26考试分析民法全

zh 考试分析，涵盖总则篇、物权合同、知识产权、侵权责任、人格权、婚姻家庭与继承等详细知识点，总结细致全面，适合做复习资料。

总则编

• 专题一 民法概说
  • 一、 民法的概念
    • 民法是调整 平等主体 之间发生的 人身关系 和 财产关系 的法律规范的总和。 我国《民法典》第2条明确规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《民法典》的规定揭示了我国民法调整的社会关系的范围及其特点，划分了民法与其他法律部门的界限。
      • 1.民法调整的是 平等主体 之间 的 社会关系。民事法律关系主体之间法律地位的平等，是民法区别于调整具有隶属关系的主体之间的法律部门(如行政法等法律部门等)的重要标志。
      • 2.民法 所调整的 社会关系 在内容上表现为 人身关系 和 财产关系。
      • 3.民法是 调整 平等主体之间的 人身关系 和 财产关系 的法律规范的总和。
    • （一）民法为私法
      • 1. 作为行为规范
      • 2. 作为裁判规范
    • （二）精神内核在于意思自治
    • （三）民法的体系表现为权利体系
  • 二、 民法的调整对象
    • （一）正面的理解
      • 《民法典》第2条　民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系
        • 平等主体之间的财产关系
        • 平等主体之间的人身关系
          • 人格权
          • 身份权
    • （二）反面的理解
      • 1. 不调整“不平等”主体之间的关系
      • 2. 不调整“不具有法律上权利义务意义”的社会关系
        • 并非所有的平等关系都归民法调整
  • 三、 民事法律关系
    • （一）要素
      • 1. 主体
        • 自然人、法人、非法人
      • 2. 内容
        • 民事权利 民事义务
      • 3. 客体
        • 物
        • 行为（债权客体）
        • 智力成果
        • 精神利益（人身权客体）
        • 权利
        • 虚拟财产
    • （二）民事法律事实
      • 概念
        • 依法能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况
      • 分类，以是否为人的意志为转移
        • 事件（自然事件，社会事件）
        • 行为
          • 民事法律行为，基于意思表示
          • 事实行为
      • 考研
        • 分类
          • 行为：受主体意志支配
            • 民事法律行为
            • 准民事法律行为
            • 事实行为
          • 自然事实：事件(不当得利)与状态
    • 典型的非民事法律关系
      • 1. 行政机关
      • 2. 人自己的活动
      • 3. 道德领域的关系
      • 4. 好意施惠
      • 考研
        • 好意施惠
        • 婚约
        • 法外空间
        • 戏谑行为
  • 四、 民法的基本原则(了解)
    • （一）概述
      • 民法基本原则是指效力贯穿于民法始终的基本准则，是对民事立法、民事行为和民事司法具有普遍指导意义的基本准则。
        • 基本原则的功能
          • 指导功能
          • 约束功能
          • 补充功能
    • （二）平等原则
      • 民法典第4条：民事主体在民事活动中的 法律地位一律平等
        • 自然人的民事权利能力一律平等
        • 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等
        • 民事法律关系中须平等协商，不能强迫或不当干涉当事人的意思自由
        • 权利受到侵害时，法律给予平等保护
    • （三）自愿原则（意思自治原则）
      • 民法典第5条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立变更终止民事法律关系。
        • 民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动
        • 民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动
        • 在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责
        • 法律地位平等是自愿原则的前提，自愿原则是法律地位平等的体现。公平原则是自愿原则的重要补充，而诚信原则、公序良俗原则、合法原则、绿色原则等是对自愿原则的必要限制。
    • （四）公平原则
      • 民法典第6条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
        • 民事主体行使民事权利，应当受到国家法律等的必要约束和限制，协调个人利益和社会利益的关系，维持社会的正常秩序
        • 民事法律效力：违反法律行政法规的效力性强制性规范的，行为无效。
        • 物权编 坚持 物权法定原则。
    • （五）诚实信用原则（“帝王原则”）
      • 民法典第7条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
    • （六）合法原则
      • 民法典第8条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
        • 违反公序良俗（危害国家公序、危害家庭关系，违反两性道德、射幸行为、侵犯人格尊严、限制营业自由、违反竞争秩序，违反消费者与劳动者保护、暴力行为）的民事法律行为，无效
        • 习惯成为民法的渊源，须不违背公序良俗
        • 子女姓氏的选取应当符合公序良俗的要求
    • （七）其他原则
      • 绿色原则
        • 民法典第9条：民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环境。
      • 私权神圣原则
  • 五、 民法渊源与适用
    • （一）法律渊源的构成
      • 法律：制定法
        • 1||| 宪法
        • 2||| 民事法律：《民法典》等
        • 3||| 行政法规
        • 4||| 地方性法规：地方人大制定的规范性法规
        • 5||| 行政规章（规章：部门规章和地方政府规章）
        • 6||| 最高人民法院的司法解释
        • 7||| 国际条约
      • 非制定法：习惯（长期实施/人们共同信守的习惯）
        • 法律没有规定
        • 不得违背公序良俗
    • （二）法律适用 ： 法特别法优于一般
  • 六、 民事权力、义务与责任
    • 民事权力
      • 含义
        • 民事权力是指民事主体为实现某种利益而依法为或不为某种行为的自由。
      • 特征
        • 权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的自由。
        • 权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有实现某种利益的自由。
        • 这种自由是有保障的自由，它表现为在权利受到侵犯时，具有请求有权国家机关予以保护的可能性。
      • 民事权力的分类
        • 人身权与财产权以权利客体为标准
        • 支配权、请求权、抗辩权、形成权：以权利的作用或性质为标准。
        • 绝对权与相对权
        • 主权力和从权力
        • 既得权和期待权
      • 民事权力的行使
        • 民事权力的行使，指民事权力内容的实现。因权力是法律所确定的类型化的自由，故原则上可以基于权利人的意志行使。
          • 方法
            • 事实行为
            • 民事法律行为
        • 民事权利行使的限制。
          • 权利行使受到国家法律的限制。
          • 权利行使受到社会公共利益的限制。
          • 权利行使应受到他人权力的限制。
          • 权利行使必须符合诚实信用原则。
          • 民事权利的行使可能受到期间的限制。
        • 民事权利的保护。
          • 正当防卫：以合法对抗不法。
          • 紧急避险：两害相权取其轻。
          • 自助行为：为借助私力行使或保障私法上的请求权，指合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵害人的财物等合理措施。
    • 民事义务
      • • 民事义务，指义务人为满足权利人的利益而应为一定行为或不为一定行为的约束。
    • 民事责任
      • 概述
        • 民事责任是法律责任的一种类型,指民事主体违反民事义务，应当承担的不利法律后果。
      • 特征
        • 相对性，是民事主体一方对他方承担的责任
        • 补偿性，主要是为了补偿权利人所受到损失和恢复权利圆满状态，其功能侧重于补偿，一般不具有惩罚性。
        • 民事责任追责原则具有多元性，既有过错责任，又有无过错责任。
        • 民事责任具有任意性，其内容可以由民事主体在法律允许的范围内协商。
      • 民事责任的独立性与优先性。
      • 民事责任的免责事由
        • 不可抗力
        • 正当防卫
        • 紧急避险
• 专题二 民事主体之一：自然人
  • 一、 民事权利能力与民事行为能力
    • （一）民事权利能力
      • 1. 一般规定
        • （1） 始于出生
        • （2） 终于死亡
        • （3） 证明
      • 2. 例外规定
        • （1） 关于胎儿
          • 涉及遗产继承、接受赠与等台里利益保护的，视为具有
          • 遗产继承，预留
            • 胎儿为活体
            • 胎儿为死体
            • 胎儿出生活体，后又死去
        • （2） 死者的人格利益保护
          • M994
            • 死者的人格利益受到侵害，其配偶子女父母有权依法请求承担民事责任
              • 有代际限制
          • M185
            • 侵害英雄烈士，损害社会公共利益
              • 后代
              • 检察院公益诉讼
    • （二）民事行为能力
      • 1. 基本含义
        • 行使民事权利、承担民事义务的资格
      • 2. 分类体系
        • （1） 完全民事行为能力人
          • 成年、心智正常
          • 16岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为
        • （2） 限制民事行为能力人
          • 8岁以上未成年人（或8-16）、心智正常
          • 不能完全辨认自己行为的成年人
        • （3） 无民事行为能力人
          • 满8，不能辨认自己行为的人
          • 未满8周岁
      • 3. 行为能力与民事法律行为效力
        • （1） 完全民事行为能力人
          • 有效，可以独立实施民事法律行为
        • （2） 无民事行为能力人
          • 由法定代理人代理实施
          • 否则无效
        • （3） 限制民事行为能力人
          • a. 能力范围内独立实施的-有效
          • b. 超出相应的民事行为能力范围
            • 1. 纯获利益-有效
            • 2. 单方行为-无效
            • 3. 其他民事法律行为效力待定
  • 二、 监护
    • （一）定义
    • （二）未成年人的监护人
      • 1. 法定监护
        • 父母
        • 父母双亡或者双双丧失监护能力，按顺序
          • （1） 祖父母、外祖父母
          • （2） 成年兄、姐
          • （3） 其他愿意，须经居委会、村委会或民政部门同意
      • 2. 意定监护
        • 遗嘱意定监护
        • 协议意定监护
      • 3. 指定监护
        • 父母以外的，可以协商，协商不成，由村委会、居委会、民政部门或法院指定
      • 4. 中国特色“组织监护人”
        • 民政部门或有条件的居委会、村委会
      • 5. 委托监护
        • 通过委托协议
        • 监护人承担侵权责任
    • （三）无、限制行为能力的成年人的监护人
      • 按顺序
        • （1） 配偶
        • （2） 父母、子女
        • （3） 其他近亲属
        • （4） 愿意担任的个人或组织，须经居委会村委会或民政部门同意
      • 可以事先意定
      • M190 诉讼时效期间,自该法定代理代理终止之日起算
      • 未成年遭受性侵害的,诉讼时效自年满18起算
      • 诉讼时效
    • （四）监护人的职责
      • M35：最有利于监护人职责
    • （五）监护资格的撤销与恢复
      • 监护资格撤销后，抚养费赡养费等费用并不免除
      • 可以恢复：父母、子女 悔改
        • 例外：对被监护人实施 故意犯罪的，不能恢复
  • 三、 宣告失踪与宣告死亡
    • （一）制度差异
      • 宣告失踪，重心在于保护失踪人利益
      • 宣告死亡，重于保护利害关系人的利益
    • （二）宣告失踪
      • 1. 申请人
      • 2. 条件
        • 下落不明满2年
      • 3. 效力——指定财产代管人
      • 4. 失踪人被离婚
        • 提诉即离
    • （三）宣告死亡
      • 1. 情形
        • （1） 下落不明满4年
        • （2） 意外事件下落不明满2年
        • （3） 意外事件下落不明，有关机关证明不可能生存的
      • 2. 程序
        • （1） 利害关系人申请；法院受理，审理，公告；宣告
        • （2） 公告
          • 一般1年；意外事件有关机关证明的3个月
        • （3） 宣告死亡
          • 死亡之日
            • 判决作出之日
            • 意外事件，事件发生之日
      • 3. 申请人
        • 1：被申请人的配偶父母子女以及有继承权的丧偶儿媳女婿，不受限制
        • 2：符合16条第一款设定的两个前提条件的其他近亲属。即第一类人不存在/不申请不能保护其合法权益的
        • 3：不宣告死亡，则其权利义务受影响的债权人，债务人，合伙人等。
      • 4. 效力
        • （1） 权利能力丧失
        • （2） 婚姻关系自动终止
        • （3） 个人财产变遗产
        • （4） 子女由一方独自决定送养他人，收养行为有效
      • 5. 被宣告死亡人生还后的处理
        • （1） 关于民事权利能力
          • 原则上死亡的后果有效，与死亡前行为相抵触的无效
        • （2） 婚姻关系
          • 配偶尚未婚配的，自动恢复
          • 配偶再婚，不得恢复
          • 配偶向婚姻登记机关书面声明不愿恢复的，不得恢复
        • （3） 收养关系
          • 协议
        • （4） 财产关系
          • 返还原物
          • 原物不存在，给予补偿
          • 第三人合法取得，第三人无义务返还，继承人承担补偿义务
        • （5） 侵权赔偿
          • 隐瞒真相，宣告死亡
            • 返还原物
            • 赔偿损失
• 专题三：民事主体之二：法人与非法人组织
  • 一、 法人的基本原理
    • （一）法人的本质
      • 法律拟制的民事主体
      • 特征
        • 1. 独立人格
        • 2. 独立财产
        • 3. 独立责任
    • （二）分类
      • 1. 大陆法系的法人分类（按职能）
        • 公法人
        • 私法人
          • 社团法人（以人为基础）
            • 营利社团法人
            • 公益社团法人
          • 财团法人（以财产为基础）
            • 均为公益法人
      • 2. 中国法上的法人分类
        • 营利法人
          • 公司法人
            • 有限公司法人
            • 股份有限公司法人
          • 非公司制企业法人
            • 全民所有制企业法人
            • 集体所有制企业
            • 外商投资企业等
        • 非营利法人
          • 社会团体法人
          • 事业单位法人
          • 捐助法人
        • 特别法人
          • 机关法人
          • 集体经济组织法人
          • 合作经济组织法人
          • 基层群众性自治组织法人
    • （三）何谓营利
      • 收益是否分配成员
    • （四）法人与非法人内部若干主体的关系
      • 1. 法人成员
        • 法人的出资人、设立人
      • 2. 法人机关
        • 意思机关、权力机关：股东大会
        • 执行机关：董事会
        • 监督机关：监事会
      • 3. 法人工作人员
        • 劳动合同关系或雇佣合同关系
      • 4. 分支机构、职能机构、子公司
        • 分支机构
          • 分公司，不是独立法人
          • 相对独立 的民事主体资格，授权范围内 从事营业活动
        • 职能机构
          • 不具有民事主体资格
        • 子公司
          • 独立法人
        • <公司法16>公司对外提供担保,必须经过股东会,股东大会或董事会决议, 否则 第三人非善意的,该担保合同无效
    • （五）法人对外意思表示的法定代表人、代理人
      • 1. 法定代表人
        • 依法或依章程代表法人行使职权的负责人
        • 长、执、总
          • 董事长、执行董事、总经理
      • 2. 法定（职务）代理人
        • 法定代表人以外的法人工作人员，依职权在外以公司名义从事民事活动
  • 二、 法人组织的一生
    • 三类登记的效力
      • 1. 设立登记 生效要件
        • 设立行为+设立登记=法人成立
      • 2. 注销登记 生效要件
        • 清算行为+注销登记=法人终止
      • 3. 变更登记 对抗要件
        • 法人登记事项变更=生效+变更登记>第三人
    • 设立行为的责任
      • 以“设立中法人”名义
        • 设立成功：法人承受
        • 设立失败：（全体）设立人承受
      • 以某设立人个人名义
        • 设立成功
          • 法人承受
          • or 该设立人承受
        • 设立失败
          • 该设立人承受，尔后再向其他设立人追偿。
    • M67-2,法人分立的,其权利和义务由分立后的法人享有连带债权,承担连带债务,当事人和债务人另有约定的除外[对内约定,对内有效对外无效]
  • 三、 民事权利能力与民事行为能力
    • （一）民事权利能力
      • 1. 设立阶段 无
      • 2. 正常存续期间 有
      • 3. 清算期间 有限的民事权利能力
      • 4. 终止后，丧失民事权利能力
    • （二）民事行为能力
      • 取得、消灭时间同权力能力
      • 超出行为能力=超出权利能力，无效
      • 经营范围不等于权利能力
  • 四、 三类法人的各自具体规则
    • （一）营利法人的基本规则
      • 1. 必须登记、领取营利法人营业执照
      • 2. 必设权力机构、执行机构；不必监督机构
      • 3. 法人人格否认制度：营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人的有限责任损害法人债权人的利益;滥用法人独立地位和出资人有限责任,逃避债务,严重损害法人债权人的利益的,应当对法人债务 承担连带责任.
