民诉戴鹏专题11-15

民诉戴鹏专题11-15，包括对妨碍诉讼的强制措施、保全与先予执行、证明程序、调解、期间与送达等。

第三天

• 专题11 证明程序
  • 证据保全
    • 适用情形
      • 证据可能灭失 日后难以取得
      • 情况紧急 可能灭失 日后难取得
    • 启动方式
      • 依职权 依申请
      • 只能依申请
    • 时间
      • 诉讼中， 举证期届满前
      • 起诉或仲裁前
    • 管辖
      • 受理案件的法院
      • 证据所在地 被申请人住所地 对案件有管辖权法院
    • 担保
      • 可能造成损失， 应当责令提供担保
      • 应当责令提供担保
  • 举证与调查收集证据
    • 举证期限
      • 确定
        • 法院确定/当事人申请
        • 1.普通/简易程序法院指定不得少于15日 2.小额诉讼不超过7日
      • 计算
      • 延长：确有困难，举证期限届满前向法院申请
      • 逾期举证的结果
    • 法院调查收集证据
      • 依申请
        • 1.情形：当事人因客观原因无法自行调查收集证据 2.申请程序：举证期届满前向法院申请 3.质证方式：视为当事人提供的证据，正常质证
      • 依职权
        • 情形
          • 1.3..4：国家社会第三人利益 2身份关系 5程序性事项
        • 无需质证
  • 质证与证据的认定
    • 质证
      • 1.效力：未经质证，不得作为认定案件事实的根据 2.公开质证：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或法定保密事项的证据不得公开质证 3.视为质证：当事人审理前的准备阶段或法院调查，询问过程中发表过质证意见的依据
        • 区别公开审理和公开质证
    • 证据的认定
      • 法院应当依证据所证明的案件事实为根据做出裁判
        • 1.证据裁判主义 2.证明力的审查判断：自由心证 3.裁判理由和结果的公开：对自由心证的约束
          • 证明力=真实性+合法性+关联性
      • 非法证据排除
        • 偷拍偷录
          • 不是法律禁止的方式，可以作为定案证据
          • 严重侵害他人合法权益、违背公序良俗的偷拍偷录证据除外
      • 不得单独作为认定案件事实的证据
        • 1.当事人陈述 2.无限制民事行为能力人所做与年龄不符证言 3.利害关系人所作证言 4.存在疑点的视听资料、电子数据 5.无法与原件核对的复印件、复制品
          • 证明力弱需要补强 不等于间接证据：间接证据是证明力小需要补强
• 专题12 保全与先予执行
  • 保全
    • 分类比较
      • 诉前保全
        • 不保全可能难 以弥补受损法益
        • 依申请
        • 应当提供
        • 被保全财产所在地 被申请人住所地 对案件有管辖权的法院
        • 48小时内
      • 诉讼中保全
        • 可能使判决难以执行 造成其他当事人损害
        • 5日内作出裁定 情况紧急48小时内
        • 可以依申请 依职权
        • 可以提供
        • 受案法院 上诉案件中，二审法院收到案 件前由一审法院采取保全措施
    • 执行前的保全
      • 1.申请时间：法律文书生效后，履行期限届满前 2.管辖法院：执行法院 3.解除：申请人在生效法律文书指定履行期限届满后5日内申请执行，否则法院应当裁定解除保全 4.担保：可不要求申请人提供
    • 保全的共同问题
      • 财产保全的范围
        • 1.请求权范围和与本案有关财物 2.抵押质押留置物可查封冻结，相关权利人优先受偿权
      • 救济：不服可以申请复议一次
      • 保全的解除
        • 1.保全错误 2.申请人撤回保全申请 3.申请人起诉或诉求被生效裁判驳回的 4.诉前保全30日内不起诉或仲裁 5.仅限财产纠纷
  • 先予执行
    • 概述
      • 1.时间：诉讼过程中 2.程序：法院可责令，经责令拒不提供，裁定驳回申请 3.范围：限于当事人诉讼请求范围，以生活急需为限 4.救济：不服可复议，复议不停止执行
    • 范围
