二节 行政立法行为
    • 行政立法：是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。 行政立法的含义： (1) 行政立法是行政机关的行为。(2）行政立法是行政机关依照法定权限和程序所为的行为。(3）行政立法是行政机关制定行政法规、行政规章的抽象行政行为。 行政立法是行政性质和立法性质的有机结合。它既是一种抽象行政行为，又是一种准立法行为。
    • 行政立法的特点： 行政立法的行政性质 （1）行政立法的主体是具有一定权限的国家行政机关； （2）行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切关联的事务； （3）行政立法的根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。 行政立法的立法性质 （1）行政立法是有权行政机关代表国家以国家名义创制法律规范的活动； （2）行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征，即普遍性、规范性和强制性； （3）行政立法必须遵循相应的立法程序。行政机关制定行政法规、行政规章必须经过立项、起草、审查、决定、公布等法定程序。
    • 行政立法的分类
      • 行政立法依其立法权力的来源不同，可以分为：一般授权立法、特别授权立法。 一般授权立法：是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。 特别授权立法：是指依照特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机关通过专门决议的委托，制定规范性法律文件。 特别授权立法特点： （1）特别授权立法是单向的； （2）特别授权立法的授权方和承受方，都必须是宪法和组织法赋予有立法权的机关； （3）特别授权立法的“立法权”基于法律、法规授权或委托决议而取得，因此承受机关取得代理权的，可以超出该机关原职责范围内的立法权，而代行授权方机关的立法权力； （4）对特别授权立法的程序、内容、范围、时间必须有所限制； （5）特别授权立法不能同宪法、法律和全国人大及其常委会规定的基本原则相抵触。
      • 行政立法依据行使立法权的主体不同，可分为：中央行政立法、地方行政立法。 中央行政立法：国务院制定行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动称为中央行政立法。 地方行政立法：是指一定层级以上的地方人民政府制定行政规章的活动。
        • 地方行政立法是指一定层级以上的地方人民政府制定行政规章的活动。在我国，目前有权进行地方行政立法的机关包括省、自治区、直辖市的人民政府，以及省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。 国务院制定行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动称为中央行政立法。 省人大常委会无立法权限。人民法院不具备"行政"立法权限，属于司法机关，
      • 行政立法内容、目的的不同，分为：执行性立法、补充性立法、试验性立法 试验性立法：是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事项，在条件尚不充分、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，先由行政机关作出有关规定，经过一段试验期以后，再总结经验，由法律正式规定下来。属于特别授权立法需要法律或有权机关的特别授权。“暂行条例”或“暂行规定” 补充性立法：是为了补充已经发布的法律、法规而制定的规范性文件的活动。 执行性立法：是指为了执行法律或地方性法规以及上级行政机关发布的规范性文件而作出具体规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。通常称为实施条例、实施细则、实施办法。
    • 行政立法的主体及其权限
      • 行政立法的主体：是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。我国行政立法的主体为：只有行政机关可以进行行政立法。 （1）国务院。 （2）国务院各部、各委员会。 （3）国务院直属机构。具有部门规章立法权。 （4）省、自治区、直辖市人民政府。 （5）省、自治区人民政府所在地的市人民政府。 （6）作为经济特区的市人民政府。 （7）经国务院批准的较大的市的人民政府。
      • 行政立法权限的划分： （1）国务院的立法权限。《宪法》规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。 （2）国务院各部门的行政立法权限。国务院设有各部、各委员会、中国人民银行、审计署和直属机构组成的，可以根据法律和国务院的行政法规、决议、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。 （3）有关地方人民政府的行政立法权限。其立法内容不得与宪法、法律和法规相抵触，地方性规章只能在当地有效。
      • 行政立法权限：是指行政立法主体行使相应立法权力的范围和程度。行政立法行为是一种最重要的抽象行政行为。 根据我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第60条和《立法法》第73条的规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方政府规章。地方人民政府行使行政立法权只能在法律规定的行政管理职权范围内，或者单项 法律、法规授权立法的范围内，其立法内容不得与宪法、法律和法规相抵触，地方性规章只能在当地有效。
    • 行政立法的原则
      • 行政立法的原则： 是贯穿于行政立法的始终，通过各种行政法律规范所体现的一种基本准则。具体内容包括依法立法原则，民主立法原则，科学立法原则。 助记：学民法 行政立法的终极目的应当是为了实现和增进公民的权益,保护人民的幸福。 1、依法立法原则：依照法定权限和法定程序进行。 2、民主立法原则：是行政机关依照法律规定进行行政立法时，应通过各种方式听取各方面的意见，保证民众广泛地参与行政立法。民主立法原则包括以下几方面内容： （1）行政立法草案应提前公布，并附以立法说明，以便让人民有充分的时间发表对特定行政立法事项的意见； （2）将听取意见作为立法的必经环节和法定程序； （3）要向人民公布对立法意见的处理结果； （4）要公布已通过的行政立法文件，对直接涉及公民权利义务的行政立法应特别规定实施时间； （5）设置专门的行政立法咨询机关和咨询程序，对特别重要的行政立法进行专门咨询，并作为必经程序； （6）违反民主立法原则的行政立法应当视为无效。 3、科学立法原则：行政立法要在社会协调与发展、社会公平与行政效率之间取得平衡。
    • 行政立法的程序：是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式和顺序。助记：“起立，绝不被查” （1）立项：是指各级人民政府的法制机构或者各级人民政府所属工作部门，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行政立法的五年计划和年度计划。 （2）起草：是指对列入计划的需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法案。 （3）审查； （4）决定； （5）签署与公布； （6）备案。
      • 国务院制定的行政法规：要经过国务院全体会议或常务会议审议通过。 各部委制定的规章：要提交部委常务会议审议通过。 地方政府制定的地方规章：要提交地方政府常务会议或办公会议自议通过。
      • 根据《立法法》第89条和《规章制定程序条例》第34条规定：规章应当自公布之日起30日内由法制机构依照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。 根据《立法法》第89条和《行政法规制定程序条例》第30条规定：行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。行政法规应当自公布之日起30日后施行。 行政法规涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。
    • 对行政立法的监督主要表现在以下几个方面： 权力机关对行政立法的监督：既可以是事前监督，也可以是事后监督。事前监督主要针对授权立法。全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。事前监督主要是针对授权立法。 上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督 人民法院对行政立法的监督 国家监察机关对行政立法的监督。
    • 人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁决行政争议时要参照行政规章，因此就要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是否合法有效，否越权，否违反法定程序。
  • 第三节 其他抽象行政行为
    • 其他规范性文件：是指各级各类国家行政机关，为实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。
    • 其他规范性文件的特征： 1、主体的广泛性。 2、效力的多层级性与从属性。 3、规范性。
    • 其他规范性文件与行政立法、抽象行政行为、具体行政行为的关系： 其他规范性文件与行政立法的关系：制定其他规范性文件与行政立法有着密不可分的联系，即二者都是行政机关的抽象行政行为，制定其他规范性文件要以法律、行政法规和行政规章作为依据。 二者间的主要区别： （1）制定主体范围不同。前者具有极其广泛性，几乎所有的国家行政机关都可以成为制定其他规范性文件的主体；而后者只是由宪法和法律规定的特定的行政机关，即享有行政法规和行政规章制定权的国家行政机关； （2）效力大小不同。行政法规和行政规章的效力大于其他规范性文件的效力；制定其他规范性文件不能与行政法规、行政规章相抵触、相违背； （3）可予规范的内容不同。其他规范性文件无权作出涉及公民、法人或者其他组织的权利义务的规定，即无权直接为相对人设定权利或义务；其他规范性文件无权设定行政许可，但是，行政法规和省级政府规章可以有条件地设定行政许可； （4）制定的程序不同。制定其他规范性文件的程序较为简易，而行政立法则要遵循较为严格、较为正式的行政立法程序。 其他规范性文件与抽象行政行为的关系：制定其他规范性文件的行为是抽象行政行为的一种，并且是一种数量较多的较为普遍的表现形式。 其他规范性文件与具体行政行为的关系：制定其他规范性文件是一种抽象行政行为，在其效力所及的范围内，对于任何单位和个人都具有一定程度的普遍约束力。具体行政行为是针对特定人或特定事作出的具有特定的行政法上的权利和义务内容的行政处理决定，在一定范围内，其他规范性文件也是行政机关作出某种具体行政行为的依据。
    • 制定其他规范性文件的作用主要体现在： 1、有利于规范政府行为，加强和完善我国各级政府的行政法制工作； 2、有利于提高政府机关的行政效率，解决行政管理过程中出现的新问题； 3、有利于促进和完善我国的行政立法工作； 4、有利于调动和发挥地方各级人民政府及所属部门的积极性。
    • 完善制定其他规范性文件的程序： 1、起草。 2、协商协调。 3、征求、听取意见。 4、审核、签批。 草案成稿后，一般由行政机关秘书部门的负责人或法制工作部门门的负责人或负责拟稿职能部门门的负责人承担审核任务。审核的主要内容有：否有法律、法规或规章作为依据;草案的具体内容是否同上-级规范性文件相抵触;检查其可行性程度;检查其是否遵循了必要的程序;检查其草稿的文字技术。
      • 在制定程序上，没有遵循必要的程序规则。有的部门、机关往往凭某位领导的一一个指示，甚至一句话或一 次大会发言，便匆匆起草一一个规范性文件。其间并没有经过认真、周密的调查、研究，更没有在一定范围内经过相关人员的必要讨论和磋商，没有听取意见，便草率发文或公布，缺乏应有的程序规则予以制约。
    • 制定其他规范性文件的活动属于行政机关的抽象行政行为。
    • 对其他规范性文件的监督： 1、行政监督，即各级人民政府发现其所属部门制定的其他规范性文件的内容与行政法规或行政规章相抵触时，有权撤销或改变；这种监督主要通过建立备案审查制度和行政复议制度来解决。 2、司法监督，即人民法院通过建立司法备案行政机关具体行政行为合法性的同时，还要对作出该具体行政行为所依据的各种规范性文件是否合法进行鉴别、评价和判断。
• 第六章 行政行为（二）——依申请的具体行政行为
  • 第一节 行政给付
    • 行政给付：又称行政物质帮助，它是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策等规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。 行政给付具有以下特征： （1）行政给付是行政机关所作的一种具体行政行为； （2）行政给付的对象是特定的公民或组织；获得行政给付，对于符合给付条件的行政相对人来说，是法律上的一项权利，至于是否行使该项权利完全取决于相对人自己。 （3）行政给付是应当事人的申请并依据法律和行政法规实施的行政行为； （4）行政给付的内容是赋予被帮助人以一定的物质权益或物质相关的权益； （5）行政给付通常情况下属于羁束行政行为。法律规范对行政给付的对象、条件、标准、项目、数额等都作出具体规定，行政机关不能任意给付。如有关最低社会保障费的数额、抚恤金数额等都是法律明确规定的，行政机关没有自由裁量的权力。
    • 行政给付的内容：是指行政机关通过行政给付行为赋予被帮助人的权益。 （1）物质上的权益，表现为被帮助人获得一定数量的金钱或实物，如一定数额的货币、物品等； （2）与物质有关的权益，这是赋予被帮助人以一定的权利，即需具备一定物质条件才能实现的某些权利，如免费入学受教育、享受公费医疗等。 定期性行政给付：由给付对象本人或所在组织、单位提出申请，主管行政机关对之进行审查，有时还需要进行专门鉴定，确定标准，以后则定期发给。
    • 行政给付的形式概括为以下几种：助记:“四金二救济”虚退舅父载酒。 （1）抚恤金；最为常见的一种行政给付形式。一般包括对特定牺牲、病故人员的家屋的抚恤金、残疾抚恤金以及烈军属、复员退伍军人生活补助费、退伍军人安置费等。 （2）特定人员离退休金；这里指由民政部门管理的军队离休、退休干部的离休金或退休金和有关补贴。 （3）社会救济、福利金；最低生活保障费属于社会救济金。这里包括农村社会救济，城镇社会救济，精简退职老弱病残职工救济以及对社会福利院、敬老院、儿童福利院等社会福利机构的经费资助。 （4）自然灾害救济金及救济物资。
  • 第二节 行政许可
    • 行政许可：是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。 行政许可的特征： （1）行政许可的主体为特定主体； （2）行政许可是一种依申请的具体行政行为； （3）行政许可原则上是一种授益性行政行为； （4）行政许可决定具有多样性； （5）行政许可一般为要式行政行为； （6）行政许可作为一种法律制度是指许可的申请、审查、批准以及监督管理等一系列制度的总和。 行政许可的行为主体：是行政主体，而不是处于行政相对人地位的公民、法人和其他组织。只有基于行政管辖职权，行使对行政相对人申请的审核与批准权的行政机关或法律、法规授权的组织，才是行政许可的主体。
    • 行政许可的程序：指行政许可的实施机关从受理行政许可申请到作出准予、拒绝、中止、变更、撤回、撤销、注销等行政许可等决定的步骤、方式和时限的总称。 拓展：《行政复议法》规定，对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服的，可以向该部门的本级人民政府或上—级主管部门申请复议。但对海关、金融、国税、外汇等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上—级主管部门申请复议。
    • 行政许可的一般程序
      • 行政许可程序一般规定有四个步骤：申请、受理、审查和决定；变更与延续是适用于获得许可之后的两个后续程序。 申请程序：行政许可的申请程序因申请人行使自己的申请权而开始。行政许可的申请是指自然人、法人或者其他组织等行政许可申请人向行政 机关提出从事依法需要取得行政许可的活动的意思表示。申请行为必须符合以下要件： （1）申请行为必须向有关行政许可权的行政机关提出。 （2）申请人有明确的意思表示行为；申请必须是书面的。 （3）申请人必须提交所需的有关材料。 受理程序：一般行政许可申请自行政机关收到之日即为受理。行政机关收到申请人提出的许可申请后，根据不同的情形分别作出以下几种处理： （1）予以受理。（2）要求当场更正。（3）限期补正。（4）不予受理。 审查程序：审查程序包括形式性审查和实质性审查。 (1）形式性审查：行政机关对申请人提交的申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。 (2）实质性审查的方式：(1）核查。(2) 上级机关书面复查。(3) 听证核查。 听证程序：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。行政许可的听证可以分为依职权的听证与依申请的听证两种。行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人。 适用听证程序的许可事项有：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项。 听证的具体程序步骤一般分为： （1）告知。行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。 （2）申请。由申请人或利害关系人要求听证并在告知有权要求听证之日起5 日内提出听证申请。 （3）组织听证。行政机关在收到申请之日起 20 日内组织听证。 （4）通知有关事项。听证 7 日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告。 （5）举行听证。 （6）决定。行政机关应当根据听证笔录，并在法定的许可决定期限内作出是否准许行政许可的决定。 决定程序：行政许可通常有三种决定程序：当场决定程序、上级机关决定程序、限期作出决定程序。 (1) 当场决定程序：如果申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。 (2) 上级机关决定程序：对于某些依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可事项，下级行政机关在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料报送上级行政机关，由上级机关作出许可决定。 (3) 限期作出决定程序：行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。最常见的决定程序。 期限：除当场决定的外，行政机关应当自受理申请之日起 20 日内作出行政许可决定。20 日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长 10 日，并告知申请人。法律法规另有规定的，依照其规定。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过45 日；45 日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长 15 日，并应当将延长期限的理由告知申请人。 变更和延续：变更与延续是适用于获得许可之后的两个后续程序。