      • 4. 决议违反程序的，可撤销，不影响法人与外部善意第三人的法律关系
      • 5. 禁止不公平的关联交易
      • 6. 营利法人担负社会责任
    • （二）非营利法人的两个基本规则
      • 1. 法人机关的设置
        • （1） 事业单位法人，可设理事会为决议机构
          • 登记/依法不登记从成立之日起取得法人资格
        • （2） 社会团体法人：必设权力机构（会员大会或会员代表大会）、执行机构（理事会）
          • 登记/依法不登记从成立之日起取得法人资格
        • （3） 捐助法人：必设决策机构、执行机构、监督机构
          • 登记取得法人资格
      • 2. 非营利法人的成立，是否以登记为生效要件 未作统一要求
      • 3. 为公益目的成立的非营利法人终止时，剩余财产
        • 依章程或权力机构决议，否则由主管机关主持
        • 财产归属：转给宗旨相同或者相近的其他公益法人 “类似原则”
    • （三）特别法人的基本规则（了解）
      • 1. 成立无需登记
        • 机关法人从 成立之日 起取得法人资格,从事职能所需的民事活动
      • 2. 机关设置未作强制性要求
  • 五、 非法人组织（了解）
    • 1. 不具有法人资格，是依法能以宗教名义从事民事活动的组织
    • 2. 设立人、出资人对非法人的债务承担无限责任
    • 3. 可以确定一人或数人担任代表人
    • 4. 设立、成立、解散、清算等组织制度，与法人组织类似
• 专题四：民事法律行为之一：基本概念
  • 一、 一个抽取公因式的法律概念的高度抽象化(了解)
    • （一）法律实质：对合同、婚姻、遗嘱与收养等行为提取公因式后的一个高度抽象
      • 民事法律行为
        • 单方行为
          • 无相对人的单方行为，如抛弃，遗嘱
          • 有相对人的单方行为,赠与
        • 多方行为
          • 双方行为
          • 决议行为
    • （二）定义：德国法上法律行为本来的含义
      • 行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为
        • 1. 主体：平等民事主体
        • 2. 意思表示为构成要件
        • 3. 目的在于引发”私法上的效果“
        • 4. 中立概念，本身不含合法有效的含义
    • （三）中国民法的继受：从苏俄到德国，回归中立概念的本性，不再包含”合法性要求“
  • 二、 民事法律事实体系下的法律行为与事实行为
    • （一）民法上的法律事实
      • 反能够引起民事法律关系的 发生、变更与消灭 的法律事实，称为民事法律事实
      • 法律事实
        • 事件（自然事件、社会事件）
        • 行为
          • 法律行为（表意行为）
            • 1. 合同、单方允诺等债权行为
            • 2. 抛弃、物权契约等处分（物权）行为
              • 单方民事法律行为
            • 3. 结婚、协议离婚 等婚姻行为
            • 4. 收养行为
            • 5. 遗嘱行为
            • 6. 授权行为
            • 7. 决议行为
          • 事实行为（非表意行为）
            • 1. 部分无因管理、不当得利，侵权等 债法上的行为
            • 2. 先占、添附、拾得、发现、建造等 物权法上的行为
            • 3. 创作、发明行为等 知识产权法上的行为
    • （二）法律行为与事实行为的区分
      • 1. 是否以 意思表示 为构成要件
      • 2. 行为效力分类，法律行为4种效力，事实行为后果法定
      • 3. 法律行为的效力受到表意人的行为能力的影响
      • 4. 法律后果的依据：意思/法律 直接规定
    • （三）法律行为与情谊行为的区分
      • 1. 情谊行为不是民法上的法律事实
      • 2. 典型的情谊行为：好意施惠
        • eg.搭便车，乘客叫醒，顺路代投信件，邀请参加宴会舞会郊游，请吃饭，看电影。
          • 1.爽约 不承担赔偿责任
          • 2.恶意劝酒，一般侵权承担赔偿责任
          • 3.酒后照顾，未尽到善良管理人的注意义务，承担赔偿责任。
    • （四）三类行为的区分与联系：以情谊行为为例
      • 1. 情谊行为不产生民事法律关系
      • 2. 情谊行为过程中可能介入事实行为（如侵权行为，发生特定的民事法律关系）
      • 3. 总结：人类的行为
        • 不归民法调整
          • 好意施惠/人际关系行为等
        • 归民法调整
          • 事实行为，产生 法定的 民事法律关系
          • 法律行为，产生 意定的 民事法律关系
  • 三、 法律行为的重要分类
    • （一）单方行为、多方行为（双方行为和决议行为）
      • 1. 单方行为
      • 2. 多方行为
        • 双方行为
          • （1） 两个或两个以上意思表示
          • （2） 意思表示内容指向相对或者一致
          • （3） 各方意思表示完全一致
        • 决议行为
          • （1） 两个及其以上意思表示
          • （2） 意思表示的指向一致
          • （3） 意思表示的内容可以不尽一致
          • （4） 一致意思的形成规则是多数决
    • （二）负担行为与处分行为
      • 负担行为，是指发生 债权债务 为其效力的行为，亦称债权行为或债务行为
      • 处分行为，是 直接 发生、变更、消灭 物权或准物权 的行为
      • 区别
        • 1. 法律后果不同
        • 2. 对标的物特定与否的要求不同
        • 3. 对行为人有无处分权的要去不同
          • 行为人不具有处分权，不影响负担行为的效力
    • （三）附条件的行为与附期限的行为
      • M24所附条件不可能发生，约定为生效条件，认定民事法律行为不发生效力。约定为解除条件，应当认定未附条件。
    • (四)发生的效果是身份关系还是财产关系----身份行为/财产行为
    • (五)合意即可---诺成性行为;交付要件---实践性行为
• 专题五：民事法律行为之二：意思表示
  • 一、 定义（了解）
    • 所谓意思表示，是指行为人把发生一定私法上效果的内心意思以一定的方式表达于外部的行为
  • 二、 构成要件：三要素（了解）
    • 表示行为：意思表示人将效果意思表现于外部的行为
      • （一）明示
        • 1. 口头形式
        • 2. 书面形式
        • 3. 肢体（形体）语言
      • （二）默示
        • 1. 推定行为
          • 作为的默示
        • 2. 沉默
          • 原则上不可以，不作为的默示
            • （1） 法律有明文规定的
            • （2） 当事人事先有约定的
            • （3） 事前存在交易习惯的
    • 内心意思
      • 目的意思：指明法律行为具体内容
        • 当事人
        • 标的物（以合同为例）
        • 数量
      • 效果意思：当事人设立法律关系的意图
        • 无效果意思的常见情形
          • 1. 好意施惠行为
          • 2. 不归民法调整的其他人际关系行为
          • 3. 事实行为
          • 4. 真意保留
            • 又称单独虚假表示，戏谑表示，是指行为人故意隐瞒其真意，而表示出其他意思的意思表示
  • 三、 意思表示的形式
    • 除上述三种形式外，沉默不具有意思表示的效力
  • 四、 基本类型
    • 无相对人的
      • 无相对人的意思表示，表示完成时生效（完成主义）
    • 有相对人的
      • 不特定相对人（发出主义）生效
      • 特定相对人
        • 1. 生效时间不同
          • 对话方式-了解主义
          • 非对话方式-到达主义
        • 2. 能否被撤回不同
          • 对话方式，客观上没有撤回的时间与空间差
  • 五、 意思表示的发出、达到与撤回
    • （一）发出
      • 1. 不需受领的意思表示
        • 完成表示行为，发出且生效
      • 2. 需要受领的意思表示
        • 对话方式
          • 相对人或其代理人在场，口头方式告知
        • 非对话方式
          • 相对人在场，交送
          • 不在场，投寄或转交
    • （二）到达
      • 有相对人
      • 有特定相对人
      • 非对话方式
    • （三）撤回
      • 生效前，可以撤回；撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或同时达到相对人
      • 不得撤销
        • （1） 要约人确定了承诺期限
        • （2） 要约人以其他形式明示要约不可撤销
        • （3） 有理由认为不可撤销，并已经为履行合同做了合理准备工作
  • 六、 意思表示的瑕疵
    • 学说
      • 1. 意思主义
      • 2. 表示主义
      • 3. 折中主义
    • （二）表意不自由
      • 欺诈
      • 胁迫
      • 重大误解
        • M19-1,行为人对行为的性质,对方当事人/标的物的品种,质量规格数量价格等产生错误认识,按照通常理解 如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的,人民法院认定为M147规定的重大误解
      • 显失公平
    • （三）表意不真实（M146）
      • 1. 虚假表示
        • 无效，但不得对抗善意第三人
      • 2. 隐藏行为
        • 名为A 实为B
          • A无效，B的效力
            • 以此合法行为掩盖彼合法行为-有效
            • 以合法行为掩盖非法目的-无效
  • 七、 意思表示的解释
    • （一）解释的必要性
    • （二）一般解释规则
      • 1. 文义解释
      • 2. 整体解释
      • 3. 目的解释
      • 4. 交易习惯解释
      • 5. 诚信解释
    • （三）不同合同文本的特殊解释规则
    • （四）一些特殊合同条款的解释规则
      • 采用不利于提供格式条款一方的解释
      • 有利于肖像权人的解释
• 专题六：民事法律行为之三：效力体系
  • 一、 民事法律行为的成立与生效：两个概念
    • 民事法律行为的概述
      • 含义：民事法律行为，指民事主体以意思表示的方法设立、变更或终止民事关系的行为。
      • 特征
        • 民事法律行为，属于重要的民事法律事实
        • 民事法律行为以意思表示为核心，是否存在意思表示，是民事法律行为与事实行为的核心区别。
        • 以设立、变更、终止民事权力义务为目的
        • 民事法律行为不再以合法为前提，也并非当然有效，其效力应当根据相关规定判断。
      • 分类
        • 1||| 单方行为、双方行为与多方行为
          • 行为成立以一方、双方或多方的意思表示为标准。
        • 2||| 单务行为与双务行为
          • 以仅一方负有义务，还是双方负有义务为标准。
        • 3||| 有偿行为与无偿行为
          • 以一方行为是否以对方给予报偿为标准。
        • 4||| 诺成行为与实践行为。
          • 以是否交付实物作为成立要件为标准。
        • 5||| 要式行为和不要式行为
          • 以行为的成立是否必须依照某种特定的形式为标准
        • 6||| 主行为和从行为
          • 以民事法律行为之间的相互依从关系为标准。
        • 7||| 有因行为和无因行为
          • 以民事法律行为与原因的关系为标准
        • 8||| 负担行为和处分行为
          • 以财产行为发生的效果是负担义务还是发生权力变动为标准。
    • （一）区别
      • 成立，是当事人意思表示的完成，某一民事法律行为是否已经客观存在
      • 生效，是指已经成立的民事法律行为因符合法定的生效要件而产生了当事人所欲追求的法律效果
    • （二）民事法律行为的生效要件
      • 1. 实质要件 M143
        • （1） 行为人具有相应的民事行为能力
        • （2） 意思表示真实
        • （3） 内容合法
          • 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗
      • 2. 形式要件
        • 某些特殊行为
    • （三）民事法律行为成立与生效的关系模式:以合同为例
      • 1. 成立并生效
        • 成立即生效
          • 大多数合同及婚姻行为
        • 先成立，尔后生效
          • 需要批准才生效的行为
          • 附生效条件的行为
          • 附始期的行为
      • 2. 成立，但不生效
        • 行为无效
          • 效力待定的行为，不被追认\被善意第三人撤销后
          • 可撤销的行为，被撤销后
          • 无效的行为，自始无效
        • 行为不能生效
          • 须批准的行为，未被批准的
          • 附条件的，条件未成就
          • 附期限的，期限未到来
    • （四）民事法律行为的效力体系概观
      • 民事法律行为的效力形态
        • 有效
        • 效力有瑕疵
          • 效力待定
            • 限制行为能力人超出能力的行为
            • 狭义无权代理
          • 可撤销
            • 欺诈
            • 胁迫
            • 重大误解
            • 显失公平
          • 无效
            • 无行为能力人从事的行为
            • 虚假行为
            • 以合法形式掩盖非法目的的行为
            • 恶意串通的行为
            • 内容违法的（狭义）行为等
      • 合同的四种效力形态：有效、无效、待定、可撤销
      • 婚姻的三种效力形态：有效、无效、可撤销
      • 单方行为（抛弃、授权、遗嘱等）：有效、无效
  • 二、 有效的民事法律行为
    • （一）民事法律行为的有效要件
      • 行为人具有相应的民事行为能力
      • 意思表示真实
      • 内容合法
        • 不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗
    • （二）几类特殊情形下的有效民事法律行为
      • 1. 无权处分合同
        • 无权处分人与相对人的合同有效
      • 2. 无权租赁合同
        • 无权出租人与相对人的合约有效
      • 3. 一物多卖、一房多租
        • 每份合同均有效
      • 4. 法人超出经营范围的合同
        • 原则上有效
      • 5. 侵害优先购买权人（房屋承租人、按份共有人、股东）的优先权的买卖合同
        • 有效
  • 三、 无效的民事法律行为
    • （一）概念
      • 违法性
      • 分类
        • 全部无效
        • 部分无效
          • 不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效
    • （二）特征
      • 1. 国家主动干预
      • 2. 不具有可履行性
      • 3. 自始、绝对无效
      • 4. 确认行为无效，不存在期间的适用问题
        • 撤销权的行使适用 除斥期间
    • （三）法定的类型
      • 1. 行为人不具有行为能力 的民事法律行为
        • 无行为能力人实施的民事法律行为
        • 限制行为能力人实施的 超出 行为能力的单方民事法律行为
      • 2. 虚假的 民事法律行为
      • 3. 以 合法形式 掩盖 非法目的 的 隐藏行为
      • 4. 恶意串通 的民事法律行为
        • （1） 有共同主观故意，即通谋
        • （2） 有串通一气、相互勾结 的行为
        • （3） 行为结果损害他人（国家、集体或第三人）的利益
      • 5. 内容违法 的民事法律行为
      • 违法 串通 藏 假 人 无效
    • （四）“违法”的精确含义
      • 1. 违法
        • 是指违反法律、行政法规的效力性强制性规范
      • 2. 何谓”效力性强制性规范“
  • 四、 效力待定的民事法律行为
    • （一）概念
      • 是指其有效无效在行为成立时处于不确定状态，尚待享有形成权的第三人同意（追认）或拒绝的意思表示来确定最终结果的民事法律行为
      • 特征
        • 1. 成立之时起，效力不确定
        • 2. 最终效力状态，取决于享有形成权的人的事后意思表示
        • 3. 溯及既往
    • （二）法定的类型
      • 1. 行为能力欠缺
        • 限制行为能力人欠缺相应行为能力而为的民事法律行为
      • 2. 代理权欠缺
        • 代理人 以 被代理人名义 对外实施的民事法律行为，为无权代理
    • （三）效力最终得以确定的途径
      • 1. 权利人行使追认权
        • 权利人
          • 限制行为能力人的法定代理人
          • 无权代理中的被代理人
        • 方式
          • 明示
          • 默示
            • 沉默 视为拒绝追认
      • 2. 善意相对人行使 撤销权
        • 撤销权是形成权，撤销是一种单方意思表示
        • 撤销权的行使须及时且在权利人追认之前
      • 3. 撤销权的行使方式
        • 私力救济
      • 4. 关于相对人的催告
  • 五、 可撤销的民事法律行为
    • （一）概念
      • 当事人依照法律规定请求法院、仲裁机构予以撤销的欠缺某些法定生效要件的民事法律行为
      • 特征
        • 1. 实质在于意思表示的不真实
        • 2. 国家不主动干预
        • 3. 私权的自由行使
        • 4. 在被撤销之前是 有效的
        • 5. 最终的效力状态
          • （1） 继续有效且最终有效
          • （2） 自始无效
    • （二）法定的类型
      • 1. 欺诈M148
        • 条件
          • （1） 主观上，欺诈的故意
          • （2） 客观上，欺诈行为
          • （3） 因欺诈陷入错误认识
          • （4） 因错误认识，实施违反真实意思的民事法律行为——因果关系
        • 撤销权人 仅限 受欺诈方
        • M149：第三方欺诈，知情可撤，不知情不可撤。
      • 2. 胁迫M150
        • 构成要件
          • （1） 胁迫的故意
          • （2） 胁迫行为
          • （3） 错误认识：基于恐惧心理
          • （4） 因害怕胁迫被迫作出违背真实意思的意思表示
        • 类型
          • （1） 目的合法，手段违反
          • （2） 目的违反，手段合法
          • （3） 目的手段均违反
        • 一方或者第三方，撤销权人仅限受胁迫方
      • 3. 重大误解M147
        • 条件
          • （1） 基于自己过失的认识错误
          • （2） 因果关系
          • （3） 误解重大，而非损失的重大
          • （4） 实施民事法律行为时
        • 撤销权为当事人双方任何一方
        • 第三人转达错误：重大误解之一种
      • 4. 显失公平M151
        • 条件
          • （1） 经验不对等
            • 故意利用
          • （2） 权利义务不对等
            • 明显违反公平、等价有偿原则
        • 撤销权人仅限受损害方
      • 欺迫误公 可撤销
    • （三）撤销权的行使及其除斥期间
      • 1. 撤销权人
        • （1） 欺诈、胁迫、显失公平的受害方
        • （2） 重大误解的双方
      • 2. 撤销权的消灭
        • （1） 除斥期间届满
        • （2） 权利人放弃
      • 3. 除斥期间
        • （1） 主观主义：自知道或应当知道
          • 欺诈、胁迫（自胁迫行为终止之日起）、显失公平1年
          • 重大误解 90天
        • （2） 客观主义：行为发生之日起
          • 5年
      • 4. 撤销权的行使方式
        • 限于公力救济
  • 六、 四种效力类型的 民事法律行为的关系：区别与联系
    • （一）行为成立之时
      • 有效-有效
      • 无效-自始无效
      • 可撤销-成立之初有效
      • 效力待定-待定
    • （二）最终的处理结果
      • 无效-对世性
      • 可撤销-被撤销的不得对抗善意第三人
    • （三）三个关联概念的辨析
      • 无效的民事法律行为
        • 内容违法
      • 民事法律行为无效
        • 无效
        • 效力待定，被拒绝追认或撤销
      • 民事法律行为不生效
        • 附条件、附始期、需手续
    • （四）事实概念体系与价值概念体系
    • （五）民事法律行为的效力瑕疵形态的竞合
  • 七、 民事法律行为不成立、无效、被撤销后的法律后果
    • 1. 溯及效力
    • 2. 返还财产：返还原物
    • 3. 赔偿损失：缔约过失责任
• 专题七 代理
  • 一、 代理的基本概念
    • （一）代理关系的 三方当事人 之间的基本关系
      • 概念
        • 指代理人经授权以被代理人名义对外与第三人（相对人）为民事法律行为，该民事法律行为的后果归属于被代理人的制度
      • 三方当事人
        • 代理人与被代理人——代理权关系
        • 代理人与第三人（相对人）——代理行为关系
        • 被代理人与第三人——代理效果关系
    • （二）代理的形式构成要件
      • 1. 代理行为首先是 民事法律行为
        • 委托合同的受托事项包括事实行为、不受民法调整的行为
        • （1） 接受委托事项 不归民法调整的行为，不构成代理
          • 人际关系行为
        • （2） 接受委托事项 属于 事实行为，不构成代理
        • （3） 接受委托事项属于 无相对人的单方法律行为，不构成代理
        • （4） 接受委托事项属于 双方法律行为，可以成立代理
        • （5） 属于准法律行为，也可以成立代理
          • 办理商事登记、税务登记
        • （6） 人身性质的 法律行为不得代理
          • 结婚、遗嘱、收养子女等
      • 2. 三方当事人 缺一不可（有效的自己代理除外）
        • 区别于代表
      • 3. 主观上为被代理人利益服务
      • 4. 代理人原则上以被代理人名义实施代理行为
        • 例外：默示直接代理及间接代理，允许代理人以自己的名义与相对人订立合同
  • 二、 代理与委托合同的关系
    • （一）区别
      • 1. 委托是合同
