第二节 危害行为

在刑法中，危害行为是犯罪构成的核心要素，表现为作为和不作为两种形式。作为是指行为人通过积极的身体动作实施犯罪，而不作为则是在特定情况下行为人未履行应尽的义务。无论是作为还是不作为，都必须具备有体性、有意性和有害性。此外，刑法还区分了实行行为和非实行行为，后者包括预备行为、组织行为、教唆行为和帮助行为。了解这些概念及其分类，有助于更好地理解犯罪行为的法律界定。

第二节 危害行为

• 危害行为的概念
  • 概念：危害行为（危害社会的行为），是指表现人的意志自由、客观上危害社会并为刑法所禁止的身体动静
  • 特征
    • 客观上是人的危害社会的行为（有体性）
      • 危害行为的这个特征表明我国刑法坚决摒弃“思想犯罪”，将单纯的人的思想活动、思想方式排除于危害行为的外延，充分展示了危害行为的外在表现和客观方面，并与“意思犯罪”划清了界限
      • 我国刑法所惩罚的行为，只能是危害社会的行为，而不是其他任何性质的行为
    • 主观上是表现人的意识和意志的行为（有意性）
      • 解释
        • 行为就是表现人的意识和意志的外部动作，只有在一定的意识和意志的支配下的动作，才能称为人的行为
        • 意识和意志是危害行为的内在因素或称主观因素。坚持这点就可将人的无意识、无意志的身体活动排除于危害行为的范围之外，亦即只有在一定的意识和意志支配下的身体动作，才可能成为犯罪客观方面的危害行为
      • 无意识和无意志的行为
        • 人在睡梦或催眠状态下的举动
        • 人在不可抗力作用下的举动
        • 人在身体受到绝对强制下的行为
        • 人的无意识之反射动作、人因疾病发作引起的抽搐、因触电或注射等而生之痉挛造成社会损害的，都非刑法上的危害行为
      • 下列举动危害社会的，在某种程度上是人的意识和意志的表现，仍应认为是刑法上的危害行为
        • 受他人暴力胁迫致其意思受到一定影响，但未丧失意志自由，又不符合紧急避险等的行为
        • 忘却行为
        • 原因中的自由行为
    • 危害行为的刑法禁止性（有害性）
      • 含义：这种行为违反了刑法的规定，已经或者可能给社会造成危害后果
      • 判断标准
        • 判断一种行为是不是刑法上的危害行为，不仅要看其在客观上对社会有无危害性，还要看该种行为是否为刑法所规定，即在客观上是否符合法律规定的构成要件特征
• 危害行为的分类
  • 从行为的外在特征看
    • 作为
      • 含义
        • 行为人以积极的身体活动实施的刑法禁止实施的危害行为（“不应为而为”）
      • 特征
        • 行为人实施了刑法规范禁止实施的行为
        • 作为必须表现为身体的积极状态、动的状态
        • 作为是由人的一系列身体活动组成的，而不是孤立的、单个的动作
      • 实施方式
        • 利用身体活动的作为
        • 利用物质或信息工具的作为
        • 利用他人行为实施的作为
        • 利用自然力的作为
        • 利用动物实施的作为
        • 利用职务上的便利实施的作为
    • 不作为
      • 含义：刑法要求行为人必须履行实施某种特定积极行为的义务，行为能够履行而没有履行该义务的行为（“应为而不为”）
      • 特征
        • 从主体看，行为人负有实施某种特定积极行为的法律义务
          • 负有特定义务，是指根据法律规定， 行为人在一定时间、空间或者在一 定的情况下必须实施一定的积极行为
        • 从行为状态看，不作为是一种消极的身体活动
        • 从性质上看，不作为是刑法意义上的不作为
      • 成立不不作为必须具备三个条件
        • 应为、能为、不为（、因果关系）
        • 行为人应当履行特定义务
          • 特定义务：在一定的社会关系内，基于一定的事实与条件产生的要求行为人实施一定积极行为的具体法律义务
          • 不作为中的特定义务产生于一定的事实与条件
          • 该特定义务属于法定义务，而不是道德义务
          • 从内容上看，该特定义务的履行以作为为特征，法律要求行为人以积极的作为方式履行该义务
        • 行为人有能力履行该特定义务
          • 负有特定义务的人必须在能够履行特定义务的条件下不履行义务，即有能力履行并且有条件履行而不履行义务时，才能构成刑法上的不作为
        • 行为人不履行该特定义务，造成或者可能造成危害结果
      • 不作为的义务来源于
        • 法律上的明确规定，即行为人违反的义务是法律明确规定的
        • 职务上、业务上要求的义务
          • 职务上要求的义务
            • 国家工作人员基于其职而产生的履行公务的职责
          • 业务
            • 人们在社会生活中从事的具有一定专业性、 持续性并能给其带来一定经济收益的活动
        • 法律行为引起的义务
        • 先行行为引起的义务
          • 含义：先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务 这个先行行为可以是合法行为，也可以是不法行为
        • 公共秩序和社会公德要求承担的义务
      • 不作为犯的种类
        • 纯正的不作为犯
          • 刑法规定只能由不作为构成的犯罪
          • 以不作为的方式实施通常应以作为方式实施的犯罪
        • 不纯正的不作为犯
    • 持有
      • 含义：一种事实上的支配与被支配的关系，即行为人与特定物品之间存在着支配与被支配的关系
      • 注意点
        • 持有是一种状态，即特定物品处于被行为人支配的状态时，行为人就持有该特定物品，只要这种事实上的支配关系存在，持有状态就存在
        • 持有不是握有，不要求行为人时刻将特定物品拿在手中、放在身上或装在口袋里，只要行为人认识到特定物品的存在并能对其进行管理、控制，就是持有
        • 持有并不要求行为人对特定物品拥有所有权
        • 持有并不要求直接持有
        • 持有是一种持续行为。即行为人早一段时间内持有该特定物品。如果时间过于短暂，不足以说明其事实上支配该特定物品，则不是持有
  • 以行为在犯罪构成中的地位为标准对危害行为所作的分类
    • 实行行为（构成要件行为）
      • 含义：符合刑法分则各条规定的犯罪构成并为完成某一犯罪所必不可少的行为
      • 特点
        • 实行行为是一切犯罪的犯罪构成必备的行为，是依据刑法分则各条规定的基本构成要件确定的
        • 实行行为是具有侵害社会关系紧迫危险性的行为，仅具有危险但没有紧迫性的行为不是实行行为
        • 实行行为是类型性的社会关系侵害行为，不包括偶然地导致结果发生的情况
    • 非实行行为
      • 含义：刑法总则规定的、在实行行为以外对实行行为起指使、教唆、帮助、补充作用的危害行为，包括犯罪的预备行为以及共同犯罪中的组织行为、教唆行为和帮助行为
      • 特点
        • 非实行行为必须是刑法分则规定的实行行为以外的行为
        • 非实行行为是依据刑法总则规定的修正的构成要件确定的
        • 非实行行为尚未对刑法所保护的社会关系造成现实侵害，它本身并不能使犯罪达到既遂状态，只有通过实行行为才能对法定结果的发生产生作用
• 作为和不作为是根据危害行为的外在特征即 身体的动、静状态对危害行为所作的分类