    • 行政许可的特别程序
      • 行政许可的特别程序：招标、拍卖程序；认可程序；登记程序。
      • 登记程序：登记是确定企业或其他组织主体资格的一种许可程序。某些行政许可事项可以通过登记来确认，只要申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关即当场予以登记，如企业法人登记、公司登记、外国企业常驻代表机构登记、事业单位登记、社会团体登记、民办非企业单位登记、仲裁委员会登记、外国商会登记等。 行政许可登记程序的具体步骤：(1)申请登记。(2)受理申请。(3)审查与决定。
      • 认可程序： (1）考试：主要适用于对公民赋予特定资格。 (2）考核：主要适用于对法人或者其他组织赋予资格、资质。 (3）核准：由行政机关按照技术标准、技术规范对某些事项依法进行检验、检测、检疫，并根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。核准主要适用直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫。这类行政许可事项，技术性较强，申请人能否取得行政许可，完全取决于相应的技术标准、技术规范。
      • 招标的具体程序：(1)招标；(2）投标；(3）开标；(4)评标；(5)中标；(6)签订合同和颁发许可证。 招标、拍卖程序的特许事项包括： (1）有限自然资源的开发利用(如对土地、森林、草原、水流、矿产资源、海域等自然资源的开发、使用许可) ; (2）有限公共资源的配置(如电信频率执照、出租汽车营业许可) ; (3）直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入(如电力、铁路、民航、通信等行业市场准入的许可、外商进入中国服务业的市场准入许可)。
  • 第三节 行政奖励
    • 行政奖励：是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会做出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励的具体行政行为。
    • 行政奖励的特征： 行政奖励的实施主体（必须具有行政主体资格）是国家行政机关或法律、法规授权的社会组织。 行政奖励的目的在于表彰和鼓励先进，鞭策和推动后进，调动和激发人们的积极性和创造性。 行政奖励的对象十分广泛。凡在不同岗位上对国家和社会作出重大贡献或遵纪守法的模范集体和个人，均可成为行政奖励的对象。 行政奖励的内容是给予奖励者某些物质利益或精神利益。 行政奖励的性质是行政主体依照法律、法规的规定，赋予受奖励者以奖励性权利的一种无强制性执行力的具体行政行为。
    • 行政奖励的构成要件： 符合法定的奖励条件和标准 符合法定的奖励形式 符合法定的奖励权限 符合法定的奖励程序
    • 行政奖励的内容： 物质方面的权益：表现为发给受奖者一定数额的奖金或奖品。 精神方面的权益：表现为受奖者获得某种法定的荣誉，并被国家和社会承认，如国家劳动模范的称号、通报表扬、通令嘉奖、记功、发给奖状、荣誉证书、奖章等。 职务方面的权益：表现为给予受奖者晋升一定职务或晋升一定档次的工资。 上述三方面的内容可以通过相应的形式单独赋予受奖者，也可合并赋予受奖者。 行政奖励的形式主要有：发给奖金或奖品、通报表扬、通令嘉奖、记功、授予荣誉称号、晋级、晋职。 行政奖励的提出方式有：自行申请或申报、群众讨论评选、有关单位或个人推荐。助记：“群自荐”
    • 各种行政奖励程序一般经过几个共同阶段：助记：提审评授 奖励的提出。 审查批准。 公布、评议。 授予奖励。
  • 第四节 行政确认
    • 行政确认：是指行政主体依法对相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。 行政确认的概念包括三层含义： 行政确认的主体是特定的国家行政机关和法律、法规授权的组织； 行政确认的内容是确定或否定相对人的法律地位和权利义务； 行政确认的性质是行政主体所为的具体行政行为，其确认权属于国家行政权的组成部分。
    • 行政确认的特征： 行政确认是要式的行政行为； 行政确认是羁束的行政行为； 行政确认的外在表现形式，以技术鉴定书等形式出现，在较大程度上受到技术规范的制约，并由此决定管理相对人的法律地位和权利义务。
    • 行政确认与其他具体行政行为的关系： 行政确认、行政许可两者的联系主要表现在： （1）确认与许可是同一行政行为的两个步骤，确认在前，许可在后。 （2）确认与许可有时是一个行为的两个方面。例如，发放建筑企业营业执照，既是对该企业具有相应等级建筑技术、能力和资格的确认，又是对申请人可以从事建筑经营活动的许可。 行政确认、行政许可的区别主要表现在： （1）对象不同。行政许可是使相对人获得进行某种行为的权利，主要是指作为性的行为；行政确认是指确认相对人的法律地位、权利义务关系和法律事实等。 （2）法律效果不同。行政许可是允许被许可人今后可以进行某种对一般人禁止的行为，其法律效果具有后及性，没有前溯性；行政确认是对既有的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。 行政确认、行政裁决、行政处罚的相互联系主要表现在： （1）行政确认是前提。没有行政确认就不能进行行政法律适用活动，也就无法进行行政裁决和行政处罚。行政确认是行政裁决和行政处罚的依据。但是，裁决和处罚并非行政确认的必然结果。 （2）在财产权发生争议时，确认有时通过裁决来表现。例如，土地所有权、使用权发生争议后，主管行政机关依法将争议的土地确认给一方所有和使用，是通过裁决形式来表现的。 行政确认、行政裁决、行政处罚的区别主要表现在： （1）对象不同。行政确认的对象可以是合法行为或事实，也可以是违法行为和事实；可以是有争议的事项，也可以是没有争议的事项。行政裁决的对象必须是相对人提起的有争议的事实，行政处罚的对象则严格限定于行政违法行为。 （2）内容不同。行政确认的内容是确认法律地位、法律关系和法律事实；行政裁决的内容是解决当事人的争议；行政处罚的内容是对相对人的行政违法行为给予行政法律制裁。 （3）法律效果不同。行政确认不创设权利，不增加义务，对相对人不直接产生约束力和强制执行力；行政裁决和行政处罚则可以直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行行政裁决和行政处罚确定的内容，否则，会由此产生行政强制执行的法律后果。
    • 行政确认的主要形式和基本分类
      • 行政确认主要形式：助记：准丁克铭记鉴定证。 （1）确定；颁发土地使用证。（2）认可；（3）证明；居民身份证。（4）登记；（5）批准；（6）鉴证；（7）行政鉴定。纳税鉴定。 确定：如在颁发土地使用证、宅基地使用证、房屋产权证书中确定财产所有权，在颁发专利证书、商标专用权证书中确认专利权、商标权，等等。 认可：对无效经济合同的确认，企业性质的判定，产品质量是否合格的认证。 证明：各种学历、学位证明，宅基地使用证明，居民身份，货物原产地证明。 批准：开办涉外“三资”企业须先经国家对外经济贸易主管部门市查批准。 登记：即行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。例如，工商企业登记、房屋产权登记、户口登记、社团登记、婚姻登记等等。 鉴证：对某种法律关系的合法性予以审查后确认或证明其效力的行为，如工商管理机关对经济合同的鉴证。 行政鉴定：行政主体对特定的法律事实或客体的性质、状态、质量等进行的客观评价，如纳税鉴定、审计鉴定、会计鉴定等。
      • 行政确认的基本分类： 按行为的动因不同可以分为：依申请的行政确认和依职权的行政确认。 依申请的行政确认：必须由相对人提出申请，行政主体才能进行的确认。 依职权的行政确认：行政主体依据法定职权，不待相对人请求而主动实施的行政确认，又称主动的行政确认。 按行政确认对他种行为的关系的不同，可以分为：独立的行政确认与附属性的行政确认。 独立的行政确认：不依赖他种行政行为而独立存在的行政确认行为。 附属性的行政确认：他种行政行为依赖于该行为而存在，该行为的完成是他种行为成立的必要前提，是他种行政行为的补充，该行为的法律效果归属于他种行政行为。 按照行政确认的对象不同，可以分为：对身份、能力、事实、法律关系和权利归属的行政确认。 对身份的行政确认，是指行政主体对相对人在法律关系中的地位的确认。如颁发居民身份证、学历和学位证书、烈军属和优抚对象的证明，等等。 对能力或资格的行政确认，是指行政主体对相对人是否具有从事某种行为的能力或者资格的证明。如授予技术职称，对个体行医、导游、驾驶人员、饮食服务、建筑师、会计师等的能力、条件、资格的认可。 对事实的行政确认，是指行政主体对某项事实的性质、状态、真伪、等级、数量、质量、规格等的确认。 对法律关系的行政确认，是指行政主体对某种权利义务关系是否存在或者是否合法有效的确认。如对经济合同的鉴证就是对法律关系的行政确认。 对权利归属的行政确认，是指行政主体对相对人享有某项民事权利的确认，也可称之为行政确权。
      • 简述行政确权涉及的主要领域 (1)不动产所有权的行政确权。(2)不动产使用权的行政确权。(3)经营权的行政确权。(4)工业产权的行政确权。
  • 第五节 行政裁决
    • 行政裁决：是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。
    • 行政裁决的特征： 行政裁决的主体是法律授权的特定的行政机关； 行政裁决的对象是特定的民事纠纷； 行政裁决程序的启动以当事人的申请而开始； 行政裁决是行政主体行使行政裁判权的活动具有法律权威性； 行政裁决是一种特殊的具体行政行为。
    • 行政裁决与相关概念的区别
      • 行政裁决与行政仲裁 行政仲裁：是指行政机关设立的特定行政仲裁机构以第三者的身份，对双方当事人之间的纠纷依法予以公断的制度。 行政仲裁与行政裁决的相似之处是，他们都是行政机关以第三者的身份居间裁断，所处理的对象都是民事争议等。 行政裁决与行政仲裁的区别： （1）从起源上看，行政裁决即行政机关以第三者的身份居间对双方当事人的纠纷予以裁决；行政仲裁则作为一种类似民间的活动出现。 （2）从法律后果上看，行政裁决是行政机关运用行政权力的过程，对之作出的裁决不服仍可申请复议或起诉；而行政仲裁则基于双方当事人的自愿，并非行政机关运用行政权的过程，双方当事人对仲裁决定不服，仍可作为民事纠纷向仲裁机构申请仲裁或者向法院提起民事诉讼。 行政裁决与行政复议 行政复议：是指相对人不服行政机关的具体行政行为，在法定期限内向原行政机关的上级机关或法定的其他机关提出申请，请求重新审议并作出决定的制度。 行政复议与行政裁决两者都是行政机关对纠纷的裁决，都是按照准司法性质的行政程序进行，两者的区别是： （1）两者所解决的争议性质不同。行政裁决的对象是法律规定的特定的民事争议，行政复议审查的对象是不服行政机关的具体行政行为所引起的行政争议。 （2）二者所形成的法律关系主体地位不同。在行政裁决法律关系中，作为被裁决者的法律地位是完全平等的，它们与行政裁决主体的关系是相同的，都没有直接的命令——服从关系或行政隶属关系；在行政复议法律关系中，作为申请人的相对人与被申请人的行政机关在行政管理过程中的法律地位是不对等的，而且他们与复议机关的关系也是不相同的。 （3）各自所属的理论范畴和研究范围不尽相同。行政裁决是行政机关基于职责进行管理的一种行为方式，行政复议在性质上属于行政救济的范畴。 行政裁决与行政审判 行政审判：是指人民法院运用司法权审查具体行政行为的合法性、解决行政争议的活动。行政裁决与行政审判的区别： （1）两者的主体不同，所行使的职能也不相同。行政裁决的主体是行政机关，其行使的是依法管理社会的行政职能；行政审判的主体是人民法院，其行使的是运用审判权调整社会关系的司法职能。 （2）两者的调整范围不同。行政裁决的调整范围限于法律有特别规定而且与行政管理相关的部分民事、经济纠纷；行政审判则调整着法定范围内的行政纠纷和附带于行政诉讼的民事纠纷。 （3）两者解决纠纷的方式和程序不同。行政裁决的程序和方式比较简单灵活；而行政审判程序则严格规范。 （4）两者的法律效力不同。行政裁决并非终局裁决，通过原当事人起诉，人民法院可以对行政裁决行使司法审查权；而行政审判则体现的是最终的司法裁判权（当事人不上诉的一审判决或二审判决都是发生法律效力的终局判决）。
      • 子主题
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    • 行政裁决的种类： 权属纠纷裁决：是指行政主体对平等主体之间，因涉及与行政管理相关的某一财物的所有权、使用权的归属而发生的争议所作出的确定性裁决。 侵权纠纷裁决：是指由于作为平等主体一方当事人的涉及行政管理的合法权益受到另一方侵犯时，当事人依法申请行政机关进行制止，行政机关就此争议作出的制止侵权行为的裁决。 损害赔偿裁决：是指行政机关对在平等主体之间发生的因涉及与行政管理相关的合法权益受到侵害而引起的赔偿争议所作的裁决。
    • 行政裁决的程序： 1、申请。 2、受理。 3、调查、审理。 4、裁决。
      • 行政复议程序一般包括五个组成要素：行政复议的申请；行政复议的受理；行政复议的审理；作出行政复议决定；行政复议的期间和送达。
• 第七章 行政行为（三）——依职权的具体行政行为
  • 第一节 行政征收
    • 行政征收：是指行政主体为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要，根据国家法律、法规规定，依法向负有法定义务的行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的具体行政行为。 行政征收的特征：法定性、强制性、无偿性。 (1）法定性：将行政征收的整个过程纳入法律调整的范围，使行政征收项目、金额、机关、相对人、程序都具有法律上的明确依据。 (2）强制性：实施行政征收行为，无需征得行政相对人的同意，行政相对人必须服从行政征收命令，否则将承担一定的法律后果。 (3）无偿性：行政征收只能是无偿的，是以行政相对人负有法定缴纳义务为前提的，它是财产的单向流转，无需向被征收主体偿付报酬。
    • 行政征收与公用征收（公益征收）： 公用征收，又称公益征收，它是行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为。 （1）行政征收是无偿的；公益征收则是有偿的； （2）行政征收是相对固定的、连续的；公益征收则是非固定的； （3）行政征收完全依行政程序进行；公益征收的程序则比行政征收的程序严格、复杂； （4）行政征收以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提条件；公益征收则行政相对人本身并不负有行政法上的缴纳义务。 行政征收与行政征用： （1）从法律后果看，行政征收的结果是财产所有权从相对人转归国家；而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产所有权的转移； （2）从行为的标的看，行政征收仅限于财产，而行政征用的标的除财产外还可能包括劳务； （3）从能否取得补偿来看，行政征收是无偿的，而行政征用一般应是有偿的。
    • 行政征收的主要内容：税收征收，资源费征收、建设资金征收、排污费征收、管理费征收、滞纳金征收。助记：屋子(里)见金水管 税收征收：包括对内税收征收和涉外税收征收两方面的内容；它是行政征收中最主要的方面。 费的征收：即各种社会费用，是一定行政机关凭借国家行政权所确立的地位，为行政相对人提供一定的公益服务，或者授予国家资源和资金的使用权而收取的代价。目前，我国的各种社会费用主要有公路运输管理费、车辆购置附加费、公路养路费、车辆通行费、港口建设费、河道工程修建维护管理费和教育费附加等。 行政收费：国家行政机关或者依法履行行政职能的其他组织，为满足特别的行政支出，向与特别支出存在特定关系的行政相对人收取货币的行为。如：工商管理费、过路过桥费等。
    • 以行政征收发生的根据为标准，行政征收的分类： 因使用权而引起的征收。 因行政法上的义务而引起的征收。 因违反行政法的规定而引起的征收。
      • 根据法律、法规规定，行政征收的行为方式：查账征收、查定征收、查验征收、定期定额征收以及代征、代扣、代缴等。 助记：“三查一定三代” 行政征收的方式：行政征收的行为方式与计算方式。
  • 第二节 行政命令
    • 行政命令：是指行政主体依法要求行政相对人“为”或“不为”一定行为的意思表示，是行政行为中一种极为普遍的行为形式。其中要求行政相对人为一定行为的意思表示，被称为“令”；要求行政相对人不为一定行为的意思表示，被称为“禁令”。行政命令作为行政行为的一种最为常见的重要形式，亦表现出一定的强制性。 行政命令的特征： 1、行政命令的主体是行政主体；行政命令体现的是国家意志，但它由行政主体作出，不同于国家权力机关、司法机关等其他国家机关作出的命令。 2、行政命令是一种意思表示行为；通常表现为通过指令行政相对人履行一定的作为义务或不作为的义务来实现行政目的。 3、行政命令是一种设定义务的具体行政行为；而非赋予行政相对人权利的行为。 4、行政命令的实质是为行政相对人设定行为规则； 5、行政命令以行政处罚或者行政强制作为保障； 6、行政命令是一种依职权的行政行为。行政命令无需以行政相对人的申请为前提，而是由行政主体依职权直接作出。
      • 行政命令以意思表示为基本成立要件，既可以通过书面形式、口头形式作出，还可通过形体动作形式作出。
    • 行政命令的分类：行政命令首先有形式意义上的行政命令和实质意义上的行政命令之分。 形式意义上的行政命令：一切使用"令"作为形式或名称的命令，如授权令、委任令、执行令、禁止令等。 实质意义上的行政命令：其内容只涉及行政相对人的义务，包括作为义务和不作为义务。前者表现为行政相对人必须进行某种行为，如命令限期出境，责令限期缴纳税款;后者表现为行政相对人的某些行为受到限制或禁止，如禁止某特定路段通行，禁止携带危险物品的旅客上车、登机，禁止狩猎、禁止砍伐树木等。 我国《行政处罚法》中规定的责令当事人改正或者限期改正违法行为，我国《行政许可法》中责令限期改正、责令停止建造、安装和使用，并责令设计、建造、安装和使用单位立即改正的规定，都是行政命令的典型代表。
    • 责令当事人改正或限期改正违法行为：改正违法行为，包括停止违法行为，协助调查取证，消除不良后果；造成损害的，则要依法承担民事责任。 责令改正或限期改正与行政处罚的区别： （1）性质不同：责令改正或限期改正违法行为，是行政机关实施处罚过程中对违法行为人发出的一种作为性的行政命令；行政处罚则是行政主体对行政相对人违反行政管理秩序的行为，依法所给予的一种法律制裁。 （2）内容不同：行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的一种限制或剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；责令改正或限期改正违法行为，只是要求违法行为人履行一定的义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。 （3）形式不同：行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证执照和行政拘留等；责令改正或限期改正违法行为表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除、限期治理等多种形式。 （4）直接目的不同：行政处罚的目的是告诫违法行为人不得再违法；而责令改正或限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。 责令改正或限期改正与行政处罚的联系： （1）起因相同：均是由于行政相对人的违法行为引起的； （2）终极目的一致，根本目的均是维护行政管理秩序，保护公民和组织的合法权益，维护公共利益； （3）同步进行或前后相连，在实施行政处罚时，同时责令违法行为人改正或限期改正违法行为。