        • 没有委托，也可以发生代理关系——法定代理
        • 有委托，也不一定构成代理
          • 代理的双方法律行为
          • 委托的“事务”
      • 2. 委托代理的情形下，代理人的代理权直接来源于委托人的授权（单方行为）
        • 委托合同，双方行为，仅对委托人、受托人有约束力，是管理委托事务的规定
        • 授权行为，单方法律行为，效力及于被代理人、代理人、第三人
    • （二）联系
      • 委托代理场合
        • 一般先存在委托合同，后单方授权
          • 委托合同是代理权的直接权源
          • 委托合同宣告无效、被撤销或解除，一般导致授权行为的撤销，代理权归于消灭
  • 三、 代理权
    • （一）性质
      • 民事权利说、资格说、权力说等观点
      • 法律资格
    • （二）来源
      • 1. 委托代理
        • 来源于 被代理人的授权（单方行为）
      • 2. 法定代理
        • 来源于法律规定
    • （三）行使原则
      • 1. 有限代理 原则
      • 2. 忠实义务 原则
      • 3. 善管义务 原则
      • 4. 亲自代理 原则
    • （四）代理权的 滥用
      • 1. 自己代理
        • 是指代理人 以被代理人名义 与自己 进行民事活动的行为
        • 效力取决于被代理人的态度
      • 2. 双方代理
        • 是指同一代理人代理双方当事人进行同一项民事活动的行为
        • 原则上无效，除非被代理双方都同意或者追认
      • 3. 代理人和第三人 恶意串通
        • 无效的法律行为
    • （五）代理权的消灭
      • 1. 委托代理权的消灭原因
        • （1） 代理期限届满或者代理事务完成
        • （2） 代理人辞去委托或者被代理人取消委托
        • （3） 代理人死亡、丧失行为能力或终止
        • （4） 被代理人死亡
          • 例外有效
            • a. 代理人不知道且不应当知道被代理人死亡
            • b. 继承人予以追认
            • c. 授权中明确代理权在代理事务完成时终止
            • d. 被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人利益继续代理
      • 2. 法定代理的代理权消灭原因
        • （1） 被代理人取得或者恢复完全民事行为能力
        • （2） 代理人丧失民事行为能力
        • （3） 代理人或者被代理人死亡
        • （4） 法律规定的其他情形
  • 四、 代理的种类
    • 按代理权产生依据
      • 委托代理
        • 根据被代理人的委托授权而产生的代理关系
        • 特殊：职务代理
          • 工作人员的代理权来自法人、非法人组织的概括性职务授权
        • 特殊：刑事诉讼中的指定代理律师
      • 法定代理
        • 根据法律规定而直接产生的代理关系
        • 家事代理
          • 夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外
    • 按代理人多寡
      • 单独代理
        • 代理权属于一人
      • 共同代理
        • 代理权属于两人以上
          • 每个代理人有权行使全部代理权
          • 协商共同行使，就过错的共同代理行为对被代理人承担连带责任
    • 按代理的性质及运用对象
      • 民事代理
        • 广义的委托代理
        • 一次性、个案性、个别性
      • 职务（商事）代理
        • 是指法人、非法人组织的工作人员就其职务范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为
        • 抽象性、概括性、长期性、职位性
    • 按代理人选任方式
      • 本代理
        • 是由被代理人选任代理人或直接依据法律规定、有关机关指定产生代理人的代理
      • 复代理
        • 或称 次代理，是指代理人为了被代理人利益而转托他人实施代理的行为
        • （1）复任权
          • 代理人选任复代理人的权力
            • 法定代理人 当然享有
            • 委托代理人，原则上无，例外有：事前授权、同意、事后追认、紧急情况
        • （2）代理人的责任
          • 复代理人 自行对 被代理人 承担责任，与 代理人 无涉
          • 选任责任
            • 人品，能力，承担默示担保责任
          • 指示责任
            • 就该指示负责
    • 按是否以本人名义
      • 直接代理
        • 明示直接代理
        • 默示直接代理
        • 就是代理人 以 被代理人 名义 在授权范围内从事代理活动，或者代理人虽 以自己名义 在授权范围内从事代理活动但第三人知道被代理人与代理人的代理关系的，代理效果直接由被代理人承担
      • 间接代理
        • 代理人以直接的名义处理委委托事务，第三人不知道被代理人与代理人的代理关系的，其效果间接或者直接归属于委托人的代理
          • 详见专题四十一
    • 按代理权有无
      • 有权代理
      • 无权代理（广义）
        • 无权代理（狭义）
          • 追认有效
          • 不被追认，无效
            • 要求行为人履行债务/请求行为人赔偿
        • 表见代理M172
          • 存在代理权外观
          • 相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失
  • 五、 广义的无权代理
    • （一）概念体系
      • 1、未经授权的代理
        • “绝对的”无权代理
      • 2、代理权终止后的“代理”
      • 3、超越代理权限的代理
        • 超越部分属于无权代理
      • 效力
        • 表见代理
          • 自始有效
        • 狭义无权代理
          • 效力待定
    • （二）狭义无权代理
      • 1. 构成要件
        • （1） 符合代理行为的形式特征
        • （2） 行为人没有代理权
        • （3） 不存在令第三人相信行为人有代理权的权力外观
          • 区别于表见代理的重要标志
      • 2. 效力
        • 效力待定
          • 被代理人追认——有效
          • 不追认——无效
            • 第三人损失
              • 善意
                • 要求行为人（无权代理人）履行债务
                • 要求行为人（无权代理人）赔偿
              • 恶意
                • 与无权代理人按过错各自分担责任
    • （三）表见代理
      • 1. 构成要件
        • （1） 符合狭义无权代理的表面特征
        • （2） 第三人有理由相信行为人有代理权
          • 具有代理权的外观
          • “本人与因”
            • 曾经授权
            • 曾经雇佣
          • 相对人构成善意且无（重大）过失
      • 2. 效力
        • （1） 代理人与第三人之间，不发生法律关系
        • （2） 代理行为有效
        • （3） 受损失的被代理人，有权向无权代理人追偿损失
• 专题八 民事权利
  • 一、 民事权利体系
    • 财产权
      • 物权
        • 所有权
          • 动产所有权
          • 不动产所有权
          • 建筑物区分所有权
          • 共有
            • 按份共有
            • 共同共有
        • 占有
        • 他物权
          • 用益物权
            • 建设用地使用权
            • 宅基地使用权
            • 土地承包经营权
            • 地役权
            • 居住权
            • 特别法上的用益物权
          • 担保物权
            • 抵押权
            • 质押权
            • 留置权
      • 债权
        • 单方允诺之债
        • 合同之债
        • 侵权之债
        • 不当得利之债
        • 无因管理之债
        • 缔约过失之债
        • 其他
    • 股权
    • 继承权
    • 知识产权
      • 著作权及邻接权
      • 专利权
      • 商标专用权等
    • 人身权
      • 人格权
        • 一般人格权
          • 人身自由
          • 人格尊严
        • 具体人格权
          • 生命权、身体权、健康权
          • 姓名权、名称权
          • 肖像权
          • 名誉权、荣誉权、隐私权（商业秘密权）
        • 其他人格利益
          • 声音
          • 个人信息等
      • 身份权
        • 配偶权
        • 亲子权
        • 亲属权
  • 二、 民事权利的学理分类（了解）
    • （一）多种分类标准
      • 民事权利的分类体系
        • 财产权、人身权与综合性权利
        • 绝对权与相对权
        • 既得权与期待权
        • 主权利与从权利
        • 专属权与非专属权
        • 原权利与救济权
        • 支配权、请求权、抗辩权、形成权
    • （二）最重要的分类
      • 以民事权利的作用与性质不同
        • 支配权
          • 物权
          • 人身权
          • 知识产权等
        • 请求权
          • 物权请求权
          • 占有请求权
          • 债权请求权等
        • 抗辩权
          • 永久性抗辩权（如诉讼时效届满后的抗辩权）
          • 延期抗辩权
            • 双务合同的三大履行抗辩权
            • 一般保证人的先诉抗辩权等
        • 形成权
          • 撤销权
          • 解除权
          • 抵销权
          • 追认权、否认权、选择权等
  • 三、 支配权
    • 概念
      • 是权利人可以 直接支配 和 排他 的权利，包括 物权、知识产权 和 人身权 三类
    • 特点
      • 1. 客体 特定
        • 具有支配性
      • 2. 权利主体 特定
      • 3. 义务主体不特定
      • 4. 义务人承担消极不作为义务
      • 5. 具有排他 效力
      • 6. 常常是确权之诉的对象
  • 四、 请求权
    • （一）特征
      • 概念
        • 是指权利人要求他人为或者不为特定行为（作为或者不作为）的权利
      • 特征
        • 1. 客体是 行为
          • 对标的物不具有支配性
        • 2. 具有 相对性
          • 不具有排他性
        • 3. 义务人承担作为或者不作为义务
        • 4. 具有非公示性
        • 5. 大多表现为实体权利，是给付之诉的对象
    • （二）请求权与基础权利的关系
      • 请求权发生的原因
        • 1. 基于 约定或者法定的义务 而发生
        • 2. 基于 基础权利受侵害 而发生
        • 3. 基于 基础权利有受侵害之虞 而发生
      • 请求权 可以相对独立于 基础权利而存在
    • （三）三大请求权及其区别
      • 1. 物权请求权
        • （1） 请求返还原物
          • 能返则返，不能返还——损害赔偿请求权（债权请求权）
            • 普通动产适用诉讼时效
            • 登记动产与不动产不适用
        • （2） 请求停止侵害
        • （3） 请求排除妨碍
          • 针对非法行为
        • （4） 请求消除危险
        • 防患于未然，不适用诉讼时效
      • 2. 占有保护请求权
        • （1） 返还原物请求权
          • 原物尚在为前提
            • 诉讼时效1年
        • （2） 请求停止侵害
        • （3） 排除妨碍请求权
        • （4） 消除危险请求权
        • 防患于未然，不适用诉讼时效
      • 3. 债权请求权
        • （1） 合同履行 请求权
        • （2） 无因管理之债 请求权
        • （3） 不当得利返还 请求权
        • （4） 违约 请求权
        • （5） 缔约过失赔偿 请求权
        • （6） 侵权损害 请求权
        • PS:是指债权人享有的请求特定人为或者不为一定行为的权利; 受诉讼时效期间的限制
      • 4. 三项请求权的区别
        • （1） 发生的基础权利不同
        • （2） 权利主体不同
        • （3） 与时效期间的适用关系不同
        • （4） 制度功能不同
        • （5） 发生的构成要件不同
  • 五、 抗辩权 又称异议权， 是指对抗对方请求权的权利
    • （一）特征
      • 1. 其行使以请求权的行使为前提
      • 2. 抗辩权为私权
      • 3. 抗辩权的行使有一定的期限限制
    • （二）分类
      • 1. 永久性抗辩权
        • 是指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利
          • 例 诉讼时效期间已过的抗辩
      • 2. 延期性抗辩权
        • 是指权利人在一定期间内、一定条件下可以提出抗辩权，进而导致对方的请求权暂时不能获得实现
          • 双务合同
            • 同时履行抗辩权
            • 先履行抗辩权
            • 不安抗辩权
          • 一般保证人享有的先诉抗辩权
  • 六、 形成权
    • （一）基本理论
      • 概念
        • 是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利
      • 常见的形成权
        • 撤销权、解除权、抵销权、追认权、否认权、选择权等
    • （二）行使规则
      • 1. 行使方式
      • 2. 生效
        • 到达
      • 3. 适用除斥期间
      • 4. 形成权行使的其他规则
        • （1） 不得附加期限或条件
        • （2） 一经行使不得撤销
        • （3） 形成权不得与所依附的原权利分割二单独转让
    • （三）法考范围内的两类撤销权
      • 1. 公力救济撤销权：诉讼撤销
        • 可撤销的合同，欺诈、胁迫、重大误解、显失公平，当事人一方撤销
        • 可撤销的婚姻，受胁迫方、受欺诈方撤销
        • 可撤销的组织决议，成员撤销
        • 债权人的撤销（债的保全）
      • 2. 私力救济撤销权：通知撤销
        • 效力待定的合同，善意相对人的撤销
        • 赠与合同中赠与人的任意撤销、法定撤销——受赠人发生“负义”行为
• 专题九 民事责任
  • 一、 民事责任的概念
    • 概念
      • 民事责任，是指民事主体因不履行民事义务而应承担的民事法律后果
    • 特征
      • 1. 以违反民事义务，侵害他人民事权益为前提
      • 2. 既是法定责任，又是补偿责任
      • 3. 强制性和一定程度的任意性
      • 4. 财产性
      • 5. 补偿性
      • 6. 优先于行政责任、刑事责任
  • 二、 民法典的基本规定
    • 1. 一般规定 D176
    • 2. 按份责任 D178
    • 3. 连带责任 D178
    • 4. 承担民事责任的方式 D179
    • 5. 免责事由
      • （1） 不可抗力 D180
        • 不能预见、不能避免、不能克服
      • （2） 正当防卫 D181
      • （3） 紧急避险 D182
      • （4） 紧急救助 D184
    • 6. 见义勇为的补偿责任
      • D183
    • 7. 英烈的特殊保护
    • 8. 违约责任与侵权责任的竞合
      • 实际违约 之 不适当履行: 瑕疵给付/加害给付
    • 9. 法律责任竞合 D187
  • 三、 民事责任的基本学理分类
    • （一）合同责任、侵权责任与其他责任
      • 发生根据
    • （二）财产责任与非财产责任
      • 民事责任是否有财产内容
        • 财产责任，适用诉讼时效
        • 非财产责任，不适用诉讼时效
    • （三）无限责任与有限责任
      • 如债的担保中，物保人承担有限责任；保证人承担无限责任
    • （四）过错责任与无过错责任
      • 1. 过错责任
        • 以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据
        • 一般，受害人举证，特殊，法律要求行为人举证
        • 侵权法上：过错责任是基本归责原则，无过错责任为例外
          • 无过错责任：产品责任、环境污染责任、高度危险工作、建筑物倒塌等
        • 合同法上，违约责任以无过错责任为原则，特殊合同采用过错责任
          • 过错责任：赠与合同、保管合同、仓储合同、委托合同以及客运合同中承运人对于乘客的自带物品的赔偿责任等
      • 2. 无过错责任
        • 是指行为人只要给他人造成损失，不问主观上是否具有过错都应当承担责任
        • 合同法上侵权责任，原则上适用无过错责任
  • 四、 民事责任最重要的法定分类： 单独责任、按份责任、连带责任、不真正连带责任
    • 一、 重要性
      • D1169
        • 1. 完全行为能力人教唆、帮助完全行为能力人侵权的，成立连带责任、由教唆、帮助则与被教唆、帮助者共担
        • 2. 完全行为能力人教唆无行为能力人、限制行为能力人的，成立单独责任
        • 3. 完全行为能力人教唆无行为能力人、限制行为能力人，后者的监护人未尽监护义务的，由教唆人与该监护人承担按份责任
    • 二、 单独责任与共同责任
      • 共同责任
        • 1. 按份责任
          • 依法或依约定各自承担一定份额
        • 2. 连带责任
          • 依法或依约定，连带地向权利人承担责任
            • 债权人有权要求债务人中的任何一人承担全部或部分的责任
        • 3. 不真正连带责任
          • 是指各债务人基于不同的原因对同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务归于消灭，此时数个债务人之间所负的债务即为不真正连带责任
        • 4. 连带责任与不真正连带责任的区分
          • 相似之处
            • 债务人的给付内容相同
            • 债权人只能请求一次赔偿
          • 不同
            • （1） 产生原因
              • 共同原因vs不同原因
            • （2） 存在目的不同
              • 共同目的vs给付内容相同基于偶然
            • （3） 诉讼方式不同
              • 共同被告vs列为第三人
            • （4） 最终责任人不同
              • 不真正连带责任中只有一方债务人为最终责任人
    • 三、 侵权责任编规定的五处不真正连带责任
      • 1. 劳务期间第三人
      • 2. 产品缺陷
      • 3. 药品、消毒产品、医疗器械的缺陷
      • 4. 第三人过错污染环境、破坏生态
      • 5. 动物饲养人
    • 四、 《消法》规定的一处不真正连带责任
      • 使用他人营业执照的违法经营者
    • 五、 代办托运中的不真正连带责任
      • 运输合同当事人：卖方与承运人
      • 运费：除另有约定，买方承担
      • 交付地适用：货交承运人
      • 卖方对承运人负有选任责任；卖方寻找承运人乃其在买卖合同中的一项义务
      • 承运人承担侵权责任（对买方）或违约责任（对卖方）中的一个责任
    • 六、 生活中的其他常见情形
• 专题十 诉讼时效与期间
  • 诉讼时效
    • 诉讼时效概述
      • 诉讼时效的概念与功能
      • 诉讼时效规范属性：强制性规定
      • 诉讼时效经过的法律后果
        • 不丧失起诉权
        • 一审提出;二审新证据才可以
        • 法官不得主动释明
        • 自愿放弃时效利益
    • 诉讼时效的法律适用
      • 诉讼时效的适用范围
        • 请求权外三大权利
          • 支配权×
          • 形成权×(除斥期间)
          • 抗辩权×
        • 请求权
          • 物权请求权
            • 返还原物
              • 普通动产 √
              • 不动产,登记动产 ×
            • 停排消 ×
          • 占有请求权
            • 返还占用 ×(失权期间)
            • 停排消 ×
          • 债权请求权
            • 原则上 √
            • 5例外
              • 1. 存款本息
              • 2. 国债等债券本息
              • 3. 投资而生的缴付出资(包括维修基金)
              • 4. 抚扶赡
              • 5. 人格侵权的非财产责任
      • 诉讼时效的类型
        • 普通诉讼时效，3年
        • 特殊诉讼时效，国际货物买卖和技术进出口合同争议4年,人寿保险金5年
        • 最长诉讼时效20年,法院可以再决定延长
      • 诉讼时效的起算
        • 分期履行,最后一期
        • 无人/限人,自法定代理终止之日
        • 未成年遭受性侵害,受害人年满18之日起算
        • 开始的当日不计入,自下一日开始计算
    • 诉讼时效的中止、中断和延长
      • 中止:最后六个月内,pause+6m
      • 中断:重新计算;请求起诉承诺
        • m195 权利人向义务人提出履行请求
          • 1. 当事人一方向对方送交主张权利书，对方签名盖章或者能证明送达的
          • 2. 以发送信件/数据电文到达
          • 3. 一方为金融机构，依约定扣收欠款本息的
          • 4. 一方下落不明，在国家级或者下落不明所在地省级媒体上刊登主张权利内容的公告的
    • 除斥期间
      • 形成权(撤销权,解除权等);法定;期满权利消灭
  • 期间
    • 概念
    • 类型

第三编、物权

• 一、 物权通则
  • 概述
    • 概念
      • 指权利人依法对持定的物亨有直接支配和排他的权利，包括 所有权、用益物权和担保物权
    • 特征
      • 1||| 是支配权
      • 2||| 权利客体为特定物（动产、不动产 & 法律规定的权利）