      • 追索 赡养 抚养 扶养费 抚恤金 医疗费
      • 追索劳动报酬
      • 情况紧急
        • 1.需要立即停止侵害排除妨害的 2.需要立即制止某项行为的 3.追索恢复生产、经营急需保险理赔费 4.需要立即返还社会保险金、社会救助金 5.不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的
    • 条件
      • 1.当事人之间权利义务关系明确 2.申请人有实现权利的迫切需要 3.当事人申请4.被申请人有履行能力
• 专题13 对妨碍诉讼的强制措施
  • 拘传
    • 对象：必须到庭的当事人
      • 1.赡养抚养抚养义务人 2.必须到庭才能查清事实的原告
    • 情形：经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭 程序：院长签发传票
  • 罚款和拘留
    • 程序
      • 制作决定书、院长批准－24小时内通知家属－确实无法按时通知/通知不到，记录在案
    • 适用：可单独适用，也可合并适用
    • 救济：向上级法院复议，复议不停止执行
    • 期限限额
      • 1.拘留：15日内 2.罚款：个人－10万元以下，单位5－100万
  • 对单位的措施
    • 1.情形：拒绝协助法院调查取证、拒绝协助执行 2.措施：对该单位进行罚款，对主要负责人/直接责任人罚款拘留；构成犯罪追究刑事责任
• 专题14 期间与送达
  • 期间
    • 分类
      • 法定期间
      • 指定期间
    • 计算方法
      • 1.期间开始的时和日不计算在内 2.期间届满最后一日是法定休假日的，以法定休假日后第一日为期间届满日期 3.不包括在途时间
    • 期间耽误与顺延
      • 1.情形：因不可抗拒事由/其他正当理由耽误 2.程序：障碍消除10日内当事人申请 3.法院决定
  • 送达
    • 直接送达
      • 受送达人/同住家属、法人非法人组织主要负责人、诉讼代理人、受送达人指定的代收人
      • 1.离婚诉讼不能送另一方当事人 2.送达难：通知/偶遇送达
    • 留置送达：受送达人或同居成年家属拒收
      • 1.受送达人单位基层组织代表在场，留在其住所签名视为送达 2.拍照摄像方式记录送法过程视为送达
      • 调解书不适用留置送达，支付令可以
    • 委托送达：直接送达困难，可委托其他法院代为送达
    • 邮寄送达：邮局挂号回执注明签收日期为送达日
    • 转交送达：军人、被监禁采取强制措施的人
    • 电子送达：经受送达人同意，到达特定系统之日
    • 公告送达：受送达人下落不明/无其他方式送达
      • 发出30日视为送达，涉外3个月
• 专题15 调解
  • 原则：自愿合法
  • 范围
    • 积极
      • 1.有可能通过调解解决的民事案件 2.离婚先调解 3.简易程序
    • 消极
      • 1.特别程序、督促程序、公示催告程序 2.婚姻等身份关系的确认案件
  • 阶段：一审二审再审
  • 调解不公开
    • 1.当事人同意除外 2.调解协议内容不公开，保护其他法益的除外
  • 调解协议
    • 1.超出诉讼请求的，可以准许 2.双方可以就不履行调解协议约定民事责任
    • 3.不予确认的情形
      • （1）侵害国家社会公共利益 （2）侵害案外人利益 （3）违背当事人真实意思 （4）违反法律行政法规禁止性规定
    • 4.约定不履行由法院判决的，不予准许
  • 调解书的制作与生效
    • 可以不制作调解书
      • 情形
        • 1.调解和好的离婚案件 2.调解维持收养关系的案件 3.能够即时履行的案件 4.其他
      • 结案方式：协议内容记入笔录，当事人书记员审判人员签名或盖章后生效
    • 注意
      • 当事人不得请求法院以调解 和解协议为依据做出判决
        • 例外： 1.无民事行为能力人离婚案件 2.涉外民事诉讼
      • 协议约定担保，应当准许
      • 无独三
        • 需要无独三承担义务的，经无独三同意，调解书应当送达无独三，拒不签收，调解不生效； 既不享有权利也不承担义务的无独三拒不签收，不影响调解书的生效
  • 和解
    • 1.请求依据和解协议制作调解书－对方当事人不履行，可强制执行 2.申请撤诉－撤诉后视为从未起诉，当事人可以再次起诉