  • 第三节 行政监督检查
    • 行政监督检查：又称行政调查，是指行政主体依法定职权，对相对人遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为。
    • 行政监督检查的特征： 1、行政监督检查的主体是享有某项行政监督检查权的国家行政机关和法律、法规授权的组织； 2、行政监督检查的对象是作为行政相对人的公民、法人或其他组织； 3、行政监督检查的内容是相对人遵守法律、法规、规章，执行行政机关的决定、命令的情况； 4、行政监督检查的性质是一种依职权的单方具体行政行为； 5、行政监督检查的目的是为了防止和纠正相对人的违法行为，保障法律、法规、规章的执行和行政目标的实现。
    • 行政监督检查的分类： 以行政监督检查的对象是否特定为标准，行政监督检查可分为：一般监督、特定监督； 一般监督：针对不特定的相对人实施的监督，具有巡察、普查的性质。 特定监督：对具体的相对人进行的监督检查。如统计机关要求某企业报送统计资料。 以行政监督检查的内容为划分标准，行政监督检查可分为：公安行政监督检查、工商行政监督检查、海关监督、资源监督、环境保护监督、审计监督等等； 以实施行政监督检查的时期为划分标准，行政监督检查可分为：事前监督、事中监督、事后监督； 事前监督：实施于相对人某一行为完成之前,以防止违法行为发生。 事中监督：对相对人正在实施的行为进行监督检查，以及时发现和纠正违法行为。 事后监督：对相对人已实施完的行为所进行的检查，以制止违法行为。 以行政监督检查机构的任务为划分标准，可分为：专门监督、业务监督； 以行政监督检查与监督主体的职权关系为标准，行政监督检查可分为：依职权的监督、依授权的监督。
    • 行政监督检查的方法： （1）检查。（2）调阅审查。（3）调查。（4）查验。（5）检验。（6）鉴定。（7）勘验。（8）登记。 鉴定：行政主体或行政主体委托其他技术性机构对相对人的某种物品或材料、证件等进行鉴别、评定，以确定真伪、优劣，或确定其性质成分等。 查验：行政主体对相对人某种证件或物品进行检查、核对，以确定相应证件、物品的真伪和从中发现相关的问题，以实现行政监督检查的目的。 检验：行政主体或行政主体委托其他技术性机构对相对人的某种物品进行检查、鉴别或化验，以确定相应物品的成分、构成要素是否符合标准等。 勘验：行政主体或行政主体委托其他组织对行政相对人实施某种行为的场地进行实地查看，了解相应行为的现场情况，以确定有关个人、组织是否参与了相应行为以及参与者的责任情况。 登记：行政主体要求相对人就某特定事项向其申报、说明，由行政主体记录在册的行为。 调阅审查：是一种常见的书面监督检查方法。 检查：行政监督检查最常用的监督方法是检查。检查有很多形式，如综合检查、专题检查;全面检查、抽样检查;定期检查、临时检查;现场检查、人身检查。
    • 行政监督检查的程序规则应当包括：表明身份、说明理由、提取证据、告知权利等。 1、表明身份。行政主体的工作人员在实施监督检查时，应佩戴公务标志或出示相应证件，不表明身份的人员要求进行的检查、调查，相对人有权予以拒绝； 2、除法律、行政法规另有规定外，对有关实物、场所实施监督检查时，应当通知当事人到场，进行公开检查；当事人无正当理由拒不到场，不影响检查的进行。检查人员有为相对人保守技术秘密和商业秘密的义务，违法规定泄密造成相对人损失的，承担赔偿责任。 3、行政监督检查必须按照法定时间或正常时间及时进行，不得拖延而超过正常检查所需时间，应坚决杜绝变相拘禁或扣押。 4、对涉及公民基本权利的某些特别检查，必须由法律的明确授权，应当符合法定的特别要件和方式。例如，进入公民住宅内进行检查时，必须持有特别检查证；对女性人身的检查，应当由女工作人员进行。 5、说明理由。在作出不利于相对人的检查结论前要允许相对人陈述和申辩，并说明作出监督检查结论的理由。 6、告知权利。行政主体应在作出不利于相对人的监督检查结论后，告知相对人相应的救济手段。
  • 第四节 行政处罚
    • 行政处罚：是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。 行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为。
    • 行政处罚的特征： 1、行政处罚的主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体； 2、行政处罚的对象是作为相对人的公民、法人或其他组织； 3、行政处罚的前提是相对人实施了违反行政法律规范的行为； 4、行政处罚的性质是一种以惩戒违法为目的具有制裁性的具体行政行为。这种制裁性体现在:对违法相对人权益的限制、剥夺，或对其科以新的义务。
      • 行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证执照和行政拘留等。 拓展： 限制财产权的强制措施主要是查封、扣押、冻结、保全、拍卖。 间接强制执行措施主要有两种形式：代履行、执行罚。
    • 原则
      • 行政处罚的原则：处罚法定原则；处罚与教育相结合的原则；公正、公开原则；处罚救济原则；一事不再罚原则；过罚相当原则。 处罚法定原则：指行政处罚必须依法进行，具体包含： 1、实施处罚的主体必须是法定的行政主体； 2、处罚的依据是法定的； 3、行政处罚的程序合法。 处罚与教育相结合的原则：是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的手段，而且也起教育的作用，是教育人们遵守法律的一种形式。 公正、公开原则：公正原则是处罚法定原则的必要补充，是指在实施行政处罚时不仅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范围内实施的，而且要求在内容上合法，符合立法目的。 坚持处罚公正、公开原则，必须做到： 1、实施处罚的动因符合行政目的； 2、处罚决定要建立在正当考虑的基础上，即应该考虑的相关因素必须考虑； 3、处罚的轻重程度应与违法事实、性质、情节及危害大小相适应； 4、行政处罚行为还必须合乎理性，不能违背常理、常规，不能违背共同的道德。 保证行政处罚公开的制度：（1）表明身份制度；（2）告知制度；（3）听取意见制度；（4）听证制度。 处罚救济原则（或称权益保障原则）：指行政主体对相对人实施行政处罚时，必须保证相对人取得救济途径，否则不能实施行政处罚。 一事不再罚原则：对相对人的某一违法行为，不得给予两次以上同类（如罚款）处罚。 过罚相当原则：过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。
        • 试述《行政处罚法》中的处罚法定原则。 处罚法定原则指行政处罚必须依法进行，具体包含: (1) 实施处罚的主体必须是法定的行政主体。不具有法定职权的行政机关不能实施特定的行政处罚。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可在其法定职权范围内依法实施行政处罚。 (2) 处罚的依据是法定的。《行政处罚法》确定行政处罚设定权的总的原则是:行政处罚基本由法律、行政法规设定，地方性法规和规章作为补充;在地方，以地方性法规设定为主，地方政府的规章作补充。 (3) 行政处罚的程序合法。处罚法定原则不仅要求实体合法，也要求程序合法，即应遵循法定程序。
        • 简述行政处罚中的一事不再罚原则。 指对相对人的某—违法行为，不得给予两次以上同类(如罚款）处罚。正确理解这一含义应当注意: (1) 行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是罚款，则只能罚一次，另一次处罚可以是依法吊销营业执照或许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收财产等，只是不能再罚款。 (2) 行为人的一个行为，违反一个法律、法规规定，该法律、法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款，罚款并处吊销营业执照等，这种并处不违背一事不再罚原则。 (3) 违法行为性质严重已构成犯罪的，依法追究其刑事责任的同时，依法应予行政处罚的当然适用。
    • 种类与形式
      • 人身自由罚：是指行政机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政处罚。我国人身自由罚有两种形式：行政拘留和劳动教养，主要是行政拘留。劳动教养的期限—般为1至3年，必要时可延长1年。劳动教养制度于2013年废止。行政拘留的期限为 1 日以上 15 日以下，有两项以上违法行为“并处”的，不受此限。限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关（县、市公安局、公安分局或相当于县—级的公安机关作出）和法律规定的其他机关行使。 行政拘留也称治安拘留：是对违反治安管理的人，依法在短期内限制其人身自由的一种处罚。 行为罚：指行政机关限制和剥夺违法相对人某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚。行为罚的主要表现形式有：限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；科以相对人某种作为义务等。 财产罚：是指使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。财产罚的具体形式主要有：罚款、没收财物（非法财物、违法所得）、责令金钱或物质赔偿。 声誉罚（申诫罚）：是指行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害以示警戒的行政处罚，又称为申诫罚或精神罚。其主要形式有警告、通报批评等。声誉罚的特点在于只是使违法者在精神上受到惩戒，其目的在于引起违法者的警惕，使其停止违法行为并避免重新违法。 1、警告：它是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。既可单处也可并处。 2、通报批评：是指行政主体以公开、公布的方式，使被处罚人的名誉权受到损害，既制裁、教育违法者，又可广泛地教育他人的一种行政处罚形式。 通报批评和警告的区别： （1）适用范围不同。警告即可适用于自然人也可适用于法人或其他组织，通报批评只适用于法人或其他组织而不是用于自然人。 （2）处罚的内容不同。警告是精神上造成一定损害，通报批评使对被处罚人的荣誉或信誉造成损害。 （3）形式不同。警告可以是书面也可以是口头警告，通报批评主要通过报刊或政府文件在一定范围内公开、公布。 （4）处罚方法有异。警告可单处可并处，通报批评往往单独使用。
    • 管辖
      • 行政处罚的主体：行政机关可以将某些行政处罚实施权委托给其他机关或组织，行政拘留等涉及人身自由的行政处罚权则只能由法定行政机关行使，不得委托其他机关、组织代行。
      • 行政处罚的管辖规则： （1）行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。 （2）行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。 （3）两个以上行政机关都有管辖权的，由最先立案的行政机关管辖。对管辖发生争议的，应当协商解决，协商不成的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；也可以直接由共同的上一级行政机关指定管辖。
    • 适用
      • 行政处罚适用的条件： （1）行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在； （2）行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的适格主体实施； （3）行政处罚适用的对象条件，必须是违反行政管理秩序的行政违法者，且具有一定的责任能力； （4）行政处罚适用的时效条件，是对行为人实施行政处罚，还需其违法行为未超过追究，超过法定的追究违法者责任的有效期限，则不得对违法者适用行政处罚。 违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。 《治安管理处罚法》时效为 6 个月，《税收征收管理法》时效为 5 年。 其期限的计算，从违法行为发生之日起直到发现之日止；对于违法行为有连续或连续状态的，则从违法行为终了之日起计算。
      • 行政处罚适用的方法：指行政处罚运用于各种行政违法案和违法者的各种方式和方法，也可以说是行政处罚的裁量方法。 1、不予处罚与免予处罚 （1）不予处罚：因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚。 对行为不予处罚的情形： ①、不具有责任能力的人违法，不予处罚；不具有责任能力的人包括未满14岁的未成年人和不能辨认或控制自己行为的精神病人。 ②、由于生理缺陷的原因而致违法的，不予处罚。 ③、行为属于正当防卫行为的。 ④、行为属于紧急避险行为的。 ⑤、因意外事故而致违法的。 ⑥、因行政机关的责任而造成违法行为的。 ⑦、违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害结果的。 （2）免予处罚 ：是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应处罚的违法行为人免除其处罚。 法定应当免予处罚的情节主要有： ①、行为人的违法行为是因行政管理人员的过错造成的； ②、因国家法律、法规和政策影响及其他因素而违法的。 2、从轻、减轻处罚与从重处罚 （1）从轻处罚：是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的处罚。 （2）减轻处罚：是指行政主体对违法相对人在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。 简而言之，就是科以违法者低于法定最低限的处罚。 行政机关对违法者应当从轻、减轻处罚的情形为： ①、主动消除或者减轻违法行为危害后果的； ②、受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的； ③、主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的； ④、配合行政机关查处违法行为有立功表现的； ⑤、法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的； ⑥、已满 14 周岁不满 18 周岁的人有违法行为的。 （3）从重处罚： 是指政主体在法定的处罚方式和幅度内，采用较重的方式和幅度度的处罚。 应当从重处罚的情形： ①、违法情节恶劣，造成严重后果的； ②、不听劝阻，继续实施违法行为的； ③、两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的； ④、多次实施违法行为，屡教不改的； ⑤、妨碍执法人员查处其违法行为的； ⑥、隐匿、销毁违法证据的； ⑦、胁迫、诱骗他人或教唆未成年人实施违法行为的； ⑧、对举报人、证人打击报复的； ⑨、发生自然灾害或其他非常情况下实施违法； ⑩、法律、法规规定的其他应当从重处罚的情形。 3、行政处罚与刑罚的竞合适用：（1）只由司法机关裁量刑罚处罚。（2）刑罚与行政处罚双重适用。（3）免刑后适用行政处罚。
        • 盲人小李由于非生理缺陷原因违反《治安管理处罚法》。公安机关对小李（应当处罚) 《中华人民共和国治安管理处罚法》(2012修正)第十四条规定:“盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。” 行政处罚不予处罚的情形中包括由于生理缺陷的原因而致违法的，不予处罚。题干中盲人小李是由于非生理缺陷原因违反《治安管理处罚法》，所以不符合不予处罚的情形。 “应当"处罚是指必然发生对违法者适用行政处罚或从轻、从重等的结果,。“应当"处罚具体包括三个方面：—是应当对违法者适用行政处罚；二是应当从轻、减轻或免予处罚；三是应当从重处罚。 “可以"处罚是指对违法者或然产生行政处罚适用的结果。也就是说，可以予以行政处罚，也可以不予行政处罚，或者可以从轻、从重处罚，也可不予从轻、从重处罚。 减轻处罚是指行政主体对违法相对人在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。简而言之，就是科以违法者低于法定最低限的处罚。
        • 子主题
          • 子主题
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    • 行政处罚的决定程序：简易程序、一般程序、听证程序。助记：捡（简)一证
      • 行政处罚的简易程序： 1、适用简易程序的条件是：（1）违法事实确凿；（2）有法定依据；（3）较小数额罚款或者警告的行政处罚；较小数额的罚款，是指对公民处以 200 元以下、对法人或者其他组织处以 3000 元以下罚款。 2、行政主体的行政执法人员在进行当场处罚时，应遵循下列程序：（1）表明身份。（2）说明处罚理由。（3）给予当事人陈述和申辩的机会，不得因为当事人的申辩而加重处罚。（4）制作笔录。（5）制作并交付当场处罚决定书。（6）备案。助记：表里(理)辩录书案。
      • 行政处罚的一般程序
        • 行政处罚一般程序包括的步骤：立案、调查取证、说明理由并告知权利、听取当事人陈述与申辩、作出行政处罚决定。助记：立、查、说告、听、定。 立案 立案的条件是： （1）经过对有关材料的审查，初步认为有违法行为发生； （2）违法行为是应当受到行政处罚的行为； （3）属于本部门职权范围且归本机关管辖； （4）不属于适用简易程序的案件。 应当落实办案人员，被指定办案人员如认为自己与本案有利害关系，可能影响公正处理的，应当提出回避申请。 调查取证（执法人员不得少于 2 人） 说明理由并告知权利：行政主体在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由与依据，并告知当事人应当享有的权利。 听取当事人陈述与申辩：被调查人依法陈述和申辩的，行政主体必须充分听取，制作申辩笔录。对其提出的事实理由和证据，应当进行复核，复核成立的，应当采纳。 作出行政处罚决定：行政主体通过调查、取证，且听取了被指控人的申辩后，如审查确认违法事实确实存在，且已事实清楚，证据确凿，即可依法根据情节轻重及具体情况作出处罚决定： （1）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚； （2）违法事实不能成立的，不予行政处罚； （3）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。 （4）对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。
      • 行政处罚的听证程序