      • 3||| 是绝对权
      • 4||| 法定主义
      • 5||| 排他性、优先性、追及性
      • 6||| 权利保护—恢复支配权，以物上请求权为主
    • 分类
      • 1. 完全物权（所有权）与定限物权
      • 2. 用益物权和担保物权
      • 3. 动产物权、不动产物权、权利物权
      • 4. 主物权和从物权：以物权有无从属性为标准
      • 5. 意定物权和法定物权：以物权产生原因为标准
  • 物权法的基本原则
    • 1. 物权法定原则
    • 2. 公示、公信原则
    • 3. 物权不得滥用原则
    • 4. 平等保护原则
    • 5. 物权客体特定原则
  • "物债区分"
    • 买卖合同有效+登记/交付=所有权 债权行为 物权行为 物权变动
  • 物权的变动
    • 概述
      • 物权的变动，指物权的设立、变更、转让和消灭等的总称。
      • 物权变动的形态
        • 物权的设立，即物权取得
          • 原始取得：指非依他人既存的权利而取得物权，如生产、收取孳息、添附、先占等（善意取得性质上也为原始取得）
          • 继受取得
            • 移转继受取得 ：从他人处取得他人原有的物权
            • 创设的继受取得 ：在他人的所有物上设立他物权
        • 物权的变更，主要指物权内容和客体的变更
        • 物权的转让，特指物权主体的变化
        • 物权的消灭，包括绝对消灭和相对消灭
      • 物权变动的原因
        • 基于民事法律行为的物权变动：指基于当事人意思自治而成立的合同等使物权发生变动，原则上应当以登记或交付等公示方式为生效要件
        • 基于法律规定：并非基于当事人意思自治而是基于事实行为、事件、公法上原因等发生物权变动，不以法定公示方式为其生效要件
    • 基于民事法律行为的物权变动
      • 债权意思主义：债权行为（英国、美国）
      • 物权形式主义：债权行为+物权行为（德国、台湾）
      • 折中模式：债权行为+公示程序
    • 非基于民事法律行为的物权变动
      • 因生效文书发生物权变动
        • 基于生效文书发生物权变动的，自文书生效时即发生物权变动权力，无须办理登记或交付
        • 生效法律文书，包括人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等。若一审法院判决作出后当事人上诉的，即并非生效文书
      • 因继承取得物权
        • 因继承取得物权的，自继承开始时发生效力
        • 被继承人为自然死亡，以死亡证明记载时间为准；若被继承人为宣告死亡的，以法院作出判决或意外事件发生之日为准
      • 因事实行为设立或消灭物权
        • 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力
        • 何时成就，则应以社会一般观念判定。
      • 未经登记的法律效力
        • 1. “处分依照规定享有不动产物权，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”
        • 2. 本条规定仅适用于非基于法律行为导致的不动产物权变动
        • 3. 此类情形下符合规定时，当事人即享有物权，未经登记不影响其成为物权人
        • 4. 依照上述规定享有物权的人，有权行使物权请求权和主张侵害物权的法律责任
        • 5. 未经登记虽享有物权，但效力并不完全，不得行使处分权能，包括出卖、赠与设定抵押等发生物权效力的情形。未经登记处分的，仅是“不发生物权效力”，合同效力原则上不受影响。
    • 我国的物权变动模式
      • 一般原则：折中主义为原则，债权意思主义为例外
      • 不动产：登记生效主义 为原则
        • 1. 不动产物权发生变动以办理登记为生效要件，适用不动产所有权、用益物权和担保物权变动
        • 2. 未经登记 的 法律后果为“不发生物权效力”，合同效力不受影响
        • 3. 法律另有规定的情形
          • （1） 土地承包经营权 自土地承包经营权合同生效时设立
          • （2） 地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人
          • （3） 依法属于国家的自然资源，所有权可以不登记
          • （4） 非基于法律行为的物权变动,eg继承,遗赠,建造建筑物,强制执行,税收,法院判决等
      • 动产：交付生效 为原则， 登记对抗为例外
        • 交付，占有的转移，即基于当事人自主意思而发生的事实管理力的转移
        • 现实交付：受让人直接占有取得
          • 是否取得占有，以社会交易观念确定。
          • 取得占有须基于出卖人的意思，买受人自主占有不构成交付
        • 观念交付：占有概念观念化的产物
          • 简易交付
          • 指示交付
          • 占有改定
      • 合同效力与物权变动效力的区分原则
        • 基于法律行为而发生物权变动，需要满足3个要件
          • 1. 行为人有处分权
          • 2. 当事人就物权变动达成有效的债权合同
          • 3. 完成法定公示方式（登记或交付）
        • 合同有效是发生物权变动的要件之一，按照民事法律行为的有效要件判断。若债权不成立、无效、被撤销的，即使办理了登记或完成交付，也不能发生物权变动的效果
        • 若当事人签订了债权合同，但未按照规定办理登记或完成交付，不能发生物权变动的后果。
  • 不动产登记
    • 不动产登记概述
      • 不动产登记，指不动产登记机构将不动产物权设立与变动事项记载于不动产登记簿的行动，是不动产设立与变动的主要公示方式
      • 不动产登记的效力
        • 登记生效 模式，指登记为不动产物权变动的生效要件，未经登记，物权不发生变动。
        • 登记对抗 模式，指即使未经登记，物权变动也可发生效力，但不得对抗善意第三人
          • 需要以交付为前提
        • 登记生效主义是原则，登记对抗主义是例外
    • 不动产登记的类型
      • 变动登记
        • 变动登记，指不动产物权登记机关就不动产物权的产生、变更、转让和消灭等事实进行的登记。
        • 首次登记
        • 变更登记
        • 转移登记
        • 注销登记
      • 更正登记
        • 指申请人要求对不动产登记簿中错误的记载事项予以更正的登记
          • 权利人书面同意/有证据证明→诉请法院确认
      • 异议登记
        • 异议登记，指利害关系人对不动产登记簿记载事项有异议的，可以在登记簿上证明。
        • 申请人为利害关系人
        • 利害关系人请求更正登记时，若权利人不同意更正或请求更正证据不足的，可以申请异议登记。即使无足够证据，登记机构也应办理异议登记
        • 异议登记并不影响权利人处分不动产的权利。异议登记的效力主义为，不再适用善意取得
        • 异议登记为临时救济措施，异议登记后15日内未起诉的，异议登记失效
        • 异议登记不当造成权利人损害的，应当予以赔偿
      • 预告登记
        • 该登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取得人对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一债权请求权而进行的登记
        • 由双方共同申请
        • 目的在于保障当事人未来实行物权，登记时尚不符合登记的条件
          • （1） 商品房等不动产预售的
          • （2） 不动产买卖、抵押的
          • （3） 以预购商品房设定抵押权的
          • （4） 法律、行政法规规定的其他情形
        • 未经 登记权利人 同意 处分该不动产的，不发生物权效力。但 债权合同效力 原则上不受影响。
        • 自能进行不动产登记之日起90日内未申请登记，或债权消灭的，预告登记失效
  • 物权的保护
    • 概述
    • 物权确认请求权
    • 物权请求权
      • 返还原物
      • 排除妨害
      • 消除危险
      • 修理、重作、更换或者恢复原状
    • 侵权损害赔偿
    • 多种责任协力保护
• 二、 所有权
  • 所有权概述
    • 所有权的概念和特征
      • 概念
        • 所有权是对标的物全面支配的物权，是所有人在法定期限内对物最充分、最完全的支配。
        • 内容
          • 对物占有、使用、收益、处分（性质上为原权，为积极内容）
          • 对人行使返还原物、排除妨碍、消除危险、恢复原状等在内的请求权（性质上为救济权，为消极内容）
      • 特征
        • 1||| 全面性
        • 2||| 整体性（单一性）
        • 3||| 弹力性（归一性）
        • 4||| 排他性（独占性）
        • 5||| 恒久性
    • 所有权的分类
      • 1||| 不动产所有权和动产所有权
      • 2||| 单一所有权与多数人所有权
      • 3||| 国家所有权、集体所有权和私人所有权
    • 所有权的的权能和限制
      • 所有权的权能
        • 指所有权人为利用所有物以实现其对所有物的独占利益，而于法律规定的范围内可以采取的各种措施和手段，以及对他人不法干预的排除。
        • 积极职权
          • 占有权能
          • 使用权能
          • 收益权能
          • 处分权能
        • 消极权能—排除他人的不法干预，如请求排除妨害、消除危险、恢复原状等。
      • 所有权的限制
        • 1||| 行使所有权不得违反法律规定
        • 2||| 行使所有权不得妨害他人的合法权益
        • 3||| 行使所有权时必须注意保护环境、自然资源、生态平衡。
        • 4||| 根据公共利益的需要，国家可以依法进行征收和征用
  • 所有权的取得
    • 所有权取得概述
      • 取得的类型
        • 1. 原始取得，是指非依他人既存的所有权而取得所有权，包括生产、收取孳息、先占、善意取得等
        • 2. 继受取得，是指基于他人既存的所有权而取得所有权，包括法律行为和法律行为以外的事实两大类。
      • 三种特别的原始的取得方式
        • 生产
        • 先占: 事实行为;无主物(抛弃物/天生无主物)
          • eg.陨石
        • 添附: 指在不同所有权的财产相结合形成新的财产，或对他人财产进行加工从而产生新的财产的事实
          • 附合: 动/动,动/不动,不动/不动
          • 混合: 液/气/固
          • 加工
    • 拾得遗失物
      • 拾得人的义务
        • 1. 应当返还 权利人，应当及时通知权利人领取或 送交公安等有关部门
        • 2. 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当 妥善保管 遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任
      • 拾得人的权利
        • 拾得人无法定报酬请求权
        • 拾得人有权请求权利人支付保管遗失物等必要费用。如物之维护费用、动物之饲养费用等
        • 权利人悬赏寻找遗失物的，拾得人有权请求失主按照承诺履行悬赏义务
        • 拾得人权利的丧失，若拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
        • 遗失物 自发发布 一年内 无人认领的 归国家所有。
      • 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物
        • 参照拾得遗失物的有关规定
      • M460 不动产/动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息; 但是 应当支付善意占有人 因维护该不动产或者动产支出的必要费用.
    • 善意取得
      • 含义
        • 善意取得，又称即时取得，是指无权处分人将其占有的动产或登记于其名下的不动产转让给受让人，受让人出于善意取得该物，有权依法取得对该物的所有权或其他物权。
      • 构成要件
        • 1. 前提: 无权处分 他人动产或不动产
          • （1） 善意取得以“无权处分”为前提，包括处分权不足的情形。如共有人擅自处分共有物
          • （2） 我国善意取得制度既适用于动产，又适用于不动产
          • （3） 善意取得的标的物须为占有委托物且为非禁止流通物。（占有委托物指无权处分人基于原权利人意思而取得占有，如租赁、借用、保管等；遗失物、盗脏物等占有脱离物原则上不适用善意取得
        • 2. 受让人 受让该不动产或者动产是 善意 的
          • （1） “善意”，指受让人不知道转让人无处分权，且无重大过失
          • （2） 真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任
          • （3） <M物权编解释一14-1>受让人受让该不动产或动产时，指依法完成不动产物权转移登记或动产交付之时。 若当事人签订合同时为善意，但办理登记或交付时知情的，不构成善意，不适用善意取得
          • （4） 善意的认定
            • 不动产
              • 1||| 有效的异议登记
              • 2||| 未经预告登记权利人的同意
              • 3||| 记载司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者其它形式限制不动产权利的有关事项
              • 4||| 受让人知道登记簿上记载的权利主体错误
              • 5||| 受让人知道他人已经依法享有不动产物权
            • 动产交易，受让人交易对象、场所，或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失
        • 3. 以 合理的价格 有偿 转让
          • （1） 为加强对权利人的保护，我国的善意取得 以 受让人有偿取得 为前提， 仅限于正常的交易行为，赠与、继承等非交易行为不适用善意取得
          • （2） 是否为“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定
          • （3） 只要当事人 约定了“合理的价格”即可，无须实际支付全额价款
          • （4） 高价 更证明其善意---2008-3-12
        • 4. 完成法定公示方法：登记或交付
          • 转让的不动产已经办理登记，动产已经交付给受让人
          • 船舶、航空器和机动车等特殊动产善意取得的，应当已经交付给受让人
          • 动产的交付，可以是现实交付，也可以是简易交付和指示交付，但不得是占有改定
        • 5. 转让合同 未被 宣告无效 或 被撤销
      • 法律效力
        • 符合善意取得要件
          • 受让人取得该不动产或者动产的所有权，原权利人所有权归于消灭
          • 善意受让人取得动产所有权后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外
          • 原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失
        • 不构成善意取得：追回原物
          • 不满足善意取得构成要件的，受让人不能善意取得，所有权人得基于原物返还请求权追回原物
          • 受让人与无权处分人可以通过违约责任来解决纠纷
      • 遗失物的善意取得
        • 1. 遗失物原则上不适用善意取得。所有权人或其它权利人有权追回遗失物
        • 2. 遗失物通过转让被他人占有的，权利人享有选择权
          • 1||| 向 无处分权人 请求损害赔偿
          • 2||| 自知道 或应当 知道受让人之日 起 2年内 受让人 请求返还原物
        • 3. 若受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时 应当支付 受让人所付的费用。权利人 向 受让人支付所付费用后，有权 向无处分权人追偿
      • M311-3,包括留置权在内的其他物权也可以善意取得<真题2016-3-7>
  • 建筑物区分所有权
    • 1. 建筑物区分所有权 的含义和特征
      • 含义
      • 特征
        • 1. 复合 性。专有部分专有权、共有权及管理权
        • 2. 整体 性。区分所有权人的专有权、共有权、管理权三者共为一体不可分离。
        • 3. 专有权的 主导性
          • 区分所有人取得专有部分所有权即取得共有权及管理权
          • 专有部分所有权的大小决定共有权及管理权的范围
          • 区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有权及管理权并不单独登记
        • 4. 客体的 多元 性
      • 主体：“业主”的认定
        • 1. 依法登记取得专有部分所有权的人
        • 2. 通过合法建造、继承、受遗赠或生效文书等取得专有部分所有权的人。
        • 3. 基于与建筑单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有该专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人
      • 《M区分所有权解释-4》业主基于对住宅,经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及其专有部分对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。
    • 2. 专有权 与 专有部分
      • 专有权的客体：建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分
        • 一般要件，建筑区划内房屋，以及车位、摊位等特定空间认定为专业部分，需符合下载条件
          • 结构上的独立性，能够明确区分
          • 具有利用上的独立性，可以排他使用
          • 能够登记成特定业主所有权的客体
        • 约定属于专有部分的露台等
          • 规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为专有部分
      • 专有权的行使限制
        • 业主 行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益
        • 专有权用途的限制:不得住宅商用
          • 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。
          • 业主将住宅改变为经营性用房的，应当经有利害关系业主的一致同意
          • 住宅商业的业主，不得以其改变用途未实际影响其他厉害关系业主而进行抗辩。换言之，利害关系业主不同意住宅商用，无须正当理由。
          • 业主将住宅改变为经营性用房，未依法经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主有权请求排除妨害、消除危险、恢复原状或赔偿损失
    • 3. 共有权 与 共有部分
      • 特殊性
        • 业主不得以放弃不履行义务。
        • 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定
      • 法定共有的范围
        • 建筑物的共用部分
          • 建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本建筑结构
          • 通道、楼梯、大堂等公共通行部分；
          • 消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分
        • 建筑区划内的建设用地使用权
        • 建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有
        • 建筑区划内的道路、绿地及其公共场所、公共设施和物业服务用房
    • 4. 共同 管理权
      • 组织机构:业主大会与业主委员会
        • 业主大会，由全体业主组成，是业主的意思形成机构。
        • 业主委员会，指由业主大会选举产生的部分业主组成的组织，是业主大会的执行机构
      • 管理机构的决定
        • 业主大会决定采双重多数标准，即同意业主专有部分占建筑物总面积的比例和业主人数占总人数的比例均应达到相应的要求
          • 参与表决业主要求：应当由专有部分面积占比2/3以上的业主且人数占比2/3以上的业主参与表决
          • 同意业主比例要求
            • 绝对多数：两项比例均须 ≥3/4
              • 筹集建筑物及其附属设施的维修资金
              • 改建、重建建筑物及其附属设施
              • 改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动
            • 其它事项均适用相对多数决：比例>1/2
            • 公共维修基金的紧急使用
          • 业主大会决定的法律效力：对业主的拘束力+撤销权
            • 业主大会与业主委员会通过集体决议的方式行使管理权，其作出的决定对全体业主有约束力，即使对该决定投反对票的业主亦服从
            • 如果业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益，受侵害的业主 可以请求人民法院予以撤销(撤销之诉)
            • 业主的撤销权，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日1年内行使
  • 相邻关系
    • 相邻关系的概念和特征
      • 含义
        • 相邻关系为法律规定;地役权为法律约定
      • 特征
        • 相邻关系 总是发生在两个以上权利主体之间
        • 相邻关系的内容是相邻人之间的权利、义务，即基于法律规定，相邻人之间的一方权利扩张而另一方受到限制，以保证扩张一方最基本的需求
        • 相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下因对财产的使用而发生的。
    • 相邻关系的处理原则和依据
      • 原则: 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
      • 处理依据： 法律+习惯。法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律没规定，可以按当地习惯
    • 相邻关系的具体类型
      • 相邻用水、排水关系
      • 相邻不动产通行或利用关系
      • 相邻通风、采光和日照关系
      • 相邻不可量物侵害防免关系
      • 相邻损害防免关系
    • 相邻关系的法律效力
      • 1. 相邻关系为不动产权利人的法定限制，当事人无须支付报酬，对方原则上不得请求补偿。
        • 超出部分 为 地役权 调整内容
      • 2. 因相邻关系利用相邻的不动产的，应以最小损害为原则，尽量避免对相邻不动产权利人造成损害。
      • 3. 给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状或赔偿损失
  • 共有