        • 听证程序：行政处罚中的听证程序，是指对重大行政处罚决定作出之前，在违法案件调查承办人员一方和当事人一方的参加下，由行政机关专门人员主持听取当事人申辩、质证和意见，进一步核实和查清事实，以保证处理结果合法、公正的一种程序。 听证程序的适用范围：根据我国《行政处罚法》第42条的规定，在行政处罚程序中，行政机关为了查明案件事实，公正、合理地实施行政处罚，在作出较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、降低资质等级、吊销许可证件；责令停产停业、责令关闭、限制从业；其他较重的行政处罚等行政处罚决定之前，应当事人要求，须公开举行有利害关系人参加的听证会，在质证和辩论的基础上作出行政处罚决定。助记：停产停业、吊销、较大数额罚款。 听证程序的特征 （1）听证程序是由行政机关主持，并由有关利害关系人参加的程序； （2）听证公开进行； （3）听证程序适用于行政处罚领域，但在我国目前并非所有的行政处罚案件都可以适用听证程序，在范围上还有一定的局限性； （4）听证程序的适用以当事人的申请为前提； （5）组织听证是行政机关的法定义务。 听证程序的组织：听证程序可以说是普通程序中的特别程序，行政处罚的听证程序为： （1）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；根据《行政处罚法》的规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。 （2）行政机关应当在举行听证的七日前，通知当事人及有关人员听证的时间、地点；组织听证的行政机关在作出有关组织听证的决定后，应当在听证开始的7日前，以书面形式通知当事人举行听证的时间、地点和其他有关事项，以便当事人作充分准备在听证会上申辩与质证。 （3）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私依法予以保密外，听证会一律公开举行； （4）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避； （5）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理； （6）当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的，视为放弃听证权利，行政机关终止听证； （7）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证； （8）听证应当制作笔录。笔录应当交当事人或者其代理人核对无误后签字或者盖章。当事人或者其代理人拒绝签字或者盖章的，由听证主持人在笔录中注明。 行政处罚决定：适用听证程序的案件的最后决定权在行政机关而非主持听证的工作人员。
      • 行政处罚的简易程序：又称当场处罚程序，指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定，并且当场执行的步骤、方式、时限、形式等过程。 行政处罚的一般程序：又称普通程序，是行政处罚中的一个基本程序。 行政处罚中的听证程序：不是一种与简易程序和普通程序并列的独立、完整的行政处罚程序，而只是普通程序中的—道特殊环节。
    • 执行程序
      • 1、实行处罚机关与收缴罚款机构相分离 在行政处罚决定作出后，作出罚款决定的行政机关及其工作人员不能自行收缴罚款，而由当事人自收到处罚决定书之日起 15 日内到指定的银行或通过电子支付系统缴纳罚款，银行将收缴的罚款直接上缴国库。 可以当场收缴罚款的情形： （1）依法给予一百元以下罚款的； （2）不当场收缴事后难以执行的； （3）边远、水上、交通不便地区，当事人到指定的银行或者通过电子支付系统缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。 2、收支两条线：罚款必须上交财政。 3、强制实行： （1）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出罚款的数额； （2）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖、依法处理或者将冻结的存款、汇款划拨抵缴罚款； （3）根据法律规定，采取其他行政强制执行方式； （4）依照《中华人民共和国行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。行政机关批准延期、分期缴纳罚款的，申请人民法院强制执行的期限，自暂缓或者分期缴纳罚款期限结束之日起计算。
  • 第五节 行政强制
    • 行政强制：是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。
    • 行政强制的特征： （1）行政强制的主体是作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织； （2）行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害，或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对人； （3）行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害； （4）行政强制行为的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。
    • 行政强制行为的种类： 1、以其调整的内容为标准，可分为：对人身的强制措施、对财产的强制措施： 对人身自由的强制措施： 主要（主要）有以下几种：强制拘留、强制扣留、限制出境、驱逐出境、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制治疗、强制戒毒、强制传唤、强制履行等。 对财产的强制措施：主要有：冻结、扣押、划拨、扣缴、强行拆除、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。 2、以其适用目的和程序为标准，可分为：行政强制措施、行政强制执行措施 行政强制措施：是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。 行政强制措施：又称即时强制，是指遇有严重影响国家、集体或公民利益的人或物，行政机关为了维护社会秩序的稳定，依照法定职权，对违法行为人的财产或人身自由采取紧急措施予以限制的行政行为。行政强制措施的形式包括：（1）强制带离现场、盘问；（2）约束、扣留；（3）使用警械、武器；（4）强制检疫、强制治疗。 《行政强制法》第九条规定，行政强制措施的种类：（1）限制公民人身自由；（2）查封场所、设施或者财物；（3）扣押财物；（4）冻结存款、汇款；（5）其他行政强制措施。 行政强制执行措施(执行性强制措施)：以采取强制执行的方法为标准，可将其分为间接强制执行措施和直接强制执行措施。 （1）间接强制执行措施主要形式有：①、代履行；②、执行罚 代履行：是指行政主体雇人代替不履行行政法义务的相对方履行义务而强制义务人缴付劳务费用的行政强制方式。 执行罚：是指行政主体对拒不履行行政法义务的相对人科处—定数额的金钱给付义务，以促使其履行义务的行政强制方法 （2）直接强制执行措施：①、划拨/冻结存款、汇款；②、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；③、扣缴、抵缴；④、强制收购、限价出售。
    • 行政强制与相关概念的区别
      • 行政强制与行政诉讼强制措施的区别：（1）适用的主体不同。（2）适用的目的不同。（3）所依据的法律规范不同。（4）适用的法律后果不同。 ①、适用的主体不同：行政强制只能由行政机关及其人员或法律、法规授权的组织在行政管理过程中依法适用;行政诉讼强制措施只能由法院在行政诉讼活动中，对有妨碍诉讼行为的人适用。 ②、适用的目的不同：行政强制的适用是为了预防或制止相对人违法侵害或迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态;行政诉讼强制措施的适用是为了排除影响行政诉讼活动的障碍，保证行政诉讼的顺利举行。 ③、所依据的法律规范不同：行政强制依据的是行政法律、法规;行政诉讼强制措施所依据的是行政诉讼法律规范。 ④、适用的法律后果不同：行政强制大都具有可诉性，—旦违法或适用不当，相对人提起诉讼，行政机关就要承担败诉或侵权赔偿责任;行政诉讼强制措施不能提起行政诉讼。
      • 行政强制与行政处罚的区别：（1）性质不同。（2）目的不同。（3）法律后果不同。
• 第八章 行政行为（四）——特殊类型的行政行为
  • 第一节 行政规划
    • 行政规划：也称行政计划，是指行政主体在实施公告事业和其他活动之前，首先综合地提出有关行政目标，事先制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合目标所必需的各项政策性大纲的活动。行政规划是行政管理过程的起点。
    • 行政规划的特征：（1）综合性。（2）法定性。（3）裁量性。（4）长期性。（5）现实性。助记：总发财常识 综合性：行政规划需要综合考虑各种因素，进行统筹安排，使之各得其所，协调发展，使各方利益得以协调。 法定性：行政规划具有法定性，即行政规划要遵循行政法治原则。 裁量性：为了保证规划内容的合理性、科学性，赋予行政规划制定者一定的裁量权，是必需的。 长期性：行政规划既要考虑解决现存问题，也要考虑到整个社会的长远发展要求，制订规划要有一种"高瞻远瞩"的长期性、全局性战略眼光。 现实性：行政规划是—项实践性很强的工作，它对社会的各项建设事业进行指导，并通过规划的实施变为现实。
    • 行政规划的种类，根据不同的标准，可以进行不同的分类： （1）按行政层级，规划分为：国家规划、省（自治区、直辖市）级规划、市（设区的市、自治州）、县（县级市、自治县）级规划。 （2）根据行政规划对象的范围，分为：综合规划（总体规划）、特定规划（专项规划、详细规划）。 （3）根据行政规划的区域范围，分为：全国规划、地方规划、区域规划。 （4）根据行政规划的时间长短，分为：长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划（五年规划等）、短期规划（包括年度规划）。 （5）根据行政规划内容的具体性，分为：目标规划（如基本规划，规划纲要）、实施规划（如事业规划、管理规划、划分规划等）。 （6）根据规划有无法律上的依据，分为：法制上的规划、事实上的规划。 （7）根据行政规划是否具有法律上的拘束力，分为：非拘束性规划、拘束性规划。 （8）根据对象事项，分为：经济规划、产业规划、社会规划、开发规划、土地规划、资源保护规划、城市体系规划、教育发展规划、国防工业规划、生态建设规划、科技发展规划、防灾规划、扶贫规划、事业规划、财政规划、人事规划等。
    • 行政规划的功能或作用：（1）程序功能。（2）整合功能。（3）引导与约束功能。（4）评价功能。助记：暑假到鹤城
  • 第二节 行政合同
    • 行政合同(又称行政契约)：是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。
    • 行政合同的特征： （1）行政合同的当事人一方必定是行政主体。 （2）行政合同签订的目的是为了行使行政职能，实现特定的国家行政管理目标。 （3）行政合同以双方意思表示一致为前提。 （4）在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权。 （5）行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。
      • 行政合同是行政机关管理国家事务的一种方式，它以国家行政权为后盾，其行为具有一定的行政法上的约束力。 行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政相对人则是为了营利。 行政机关享有行政优益权。行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，但导致相对人财产 上受到损失的，应予以合理的补偿。
    • 行政合同的种类
      • 我国目前最常见的几种行政合同： （1）政府采购合同；具有民事行为和行政行为的双重性质。 （2）科研合同； （3）国家订购合同； （4）公用征收合同； （5）公益事业建设投资合同； （6）土地等国有资源的使用和开发利用合同； （7）企业承包管理合同。
        • 政府采购合同：指政府为实现其职能和公共利益，以法定方式、方法和程序，使用公共资金，从市场上为政府部或其所辖公共部门购买货物、工程或服务的合同。 科研合同：是一种对科研实行的从外到内、自上而下的集中管理，并组它通常是由国家下达指令性科研计划。 国家订购合同：行政机关基于国防与社会保障等方面的需要，与对方当事人签订的订购有关物资、产品的合同。国家军用物资和其他有关重要物资的订购通常都采用国家订购合同。 公用征收合同：国家行政机关为社会公共利益, 在依法给予补偿的前提下，通过与相对人签订合同，对相对人的财产实行强制职得。 承包合同：个人或组织承揽某些行政事务的合同。 转让合同：行政主体向对方当事人转让某种财产所有权使用的合同。 委托合同：行政主体将自己的某些事务委托其他行政主体或个人，组织办理的合同。 内部合同：行政机关相互之间或行政机关与其公务员之间签订的合同。 外部合同：行政机关与公民、法人或其他组织之间签订的合同。
        • BOT政府特许经营合同。BOT即Build OperateTransfer的缩写，意为建设--经营--移交，它是一种新型的行政合同方式。
    • 行政合同的作用
      • 行政合同在社会生活中的作用主要表现在： （1）从行政机关方面来说，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证国家行政目标的实现，又可以因合同双方权利义务的明确性而避免相互扯皮、推诿、杜绝不负责任的官僚主义作风。 （2）在行政管理领域内正确运用行政合同这一法律形式，既可以保证行政权的正确运用，也可以充分发挥行政相对人的发挥积极性和创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。 （3）订立行政合同可以使当事人双方一旦发生争议时控诉有门，解决有据。
    • 行政合同的缔结、变更和解除
      • 行政合同的缔结：行政合同对于国家法律和政策明令禁止的事项不得加以规定，行政机关不得就这些事项与管理相对人缔结行政合同。 缔结行政合同的原则：（1）适应行政需要的原则。（2）不超越行政权限。（3）合同内容必须合法。 助记：“不适合” 适应行政需要的原则：行政机关缔结行政合同不能随心所欲，而必须出于行政需要。 不超越行政权限：行政机关缔结行政合同，不能超出自己管辖的事务范围和权限范围。 合同内容必须合法：行政合同对于国家法律和政策明令禁止的事项不得加以规定，行政机关不得就这些事项与管理相对人缔结行政合同。 缔结行政合同的方式：（1）招标。（2）拍卖。（3）邀请发价。（4）直接磋商。助记：招牌腰伤 招标：是指行政机关通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出的以订立合同为目的的意思表示。招标人在发出招标的公告前或公告后需要制定标底，标底不能公开。招标是行政合同签订中最主要的方式。这种方式可以防止营私舞弊和防止财政经费的浪费。 拍卖：行政机关向公众发出以订立合同为目的的意思表示，拍卖人在同意拍买人的条件后合同即告成立的一种签约方式。 邀请发价：行政机关基于政治、经济、技术等方面的原因，在招标时不一定与要价最低的相对人缔结合同，而是邀请选择他认为最适当的行政相对人签订合同。 直接磋商：在某些特定情况下，行政机关可以直接与其他组织或公民进行协商，签订合同。
      • 行政合同双方的权利和义务： 行政机关的权利： （1）选择合同相对人的权利。 （2）对合同履行的监督权和指挥权。 （3）单方面变更或解除合同的权利。 （4）对不履行或不适当履行合同的义务的相对人的制裁权。 行政机关的义务： （1）依法履行合同的义务。 （2）保证兑现其应给予合同相对人的优惠或照顾的义务。 （3）给予相对人物质损害赔偿或补偿的义务。 （4）按照合同规定给付定价金的义务。 相对人的权利： （1）取得报酬权。 （2）损害赔偿请求权。 （3）损失补偿请求权。（4）不可预见的困难情况的补偿权。 相对人的义务： （1）按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务； （2）接受行政机关管理、监督和指挥的义务。
        • 子主题
        • 子主题
      • 行政合同的履行，主要应遵循下列原则：助记：“全是字” （1）实际履行原则。 （2）自己履行原则。 （3）全面适当履行原则。
      • 行政合同的变更：是指现存行政合同基于行政机关的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体、客体、内容的条款作相应的修改、补充和限制。 行政合同的解除：是指行政合同当事人一方尚未履行或尚未全面履行时，双方当事人提前结束约定的权利义务关系。 行政合同的解除方式有两种：（1）单方解除；（2）协议解除。 变更和解除行政合同的法律后果：（1）行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的权利义务关系行使权利，履行义务。行政合同解除后双方当事人之间合同关系终止，彼此不再享有原合同规定的权利和承担相应的义务。（2）因行政机关单方面变更和解除行政合同的，行政机关应对相对人因此受到的损失进行补偿。
      • 行政合同的终止主要有下列情形： （1）合同履行完毕或者合同期限届满。 （2）双方当事人同意解除。 （3）行政机关依法律或者政策规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同。 （4）因不可抗力导致合同履行已不可能。 （5）行政机关因相对人的过错而宣布解除合同。 （6）因行政机关有严重过错，法院可根据相对人的申请依法判决解除合同。
        • 行政合同纠纷的解决途径： 1、行政合同纠纷有两种救济途径： （1）根据《行政复议法》的规定提起行政复议； （2）根据《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。 2、审理行政合同纠纷时，应当根据行政合同的特点注意以下几个问题： （1）行政合同的纠纷属于行政纠纷，由于我国有关行政合同的立法几乎是空白的，因此在审查行政合同时，如果单行的法律、法规有明确的规定，则按照法律、法规的规定；如果没有法律、法规的规定，则可以适用行政法的原理和基本原则。 （2）行政合同纠纷可以适用调解。 （3）行政合同纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任。
  • 第三节 行政指导
    • 行政指导的概念与特征
      • 行政指导：是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对人的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。 行政指导的概念可以从以下几方面来理解： （1）行政主体实施行政指导是根据其职责和承担的具体任务的要求进行的，只要属于其管辖范围内的事项，行政主体均可对其实施行政指导。 （2）实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。 （3）行政指导的依据是国家的法律、法规和政策。 （4）行政指导行为不具有强制力，行政相对人可自主决定接受或配合与否，因而不直接产生行政法律后果。
      • 行政指导的特征： （1）行政指导是行政主体的社会管理行为。 （2）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多种多样。 （3）行政指导属于“积极行政”的范畴。它的出现标志着现代行政管理的民主化。 （4）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为。 （5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。 （6）行政指导是不直接产生法律后果的行为。
        • 行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。与具有强制力的行政命令、行政处罚、行政强制等行为不同，行政指导主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔性的、非强制性的方式进行，并辅以利益诱导机制，向特定行政相对人施加作用和影响，以促使其为一定行为或不行为(作为或不作为)，从而达到一定的行政目的。 行政指导体现了现代行政管理的民主化。行政指导是对强制性法律手段的补充。
    • 行政指导的种类、意义与作用
      • 行政指导的种类： （1）以有无法律根据为标准，分为：有（无）具体法律根据的行政指导、具体法律根据的行政指导。 （2）行政指导以其指导层次或指导对象的标准，分为：宏观行政指导、个别行政指导。 宏现行致指导：也称普遍的行政指导，对不特定的行业和相对人进行的行政指导。 个别行玫指导：针对特定的行业、地区和相对人进行的行政指导。 （3）行政指导以其作用的性质为标准，分为：促进性行政指导、限制性行政指导。 促进性指导：采取鼓励性措施等方式，促进行政相对人积极作为而进行的指导。 限制性指导：行政机关以限制行政相对人的行为为目的而进行的指导。 （4）行政指导以行业或部门领域为标准，分为：教育、科技、商业、对外贸易等若干类别。 （5）行政指导以功能为标准，分为：管制性行政指导、调整性行政指导、促进性行政指导。
        • 在市场经济条件下建立、健全行政指导制度的必要性： 1、行政指导是建立和发展社会主义市场经济的要求； 2、行政指导是转变政府职能和行政模式的要求； 3、行政指导是现代行政法治成本效益原则的要求。
      • 行政指导的意义： （1）行政指导是对现行法律不完备的及时补充。 （2）行政指导是对某些僵硬法律手段的有效替代。 （3）行政指导体现了现代行政管理民主化的发展趋势。
        • 行政指导是对现行法律不完备的及时补充。随着社会生活特别是现代科的迅速发展，行政管理越来越及于整个经济与社会生活领域。 行政指导以行业或部门管理领域为标准可分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类别。如国家原教委1991年发布的《教育督导暂行规定》，1992年发布的《关于加快改革和发展成人高等教育的意见》，《关于加快改革和积极发展普通高等教育的意见》等，均属于教育行政指导;国家计委1994年通过的《汽车工业产业政策》则属于产业行政指导。
      • 行政指导在我国行政管理中的作用： （1）对强制性法律手段的补充作用。 （2）对经济发展的引导和促进作用。 （3）对社会生活的协调和疏导作用。 （4）对损害社会利益行为的预防和抑制作用。
        • 社会生活的多元主体之间的利益矛盾和冲突是难免的，为避免这种利益矛盾和冲突对正常社会经济秩序的干扰和破坏，需要通过各种途径和手段对之进行协调，而行政指导正是一种灵活有效的协调手段。由于行政指导的非强制性和自主抉择性，使其在缓解和平衡各种利益主体间的矛盾与冲突中具有特别有效的作用。
        • 行政指导的原则包括：合法原则、合政策原则、民主自愿原则、及时灵活原则。助记：政法及民
      • 社会主义市场经济体制是与效率、效益相联系的。在行政管理中，同样要讲效率和效益，而行政指导正是一种有利于提高社会综合效益的行政管理方式。这种效率性具体体现在： (1) 与传统的强制手段相比，行政指导能够提高行政行为的可接受性，从而动用较少的公共资源即可实现社会管制的目标； (2) 行政指导的灵活性能够有效填补制定法的漏洞，从而避免动用议会程序，消耗有限的社会资源； (3) 行政指导能够有效协调多元利益，与传统的一元化的强制手段相比，更符合社会利益多元化的现实，也能更有效的实现社会管理的目标。 目前我国行政指导在法律、法规、规章规定和行政管理实践中存在的问题： ①、行政指导行为的规范化、制度化的程度低。 ②、学术界对行政指导还缺乏系统、深入的研究，行政实务界对之缺乏全面的了解和认识，一些人对之采取否定或排斥的态度，这些均制约着行政指导制度在我国的发展。 ③、一些行政机关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政指令(命令)措施操作，从而侵害了行政相对人的自主权益，导致了行政相对人"希望指导又害怕指导"的矛盾心理。 ④、法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。
• 第九章 行政程序法
  • 第一节 行政程序法概述
    • 行政程序：是指行政主体作出行政行为的过程中所遵循的步骤、顺序、方法、方式以及时限的总和。行政程序所规范的核心对象是行政主体的行为。 行政处罚决定作出之前被处罚人的陈述和申辩，此种环节或者步骤就是行政程序。
    • 行政程序的种类： （1）以行政事务的法律目的和行政程序的适用范围为标准，分为：内部行政程序、外部行政程序。 内部行政程序：行政系统各部门公文办理程序、行政首长签署程序。 外部行致程序：公安机关进行治安处罚时所必须遵循的程序。 （2）以行政事务处理的使用频度、范围、时限和行政程序的适用对象是否特定为标准，分为：抽象行政程序、具体行政程序。 抽象行玫程序：针对某类人或者事项普遍适用。 具体行致程序：只针对特定的人或者事项采取的。 （3）依法律是否明确规划和要求为标准，分为：自由行政程序（任意行政程序）、法定行政程序（强制性行政程序）。 （4）以行政事务的法律关系特点为标准，分为：政立法程序、行政执法程序、行政裁判程序。 行政立法程序（行政创制程序）：听证制度、会议制度、专家论证制度、备案制度。 行政执法程序（行致执行程序）：行政许可程序、行政处罚程序、行政强制执行程序。 行政裁判程序（行政司法程序）：裁判行为对象是当事人双方的争议或者纠纷。 （5）以行政过程的法律功能为标准，分为：立案程序、调查程序、主张和立证程序、笔录或者调查书的制作程序、咨询和答复程序、合议程序、决定程序、告知程序、审查程序、信访处理程序等。
    • 我国《治安管理处罚法》第83条规定:“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时。
    • 行政程序法：是指调整行政主体作出行政行为的过程中所遵循的程序的法律规范和原则的总和。 由于行政活动的复杂多样性和行政权的积极能动性，行政实体法和行政程序法并没有法定的划分标准，对行政程序法的认识仅仅是法学家依据各自不同的主观标准形成的某种程度上的共识。
    • 行政程序法的作用：助记：体检宝 （1）监督和控制行政权的作用。 （2）保护相对人合法权益的作用。 （3）提高行政效率的作用。 （4）实现行政主体和行政相对人的良性互动。
      • 行政程序法是行政法的重要组成部分，与行政实体法共同构成了行政法的外延。 行政程序法所调整的对象仍是行政关系，但它侧重于行政程序关系。 行政程序法的兴起和发展，使其具有与行政实体法同等重要的法律效力和地位，违反程序法规则与违反实体法规则—样，都将影响行政行为的效力。
  • 行政程序法的历史发展
    • 行政程序法的法典化，是行政程序法兴起和发展的最突出也是最主要的标志。
    • 《行政许可法》对听证制度的规定，较其他法规范更为完善，充分体现了参与型行政的理念。 《行政诉讼法》颁布施行以来，中国的程序法建设的确有了长足的进步。1989年《行政诉讼法》确立了司法机关对行政程序的审查权。 1979年以后，在我国的立法中就有了关于程序的规定。 2001年，根据《立法法》国务院制定颁了《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》分别对行政法规和规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释作出了明确规定。
  • 第二节 行政程序法的基本原则和基本制度
    • 行政活动的主要目的是为了实现公共利益，因而，无论是实体性的还是程序性的，有关行政行为的规定，都必须在保障相对人合法权益和确保行政公正合理的。 同时，尽可能有利于行政效率的提高。
    • 行政程序法的基本原则
      • 行政程序法的基本原则：是指行政主体在实施行政行为的过程中，在程序上所应遵循的基本精神和准则。
      • 行政程序法基本原则的内容： 1、程序公正的原则：法律的正义只有通过公正的程序才能得到真正的实现。在程序上平等对待各方当事人，排除各种可能导致不平等或者不公平的因素（现代行政程序的起码要求），现代行政民主化的必要要求。 2、相对人参与的原则：是指行政相对人在程序上有了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。 3、效率原则：是指行政程序的设立与采取应有利于行政效率的实现。
    • 行政程序法的基本制度
      • （一）程序公正原则的保障制度：助记：“回家议论” 1、回避制度。 2、合议制度。 3、辩论和听证制度。 4、专家咨询（论证）制度。
        • 合议制度：对于某些重大的问题，特别是有关专业性强、技术性要求较高的事务，或者公共性极强的问题，应由若干公务员组成一定的会议或者委员会，以合议的形式作出行政行为。 回避制度：我国《行政处罚法》第37条明确规定，在行政机关调查或者进行检查取证时，“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”。利害关系人必须回避，这已是各国普遍采用的—项法律原则。 辩论和听证制度：使行政主体能够直接听取当事人的意见，甚至广泛听取各方面的意见。必要时有权直接进行辩论，乃至要求举行听证。 专家咨询(论证)制度：相关领域的专家，对相关领域的重大决策问题或者专门技术性较强的问题，经过分析、研究、讨论、争论，形成相应的意见或者建议，以供行政主体在形成意思表示时参考的制度。既是确保实体公正的重要途径，又是达致程序公正的重要形式。
      • （二）相对人参与原则的保障制度：从程序制度的架构来看，一般是通过以下四方面得以贯彻和实现的： 1、表明身份的制度。 2、公开、告知和说明理由的制度。 3、陈述、申辩程序、听证程序和调查程序。 4、救济程序的告知制度。
        • 说明理由制度：是指行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。 效率性是行政活动区别于其他活动的重要特征之一。但是，过分强调效率性又会影响行政程序的公正性。 专家咨询又称为专家论证。我国《行政处罚法》第29条规定:“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。” 听证制度：作出具体行政行为过程中行政主体能够直接听取当事人意见，全面、客观、公正地查明案件事实，从而作出合法、公正的行政处理决定。
        • (1)表明身份的制度：行政主体在实施行政行为时，要通过一定方式向行政相对人表明自己的身份，包括配有明显标志或者出示证件，以便行政相对人判断其是否拥有相 应的权限，否有必要予以服从。这种制度是程序公正原则的重要组成部分，更是相对人参与的一个先决条件。 (2)公开、告知和说明理由制度：行政过程不公开，容易导致暗箱操作、权钱交易等违法或者不当的现象发生,相对人的合法权益就会受到侵害，公共利益同样将受到威胁。如果行政相对人对行政行为不知晓，依然难以保证其合理性和合法性。如果行政相对人对申辩、听证、复议、诉讼等权利不了解，或不懂如何运用这些权利，同样难以达到公正目的。因此，公开制度、告知相关权利制度,以及作出不利于行政相对，人的行政行为时的说明理由制度,成为相对人参与原则得以实现的重要前提和必要的制度保障。 (3)陈述、申辩程序、听证程序和调查程序：行政主体作出行政处理决定，必须进行全面、客观、公正的调查作。行政相对人有权进行陈述和申辩。对于某些重大或者疑难案件，行政相对人有权要求听证。 (4)救济程序的告知制度：行政相对人享有知道为保护自己的权益如何采取救济途径的权利，行政主体负有告知行政相对人寻求救济途径的义务。
      • （三）效率原则的保障制度： 1、时限、时效的制度。 2、关于步骤、顺序的制度安排。 3、简易程序的适用。
        • 行政法上的时效可以分为：追究时效、执行时效。 在现代社会国家，行政事务纷繁复杂，各种行政需要层出不穷，政府职能的转换和国家、社会、个人的分野常常处于变动状态，而行政主体的重要使命决定了其必须应对变 幻多端的形势及时采取相应的措施，作出适宜的决定，不可能也没有必要对事事都采取正式的听证程序。因此，各国行政程序法在设置正式制度或者程序的同时，一般都规 定了简易程序。在紧急情况下或者对于比较简单的事项，从行政效率和效益的角度出发，可适用简易程序。尤其是对于大量规范化、定型化、流程化的工作来说，简易程序 的广泛适用不仅是效率原则的要求，而且也是节省成本的经济原则的要求，亦是行政组织精简、效能和统一-原则得以贯彻落实的基本环境条件。
      • 行政程序法的时限制度包括一般时限或者称标准时限，申请人时限，第三人时限，延长时限、紧急时限，送达回执时限，转移时限，协商时限，作出决定时限，执行时限。
• 官管民-行政行为
• 第十章 行政违法与行政责任
  • 第一节 行政违法
    • 行政违法：是指行政法律关系主体违反行政法律规范所规定的义务，侵害受法律保护的行政关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。 行政法律关系主体包括行政主体和行政相对人。因此，行政违法包括行政主体的违法和行政相对人的违法。
    • 行政违法的特征： （1）行政违法的主体是行政法律关系主体。 （2）行政违法是违反行政法律规范，侵害法律规范保护的行政关系的行为。 （3）行政违法是一种尚未构成犯罪的行为。 （4）行政违法的法律后果是承担行政责任。
      • 行政法律规范是—种客观存在，行政法律关系主体的权利义务当然也是一种客观存在。无论行为人是否意识到，只要其行为违反了行政法律规范，不履行或者不依法履行其应当履行的义务，就构成行政违法行为。
    • 构成要件
      • 简述行政违法的构成要件？ 1、行为主体必须具有行政法律关系主体资格。是行政违法的前提，是构成行政违法的首要条件。 2、行政法律关系主体具有相关的法定义务。 3、行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为。 4、行政违法是一种客观存在（行政违法的主观要件）。行为人在主观上有过错，是构成违法的要件之一。
        • 委托只是部分的权力转移，责任不发生转移。受委托组织的违法行政行为产生的行政责任由委托的行政机关承担。 内部行政违法和外部行政违法的救济手段不同。前者限于行政救济，而后者不仅可以基于行政救济，而且还可以借助司法救济。
    • 行政违法的分类： 根据行政法律关系的主体不同，可以分为：行政主体的违法、行政相对人的违法。 根据方式和状态的不同，行政违法又可以分为：作为行政违法、不作为行政违法。 根据内容和形式的不同，行政违法可以分为：实质性行政违法、形式性行政违法。 实质性行政违法：又称实体上的行政违法，是指行政法律关系主体的行为在内容上违反了行政法律规范的实质性要件。 形式性行政违法：又称程序上的行政违法，是指行政法律关系主体的行为在形式上违反了行政法律规范的形式性要件。 根据行政的范围，行政违法可分为：内部行政违法、外部行政违法。 内部行政违法：是指行政主体内部在组织、领导、指挥、监督等过程中发生的行政违法行为。 外部行政违法：则指行政主体和行政相对人在行政管理活动中发生的行政违法行为。
    • 实质性行政违法的具体表现：1) 行为主体不合法；2）行为超出了行为主体的法定权限；3）意思表示不真实；4) 行为的内容同行政法律规范所规定的目的、原则和规则相悖。 形式性行政违法的具体表现：1) 行为的作出和实施不符合法律规范所规定的程序；2) 行为的表现形式不符合法律规范所规定的形式。 实质性行政违法所引起的法律后果是依据实体法追究行为主体的惩罚性行政责任，而形式性行政违法所引起的法律后果—般是依据程序法追究行为主体的补救性行政责任，只有在情节严重，将影响实体公正的情况下，才追究其实体性责任。
    • 行政不当：行政法上的行政不当也称行政失当，或称不当行政，主要指行政主体所作出的虽然合法但不合理、不适当的行为。 行政主体的行为所涉及领域的广泛性，决定了行政不当的广泛性。
    • 行政不当的特征： （1）行政不当不构成行政违法，它以合法为前提，是合法幅度内的失当，表现为畸轻畸重、显失公正等。 （2）行政不当只针对裁量行为，而行政违法则是针对羁束行为和裁量行为的。 （3）行政违法必然引起行政责任，可以引起惩罚性行政责任和补救性行政责任，而行政不当一般只限于引起补救性行政责任。 （4）行政违法一旦被确认，一般溯及其发生时即无效；而行政不当一般只部分影响其效力，也可全部影响其效力。
      • 对于行政主体的行政违法的法律救济，包括权力机关救济、行政救济和司法救济三种情形。 对不当行政的法律救济包括权力机关的救济和行政机关的救济两种类型，一般采取改变或者撤销两种基本方法。 行政违法法律救济的内容：(1) 确认其违法；(2）撤销其行为；(3) 予以相应的惩罚。 对行政相对人行政违法的法律救济，其内容只限于确认违法、采取行政强制措施或者予以相应的惩罚，不存在撤销的问题。
  • 第二节 行政责任
    • 广义的行政责任：是指行政法律关系主体按照行政法律规范的要求在具体的行政法律关系中所应承担的义务。 狭义的行政责任：是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所规定义务而引起的，依法必须承担的法律责任，即行政违法以及部分行政不当所引起的否定性的法律后果。
    • 行政责任的特征： 1、行政责任的主体是行政法律关系的主体行政责任的主体包括行政主体和行政相对人。 2、行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范所引起的法律后果，行政法律关系主体应当履行法定职责和义务。 3、行政责任是行政上的法律责任，行政责任作为一种法律责任，具有强制性，由有权的国家机关来追究。
      • 行政责任是对行政违法或者行政不当的救济，与犯罪行为及民事违法行为等的法律后果有着不同的责任承担方式。行政责任与其他法律责任不能相互替代。 行政责任：行政法律关系主体因违反行政法律规范所规定义务而引起的，依法必须承担的法律责任，即行政违法以及部分行政不当所引起的否定性的法律后果。 行政责任是行政法律关系主体不履行法定职责和义务，违反行政法律规范所引起的法律后果,而不是违反刑事法律规范或者民事法律规范以及其他规范所引起的法律后果。它是以行政法律职责和义务为基础的，没有行政法律职责和义务，也就没有行政责任。
    • 构成要件
      • 行政责任的一般构成要件： 1、存在违反行政法律义务的行为。 2、存在承担责任的法律依据。 3、主观过错的要件性问题。
        • 行政责任是为保证行政法上的义务得以圆满实现而依法设 定的。
      • 行政主体及公务员行政责任的构成要件： 1、违法行政或者不当行政，是行政责任产生的前提条件。 2、行政责任主体是行政主体及其公务员。 3、只有发生在行政公务行为中的行为才能引起行政责任。 4、行政责任的追究须为行政法律规范所确认。 5、行政责任的成立，并不以损害的存在和主观上的故意或者过失为普遍要件。
      • 相对人的行政责任的构成要件：行政相对人必须自觉遵守行政法律规范，在享受法律规定的权利的同时，必须认真履行其应履行的义务。
      • 只有行政主体及其公务员的行政行为出现下述违法或者不当情形时，才承担法律责任： (1)实施行政行为所依据的主要证据不足或者事实不清； (2)欠缺行政行为的法律依据或者适用法律、法规错误； (3)超越法定权限范围； (4)缺乏充分的法定理由而拒不履行法定职责； (5)违反法定程序和形式； (6)违反法定目的而滥用职权； (7)行为内容畸轻畸重或者偏轻偏重，显失公正等。