    • 1. 共有概述
      • 所谓共用，指两个以上的单位或个人等权利主体对同一项不动产或动产共同享有所有权，包括按份共有与共同共有
      • 特征
        • 共有关系的权利主体为两人以上。权利主体可以是自然人，也可以是法人或非法人组织
        • 共有关系的客体是同一项财产。各共有人权利及于共有财产整体，而非仅针对某一部分。
        • 共有关系的内容包括对内、对外双重权利义务关系。
        • 共有关系的形成，基于民事主体共同的生产经营目的或生活需要。
      • 类型:按份共有与共同共有
        • 含义
          • 按份共有人对共有的不动产或者动产，按照其份额享有所有权。
          • 共同共有人对共同的不动产或者动产共同享有所有权。
        • 认定
          • 关于共有的类型，通常由共有人自行约定。
          • 当事人未约定或约定不明时，按照以下规则确定。
            • 共有人之间具有家庭关系等共同关系的为共同共有。（包括但不限于夫妻关系。
            • 共有人之间没有共同关系的，视为按份共有。
    • 2. 按份共有
      • 含义与特征
        • 按份工有，指二人以上按照各自的份额对共有物享有权利和承担义务的共用关系
        • 按份共有人按照各自的份额共享有所有权并承担义务
        • 共有人的应有份额抽象地及于共有物的整体，而非具体地及于共有物的部分
        • 按份共有人对其份额享有独立的所有权，有权独立转让、抵押。
      • 应有份额的确定: 约定一出资额一等额
        • 按份共有人对共有物的份额有约定的，以约定的份额行使权利
        • 没有约定或约定不明确的，按照出资额确定
        • 不能确定出资额的，视为等额享有
      • 应有 份额的处分权 与其 他共有人 的 优先购买权
        • 应有份额的 处分
        • 优先购买权
          • 按份共有人转让其享有的共有份额的。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利
          • 对内转让，其他人无优先购买权
      • 处分 共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经 占份额2/3以上 的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外
    • 3. 共同共有
      • 共同共有，指两人以上根据共同关系对共有物不分份额地共同享有权利并承担义务的共有关系。
      • 共同共有的特征包括
        • 1）共有人共同、平等、不分份额地分享一个所有权。
        • 2）共有共同基于家庭、夫妻等共同关系而产生，并随着共同关系的解除而消失
        • 3）法学通说认为，共同共有主要包括夫妻财产共有、家庭财产共有和遗产分割前的共有三种类型。
      • 共同共有 的 处分 须经 全体共有人 一致同意 方可处分 , 否则 构成 无权处分
    • 4. 共有物的管理、处分与分割
      • 共有物的 管理权 和 费用
        • 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务
        • 共有物管理的费用负担，有约定按约定，未约定共有关系共有承担，按份共有按应有份额分担
      • 共有物的 处分 或 重大管理事项
        • 处分 共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经 占份额2/3以上 的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外
        • 处分夫妻共同财产的特别规定
          • 因 日常生活需要 而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
          • 夫妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见
          • 夫妻财产关系:法定共同 1.工资奖金劳务报酬 2.生产经营投资的 收益 3.知识产权的 收益 4.继承/受赠的财产,但是只归一方的除外 5.实际取得/应当取得的 住房补贴,住房公积金 6.实际取得/应当取得的 基本养老金,破产安置补偿费 7.一方婚前承租,婚后共同购买,登记一方名下的
            • 法定个人: 1.婚前财产 2.人身损害赔偿 3.遗嘱/遗赠 只归一方的 4.一方专用的 生活用品 5.军人的 伤亡保险金,补助金,医药生活补助 6.夫妻一方婚前购买的不动产
      • 共有物的债权债务:
        • 主要指因共有物而发生的违约之债与侵权之债。例如共有房屋存在瑕疵而造成承租人损失
        • 对外关系:连带关系，享有连带债权、承担连带债务。该规定适用于按份共有及共同共有
        • 内部关系，共有人可以自行约定，未约定或约定不明确时:
          • 按份共有，按照份额享有债权、承担债务。偿还超出自己份额的有权追偿
          • 共同共有，共同享有债权，承担债务
      • 共有物的分割
        • 共有物的分割请求权
          • 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定。但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。
          • 共有人就共有物分割请求权未约定或约定不明确的:
            • 按份共有人可以随时请求分割。
            • 共同共有人原则上不得分割，但在共有基础丧失（夫妻离婚、兄弟分家）或者有重大理由（夫妻约定分别财产制、一方无其他财产承担个人债务）需要分割时可以例外请求分割。
        • 共有物的分割的方式: 协商+实物分割+价款分割
          • 共有物的分割方式首先应由共有人之间共同协商
          • 共有人无法达到协议的，原则上应当实物分割
          • 实物难以分割或因分割会减损共有物价值的，应当对变现价款予以补偿
        • 共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失
• 三、 用益物权
  • 1. 用益物权概述
    • 概念特征
      • 概念：用益物权，是指权利人对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有、使用和收益的权利，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权、居住权等
      • 特征
        • 客体为他人所有的财产，属于他物权、限制物权
        • 权利内容包括占有、使用与收益（占有为前提，使用、收益为内容）。支配他人所有物的使用价值
        • 客体包括不动产和动产，主要是不动产
    • 用益物权的种类：物权法定原则
      • 规定的基本类型主要为五种
        • 1. 土地承包经营权
        • 2. 建设用地使用权
        • 3. 宅基地使用权
        • 4. 居住权
        • 5. 地役权
      • 特别法规定的准物权
        • 又称特许物权，指特别法上规定的需经过行政许可取得对国家自然资源享有的用益物权
  • 2. 土地承包经营权
    • 概念和特征
      • 土地承包经营权，是指权利人依据承包合同对其承包经营的耕地、林业、草地等享有占有、使用和收益的权利，并从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的用益物权。
      • 特征
        • 1. 属于他物权中用益物权的范畴，由国家或集体的土地所有权而派生
        • 2. 主体包括但不限于农村承包经营户。自然人和单位可取得四荒用地的土地承包经营权
        • 3. 客体包括农民集体所有或国家所有由农民集体使用的耕地、林业、草地以及其他用于农业的土地。
        • 4. 由发包人和承包人通过承包合同方式设定
        • 5. 土地承包经营权是一种有期限的物权
    • 土地承包经营权的设立
      • 土地承包经营权的取得方式有两种：一种原始取得，二是继受取得。
      • 农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
      • 土地承包经营权的设立采取债权意思主义，即自土地承包经营合同生效时设立。登记既非土地承包经营权生效要件，也非对抗要件，仅具有确认物权的效力。
    • 土地承包经营权的内容
      • 经营权人的权利
        • 对承包地进行使用并获取相应的收益，自主组织生产经营和处置产品。
        • 土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 土地承包经营权互换、转让的，自合同生效时发生效力，未经登记不得对抗善意第三人 （法律未就其 设立 规定 登记对抗要件）
          • 对外转让：①先经本集体经济组织村民会议2/3成员//2/3以上村民代表同意 +②乡镇人民政府批准
        • 三权分置：土地经营权的单独流转
          • 土地经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。
            • 流转期限为5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人
            • 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。
        • 承包地被依法征用、占有的，承包人有权获得相应的补偿
      • 经营权人的义务
        • 承包人必须依照法律规定和合同约定履行义务，维持土地的农业用途，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设
        • 依法保护和合理利用土地，不得进行掠夺性经营，不得给土地造成永久性损害。
        • 在生产过程中要保护环境；接受发包人的必要指导和管理。
  • 3. 建设用地使用权
    • 建设用地使用权的概念和特征
      • 概念： 建设用地使用权，指权利人依法对国家或集体所有的土地享有占有、使用和收益，并利用该土地建造建筑物、构建物及其附属设施的用益物权
      • 特征
        • 1. 建设用地使用权属于他物权中的用益物权
        • 2. 主体为一般主体，符合法定条件的自然人、法人与非法人组织均无不可
        • 3. 客体原则上为国有土地，例外情形下集体土地也可以设立建设用地使用权
        • 4. 内容为在土地上建造并保有建造物、构筑物及附属设施等
        • 5. 建设用地使用权具有排他性，在同一块土地上不允许有两个以上内容相同的建设用地使用权存在，但该权利可以在地表、地上或者地下分别设立。
    • 建设用地使用权的设立
      • 集体土地建设用地使用权的设立
        • 在法律规定的情形报请有关政府部门批准后，集体土地可以例外地设立建设用地使用权，限于兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等用途，且不得转让、出租或抵押。
      • 国有土地建设用地使用权的设立方式：划拨与出让
        • 划拨，指通过行政手段无偿取得建设用地使用权。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律关于土地用途的规定
        • 出让，指通过招标、拍卖、协议等方式从国家有偿取得土地使用权。建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
      • 物权变动模式：登记生效主义
        • 无论通过何种方式设立的建设用地使用权，均自办理登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书
        • 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。自登记时生效。
    • 建设用地使用权的内容
      • 建设用地使用权人的权利
        • 占有权
        • 使用权
        • 收益权
        • 处分权
      • 建设用地使用权人的义务
        • 1. 对土地的开发、利用、经营应当遵守法律法规，合理有效地利用土地，不得随意改变土地的用途
        • 2. 缴纳土地使用税。
        • 3. 变动国有土地使用权必须履行法定的登记手续。
        • 4. 权利消灭时，应当将土地返还所有人，并且原则上应当恢复土地的原状
      • 建设用地使用权的续期
        • 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
        • 非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理
  • 4. 宅基地使用权 (行政行为)
    • 宅基地使用权的概念和特征
      • 宅基地使用权，指农村集体经济组织成员因建造自有房屋依法对集体所有的土地享有占有和使用的用益物权。宅基地使用权是我国农村地区特有的一种用益物权
      • 特征
        • 1. 宅基地使用权的主体限于农村集体经济组织成员
        • 2. 宅基地使用权的内容限于建造、保有住宅及其附属设施
        • 3. 宅基地使用权的客体限于集体所有的土地
        • 4. 宅基地使用权的取得是无偿的且没有期限限制，故该权利具有福利性和社会保障性
    • 宅基地使用权的设立
      • 宅基地使用权的设立即宅基地使用权的取得，包括原始取得与继受取得
      • 原始取得的方式，主要包括根据法律的直接规定或者权利人的申请和集体经济组织的授予而取得
      • 继受取得是指通过赠与、买卖、继承宅基地上的住宅而取得宅基地使用权
    • 宅基地使用权的内容
      • 1. 占有宅基地
      • 2. 使用宅基地建造房屋和附属设施并因此取得房屋及其附属设施的所有权
      • 3. 取得因行使宅基地使用权而获得的收益
  • 5. 居住权
    • 居住权的含义与特征
      • 含义
        • 居住权，指为满足生活居住的需要，自然人按照合同约定或有效遗嘱，对他人的住宅进行占有、使用的用益物权
      • 特征
        • 1. 居住权的主体限于自然人
        • 2. 居住权的内容是占有、使用他人的住宅
        • 3. 居住区的客体是他人的住宅
        • 4. 居住权的设立目的是满足权利人生活居住的需要
        • 5. 居住权原则上是无偿的，当事人另有约定的除外。
        • 6. 居住区具有专属性，依附于特定人的身份而存在，故不得转让、继承，并因居住权人死亡而消灭。
        • 7. 居住权是有期限的物权
    • 居住权的设立
      • 设立居住权，当事人应当采用 书面形式 订立居住权合同。权利人也可以以遗嘱方式设立居住权
      • 登记生效主义
      • 居住权合同一般包括下列条款：
        • 1||| 当事人的姓名或名称和住所
        • 2||| 住宅的位置
        • 3||| 居住的条件和要求
        • 4||| 居住权期间
        • 5||| 解决争议的方法
      • 设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立
    • 居住权的内容
      • 居住权的权利
        • 按照合同的约定占有、使用他人的住宅，限于自己生活居住需要，不得出租该住宅，但是当事人另有约定的除外。
        • 在权利受到侵害时主张物权保护或者请求侵权人承担侵权责任，如请求排除妨害或者消除危险、赔偿损失
      • 居住权的义务
        • 行使居住权时应当妥善使用他人住宅，避免对住宅造成损害
        • 居住权原则上无偿设立。但在双方约定有偿设立居住权的情形下，应向对方支付使用费用
      • 居住权的消灭
        • 居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记
  • 6. 地役权
    • 概念和特征
      • 含义： 地役权，是指自己使用不动产的便利或提高自己的不动产的效益，不动产的权利人按照合同约定利用他人不动产的用益物权，包括通行权、取水权、采光权和眺望权等。他人不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
      • 特征
        • 1. 地役权主体包括 不动产的所有权人和使用权人
        • 2. 地役权的内容是 利用他人不动产，并对他人的权利加以限制
        • 3. 地役权的客体是他人不动产
        • 4. 地役权的目的是为了供自己使用不动产之便利或效益之提高
        • 5. 地役权具有一定的任意性，是否有偿及存续期限均由当事人约定，缓和了物权法定原则
        • 6. 地役权具有从属性，不得脱离需役地而存在或单独处分
      • 地役权和所有权的区分
    • 地役权的设立
      • 通过地役权合同设立
        • 地役权设立模式为债权意思主义，即地役权合同生效时设立。地役权合同应当采取书面形式。
        • 登记具有对抗效力，即地役权未经登记，不得对抗善意第三人。（此处善意第三人为供役地的善意受让人）
        • 土地上已经设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权
      • 基于 地役权 从属性 取得
        • 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等需役地转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。
        • 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等需役地抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让
    • 地役权的效力
      • 地役权的内容
        • 地役权人享有的权利
          • 按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。
          • 维护为行使地役权而在供役地修建的设施，并在不妨碍地役权行使的限度内允许供役地权利人使用这些设施
        • 地役权人承担的义务
          • 行使地役权时应尽量减少对供地权利人物权的限制
          • 维护为行使地役权而在供役地修建的设施，并在不妨碍地役权行使的限度内允许供役地权利人使用这些设施。
      • 地役权的消灭
        • 地役权有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消失
          • 违法法律规定或者合同约定，滥用地役权
          • 有偿利用供役地，约定的付款期间届满后 在合理期限内 经 2 次催告未支付费用
• 四、 担保物权
  • 担保物权概述
    • 担保物权的含义
      • 担保物权，指为保障实现其债权，债权人在债务人或者第三人的特定物或者权利上设立的，在债权人不履行到期债务或发生约定情形时，依法享有就担保财产优先受偿的权利。
    • 担保物权的特征
      • 1. 优先受偿性，即债务人不履行到期债务时，担保物权人就担保财产的价值有优先于普通债权人受偿的权利。
      • 2. 从属性
        • （1） 成立上的从属性。
        • （2） 内容和范围上的从属性
        • （3） 转移上的从属性
        • （4） 消灭的从属性
      • 3. 不可分性
        • 就担保财产来说，主债权未受全部清偿，担保物权人有权就担保财产的全部行使担保物权。担保财产被分割或者部分转让，担保物权人有权主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权
        • 就主债权而言，主债权 被分割 或者 部分转让，各债权 有权 就其享有的 债权份额 行使担保物权。
      • 4. 物上代位性
        • 抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。
        • 给支付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。
    • 担保物权的分类
      • 基于物权法定原则，民法典规定了三种担保物权：抵押权、质权、留置权。
      • 根据产生依据，担保物权分为：法定担保物权（留置权）与约定担保物权（抵押权、质权）
      • 根据担保客体，担保物权分为：不动产担保物权、动产担保物权与权利担保物权
    • 担保权的消灭
      • 主债权消灭
      • 担保物权实现
      • 债权人放弃担保物权
      • 法律规定担保物权消灭的其他情形
  • 抵押权
    • 概念和特征
      • 抵押权，指为担保主债权的实现，债权人对债务人或第三人提供的财产设定不转移占有的担保，在债权人不履行债务或者发生当事人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
      • 特征
        • 抵押权是一种 约定 担保物权
        • 抵押权的客体为债务人或第三人的特定财产，不动产、动产和权利均可。
        • 抵押权的成立不转移抵押财产的占有，这是抵押权与质权、留置权的重要区别。
        • 抵押权除有具有担保物权的优先受偿性、从属性、不可分性、物上代位性等特征之外，还具有追及性。抵押财产在抵押期间转让的，抵押权人可以继续行使抵押权
    • 抵押权的设立：抵押合同+公示
      • 抵押合同：要式合同
        • 采取书面形式订立抵押合同
        • 被担保债权的种类和数额
        • 债务人履行债务的期限
        • 抵押财产的名称、数量等情况
        • 担保的范围
      • 可以抵押的财产
        • 建筑物和其他土地附着物
        • 建设用地使用权
        • 海域使用权
        • 生产设备、原材料、半成品、产品
        • 正在建造的建筑物、船舶、航空器
        • 交通运输工具
        • 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
      • 禁止抵押的财产
        • 土地所有权
        • 宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但法律规定可以抵押的除外
        • 产生于之后，抵押权人无权主张抵押权效力及于从物
        • 所有权、使用权不明或者有争议的财产
        • 依法被查封、扣押、监管的财产
        • 法律、法规规定不能抵押的其他财产
      • 设立原则
        • 不动产抵押：登记生效主义
        • 动产抵押：登记对抗主义
          • 以动产设立抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记不得对抗善意第三人
          • 正当买受人保护原则
    • 抵押权的效力
      • 担保范围：约定+全部
        • 当事人就担保物权的担保范围未明确约定的，担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用
      • 对抵押财产的效力
        • 从物
          • 从物产生于抵押权依法设立前，抵押人有权主张抵押权的效力及于从物
          • 产生于之后，抵押权人无权主张抵押权的效力及于从物，但是在抵押权实现时可以一并处分
        • 孳息
          • 实现抵押权，致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押物分离的天然孳息和法定孳息。
          • 抵押权人未通知应当偿清法定孳息的义务人的，抵押权效力不及于该法定孳息.