    • 行政侵权责任：是指行政主体违反行政法律义务，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，而依法应当承担的法律后果。行政侵权责任的主体仅限行政主体，不包括行政相对人。
    • 行政责任的追究：是指有权机关根据法律规范的规定和行政责任的构成要件，按法定程序和方式对行政法律关系主体的行政责任的认定和追究的过程。 追究行政责任的原则： 1、责任法定原则。 2、责任与违法程度相一致原则。 3、补救、惩戒和教育相结合的原则。
      • 责任法定，是指只有法律规范上的明文规定，才能成为确认和追究违法责任的依据，对违法责任的确认和追究，必须严格依法进行，并严格限制类推适用。
      • 行政侵权责任的构成要件，也有别于行政责任的构成要件，除存在行政违法的行为、存在承担责任的法律依据等条件外，还要求有被侵权的事实、行政违法行为与侵害事 实之间存在因果关系。
    • 行政责任的免除： 助记：法定有益，当即同意 1、正当防卫：是为了保护公共利益、本人或者他人的人身及其他权利免受正在进行的侵害，而对侵害人实施侵害，以迫使其放弃侵害行为的行为。 2、紧急避险：是行为人为保护公共利益、本人或者他人的人身及其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的侵害法律保护的其他公共利益或者他人权益的行为。 3、利害关系人同意的行为。 4、执行有益于社会的职业行为。如救护车不按交规行车。 5、在法定范围内行使权力（利）的行为。超越法定权限、违反法定形式，同样将构成行政违法，行为人应承担行政责任。
      • 紧急避险的成立，必须具备以下要件： (1) 为了使合法权益免受正在发生的危险; (2) 情况紧急，没有其他途径可供选择; (3) 损害的合法权益不得超过保护的合法权益(比例原则)。 利害关系人同意的行为成立必须符合的要件： (1) 行为实施人必须获得法定授权; (2) 有关权益是受害人能够自由支配的; (3) 利害关系人有自由支配有关权益的能力; (4) 有关权益的得失不应追求任何危害社会的目的。
  • 第三节 行政责任的种类与方式
    • 行政主体的行政责任的特点： 1、从责任的形式看，行政主体的行政责任形式要受到某些限制。 2、从引起责任的原因看，行政主体的行政责任是由其行政管理行为引起的。 3、从责任的内容看，行政主体的行政责任以补救为主。 行政责任的承担方式：是违反行政法律规范所规定义务而引起的法律后果的具体表现形态。
      • 行政主体承担行政责任的具体方式： 1、通报批评。 2、赔礼道歉，承认错误。3、恢复名誉，消除影响。4、返还权益。5、恢复原状。6、停止违法行为。7、履行职务。8、撤销违法的行政行为。9、纠正不当的行政行为。10、行政赔偿。
      • 恢复名誉,消除影响：当行政主体的违法或者不当行政行为造成相对人名誉上的损害，产生不良影响时，一般采取这种精神上的补救性行政责任方式。责任的履行方法有：在大会上公布正确的决定;在报刊上更正处理决定并向有关单位寄送更正决定等。方法的选择取决于相对人名誉受损害的程度和影响的范围。 纠正不当是对行政主体裁量权进行控制的行政责任方式。 行政赔偿是一种财产上补救性的违法行政责任。行政主体的违法行为造成相对人财产权和人身权等合法权益的损害，应依法承担行政赔偿责任。 通报批评行政主体承担的一种惩戒性违法行政责任，主要是通过名誉上的惩罚，对作出违法或者不当行政行为的行政机关及其他行政主体起一种警诫的作用。通报批评通常由权力机关、上级行政机关或者行政监察机关以书面形式作出，通过报刊、文件等予以公布。 返还权益：当行政主体剥夺相对人的权益属违法行政时，其行政责任的承担表现为返还权益。权益，即造成的实际损害，既包括财产权益，又包括政治权益。 赔礼道歉,承认错误：是行政主体所承担的一种最轻微的补救性行政责任。 行政救济：相对人因行政机关的违法或不当行政处罚行为而致使其合法权益受到损害，请求国家予以救济的制度。
    • 公务员的行政责任的特点： （1）引起行政责任的行为是公务员违法行使职权的职务行为； （2）一般公务员不直接对行政相对人承担行政责任； （3）公务员的违法行政责任主要是惩戒性的。 行政处分的特点： (1) 行政处分是国家行政法律规范规定的责任形式，在这一点上，与一般的纪律处分区别开来。 (2) 行政处分的主体是公务员所在的行政机关、上级主管部门或者监察机关。 (3) 行政处分是一种内部责任形式。行政处分是国家行政机关对其行政系统内部的公务员实施的一种惩戒，不涉及-般行政相对人的权益。
      • 公务员的行政责任的具体形式： 1、接受批评教育：批评教育的形式主要包括通报批评和狭义的批评教育两种。 2、承担赔偿损失责任。 3、接受行政处分。
        • 行政处分，我国《公务员法》第56条规定了警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等6种类型。 行政处罚有：警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证执照和行政拘留等。
      • 公务员的行政责任的具体形式：(1) 接受批评教育。这是公务员所承担的惩戒性违法行政责任。(2) 承担赔偿损失责任(被追偿),是兼有惩罚性和补救性的责任承担方式。(3) 接受行政处分。行政处分是公务员承担违法行政责任的主要形式。
    • 行政相对人承担行政责任的方式： 1、承认错误，赔礼道歉。 2、接受行政处罚等制裁。 3、履行法定的义务。 4、恢复原状，返还原物。 5、赔偿损失。
      • 子主题
        • 外国人承担行政责任的特殊方式：限期离境、驱逐出境、禁止入境等。
• 第十一章 行政复议
  • 第一节 行政复议概述
    • 行政复议：是指国家行政机关在行使其行政管理职权时，与作为被管理对象的行政相对人发生争议，根据行政相对人的申请，由上一级国家行政机关或者法律、法规规定的其他机关依法对引起争议的具体行政行为进行复查并作出决定的一种行政活动。
    • 行政复议概念包含的几方面的含义： （1）行政复议以行政相对人的申请为前提。 （2）行政相对人提出复议申请是因为不服行政机关的具体行政行为。 （3）行政复议机关是依法有履行行政复议职责的国家行政机关。 （4）行政复议是行政机关处理行政争议的活动。行政机关处理的争议是外部的行政争议。 （5）行政复议的结果以行政机关的决定表现出来。 （6）行政复议受法定期限的限制。 行政复议的特点： 行政复议的基本功能：审查具体行政行为的合法性和适当性。 行政复议机关，是指受理复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出决定的行政机关。权力机关、检察机关，不是行政机关。 当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷可以进行调解。 公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的，可以进行调解。
      • 行政复议机关是依法有履行行政复议职责的国家行政机关。 对具体行政行为的复议，以上—级国家行政机关的复议决定为终局决定，复议决定书下达后，行政相对人原则上不得再向上级国家行政机关要求复议。 行政复议是—种依申请而产生的具体行政行为，它以行政相对人的申请为前提。 行政复议的受案范围之一是：“认为行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费的”。 我国《行政复议法》规定：对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上—级主管部门申请行政复议。 行政复议是监督行政的一种重要形式，是上级国家行政机关对下级国家行政机关的行政活动进行层级监督的一种制度化、规范化的行政行为，也是现代法治社会中解决行政争议的重要机制之一
    • 我国行政复议的萌芽和初步发展阶段是20世纪50年代。 行政复议的基本原则： 行政复议应当遵循合法原则。 行政复议遵循合法的原则包括：(1）履行行政复议职责的主体应当合法。(2)审理复议案件的依据应当合法。(3)审理复议案件的程序应当合法。 行政复议应当遵循公正原则 行政复议应当遵循公开原则 行政复议应当遵循及时原则 行政复议应当遵循便民原则
      • 行政复议除要遵循合法、公正、公开、及时和便民的基本原则之外，根据我国《行政复议法》的规定，还应当遵循以下几项原则：★★ 依法独立行使行政复议权的原则。 一级复议原则。 对具体行政行为是否合法和适当进行审查的原则。 不调解原则 ：有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解： （1）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的； （2）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。 书面复议原则。实行书面复议制度是行政复议区别于其他法律纠纷处理手段的一个显著特点。采用书面复议制度，行政复议机关不必传唤申请人和被申请人、证人或者其他复议参加人到复议机关，申请人申请复议时，也可以不亲自递交复议申请书，而是向复议机关邮寄复议申请书，这样可以简化行政复议程序，减轻行政争议双方当事人的负担。
        • 对具体行政行为是否合法和适当进行审查的原则：在行政复议中，行政复议机关既要对具体行政机关的合法性进行审查，又要对具体行政行为的适当性进行审查。行政复议机关对具体行政行为的合法性进行审查，目的就是要监督作出具体行政行为的国家行政机关是否依法行政，在依法行使行政职权的过程中有无超越职权、滥用职权或违反法定程序的情况。 行政复议的不调解原则：:在行政复议过程中，对行政机关所作的具体行政行为是否合法和适当，行政复议机关只能作出肯定性或否定性的判断，而不能由行政争议双方当事人自行解决。 行政复议的一级复议原则:对具体行政行为的复议，以上—级国家行政机关的复议决定为终局决定，复议决定书下达后，行政相对人原则上不得再向上级国家行政机关要求复议。
    • 行政复议的作用和意义： （1）行政复议是保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律制度。 （2）行政复议制度的建立有利于保障和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为。 （3）行政复议制度的确立可以促进社会主义民主政治建设，有利于健全社会主义监督法制。
      • 有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解： (1)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的； (2)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。 税率及税额，不能自由裁量，属法律规定，不能进行调解。
  • 第二节 行政复议法律关系
    • 行政复议法律关系：是指在行政复议中，行政复议机关与复议申请人和被申请人以及其他复议参加人、复议参与人之间，为了解决行政争议，依据行政复议法律规范的规定而形成的权利、义务关系。 特点： （1）行政复议法律关系是由在行政复议过程中发生的诸多法律关系构成的统一体。 （2）在行政复议法律关系中，行政复议机关始终是行政复议法律关系的一方，并居于主导地位。 （3）行政复议法律关系是一种监督行政法律关系，它的程序性特点比较明显。 （4）复议当事人在行政复议中的法律地位平等，但双方的复议权利和复议义务并不对等。
      • 和行政诉讼相比，行政复议的受案范围更加宽泛。 公务员对涉及本人的人事处理不服的，先向原机关申请复核，对复核不服，申请复议。 行政复议法律关系是一种监督行政法律关系。 复议当事人在行政复议中的法律地位平等，但双方的复议权利和复议义务并不对等。
      • 我国《行政复议法》第12条、第13条规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由所属同级人民政府或上一级主管部门管辖。我国《行政复议法》对行政复议程序与行政诉讼程序作了明确的区分：(1)复议前置，即法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议。(2)受理优先，即行政复议机关已经依法受理的，不得向人民法院提起行政诉讼。(3）选择适用。我国《行政复议法》明确了既可以提起复议，也可以提起诉讼的行政案件，一旦提起复议，在复议程序结束前不得提起诉讼或者—旦提起诉讼就不得再提起复议的原则。《行政复议法》第10条第5款规定，申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。
    • 行政复议法律关系的主体
      • 行政复议法律关系主体指在行政复议中享有复议权利和承担复议义务的组织和个人，包括行政复议机关、行政复议参加人和其他参与人。
      • 行政复议机关
        • 行政复议机关：是指受理复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出决定的行政机关。在行政复议过程中起主导作用，是行政复议活动的核心。
      • 行政复议参加人
        • 申请人：是指对行政主体作出的具体行政行为不服，依照有关规定，以自己的名义提出行政复议申请的公民、法人或其他组织。行政复议申请人，其资格在如下情况下可转移： （1）有权申请复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议； （2）有权申请复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其法定代理人可以代为申请行政复议；申请人还是本人。 （3）有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。 被申请人：是指被申请复议的具体行政行为的作出主体。被申请人包括行政机关和法律、法规授权的组织。 （1）公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，依照行政复议法和本条例的规定申请行政复议的，作出该具体行政行为的行政机关为被申请人。 （2）行政机关与法律、法规授权的组织以共同的名义作出具体行政行为的，行政机关和法律、法规授权的组织为共同被申请人。 行政复议第三人：同申请行政议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。在行政复议中，第三人的地位相当于申请人，享有与申请人相同的复议权利，履行相同的复议义务。 行政复议代理人：可以代为申请人申请复议的人。
        • 行政复议中，被申请人包括以下几种情况： (1）由一个行政机关独立作出某项具体行政行为的，该行政机关为被申请人; (2）两个或者两个以上行政机关以共同名义作出具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被申请人; (3）法律、法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织是被申请人; (4）行政机关委托的组织作出具体行政行为的，委托的行政机关是被申请人; (5）作出具体行政行为的机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被申请人; (6）下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人; (7) 行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。
      • 行政复议的其他参与人
        • 行政复议的其他参与人：是指除上述复议参加人外的证人、鉴定人、勘验人和翻译人员等。
    • 行政复议法律关系的内容：是指行政复议法律关系主体的复议权利和复议义务，以及引起行政复议法律关系发生变动的法律事实，但核心部分是复议权利和复议义务。
    • 行政复议法律关系的客体： （1）就行政复议机关与当事人之间权利义务所指向的对象来说，行政复议法律关系客体就是被申请复议的具体行政行为。 （2）就行政复议机关与行政复议参加人以外的其他复议参与人之间权利义务所指向的具体对象来说，行政争议案件的事实和证据是行政复议法律关系的客体。
    • 行政复议法律关系的发生、变更和消灭： 行政复议法律关系的发生：行政复议法律关系是基于作为行政相对人的公民、法人或其他组织的申请复议权和行政复议机关的行政复议权而产生的。 行政复议法律关系的变更 1、行政复议法律关系主体变更而导致行政复议法律关系变更的情况包括： （1）复议机关发现受理的案件不属于自己管辖，应当移送有管辖权的复议机关。 （2）作为申请人的公民死亡或者丧失行为能力，由其近亲属或法定代理人申请复议。 （3）作为申请人的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或其他组织可以申请复议。 （4）作为被申请人的行政机关被撤销，改由继续行使其职权的行政机关参与复议。 2、行政复议法律关系客体变更引起行政复议法律关系变更的情况包括： （1）申请人在复议过程中，变更了某些复议请求的。 （2）作为被申请人的行政机关在行政复议机关作出决定前改变行政行为，但申请人不同意撤回复议申请，从而使复议在客体变更的情况下进行。 行政复议法律关系的消灭★ 行政复议法律关系全部消灭包括下列几种情况： （1）在行政复议机关对行政争议案件作出决定前，申请人撤回复议申请，经复议机关同意并记录在案的； （2）作为申请人的公民死亡，其又没有近亲属的，行政复议机关认为没有必要继续复议而终止复议； （3）在行政复议机关对行政争议案件作出决定之前，被申请人改变其所作的具体行政行为，申请人同意并申请撤回复议申请，经复议机关同意并记录在案的； （4）案件审查完毕，行政复议机关作出决定的。
  • 第三节 行政复议的受案范围和管辖
    • 行政复议的受案范围：是指行政复议机关依照法律法规的规定可以受理的行政争议案件的范围。 根据行政争议的标的不同，将行政复议所审查的行政争议案件分为若干种类，具体内容包括： 1、对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的； 2、对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的； 3、对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的； 4、对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； 5、认为行政机关侵犯合法的经营自主权的； 6、认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的； 7、认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； 8、认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项的行政机关没有依法办理的； 9、申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的； 10、申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；11.认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
      • 国务院作出的复议决定具有最终的法律效力，不可以再进行诉讼。
    • 行政复议管辖：是指行政争议应由哪一类行政职能部门或哪一层级的行政机关具体进行复议并作出决定的权限划分。