        • 添附物
          • 抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附人归第三人所有，抵押权人有权主张抵押权效力及于补偿金
          • 抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人有权主张抵押权的效力及于添附物，但是添附物导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分
          • 抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。
        • “房地一体”原则
          • 以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押
          • 抵押人未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押
          • 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。实现抵押权时，应当将土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
      • 对抵押权人的效力
        • 抵押权的顺位
          • 抵押权人就抵押物的变现价值，有相对于其他债权人优先受偿的权利。一物之上存在两个以上抵押权的，在实现抵押权时，须确定抵押权的顺位
        • 抵押权及其顺位的处分
          • 抵押权与抵押权的顺位，为抵押权人权益范围，基于意思自治有权自由抛弃，无须征得他人同意
          • 抵押权及其顺位的变更
            • 抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权的顺位与内容，并依相关规定变更登记
            • 抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响
          • 抵押权及其顺位处分的限制
            • 该规定仅适用于放弃债权人自己财产的抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权
            • 其他担保人（包括担保物权人和保证人）免除责任的范围为抵押权人“丧失优先受偿权益”的范围，而非当然全部免责。
        • 保全请求权
          • 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为。
          • 抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务
      • 对抵押人的效力
        • 抵押物的出租
          • 线租后抵：租赁权优先，承租人有权主张买卖不破租赁
          • 先抵后租：区分抵押权是否登记
            • 若抵押权已登记：抵押权设立后抵押财产出租，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
            • 若抵押权未登记：抵押权人不得对抗善意的承租人
        • 抵押物的转让
          • 抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当通知抵押权人。当事人另有约定的，按照其约定
          • 抵押财产转让的，抵押权不受影响
          • 抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存
    • 抵押权的实现
      • 实现条件
        • 须抵押权有效存在
        • 须发生可以实现抵押权的法定或约定情形，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形
      • 实现方式
        • 协议实现。抵押权人可以与抵押人协议折价或者拍卖、变卖抵押财产以优先受偿
        • 强制拍卖、变卖。未达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
      • 行使期间
        • 抵押权人应当在主债权 诉讼时效期间 行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
        • 法定2年,不能约定
      • M401:流押条款无效,债权人只能就抵押财产优先受偿
      • 代位是指的金钱给付之债,返还原物请求权不可代位,可以转让eg.2012-3-57
      • 先租后押:买卖不破租赁 先押后租:买卖破租赁
    • 特殊抵押
      • 动产浮动抵押
        • 含义与特征
          • 动产浮动抵押权，指 企业、个体工商户、农业生产经营者 将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债权人就实现抵押权时的动产优先受偿的担保物权。
            • PS:主体不适格,不能产生物权
          • 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内登记的,该抵押权优先于其它担保物权人受偿,留置权除外
            • 超级抵押权
          • 特征
            • 设立动产浮动抵押的主体 限于 企业、个体工商户、农业生产经营者
            • 动产浮动抵押的抵押物，限于“生产设备、原材料、半成品、产品”，具有集合性
            • 抵押权设立时，抵押财产 是 不特定的。抵押权实现时则必须特定。
        • 动产浮动抵押的效力
          • 动产浮动抵押的设定：登记对抗主义。
            • 自书面抵押协议生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人
            • 登记不能对抗,正常买卖获得动产的人
            • 登记部门:中国人民银行的征信部门
          • 抵押财产的特定
            • 债务履行期届满，债权未实现
            • 抵押人被宣告破产或者被解散
            • 当事人约定的实现抵押权的情形
            • 严重影响债权实现的其他情形
      • 最高额抵押
        • 最高额抵押的含义和特征
          • 最高额贷款，指为担保将来一定期限内连续发生的债权，由债务人或第三人提供抵押物设立抵押，债权人在预定的最高债权限额内就担保财产优先受偿的特殊抵押权
          • 特点
            • 最高额抵押担保的主债权是不特定的。最高额抵押权所担保的原则是未来的债权，但设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高抵押担保的债权范围
            • 最高额抵押担保范围具有限定性
            • 最高额抵押权不具有从属性。最高额抵押担保的债权确认前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外
        • 效力
          • 债权确定的情形
            • 约定的债权确定期间届满
            • 没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高抵押权设立之日起满2年后请求，确定债权
            • 新的债权不可能发生
            • 抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押
            • 债务人、抵押人被宣告破产或者被解散
            • 法律规定的其他情形
          • 优先受偿的范围
            • 实际发生债权余额高于最高限度的，以最高限度为限，超过部分无优先受偿权
            • 实际发生的债权余额低于最高限额的，优先受偿权以实际发生的债权余额为限
  • 质权
    • 概述
      • 所谓质权，指为担保主债权的实现，债务人或第三人将动产或可让与的财产权利交由债权人占有或控制，在债务人不履行或者发生当事人约定实现质权的情形时，债权人有权就该动产或权利的价值优先受偿的权利
      • 特征
        • 具有担保物权的优先受偿性、从属性、不可分性、物上代位性等
        • 质权为 约定的 担保物权
        • 质押财产以动产或者法律规定的权利，不动产不得成为质权的客体
        • 动产质权以 转移占有 为成立要件
    • 动产质权
      • 动产质权的设立：质押合同+交付
        • 设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，质权自出质人交付质押财产时设立
        • 质权以转移占有为生效要件，但不得以占有改定设立
        • 动产质权设立后，如果质权人将质物返还出质人，动产质权原则上归于消灭
        • 质押动产须为可转让的动产。法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产不得设定质权。
      • 动产质权的效力
        • 对担保债权的效力：约定+全部
        • 对质押财产的效力
          • 质权效力范围原则上涉及质物及其从物、添附物、孳息、代位物等（从物须交付于质权人，才能成为质权客体）
        • 质权人的权利
          • 占有质物并收取孳息。收取并非取得孳息所有权，而且收取孳息应当先充抵收取孳息的费用
          • 质权人可以放弃质权，但债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外
          • 保全质权。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
          • 质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任。 但是，质权人在物质移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
        • 质权人的义务
          • 妥善保管质物：过错原则
          • 不得擅自使用、处分质物：无过错责任
      • 转质
        • 转质，指在质押期间，质权人以质物为第三人再行设立质权的行为
        • 转质的效力：承诺转质与责任转质
          • 承诺转质：即经出质人同意，而由质权人为第三人设立质权
          • 责任转质：即未经出质人同意而转质
            • 若质权人无权处分的，善意之转质权人可善意取得质权
            • 质物毁损灭失的，质权人承担无过错的赔偿责任，即使是不可抗力亦应负责
      • 质权的实现
        • 在债务人履行债务或出质人提前清偿所担保的债权后，出质人有权请求质权人返还质押财产
        • 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
        • 出质人有权请求质权人在债务履行期届满后 及时行使质权 ；质权人不不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
        • M435:质权人可以 放弃 质权;债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任
    • 权利质权
      • 含义
        • 权利质权，指以所有权以外的具有可让与性的财产权为质押财产而设定的质权
      • 可以设定质权的权利范围
        • 可出质的权利
          • 汇票、本票、支票
          • 债券、存款单
          • 仓库、提单
          • +交付
          • 可以转让的 基金份额、股权
          • 可以转让的 注册商标专用权、专利权、著作权等指示产权中的 财产权
          • 现有的 以及 将有 应收账款
          • 法律、行政法规 规定 可以出质的其他财产权利
          • +登记
        • 可出质的权利范围采“法律允许才合法”的规范模式，与抵押权所采“法无禁止即自由”不同
        • “债权”为典型的应收账款，可以设立权利质权
        • 不可转让的基金份额及股权不得出质
        • 可出质的“知识产权”只包括可以转让的财产权部分。著作人身权利不得出质。
      • 权利质权的设立：区分不同的权利
        • 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证 交付 质权人时设立。
        • 以基金份额、股权，注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的知识产权、应收账款出质的，质权 自办理出质 登记 时设立
  • 留置权
    • 概念和特征
      • 留置权，是指合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，有权留置该动产并以其价值优先受偿的法定担保物权。
      • 特征
        • 留置权属于法定担保物权
        • 留置权的标的物限于动产
        • 留置权不具有追及力，留置权人丧失对留置财产的占有即丧失留置权
    • 留置权的构成要件
      • 合法占有 债务人动产
        • 动产须为债务人所有
        • 必须 合法占有 动产。如基于承揽合同、运输、保管合同占有。以侵权方式占有债务人动产，不得留置。留置权人对留置财产丧失占有的，留置权消失
      • 债务履行期届满 且债务人未偿清债务
        • 占有标的物到期、债务清偿未到期，不能行使留置权
      • 占有与债权 属于同一法律关系， 但双方 均为企业的商事留置除外
        • “同一法律关系”的认定
        • 例外：商事留置 无须基于同一法律关系 持续经营中
          • 企业之间 留置的动产与债权并非同一法律关系，若该债权 不属于 企业持续经营中 发生的债权的，债权人不得行使留置权，债权人有权请求债权人返还留置财产
          • 企业之间 留置的动产和债权并非同一法律关系，若债权留置的是 第三人的财产，债权人不得行使留置权，第三人有权请求债权人返还留置财产
      • 消极要件
        • 1. 不得违背公序良俗
        • 2. 不得基于侵权行为
        • 3. 法律规定或 当事人 约定 不得留置的动产，不适用留置权
    • 留置权的效力
      • 留置权人的权利
        • 1. 在债权受清偿前，有权留置债务人动产而拒绝返还。但留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额
        • 2. 留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用
        • 3. 因保管该留置物而支出的必要费用，有权请求留置物的所有权人予以返还
        • 4. 符合留置权实现条件时，债权人有权就留置物的价值实现优先受偿权
      • 留置权人的义务
        • 1. 留置权人应当妥善保管留置财产。因保管不善致使留置财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。
        • 2. 不得擅自使用、出租或处分留置财产。因留置权人擅自使用、处分留置物造成损害的，应当承担无过错责任
        • 3. 及时行使留置权。债务人可以请求留置权人在债务履行届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求法院拍卖、变卖留置财产
        • 4. 债务人清偿债务或者另行提供担保的，债权人应当及时返还留置财产
    • 留置权的实现与消灭
      • 程序：两次效力
        • 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人 60日以上 履行债务的期间。
        • 宽限期经过后，债务人仍未履行的，留置权人才可就留置权人才可就留置财产的变现价值优先受偿
        • 鲜活易腐等不易保管的动产，不适用60日以上宽限期的规定，可尽早实现留置权
      • 留置权的消灭
        • 留置权的消灭事由包括一般事由与特殊事由。一般事由是对所有担保物权均适用的事由，包括主债权消灭，担保物权实现或者抛弃、担保物毁损灭失且无代位物 等。
        • 留置权消灭特殊事由：①为留置权人对留置财产 丧失占有，②是留置权人 接受债权人另行提供担保
  • 担保权的竞合
    • 同一债权有数个担保：混合担保
      • 所谓混合担保，指被担保的债权既有物的担保又有人的担保的情形。当债务人不履行到期债务时，债务人应当按照一下规则来行使权利
        • 约定优先
        • 没有约定或者约定不明确的
          • 由债务人提供物保，先实现该担保物权后执行保证
          • 由第三人提供物保的，债权人有选择权，既可以请求实现物权也可请求实现保证
        • 提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿
    • 同一动产担保数个主债权
      • 留置权与抵押权、质权并存
        • 同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿
      • 抵押物价款的超级抵押权
        • 超级抵押权 的适用范围：动产抵押担保的主债权是抵押物的价款
        • 超级抵押权的行使要求：标的物交付后10日内办理抵押登记
        • 同一动产上存在多个价款优先权，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序
      • 抵押权与质权并存
        • 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照 登记、交付的时间先后 确定清偿顺序
  • 最高额担保
    • 1.从债务在前,主债务在后
    • 2.主债权的发生及数额具有不特定性
    • 3.债权额,有约定从约定,无约定5+1
    • 只有最高额抵押不具有从属性
  • 共同担保
    • 约定的按份共同担保
    • 连带共同担保
      • 共同人保
      • 共同物保
      • 混合担保
    • 相互追偿权: 1.约定 2.承担连带共同担保 3.同一份合同上签字
  • 反担保
    • 确保主债务的保证人 一旦承担保证责任后,对债务人的追偿权获得实现
  • 无效担保
    • 主合同无效,担保合同无效
      • 无过错,0
      • 过错,1/3
    • 主合同有效,担保合同无效
      • 无过错,0
      • 都有过错,1/2
      • 全担保人过错,1
  • 相互追偿权
    • 1.约定了相互追偿及分担份额
    • 2.约定"承担连带共同担保"
    • 3.多个担保人一份合同书上签字盖章(按比例分担)
• 五、 占有关系
  • 占有概述
    • 占有的概念和特征
      • 占有，指对物具有事实上管领力的一种状态。
      • 特征
        • 占有的客体限于有体物，包括动产和不动产。但不限于独立的物，对物的组成部分也可以占有
        • 占有必须是对物产生了事实上的支配与控制
    • 占有的分类
      • 1. 有权占有和无权占有：依占有人的占有是否具有本权为标准
        • 1||| 有权占有，是指基于本权的占有。本权既包括物权（如所有权、用益物权、部分担保物权），也包括某些债权（如租赁、借用、保管、委托等），还包括因其他法律关系或法律规定而生的权利（如监护人、遗嘱执行人、破产管理人等）
        • 2||| 无权占有，是指欠缺本权的占有，例如：小偷对赃物的占有
      • 2. 善意占有和恶意占有：基于 无权占有 人的主观心理状态
        • 1||| 善意占有，是指占有人不知道且不应当知道自己的占有有没有合法根据而占有
        • 2||| 恶意占有，是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而占有
      • 3. 直接占有和间接占有：依占有人是否直接占有物为标准
        • 1||| 直接占有，即直接对物加以管领之占有。
        • 2||| 间接占有，指对于他人直接占有之物基于特定法律关系有返还请求权，而对其物有间接管领力的占有。如在租赁合同中，承租人为直接占有人，出租人为间接占有人
          • 要件
            • 须占有媒介关系，既可以为租赁、承揽、保管等合同关系，也可为质权、土地承包经营权等物权关系
            • 直接占有人须为他主占有
            • 直接占有人在占有媒介关系消灭后，对间接占有人负返还义务
      • 4. 自主占有和他主占有：依占有人是否具有所有的主观意思为标准
        • 1||| 自主占有，指对于 物主观上以所有的意思占有，是否为正真所有权人，则非所问。
        • 2||| 他主占有，指 对于物 非以所有 的意思 而占有。
  • 占有的效力和保护
    • 占有的效力
      • 占有的性质虽为一种事实状态而非权利，但为了维护社会秩序，合理解决当事人之间的权利义务关系，法律仍赋予占有一定的法律效力
      • 权利推定效力
      • 权利取得效力
      • 保护效力
    • 无权占有恢复中的权利义务
      • 占有物孳息的返还：不区分善意和恶意
      • 使用占有物造成的损害
        • 善意占有人。善意占有人因使用占有的不动产或者动产造成损害的，无须承担赔偿责任
        • 恶意占有人。恶意占有人因使用占有物造成损害的，即使无过错，也应当承担赔偿责任
      • 占有物的费用偿还
        • 恶意占有：不得主张返还任何费用
        • 善意占有人：有权请求返还因维护占有物的必要费用
      • 占有物的损害赔偿责任
        • 善意占有人：仅在其所受保险金、赔偿金或者补偿金等范围内负返还之责。
        • 恶意占有人：除应当返还以上获得的保险金、赔偿金或者补偿金外，如权利损害未得到完全弥补，还应当承担完全赔偿责任。
    • 占有的保护
      • 占有返还请求权
        • 占有返还请求权的构成要件包括：
          • 1||| 请求人为占有人
          • 2||| 占有被侵夺，指违反占有人意思，以积极之不法行为，将占有物之一部分或全部移入自己管领之下，如占有物被盗窃或抢夺
          • 3||| 相对人为现在之无权占有人
          • 4||| 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭
      • 排除妨碍和消除危险请求权
      • 损害赔偿请求权

第五编 合同

• 1. 合同通则司法解释影响影响专题13-20，fk 20′
  • 1. 动态系统论
    • （1）合同的成立；（2）合同的效力；（3）合同的生效；（4）合同的失效（终止）
  • 2. 公平原则（6），诚信原则（7）
  • 3. 原则与例外并存
• 2. 债之基本原理
  • 立法无债总,学理上要有;合同篇总则起到债总的作用
  • 债的概念
    • 民法上的债，是指特定当事人之间可以请求为特定行为的民事法律关系。债的特征是： (1)债是存在于特定当事人之间的民事法律关系； (2)债是特定当事人之间 请求为特定行为 的民事法律关系； (3)债是特定当事人 实现自身特定利益 的 财产性民事法律关系； (4)债是 依照法律规定或者法律行为而产生 的民事法律关系。债的存在表明债权人的利益尚未得到满足，在债权人的利益得到满足时，债的关系消灭。 债作为一种民事法律关系，包括 主体、内容和客体 三个要素。 债的主体，即债的当事人，包括债权人和债务人。债权人和债务人均须为特定的主体。按照合同或者法律规定，债权人与债务人之间发生特别结合关系。债原则上仅在特定当事人之间产生效力，但在法律有规定的情况下，债也可以发生对第三人的效力。 债的内容，是指债权与债务。债权和债务具有特定性和对应性，债权是请求为特定行为的权利，债务是为该特定行为的义务。债的客体，亦称债的标的，是债权、债务共同指向的对象。 债的客体 是债务人的特定行为，亦称给付。给付包括积极给付与消极给付。积极给付是以作为为内容的给付，消极给付是以不作为为内容的给付。给付可以在债的关系成立时确定，也可以在债务履行时确定。
  • 债的内容
    • 债之关系 以 债权人与债务人之间的债权债务 为内容。
    • 1.债权
      • 债权是指债权人享有的以请求债务人为一定给付为内容的权利。债权的特征表现为： (1)为请求权。在债务人给付前，债权人不能直接支配债务人应给付的标的物，也不能以支配债务人的人身来强制债务人作出给付，只能请求债务人履行债务来实现利益。 (2)为相对权。债权人只能请求债务人履行债务，除法律另有规定外，即使因第三人的原因致使债权不能实现，债权人也只能以债之关系为基础向债务人主张权利。 (3)具有任意性。在不违反强行法规定的情况下，当事人可以任意设定债的关系，法律并不加以限制；即使是法定之债，当事人也可以通过协商确定债的内容。 (4)具有非排他性。债权人仅能够向债务人提出给付的请求，不能对债务人应交付的标的物或者债务人的行为予以直接支配。以同一给付为标的而成立的数个内容相同的债权相互之间不发生权利上的冲突，此种情形下债权未得到实现的债权人可以以债务不履行为由向债务人主张违约责任。 (5)具有平等性。对于同一债务人先后成立的数个债权，效力一律平等。在该债务人陷入破产时，数个债权人根据债权数额的比例接受清偿。
      • 一般认为，债权具有如下权能： (1)请求权能。作为一种请求权，债权人可以直接请求债务人履行债务，也可以通过诉讼方式以国家强制力来实现其请求。 (2)保持受领权能。债务人履行债务或受强制执行提出给付时，债权人有接受给付的权利并有权保持因此获得的利益。 (3)保全权能。当债务人的某些行为对债权人造成损害时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，或请求人民法院撤销债务人的行为。 (4)处分权能。债权人可以通过抵销、免除、让与债权和设定债权质权等方式对享有的债权予以处分。上述权能齐备的债权为完全债权，否则为不完全债权，但欠缺保持受领权能的债权不再是债权。
    • 2.债务
      • 债务是指债务人依照约定或法律规定向债权人作出给付的义务。债务的内容包括作为和不作为。 债务的特征表现为： (1)具有特定性。在债之关系中，债务人和债务内容均是特定的。依法成立的债务非依法律规定或经当事人协商不得变更。 (2)具有期限性。任何债务都有确定或可确定的期限。 (3)履行具有强制性。当债务人不履行债务时，债权人有权追究债务人的民事责任以满足其利益。责任是债务人履行债务的一种担保，无责任的债务无法律约束力。
      • 债务有 给付义务与 附随义务 之分，其中给付义务又分为主给付义务与从给付义务。 所谓主给付义务，是指债之关系中固有的、必备的可以决定债的类型的基本义务。在双务合同中，主给付义务构成对待给付义务。 所谓从给付义务，是指辅助主给付义务的功能实现的义务。从给付义务不决定债的类型，但能够确保债权人的利益获得最大的满足。从给付义务可以基于法律的明文规定或当事人的约定而发生，也可以基于诚实信用原则而发生。 所谓附随义务，是指给付义务之外的，以诚实信用原则为依据而产生的协助、保护、照顾、保密等义务。 此外，在债之关系中还有所谓的“不真正义务”。不真正义务没有一个与之相对应的权利，故该义务不可能被请求履行。当事人不履行不真正义务将承担法律上的不利后果。《民法典》第591条规定的防止损失扩大的义务即为不真正义务。
  • 债的发生原因
    • 债的发生原因，是指能够在特定当事人之间引起债之关系产生的法律事实。引起债之关系产生的法律事实可以是 行为，也可以是 事件，其中行为包括 表示行为 和 事实行为。 1.合同。合同依法成立后，当事人之间即产生债权债务关系。 2.侵权行为。侵权行为发生后，侵权人与受害人之间则产生债权债务关系。 3.无因管理。无因管理能够依法在管理人与受益人之间引起债的关系。 4.不当得利。不当得利能够在得利人与受损失的人之间引起债的关系。 5.其他事实。除上述引起债发生的原因外，单方允诺、缔约过失、遗赠等也可以成为债的发生原因。
      • 意定之债
        • 合同
        • 单方允诺
      • 法定之债
        • 侵权
        • 无因管理
        • 不当得利
        • 缔约过失
        • 其它
• 3. 合同通则
  • 1. 合同概述
    • 合同编的调整范围
    • 合同的概念和特征
      • 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同有广义和狭义之分。广义的合同包括有关财产关系的协议，也包括有关身份关系的协议。本章所述的合同是指狭义的合同，即有关财产关系的协议。有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定，没有规定的，可以根据其性质参照适用《民法典》合同编的规定。 合同具有以下特征：首先，合同是一种民事法律行为。其次，合同是两方以上当事人意思表示一致的民事法律行为。最后，合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
        • 第四百六十三条　本编调整因合同产生的民事关系。
        • 第四百六十四条　合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。
    • 合同的分类
      • 1.有名合同和无名合同。这是以法律上是否规定合同名称为标准作出的划分。有名合同又称典型合同，是指法律上已经规定了合同名称及规则的合同；无名合同是指法律上尚未规定合同名称及具体规则的合同。二者的区别在于：有名合同适用法律已对其设定的规范。无名合同适用民法关于民事法律行为的规定及《民法典》合同编“通则”的规定，并可以参照《民法典》合同编“典型合同”或者其他法律中最相类似合同的规定。
      • 2.要式合同和不要式合同。这是以是否须具备一定形式为标准作出的划分。要式合同是指法律规定或当事人约定须具备特定形式的合同；不要式合同是无须具备特定形式的合同。二者的区别在于：要式合同在具备特定形式时成立或生效；不要式合同在当事人意思表示一致时成立或生效。
      • 3.单务合同和双务合同。这是以双方当事人是否互负给付义务为标准作出的划分。单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同；双务合同是指双方互负对待给付义务的合同。该分类的意义在于，在双务合同中，当事人享有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；单务合同则无此效力。另外，在双务合同中存在风险负担问题；而单务合同不发生风险负担问题。
      • 4.为自己利益订立的合同和为第三人利益订立的合同。这是以合同目的是否为自己利益订立为标准作出的划分。为自己利益订立的合同是指订约当事人自己享有权利并直接取得利益的合同；为第三人利益订立的合同是指订约当事人为第三人设定权利并使其取得利益的合同。 其特征是：第三人不是当事人；第三人只享受权利，不承担义务；第三人对是否接受权利有选择权。如果第三人接受权利，则债务人应当向其履行，但债务人违约时，应当向债权人承担违约责任；如果第三人拒绝接受，则合同权利由为第三人利益订立合同的当事人自己享有。
      • 5.主合同和从合同。这是以合同相互间的主从关系为标准作出的划分。不以其他合同存在为前提即可独立存在的合同，为主合同；必须以其他合同存在为前提才能成立的合同，为从合同。主合同是否成立与生效直接影响着从合同的成立及效力，但从合同不成立或无效，通常不会影响到主合同的成立与效力。
    • 合同的相对性
      • 第四百六十五条　依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
    • 合同的解释
      • 合同解释有广义和狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同之性质、发掘合同默示条款或暗含条款以及明确合同条款含义；狭义的合同解释只是确定合同条款的含义。根据我国《民法典》合同编的规定，合同的解释对象主要是合同条款。 根据我国《民法典》合同编的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定争议条款的含义。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。据此，我国对于合同的解释确立了文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等合同解释方法。
        • 第四百六十六条　当事人对合同条款的理解有争议的，应当依据本法第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。
        • 第四百六十七条　本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
    • 债与合同的关系 债是债权和债务的统一体。合同之债是债的一种具体类型。 非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用《民法典》合同编“通则”的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。
      • 第四百六十八条　非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。
  • 2. 合同的订立
    • 合同成立的判断
      • 合同的成立要件
        • 合同的成立要件分为一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同必要条款达成合意、合同内容明确。 除法律另有规定或者当事人另有约定外，当事人对合同是否成立存在争议，能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。特别成立要件是指某些合同成立必须具备的要件，如某些合同需要具备特定的形式或须交付标的物才能成立。
          • 第四百九十条　当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
            • 默示行为
      • 合同成立的判断
      • 合同成立的时间和地点
        • 合同成立的时间原则上为承诺生效时。一般来说，当事人就合同条款协商一致，合同即成立。其中，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。除当事人另有约定外，当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立。 合同成立的地点 通常为承诺生效的地点。其中，除当事人另有约定外，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。 除当事人另有约定外，采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点。
      • 合同的内容
        • 合同的内容即合同当事人对权利义务达成的合意，其表现为合同条款。根据我国法律规定，合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：当事人的姓名或者名称和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。
          • 第四百七十条　合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款： （一）当事人的姓名或者名称和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
      • 合同的形式
        • 合同形式，是指合同当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的一致协议的表现形式。通常使用的合同形式有口头形式、书面形式和行为默示形式三种。 口头形式，是指合同当事人以口头交谈方式相互作出意思表示订立合同。口头形式除了有约定的答复期限外，对方应立即作出接受的答复。否则，合同就不能成立。口头合同形式的优点在于简便、易行、迅速、即时清结。但在口头合同中，若当事人之间发生纠纷则难以取得证据。 书面形式，是指合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。标的数额比较大、内容较复杂、不能立即履行的合同多采用书面形式。凡需要公证、鉴证、登记或审批的合同形式均为特殊书面形式。 行为默示形式又称推定形式，是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的形式。认定行为默示形式系以合同的开始履行推定合同已经订立。
          • 第四百九十一条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。 当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。
          • 第四百九十二条　承诺生效的地点为合同成立的地点。 采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
          • 第四百九十三条　当事人采用合同书形式订立合同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。
      • 格式条款
        • 格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。 我国法律对格式条款的特殊要求体现在： (1)提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻提供格式条款一方责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 (2)提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。 (3)有下列情形之一的，该格式条款无效： 一是具有民事法律行为的无效事由； 二是格式条款中的造成对方人身损害的、因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款； 三是提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利； 四是提供格式条款一方排除对方主要权利。 (4)对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
          • 第四百九十六条　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。
          • 第四百九十七条　有下列情形之一的，该格式条款无效： （一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形； （二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利； （三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
          • 第四百九十八条　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
      • 合同形式瑕疵的履行治愈
        • 第四百九十四条　国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。 依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。
        • 第四百九十五条　当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
    • 合同订立的程序
      • 当事人订立合同可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
        • 第四百六十九条　当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。 书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。 以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。
      • 要约
        • 要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。其条件包括： (1)必须是特定人向相对人发出的意思表示。换言之，要约人必须是在客观上可以确定的人；而要约的相对人可以是特定的某个人，也可以是不特定的社会公众。 (2)必须以缔结合同为目的。 (3)内容应具体确定。要约至少应包括拟订立合同的必备条款，以供相对人考虑是否承诺。 (4)必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约的法律效力。要约生效后，要约人应受要约的约束，在要约有效期内不得随意撤销或变更要约；受要约人则取得了承诺的权利，受要约人有权在要约的有效期限内作出接受要约的答复，但其不负必须承诺的义务。受要约人不承诺，没有通知要约人的义务。 要约的生效时间因要约形式的不同而有所不同。一般来说，以对话方式作出的要约自受要约人知道要约内容时生效，以非对话方式作出的要约自要约到达受要约人时生效；以非对话方式作出的采用数据电文形式的要约，受要约人指定特定系统接收数据电文的，要约自该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，要约自受要约人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效；要约人与受要约人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。在要约生效前，要约人可以撤回要约；要约生效后，在符合法定条件时，要约人可以撤销要约。 要约与要约邀请不同。要约邀请，是一方向他方作出的希望他方向自己发出要约的表示。 要约与要约邀请的区别是： (1)目的不同。要约的目的在于获得对方的承诺以成立合同；要约邀请的目的在于引出对方的要约。 (2)条件不同。要约的条件如前所述；要约邀请无须具备前述条件，只要邀请人足以确定即可。 (3)效力不同。要约人须受要约约束；要约邀请没有法律效力，故邀请人不受要约邀请的约束。一般来讲，拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等均为要约邀请，但商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
          • 第四百七十一条　当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
          • 第四百七十二条　要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
          • 第四百七十三条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。 商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。
            • 要约邀请:希望他人向自己发出要约的表示
          • 第四百七十四条　要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。
          • 第四百七十五条　要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。
            • 第一百四十一条　行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
          • 第四百七十六条　要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外： （一）要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了合理准备工作。
          • 第四百七十七条　撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。
          • 第四百七十八条　有下列情形之一的，要约失效： （一）要约被拒绝； （二）要约被依法撤销； （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
      • 承诺
        • 承诺是受要约人向要约人作出的同意要约的意思表示。其条件包括： (1)必须是由受要约人本人或其代理人向要约人作出。 (2)必须在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，若要约是以对话方式作出的，除当事人另有约定外，受要约人应当即时作出承诺；若要约是以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 (3)内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 (4)原则上应以通知方式作出，特殊情况下依交易习惯或者要约的规定也可以以行为方式作出。除法律有特别规定或当事人事先有明确约定外，沉默不能视为承诺的形式。 承诺的效力在于，承诺生效则合同成立，双方当事人由此承担合同产生的权利与义务。 对于承诺生效的时间，我国法律规定，以对话方式作出的，承诺在要约人知道其内容时生效；以非对话方式作出的，承诺在承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺也有效。 承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。 以拍卖方式订立合同的，拍卖公告属于要约邀请，竞买人的应价(或称报价)行为构成要约，拍卖人的买定表示构成承诺。在竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，合同成立。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。 以招标投标方式订立合同的，招标为要约邀请，投标为要约，定标为承诺。定标后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，双方应当自中标通知书发出之日起30日内订立书面合同。
          • 第四百七十九条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。
          • 第四百八十条　承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
          • 第四百八十一条　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺； （二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
          • 第四百八十二条　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
          • 第四百八十三条　承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
          • 第四百八十四条　以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
          • 第四百八十五条　承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。
          • 第四百八十六条　受要约人超过承诺期限发出承诺，或者在承诺期限内发出承诺，按照通常情形不能及时到达要约人的，为新要约；但是，要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。
          • 第四百八十七条　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。
          • 第四百八十八条　承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
          • 第四百八十九条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
      • 强制缔约
        • 强制缔约，是指要约人和受要约人负有应对方的请求而与之订立合同的义务，其在无正当理由时不得拒绝发出要约或对于要约人提出的要约不得拒绝作出承诺。 在强制缔约情形中，受要约人对要约进行承诺是其法定义务。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。
      • 预约合同
        • 预约合同，是指要约人与受要约人约定将来订立一定合同的合同。 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。预约合同与本约合同相对，本约合同就是履行预约合同而订立的合同。在订立预约合同后，订立本约合同是当事人应当履行的义务，只要本约合同未订立，则预约合同就没有履行。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
      • 悬赏广告
        • 悬赏广告，是指当事人以发布广告的形式，对完成广告中所要求的特定行为的人，给付广告中所声明的报酬的意思表示。 在我国法律上，悬赏广告属于要约，悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。
          • 第四百九十九条　悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。
    • 缔约过失责任
      • 第五百条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚信原则的行为。
      • 第五百零一条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。
      • 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，致另一方信赖利益损失时所应承担的赔偿责任。其法理基础是诚实信用原则。 法学通说认为，缔约过失责任是一种独立的民事责任。缔约过失责任主要适用于以下情形：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密或者其他应当保密的信息；其他违背诚实信用原则的行为等。
      • 缔约过失责任的构成条件包括： (1)一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。 (2)他方受有信赖利益的损失。 (3)一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。 (4)违反先合同义务的一方具有过失。 缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失。一般包括：缔约费用，准备履行合同所支出的费用，丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失。
      • 第三人缔约过失责任 解释： 第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持；当事人亦有违背诚信原则的行为的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。但是，法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的，依照其规定。
    • 履行报批等义务条款 的 先生效规则
  • 3. 合同的效力
    • 合同的效力又称合同的法律效力，是指已成立的合同将对合同当事人乃至第三人产生的法律后果。已成立的合同要产生当事人预期的后果，则须满足相应的有效要件。合同的一般有效要件是： (1)当事人缔约时有相应的缔约能力。 (2)当事人的意思表示真实。 (3)不违反强制性法律、行政法规的强制性规定及公序良俗。 有些合同除需要具备一般有效要件外，还需要 具备特别生效要件，主要有： (1)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同，在办理相关手续后生效。 (2)附生效条件的合同 自条件成就时生效。 (3)附生效期限的合同 自期限届至时生效。 合同欠缺一般有效要件的法律后果有三种情形：合同无效，合同可撤销，合同效力待定。
    • 合同 是民事法律行为的一种类型，《民法典》总则编中有关民事法律行为效力的规范适用于对合同效力的认定。同时，《民法典》合同编对合同效力作出了一些特殊规定。 依法成立的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自成立时生效。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。法人的法定代表人 或者 非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照《民法典》总则编有关民事法律行为效力和《民法典》合同编有关合同效力的规定确定，不得仅以超越经营范围为由确认合同无效。 合同不生效、无效、被撤销 或者 终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
    • 第五百零二条　依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。 依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。
    • 第五百零三条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。
    • 第五百零四条　法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。
    • 第五百零五条　当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。
    • 第五百零六条　合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身损害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
    • 第五百零七条　合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。
    • 第五百零八条　本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。
  • 4. 合同的履行
    • 合同履行的一般规则
      • 合同的履行，是指债务人按照合同的约定履行其义务。合同履行的一般规则，是指当事人在履行合同过程中应当遵循的基本准则，包括全面履行规则、遵循诚实信用规则和保护生态环境规则。 全面履行规则，又称正确履行规则或适当履行规则，该规则要求当事人按照合同约定的标的、数量、质量、履行期限、履行地点、履行方式，全面完成合同义务。 遵循诚实信用规则要求当事人应本着诚实、守信、善意的态度履行合同义务，不得滥用权利或故意规避义务。 保护生态环境规则，是指在履行合同过程中，当事人应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 全面履行规则要求当事人按照合同的约定全面履行义务，如果当事人就某些条款约定不明，应当遵循以下规则：就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。如果还不能确定，则适用下列规定： (1)质量要求不明确的，按照 强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照 行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 (3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务 一方所在地履行。 (4)履行期限不明确的，债务人 可以 随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 (5)履行方式不明确的，按照 有利于实现合同目的的方式履行。 (6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因 债权人原因 增加的履行费用，由债权人负担。
        • 第五百零九条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
        • 第五百一十条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
        • 第五百一十一条　当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
        • 第五百一十二条　通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。 电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。 电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定。
        • 第五百一十三条　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
        • 第五百一十四条　以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。
        • 第五百一十五条　标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。 享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。
        • 第五百一十六条　当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。 可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。
      • 此外，通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，以实际提供服务的时间为准。电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的，合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。但是，电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的，按照其约定。执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。以支付金钱为内容的债，除法律另有规定或者当事人另有约定外，债权人可以请求债务人以实际履行地的法定货币履行。而且，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
    • 合同履行的特别规则
      • 基于债权债务关系的不同类型，当事人在履行合同过程中应当遵循以下特别准则：
      • 选择之债的履行
        • 选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人可以选择其中之一予以履行的债。在履行债务之前，选择之债的给付标的必须特定，即通过在数种给付标的中选定一种而将选择之债转变为简单之债。选择之债由选择权人行使选择权而将履行标的特定化，选择权人的确定顺序为： (1)根据法律规定、当事人的约定或者交易习惯确定； (2)标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权； (3)享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未做选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。当事人享有的使选择之债的给付标的特定的选择权在性质上为形成权，选择权行使后效力溯及债之发生时。当事人行使选择权应当及时通知对方，通知到达对方时，标的确定。标的确定后不得变更，但是经对方同意的除外。可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。
      • 按份之债的履行
        • 按份之债，是指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。其中，债权人按照确定的份额分享债权的，为按份债权；债务人按照确定的份额分担债务的，为按份债务。在按份之债中，各债权人的债权或各债务人的债务 均是独立的，按份债权人在自己享有的债权份额得到清偿或按份债务人履行了自己承担的债务份额后，即退出债之关系。二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。
          • 第五百一十七条　债权人为二人以上，标的可分，按照份额各自享有债权的，为按份债权；债务人为二人以上，标的可分，按照份额各自负担债务的，为按份债务。 按份债权人或者按份债务人的份额难以确定的，视为份额相同。
      • 连带之债的履行
        • 连带之债，是指债的多数主体中任何一人都有权请求对方履行全部债务，或任何一人都有义务向对方履行全部债务的债。连带之债由法律规定或者当事人约定，其中多数人一方相互间有连带关系。多数人享有同一债权且每个债权人均可请求债务人履行全部债务的为连带债权；多数人负有同一债务且每个债务人均有义务对债权人履行全部债务的为连带债务。在连带之债中，每个连带债权人都有请求债务人履行全部债务的权利，每个连带债务人都有履行全部债务的义务，在连带债权人中一人受领全部给付或连带债务人中的一人履行了全部债务后，连带之债归于消灭，但此时连带之债在连带债权人或连带债务人之间转化为按份之债。 连带债权人或者连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依法向其他债务人追偿。部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。
          • 第五百一十八条　债权人为二人以上，部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的，为连带债权；债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。 连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。
          • 第五百一十九条　连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。 实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。 被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。
          • 第五百二十条　部分连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的，其他债务人对债权人的债务在相应范围内消灭；该债务人可以依据前条规定向其他债务人追偿。 部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。 部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人应当承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。 债权人对部分连带债务人的给付受领迟延的，对其他连带债务人发生效力。
          • 第五百二十一条　连带债权人之间的份额难以确定的，视为份额相同。 实际受领债权的连带债权人，应当按比例向其他连带债权人返还。 连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。
      • 电子合同的履行
      • 涉他合同的履行
        • 涉他合同，是指当事人在合同中为第三人设定了权利或者义务的合同，包括为第三人利益的合同与第三人履行的合同两种基本类型。当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人有约定的则依照约定处理。
          • 第五百二十二条　当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。 法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人对债权人的抗辩，可以向第三人主张。
          • 第五百二十三条　当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。
          • 第五百二十四条　债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。 债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。
      • 提前履行
        • 债务人一般应于履行期届至时履行义务。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
          • 第五百三十条　债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。 债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
      • 部分履行
        • 债务人应当按照法律的规定或者合同的约定全面履行自己的义务。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
          • 第五百三十一条　债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但是部分履行不损害债权人利益的除外。 债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。
      • 情势变更
        • 情事变更，是指合同依法成立以后，非归因于当事人双方的原因，作为合同赖以成立的基础或环境的客观事实发生变更，使得继续维持合同的效力显失公平或者不能实现合同目的，遭受不利影响的一方当事人可以请求法院或仲裁机构予以变更或解除的规则。根据《民法典》第533条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同；人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
          • 第五百三十三条　合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
    • 双务合同履行中的抗辩权
      • 双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权。该权利属于暂时拒绝履行合同债务的权利，其存在的基础是双务合同的牵连性。 《民法典》合同编规定了以下三种抗辩权。
      • 同时履行抗辩权
        • 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在没有约定履行顺序或约定应同时履行的情况下，一方当事人在对方未为对待给付之前，得拒绝履行自己债务的权利。 同时履行抗辩权的构成要件包括： (1)须当事人就同一双务合同互负债务； (2)须双方互负的债务均届清偿期； (3)须对方未履行债务或履行债务不符合约定； (4)须对方的对待给付是可能履行的。 同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同。当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而互付义务，若具有对价关系，也可主张同时履行抗辩权。 同时履行抗辩权属于延期抗辩权、一时抗辩权。如果对方已经履行了债务，该权利即消灭。
          • 第五百二十五条　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
      • 先履行抗辩权
        • 先履行抗辩权，是指在当事人互负债务且有先后履行顺序时，负有先履行债务的一方未履行债务或履行债务不符合约定时，后履行一方拒绝其履行请求的权利。 先履行抗辩权的成立要件包括： (1)当事人基于同一双务合同互负债务； (2)双方债务均已届清偿期； (3)一方当事人应当先履行债务； (4)应当先履行的一方未履行债务或者履行债务不符合约定。 先履行抗辩权属于一时抗辩权，其成立及行使，使得后履行一方可中止履行自己的债务，以保护自己的期限利益、顺序利益；在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消灭，后履行一方须履行债务。
          • 第五百二十六条　当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
      • 不安抗辩权
        • 不安抗辩权，是指先履行一方在有确切证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。不安抗辩权的成立要件包括： (1)当事人基于同一双务合同互负债务； (2)主张不安抗辩权的一方应当先履行债务且其债务已届清偿期； (3)先履行一方有确切证据证明对方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。 不安抗辩权的效力在于：在具备上述条件时，先履行一方有权中止履行，但应当及时通知对方；对方提供适当担保的，应当恢复履行；中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任.