    • 行政复议管辖的种类：★ 1、根据行政争议标的性质划分：一般管辖与特殊管辖 2、根据行政复议机关与原作出具体行政行为机关的关系：隶属管辖与同级管辖 3、从行政机关与复议申请人的不同角度：共同管辖与选择管辖 共同管辖：是指对两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服申请的复议，由它们共同的上级行政机关管辖。 选择管辖：是指法律法规规定了两个或两个以上的行政复议机关对同一复议案件都有管辖权的，当事人可以从中选择一个来管辖自己申请的复议。 4、指定管辖与移送管辖
    • 行政复议管辖的规定★★ （1）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。 （2）对海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。 （3）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。 （4）对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申 请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 （5）《深化党和国家机构改革方案》第 46 条规定：“国税地税机构合并后，实行以国家税务总局为主与省（自治区、直辖市）政府双重领导管理体制。” 《税务行政复议规则》第 16 条规定：“对各级税务局的具体行政行为不服的，向其上一级税务局申请行政复议。对计划单列市税务局的具体行政行为不 服的，向国家税务总局申请行政复议。”
    • 《行政复议法》第14条规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。
    • 行政诉讼与行政复议的关系★ （1）公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。 （2）公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。 （3）公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
  • 第四节 行政复议的程序
    • 行政复议的申请
      • 行政复议的申请的组成要件包括： （1）申请人在法定申请期限内提出复议申请。 （2）申请复议应符合法定的条件。 （3）申请复议应诉和法定的形式。
    • 行政复议的申请期限
      • 行政复议的申请期限：是指认为自身合法权益受到行政机关或行政机关工作人员所作出的具体行政行为的侵害的公民、法人和其他组织可以向行政复议机关提请行政复议的法定时限，包括起始日期、延续期间以及节假日是否计算在期限内等。 我国《行政复议法》第 9 条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过 60 日的除外。
    • 行政复议的审理
      • 审理的期限： （1）行政复议机关自收到复议申请书之日起，对复议申请作出处理的期限。（应当在 5 日内进行审查） （2）行政复议机关自受理案件之日起，将复议申请书副本发送被申请人的期限。（7 日内） （3）被申请人从收到申请书副本之日起，向行政复议机关提交作出具体行政行为的有关材料和证据，并提出答辩的期限。（这一期限为 10 日） （4）行政复议机关对受审查的具体行政行为的依法处理期限和《行政复议法》第 7 条所规定的对行政机关作出的决定的审查期限。（期限为 7 日） （5）行政复议机关自受理申请到作出复议决定的期限以及可以延长的期限。
      • 审查的内容★：行政复议机关在审查行政争议案件时，不仅可以对具体行政行为是否合法和适当进行审查，而且还必须全面审查具体行政行为所依据的事实和规范性文件，不受复议申请范围的限制，这是处理行政争议的行政复议制度区别于行政争议的司法审查制度的限制的显著特点。 审查的方式：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。 复议不停止执行：复议期间，具体行政行为原则上不停止执行，但被申请人认为需要停止执行的；复议机关认为需要停止执行的；申请人申请停止执行，复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；法律规定停止执行的，可以停止执行。
    • 行政复议的决定
      • 行政复议决定的种类：行政复议决定主要包括以下四种： （1）决定维持。 （2）决定期限履行。 （3）决定撤销、变更或确认具体行政行为违法。 （4）被申请人不按照我国《行政复议法》第 23 条的规定提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据及其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。
      • 行政复议决定的依据：《行政复议法》确定的总的原则是以法律、法规为依据，这就包括了法律、行政法规和地方性法规。
      • 行政复议决定的送达：分为三种形式：直接送达、委托送达和邮寄送达。
      • 行政复议决定的效力：行政复议机关应当在收到复议申请书之日起 60 日内作出行政复议决定，法律规定为终局裁定的行政复议决定书一经送达即发生法律效力，非终局裁定的，申请人在法定起诉的期限届满，尚未起诉的，即发生法律效力。
    • 行政复议决定的执行
      • 行政复议决定的执行：指被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定，或者申请人逾期不起诉又不履行生效的行政复议决定的，由有权机关责令履行、依法强制执行或申请人民法院强制执行。
      • 行政复议决定的执行，包括两种情形： （1）被申请人怠于履行行政复议决定的，由行政复议机关或上级行政机关责令期限履行，否则其主管和责任人员面临行政处分之风险； （2）申请人逾期不起诉又不履行的，以有无行政强制执行权为界限，由行政机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。
• 第十二章 司法审查（一）
  • 第一节 司法审查概述
    • 司法审查：是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。 概念包括下列四个因素★： （1）司法审查的主体是人民法院。 （2）司法审查的对象是具体行政行为。 （3）司法审查的依据是法律、行政法规和地方性法规。 （4）司法审查的方式为诉讼程序。
    • 作用： 有利于进一步完善我国的宪政体系 有利于保障公民的合法权益 有利于促进行政机关依法行政 有利于提高公民的民主、法治意识
    • 司法审查的宪法依据与理论基础
      • 司法审查的宪法依据： （1）我国宪法确立了公民控告违法、失职的国家机关和国家工作人员的主体资格和权利。 （2）我国宪法规定一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则将被追究违法的责任。 （3）我国宪法确立了人民法院独立行使审判权的审判主体地位。
      • 司法审查的理论基础：民主原则、法治原则、权利制约原则、人权保障原则
  • 第二节 司法审查的原则
    • 司法审查与其他诉讼共有的一般原则： （1）人民法院依法独立行使审判权原则； （2）以事实为依据，以法律为准绳原则； （3）当事人诉讼地位平等原则； （4）合议、回避、公开审判和两审终审原则； （5）使用本民族语言文字进行诉讼的原则； （6）辩论原则； （7）检察监督原则。
    • 司法审查的特有原则： 人民法院特定主管原则 对具体行政行为的合法性进行审查原则 （1）行政诉讼中人民法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为； （2）行政诉讼中人民法院一般只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。 被告负举证责任原则 行政诉讼期间行政决定不停止执行原则 不适用调解原则 司法变更权有限原则
  • 第三节 司法审查的范围
    • 司法审查的受案范围
      • （1）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的； （2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的； （3）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的； （4）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； （5）对征收、征用决定及其补偿决定不服的； （6）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的； （7）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的； （8）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的； （9）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的； （10）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的； （11）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； （12）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。
    • 司法审查的排除范围
      • （1）有关国防、外交等方面的国家行为，即指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。 （2）行政机关制定、发布行政法规、规章或者其他具有普遍约束力的决定、命令的抽象行政行为。 （3）对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，即指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。 （4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。 （5）公安机关、国家安全机关等依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。 （6）调解行为以及法律规定的仲裁行为。 （7）不具有强制力的行政指导行为。 （8）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。 （9）对公民、法人其他或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
  • 第四节 司法审查的管辖
    • 级别管辖
      • 级别管辖：是指按照法院的组织系统来划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。我国人民法院的设置分为四级，即基层人民法院、中层人民法院、高级人民法院、最高人民法院。
      • 基层人民法院管辖第一审行政案件：除上级人民法院管辖的第一审行政案件外，一般行政案件均由基层人民法院作为一审法院。 中级人民法院管辖的第一审行政案件★ （1）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件； （2）海关处理的案件； （3）本辖区内重大、复杂的案件； （4）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。 高级人民法院管辖的第一审行政案件：高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。 最高人民法院管辖的第一审行政案件：最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
    • 地域管辖
      • 地域管辖：又称区域管辖，是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限。 一般地域管辖★：行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。 特殊地域管辖★：《行政诉讼法》规定了两种具体情形： （1）对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖； （2）因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。 共同地域管辖：《行政诉讼法》对下列情况有共同管辖的规定： （1）经过复议的案件，复议机关改变原决定的，既可以由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可由行政复议机关所在地人民法院管辖； （2）当事人对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，既可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地人民法院管辖； （3）《行政诉讼法》第 19 条规定：“因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”如果不动产所在地跨连两个人民法院，辖区就会产生共同管辖问题。
  • 第五节 司法审查参加人
    • 概念
      • 司法审查参加人：也就是行政诉讼参加人，是指参加诉讼活动，并且在诉讼活动中享有诉讼权利、承担诉讼义务、与诉讼争议或者诉讼结果具有利害关系的人，包括原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人。
    • 原告
      • 原告资格及其转移
        • 原告：是指依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼，引起行政诉讼开始的公民、法人或其他组织。 （1）公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依法向人民法院提起诉讼。 （2）有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。 （3）有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。 行政诉讼的原告应当具备以下条件： （1）必须是作为行政相对人的公民、法人或其他组织。 （2）必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的行政相对人。
      • 原告的诉讼权利与诉讼义务
        • 原告的诉讼权利主要有： （1）起诉权； （2）委托诉讼代理人的权利； （3）提供证据和申请保全证据权； （4）申请回避权； （5）补充、变更诉讼请求权； （6）申请保全财产和申请先予执行权； （7）申请撤诉权； （8）申请强制执行权。
    • 被告
      • 行政诉讼被告：是原告指控其具体行政行为侵犯原告的合法权益，向人民法院提起诉讼，由人民法院通知其应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。
      • 被告的类别★： 对于行政机关的具体行政行为，相对人直接向人民法院起诉的，作出该具体行政行为的行政机关是被告。 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。 复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。 两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。 行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。 行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
    • 共同诉讼人
      • 共同诉讼的构成条件有： 1、当事人一方或双方必须是二人以上。 2、因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的。
    • 第三人
      • 概念
        • 第三人：是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼的公民、法人及其他组织。 第三人应具备以下条件： （1）同被诉具体行政行为有利害关系。 （2）第三人应是行政法律关系的主体。 （3）经本人申请或人民法院通知而参加本诉已经开始但未终结的诉讼。
    • 诉讼代理人
      • 特点
        • （1）只能以被代理人名义进行诉讼活动，而不能以自己的名义进行诉讼活动。 （2）参加诉讼的目的是维护被代理人的权益，而不是为了自身的权益。 （3）诉讼代理人在其代理权益范围内实施的诉讼行为，及后果由被代理人承担。 （4）只能代理当事人一方，而不能在同一诉讼中代理当事人双方。 （5）必须是有诉讼行为能力的人。
      • 种类
        • （1）法定代理人 （2）委托代理人 （3）指定代理人
• 第十三章 司法审查（二）
  • 第一节 司法审查的标准
    • 合法性审查标准
      • （1）主要证据是否确凿、充分 （2）适用法律、法规是否正确 （3）是否符合法定程序 （4）是否超越职权 （5）是否不履行或拖延履行法定职责
    • 合理性审查标准
      • 是否滥用职权
        • 滥用职权：是指行政机关行使职权时背离法律、法规的目的，背离基本法理，其所实施的具体行政行为虽然形式上在其职权范围之内，但其内容与法律、法规设定的该职权的用意相去甚远。 滥用职权主要有以下表现：（1）以权谋私；（2）武断专横；（3）反复无常；（4）具体行政行为的方式违法；（5）故意拖延。
      • 行政处罚是否显失公正
        • 显失公正：是明显得不公正，是具有通常法律和道德意识水准的人均可发现和认定的不公正。 行政处罚显失公正主要有下列情形： （1）畸轻畸重。是指行政机关对相对人科处的行政处罚虽在法定种类和法定幅度之内，但相对于相对人的违法行为及其情节来说，明显得显示出过轻或过重。 （2）同样情况，不同对待；不同情况，同样对待。 （3）反复无常。是指行政机关对同样的违法行为，今天这样处理，明天那样处理，相差悬殊。
  • 第二节 司法审查的法律适用
    • 司法审查的法律依据
      • 司法审查的法律依据：是指人民法院在审理行政案件的过程中，对具体行政行为的合法性进行审查并作出判决所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。 司法审查依据的法律包括：全国人民代表大会制定的基本法律和全国人大常委会制定的非基本法律。广义地讲，还应包括宪法。 宪法是国家的根本大法：具有最高的法律效力。一般情况下，宪法虽然不是人民法院司法审查的直接依据与直接标准，但它应该也必须是对人民法院的司法审查工作具有根本性的指导作用的。
    • 司法审查中的“参照规章”
      • 所谓“参照”规章，是指人民法院在进行司法审查时对具体行政行为所适用的规章参照、鉴定后，决定是否依照。
    • 司法审查中的规范冲突的选择适用
      • 选择适用行政法律规范应当遵循以下原则： （1）高层级法律规范优于低层级法律规范； （2）新的法律规范优于旧的法律规范； （3）特别法的规范优于普通法的规范； （4）送请或报送有权机关解释、裁决。 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依予以改变或者撤销： （1）超越权限的； （2）下位法违反上位法规定的； （3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的； （4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的； （5）违背法定程序的。
  • 第三节 司法审查的审理程序
    • 第一审程序
      • 第一审程序是人民法院受理某一行政案件后第一次审理该案适用的程序，它包括开庭前的准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭审议和宣告判决等步骤。 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。 （1）第一审行政案件一律实行开庭审理，不能书面审理。 （2）开庭审理中的诉讼活动以言词进行。 （3）除了法律明文规定不公开审理的案件外，应一律公开审理。 （4）关于审结案件的期限。人民法院应当在立案之日起 6 个月内作出第一审判决。
    • 第二审程序
      • 概念和特点
        • 行政案件第二审程序：是指上级人民法院对下级人民法院就第一审行政案件所作的判决或裁定，在其发生法律效力之前，由于上诉人的上诉，对案件进行审理的程序，又可称为上诉审程序或终审程序。 理解第二审程序的概念，需要把握以下几点： （1）第二审程序中，有权提起上诉的是第一审程序中的当事人。当事人必须在法定期间内提起上诉，超越法定期间即丧失上诉权。 （2）提起第二审程序的理由通常是上诉人不服第一审判决、裁定，认为该判决或裁定有错误并影响了自己的利益。 （3）行使第二审管辖权的主体是第一审人民法院的上级人民法院。对最高人民法院作出的一审判决、裁定，不得提起上诉。 （4）第二审程序审查的对象是下级人民法院尚未发生法律效力的判决、裁定。 （5）第二审程序的审查方式不一定必须开庭，对事实清楚的案件，可以实行书面审理。 （6）第二审程序作出的判决、裁定具有终审性质，不得再对它提起上诉。
      • 第二审程序中的几个问题
        • 第二审程序中独具特点的内容略述： 上诉成立的条件： ①、上诉人必须具备上诉权利即上诉资格； ②、必须有适格的被上诉人； ③、必须在法律规定的上诉期限内起诉； ④、上诉权必须按照法定方式和要求行使。 上诉的审理和判决：第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审法院认定的事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，有无违反法定程序，不受上述范围的限制。在第二审程序中，行政机关不得改变原具体行政行为。 人民法院审理案件，应根据事实和法律，分情况作出如下判决： ①、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ②、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ③、原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ④、原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 上诉案件的审理期限：人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起三个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理案件需要延长，由最高人民法院批准。
    • 审判监督程序
      • 概念
        • 当有审判监督权或法律监督权的机关或组织发现人民法院已经发生法律效力的判决，裁定违反法律、法规的规定，确有错误，依法决定由有关人民法院进行再次审理的程序，称为审判监督程序，或简称为再审程序。 审判监督程序与第二审程序的相同处与区别： （1）相同：两者的职能和目的都是为了审查、纠正判决和裁定的错误，对法院的审判活动实行监督。 （2）区别：①、提起的主体不同；②、审理的对象不同；③、提起的理由不同；④、提起的期限不同；⑤、审理的法院不同。
      • 提起
        • 当事人对人民法院已发生法律效力的判决、裁定认为确有错误，可以向原审人民法院或者上级人民法院提出申诉，当事人申诉并不必然引起审判监督程序，当事人也不是提起审判监督程序的主体。
      • 审理
        • （1）按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。 （2）原审人民法院再审时，应另行组成合议庭。原审合议庭成员也不应参加新的合议庭，防止先入为主，影响再审案件的审判质量和效果。 （3）对再审案件的审理，根据案件原来的审级不同，可以分别按照第一审程序和第二审程序进行。
  • 第四节 司法审查的判决、裁定和决定
    • 司法审查判决的种类
      • 司法审查判决可分为如下几种形式： （1）维持判决：是指人民法院经过对行政案件的审理，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，作出对具体行政行为予以维持的判决。 （2）撤销判决：是指人民法院经过对具体行政行为的审查，认为具体行政行为有证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权五种情形之一的，作出对具体行政行为予以撤销的判决。 （3）履行判决：是指人民法院经过对行政案件的审理，确认被告不履行或者拖延履行法定职责的违法行为存在，判决其在一定期限内履行。 （4）变更判决：是指人民法院经过审理，认为行政机关作出的行政处罚显失公正而作出的予以变更的判决。 （5）判决驳回诉讼请求。 （6）确认判决。 （7）行政赔偿判决。
    • 司法审查裁定的范围
      • 司法审查裁定的适用范围比较广泛，主要适用于下列范围： （1）不予受理； （2）驳回起诉； （3）管辖异议； （4）终结诉讼； （5）中止诉讼； （6）移送或者指定管辖； （7）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请； （8）财产保全； （9）先予执行； （10）准许或者不准许撤诉； （11）补正裁判文书中的笔误； （12）中止或者终结执行； （13）提审、指令再审或者发回重审； （14）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为； （15）其他需要裁定的事项。
    • 司法审查决定
      • 特点
        • （1）就决定所解决的问题而言，既不同于判决所解决的案件的实体争议问题，也不同于裁定所解决的程序问题，而是旨在解决诉讼过程中可能出现的特殊问题。 （2）就解决的功能而言，它旨在保证案件的正常审理和诉讼程序的顺利进行，或者案件审理和正常的诉讼活动创造必要的条件。
      • 适用范围
        • （1）有关管辖的决定； （2）关于诉讼期限事项的决定； （3）有关回避事项的决定； （4）有关再审案件处理的决定。
      • 形式
        • 行政诉讼中的决定分为口头决定和书面决定两种形式。
      • 效力
        • 决定是人民法院为迅速解决诉讼上或涉及诉讼问题的司法行为，这种行为一经作出，即发生法律效力，具有执行内容的，立即付诸执行。
• 第十四章 行政赔偿与行政补偿
  • 第一节 行政赔偿概述
    • 行政赔偿的概念特征及规责原则
      • 行政赔偿：是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。
      • 特点
        • （1）行政赔偿的责任主体是国家，而不是行政机关及其工作人员。 （2）行政赔偿是国家对行政侵权行为所承担的赔偿责任。 （3）国家赔偿是国家对行政机关及其工作人员的侵权行为承担的赔偿责任。 （4）行政赔偿是国家对其合法权益受到行政侵权行为损害公民、法人或者其他组织承担的赔偿责任。
      • 行政赔偿的归责原则——违法归责原则★
    • 行政赔偿责任的构成要件
      • 行政赔偿的主体要件
        • 行政赔偿的主体是行政机关，既包括行使行政职权的各级人民政府及其职能部门或机构，也包括法律、法规授权行使行政管理职能的社会组织。
      • 行政赔偿责任的行为要件
        • （1）国家只对侵权行政主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任。 （2）国家只对违法执行职务的行为才承担赔偿责任，如果行政机关及其工作人员的合法行为致使公民、法人或者其他组织受损的，则承担补偿责任。 【注意】侵权的行政行为已经被确认违法的标准，《行政赔偿司法解释》列举了常见的两类具体表现形式：一是行政行为被有权机关依照法定程序撤销、 变更、确认违法或无效；二是实施行政行为的行政机关工作人员因该行为被生效法律文书或监察机关政务处分确认为渎职、滥用职权。
      • 行政赔偿责任的损害结果要件
        • 侵权损害的范围概括为两种：（1）人身权；（2）财产权。
      • 损害行为与损害结果之间的因果关系
  • 第二节 行政赔偿的范围
    • 侵犯人身权的行为
      • 人身权包括：人身自由权、人格权和身份权。人格权：指生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等；身份权指荣誉权和婚姻自主权等。 （1）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的； （2）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的； （3）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的； （4）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的； （5）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 【注意】《行政赔偿司法解释》规定，国家赔偿法第三条、第四条规定的“其他违法行为”包括以下情形： （1）不履行法定职责行为； （2）行政机关及其工作人员在履行行政职责过程中作出的不产生法律效果，但事实上损害公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益的行为。根据是否积极作为，行政行为可以分为作出的行政行为和不作为行为；根据行为结果是否出自行政机关及其工作人员的主观故意，行政行为又可以分为法律行为和事实行为。行政机关不仅对作出的行政行为、法律行为违法造成损害要承担行政赔偿责任，对不履行法定职责行为和事实行为违法造成损害的，亦应承担行政赔偿责任。
    • 侵犯财产权的行为
      • 财产权包括：公民个人财产所有权、继承权、土地使用权和承包经营权、采矿权、宅基地使用权、租赁权、专利权和著作权等。 （1）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （2）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （3）违法征收、征用财产的； （4）造成财产损害的其他违法行为。许可证和执照是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，依法解除禁止，赋予申请人从事某种行为的权利和资格的书面凭证。
    • 国家不承担赔偿责任的情形
      • （1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为 （2）因受害人自己的行为致使损害发生的 （3）国家不承担赔偿责任的其他情形：不可抗力、第三人过错、受害人从其他途径获得赔偿。
  • 第三节 行政赔偿请求人和赔偿义务机关
    • 行政赔偿请求人
      • 行政赔偿请求人：是指依法享有取得国家赔偿的权利，请求赔偿义务机关确认和履行国家赔偿责任的公民、法人或者其他组织。
      • 公民
        • 公民作为行政赔偿请求人分为两种情况： （1）受害的公民本人：受害的公民本人是行政侵权行为的侵害对象，当然可以作为行政赔偿请求人，这是世界各国的通例。 （2）受害公民死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属，可以成为赔偿请求人。继承人包括配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
      • 法人
        • 法人作为行政赔偿请求人，有两种情况： （1）受害的法人。 （2）受害的法人终止的，其权利承受人作为赔偿请求人。
      • 其他组织
        • 其他组织是指没有取得法人资格的社会组织。
    • 行政赔偿义务机关
      • 1、行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。 2、两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。 3、法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。 4、受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。 5、赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。 6、经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
  • 第四节 行政赔偿程序
    • 行政赔偿程序：是指受害人依法取得国家赔偿权利、行政机关或者人民法院依法办理行政赔偿事务应当遵守的方式、步骤、顺序、时限的总称。
    • 单独赔偿程序
      • （1）确认加害行为的职权性和违法性。 （2）受害人提出赔偿请求。 （3）赔偿义务机关受理。 （4）处理赔偿请求。 （5）制定行政赔偿协议书或者行政赔偿决定书。
    • 一并提出赔偿请求的程序
      • 一并提出行政赔偿请求，是指赔偿请求人在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出的赔偿请求。
    • 行政赔偿请求的时效
      • 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者自当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第十五条规定：“公民、法人或者其他组织应当自知道或者应当知道行政行为侵犯其合法权益之日起两年内，向赔偿义务机关申请行政赔偿。赔偿义务机关在收到赔偿申请之日起两个月内未作出赔偿决定的，公民、法人或者其他组织可以依照行政诉讼法有关规定提起行政赔偿诉讼。”
    • 行政追偿
      • 行政追偿：是指国家在向行政赔偿请求人支付赔偿费用之后，依法责令具有故意或重大过失的工作人员、受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。 赔偿义务机关代表国家对行政机关工作人员行使行政追偿权必须具备下列条件： （1）行政赔偿义务机关已经履行了赔偿责任。 （2）行政机关工作人员具有故意或者重大过失。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“两个以上行政机关共同实施违法行政行为，或者行政机关及其工作人员与第三人恶意串通作出的违法行政行为，造成公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益实际损害的，应当承担连带赔偿责任。一方承担连带赔偿责任后，对于超出其应当承担部分，可以向其他连带责任人追偿。”
  • 第五节 行政赔偿的方式、标准和费用
    • 行政赔偿的方式
      • 金钱赔偿：即将受害人的各项损失计算成金额，以金额折抵受损害人的损失。 返还财产：是指国家机关将违法取得的财产返还给受害人的赔偿方式。 恢复原状：是指使相对人受国家机关的违法行为侵害的财产或权利恢复到受伤害前的状态，性能，或状态的赔偿方式。 精神损害赔偿：国家支付精神损害抚慰金的一个基本前提是造成严重后果，否则仍然适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等手段作为补救措施。 行政赔偿的其他方式：为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等。
    • 行政赔偿的计算标准
      • 人身自由损害的赔偿标准：行政机关及其工作人员侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度日平均工资计算。 生命健康权的损害赔偿标准： （1）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍； （2）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费； （3）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
    • 行政赔偿费用
      • 赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起 7 日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起 15日内支付赔偿金。
  • 第六节 行政补偿
    • 行政补偿的概念与特征
      • 行政补偿：是国家机关因合法行为（并未实施违法侵权行为或违约行为）给公民、法人或其他组织权益造成的损害所给予的补偿。
      • 行政补偿的特征： （1）行政补偿的前提是国家行政机关及其工作人员依法履行职责的行为导致特定公民、法人或者其他组织合法权益受到损害，或者特定个人、组织为维护和增进国家、社会公共利益而使自己的利益受到损失。 （2）行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体，任何个人均不负有以自己的名义和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题。 （3）行政补偿的依据是多样性的，除法律、法规和规章以外，也可以是政策或者规范性文件；行政赔偿则必须严格依照法律进行。 （4）行政补偿既可以在实际损失发生之后进行，也可以在实际损失发生之前，依照法律规定或者当事人约定预先进行。 （5）行政补偿以个人、组织所受的直接损失为限，合法权益受损的个人、组织不得根据其受损权益大小或者国家、社会因之避免损失或获益大提出超出其现实损失之外的补偿要求。 （6）行政补偿的数额标准，大多采取“公正”、“相当”、“适当”等规定，在许多情况下，法律规定的补偿额往往小于直接损失额。 （7）行政补偿费用一般不单独在国家财政中列支，也不实行集中管理，而是由具体的赔偿义务机关分散管理。
    • 行政补偿的程序
      • 行政补偿的行政程序：1、主动补偿程序。2、应申请补偿程序。 行政补偿的司法救济途径：从我国法律规定看，对行政补偿不服的，对行政补偿不服的可以提起行政诉讼。