          • 第五百二十七条　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
          • 第五百二十八条　当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。
      • 第五百二十九条　债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。
      • 第五百三十二条　合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
      • 第五百三十四条　对当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的，市场监督管理和其他有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定负责监督处理。
  • 5. 合同的保全
    • 与债的担保的区别:担保主动性,保全被动性
    • 合同的保全，属于广义的合同担保，其理论及立法根据是任何一个债务人原则上均对外承担无限责任，故其一般财产是担保债权实现的总担保，该项财产亦称“责任财产”。法律所规定的保障该项财产完整性的措施即为合同的保全。其包括债权人的代位权和债权人的撤销权两种类型
    • 债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利而影响债权人的到期债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人对相对人的权利之权利。
    • 债权人的代位权的成立条件 包括： (1)债权人对债务人的 债权合法。一般情形下，债权人应当在其债权到期时才能行使代位权，但《民法典》第536条对债权人在债权到期前行使代位权作出了特别规定。 (2) 债务人 对 第三人(相对人)享有债权。 (3)债务人怠于行使其债权 或者 与该债权有关的从权利影响债权人的到期债权的实现。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的债权，以致影响债权人的到期债权的实现。 (4)债务人对第三人的债权 为非专属性权利和可以强制执行的权利。通常而言，基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利属于专属于债务人自身的债权。
      • 第五百三十五条　因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
    • 债权人的代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
      • 第五百三十六条　债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
      • 第五百三十七条　人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。
      • 第五百三十八条　债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
      • 第五百三十九条　债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
      • 代位权及代位之诉
        • 含义
          • 1||| 以自己的名义
          • 2||| 针对 债务人怠于行使债权的消极行为,而非 不当减少 不同于撤销
          • 3||| 方式:向法院提起诉讼
        • 实体要件
          • 1||| 原则上 债权人对债务人的债权到期
          • 2||| 债务人对相对人的 债权亦到期
          • 3||| 不具有人身性
          • 4||| 债务人存在怠于行使到期债权的事实
          • 5||| 怠于行使已经影响到(而不是现实危害到) 债权人的债权;也即债务人 没有其余的财产 可以清偿债务
        • 诉讼当事人关系
          • 被告是 债务人的债务人/从债务人; 债务人为第三人
          • 相对人的抗辩权
            • 援用自己对债务人
            • 援用债务人对债权人
            • 援用 诸程序抗辩权
          • 数额以到期债权为限
          • 原告胜诉,必要费用 由 债务人 承担
          • 代位权之诉胜诉后的履行
            • 一般情形下:谁起诉,谁受益
              • 效率原则
            • 例外情形下:实行部分部分入库(被保全,被执行),完全入库(债务人破产)
              • 平等原则
    • 债权人的撤销权，是指在债务人实施的处分行为影响债权人的债权实现时，债权人享有的依诉讼程序申请法院撤销债务人实施的行为的权利。 债权人撤销权的成立要件因债务人所为的行为系无偿或有偿而有所区别。若为无偿行为，如以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，则只需具备客观要件。若为有偿行为，则需同时具备客观要件与主观要件。其中，客观要件包括： (1)债务人实施了一定的处分财产的行为，具体包括以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保。 (2)债务人的处分行为已发生法律效力。 (3)债务人的行为影响债权人的债权实现。主观要件要求在债务人实施影响债权人的债权实现的行为时，债务人的相对人知道或者应当知道该情形。 债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼中行使，其行使范围以债权人的债权为限。 债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。
      • 第五百四十条　撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
      • 第五百四十一条　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
      • 第五百四十二条　债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。
      • 债权人撤销权及撤销之诉
        • 成立条件
          • 1||| 债权人对债务人之债权已到期
          • 2||| 客观上债务人积极行为恶意减少自己的责任财产
            • 放弃债权
            • 放弃债权担保
            • 恶意延长到期债权履行期
            • 无偿转让
            • 不论相对人恶意
            • 不合理的低价转让+相对人恶意
            • 明显不合理的高价受让+相对人恶意
            • 为他人债务提供担保+被担保人恶意
          • 3||| 主观上,债务人具有诈害债权人债券之恶意
          • 4||| 债务人实施的积极诈害债权人债权实现的行为,已危害到债权人债权的实现
        • 诉讼当事人
          • 被告:债务人 第三人:相对人(受益人)
        • 法定除斥期间
          • 知道 1年 / 发生 5年
        • 诉讼效果
          • 债务人与相对人的行为自始无效,形成之诉的效力
          • 债权人可以请求相对人返还债务人而言,具有给付之诉的效力
          • 两个以上均提起的可以合并审理
          • 债权人胜诉的,必要费用由债务人承担
  • 6. 合同的变更和转让
    • 合同的变更 有广义与狭义之分。广义的合同变更包括合同的内容变更与合同的主体变更，狭义的合同变更仅指合同的内容变更。本节中合同的变更为狭义的合同变更。 合同的内容变更，是指不改变合同主体而对合同的内容予以改变。其特征在于：变更以原合同有效为前提；变更的是合同的内容而非合同的主体；变更之后，合同仍然有效。当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为合同未变更。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。合同变更后，当事人应当按照变更后的合同履行，但合同变更对已按原合同所作的履行没有追溯力；同时，合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。
      • 第五百四十三条　当事人协商一致，可以变更合同。
      • 第五百四十四条　当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
    • 合同的转让 即合同主体的变更，是指在不改变合同内容的情况下合同主体发生改变，包括债权让与、债务承担和债权债务的概括移转。在合同的主体变更时，合同的内容仍保持其同一性，即合同的效力不发生改变。合同可以因多种原因而转让，如基于法律直接规定而发生、基于法院裁决而发生、基于民事法律行为而发生等。由于依据法律规定而发生的合同转让在条件及效力方面均具有强制性，故此处不予赘述。
      • 债权让与
        • 债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人与第三人订立合同将其债权移转给第三人享有。其中债权人称为让与人，第三人称为受让人。债权让与可分为全部让与和部分让与。前者是指债权人将其债权全部转让给第三人享有，并在转让协议生效后退出该债之关系，使受让人成为债权人；后者是指债权人将其债权部分转让给第三人享有，但其在转让协议生效后并不退出债之关系，而是与受让人共同成为债权人。在债权的部分让与中，转让协议对转让的债权份额有约定的，在让与人与受让人之间成立按份债权；双方对转让的债权份额没有约定的，则在让与人与受让人之间成立连带债权。
          • 只是 债权人主体 变更 ;
          • 权利对象 是 债权
          • 一种合同行为
          • 通知---对抗要件
          • 效力: M548 抗辩权 ; M549 抵销权
        • 通过合同方式让与债权的条件包括： (1)存在有效的债权。此处有效的债权包括：诉讼时效已经完成的债权；可撤销但尚未撤销的债权；附条件或附期限的债权。 (2)让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定。 (3)债权 具有可让与性。作为财产权的债权有自由流通的要求。设立债权让与的目的在于尊重债权人对于其债权的自由处分权，并增强债权的利用价值。 但各国或地区法律从保护债务人的角度出发，对债权让与作出了一定的限制。根据我国法律规定，下列债权不得转让： (1)根据性质不得转让的债权。此类债权主要包括： ①基于当事人之间的特定身份关系发生的债权，如抚养费、赡养费之请求权等； ②基于当事人之间的信赖关系而发生的债权，如定作人对于承揽人之债权。 (2)按照当事人约定不得转让的债权。一些债权根据其性质具有可让与性，但如债权人与债务人特别约定该债权不得转让，则债权人不得将该债权让与他人。 不过，当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人；当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。 (3)依照法律规定不得转让的债权。
          • M545 约定不得转让
            • 非金钱---不得对抗善意第三人
            • 金钱---不得对抗第三人
          • 第五百四十五条　债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外： （一）根据债权性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。
          • 第五百四十六条　债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。 债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
          • 第五百四十七条　债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。 受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
        • 在让与人和受让人达成债权让与协议后，债权即移转于受让人，但此时债务人无从知晓债权已经发生变动，故债务人仍可能向让与人履行债务。若债权让与于转让协议成立时即对债务人具有约束力，则意味着在债务人不知债权已移转的事实时，其向让与人履行债务的行为也无效，这对债务人而言极不公平。因此，我国法律规定，债权人让与债权未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。在债权让与通知到达债务人后，债务人应向受让人履行债务，此时撤销债权让与的通知将严重影响受让人的利益，故除经受让人同意外，债权转让的通知不得撤销。此外，法律、行政法规规定债权让与应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
        • 债权让与的效力包括对内效力和对外效力。债权让与的对内效力即债权让与发生于让与人及受让人之间的效力，其内容主要包括： (1)转让协议一经生效，受让人取得让与人转让的债权。 (2)受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外；受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。 (3)转让协议生效后，让与人应将所有证明债权的文件交给受让人，并将有关行使债权的必要情况告知受让人，以便其能够完全行使债权。 (4)让与人对让与的债权负权利瑕疵担保责任。债权让与的对外效力即债权转让协议对于债务人的效力。 在让与通知到达债务人后，债权让与对债务人的效力主要有： (1)债务人应向受让人履行债务，债务人向让与人履行债务的，则该履行无效，且不能对抗受让人。 (2)债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 (3)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期，或者债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生的，债务人可以向受让人主张抵销。 (4)因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
          • 第五百四十八条　债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
            • 抗辩权
          • 第五百五十条　因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
          • 第五百四十九条　有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销： （一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期； （二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。
            • 抵销权
      • 债务承担
        • 债务承担又称债务移转，是指不改变债的内容而将债务人的全部或部分债务转移给第三人承受。债务承担可以依据法律规定而发生，也可以依据当事人之间的民事法律行为而发生，较为常见的方式是通过当事人之间的债务转移协议而发生。债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。债务转移以转移后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。在债务承担中，接受转移债务的第三人为新债务人，又称承担人。 ①免责的债务承担，是指原债务人将全部或部分债务转移给第三人承担而脱离相应的债的关系。 免责的债务承担的要件包括： (1)须存在有效的债务。 (2)须有以债务转移为内容的协议。该协议可以是第三人与债权人签订的，也可以是第三人与债务人签订的，还可以是债务人、债权人与第三人三方共同签订的。 (3)须债务具有可转移性。凡性质上不可转移的债务以及当事人约定不得转移的债务，均不具有可转移性。 (4)须经债权人同意。当债务转移协议是第三人与债务人签订时，债务转移须经债权人同意。此外，法律、行政法规规定债务转移应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 免责的债务承担的效力表现为： (1)债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。 (2)债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。从债务包括利息债务、违约金债务和损害赔偿债务等。 (3)新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人。 (4)由第三人为债权设定的担保，除担保人继续同意担保外，因债务承担而消灭。 ②并存的债务承担，是指原债务人将债务转移给第三人承担，原债务人与第三人共同负担同一内容的债务。在并存的债务承担中，第三人加入原债务人一方成为新债务人，使原来的单一之债转变为债务人为多数的多数人之债，故债权人与债务人之间的关系，以及各债务人之间的关系，应适用多数人之债的一般规则处理，即在第三人加入债的关系后，第三人作为新债务人在其同意承担债务的范围内与原债务人承担连带责任。
          • 第五百五十一条　债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
          • 第五百五十二条　第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。
      • 债权债务 的 概括转移
        • 债权债务的概括移转，是指债的一方主体将其债权债务一并转移给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人。 债权债务的概括移转的发生原因包括合同承受和法定承受。 ①合同承受，是指合同的一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同将其在合同中的债权债务全部或者部分转移给第三人。 合同承受应具备的条件有： (1)须经合同一方当事人与第三人达成转移协议，并取得合同的对方当事人同意。 (2)被转移的合同须为双务合同。 (3)法律、行政法规规定必须采取特定形式的，应遵循法律、行政法规的规定。 合同承受实为债权让与和债务承担同时发生，故其法律效力适用有关债权让与和债务承担效力的规定。在合同承受中，第三人完全取代了合同的一方当事人而成为新的合同当事人，原合同当事人一方完全退出合同关系。 ②法定承受，是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括移转，包括法人合并和财产继承等。根据我国法律规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担；法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。该规定同样适用当事人订立合同后合并与分立时的债权债务承担。 合同承受与法定承受的主要区别有： (1)合同承受中的承受人可为任意第三人；法定承受中的承受人只能是法定第三人。(2)合同承受须债的当事人一方与承受人订立转让协议，并取得另一方当事人的同意；法定承受无须取得承受人同意，且对另一方当事人为通知或公告即发生效力。
          • 第五百五十三条　债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；原债务人对债权人享有债权的，新债务人不得向债权人主张抵销。
          • 第五百五十四条　债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。
          • 第五百五十五条　当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
          • 第五百五十六条　合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。
  • 7. 债之消灭
    • 共通的消灭原因
      • 清偿:抵充①实现债权的相关费用-②利息-③主债务 (约定＞指定＞已到期＞担保少的的)
      • 抵销
        • 合意(协议)抵销
          • 法律不干预,当事人自治
        • 法定(单方)抵销
          • 互负债务
          • 一方当期的,到期债权人(未到期债务人)
          • 均未到期的,双方皆不可
        • PS:①不以对方同意为要件②不得附条件,期限,否则视为抵销无效
      • 提存
      • 混同
      • 免除
    • 合同权利义务的独特消灭原因:解除
    • 第五百五十七条　有下列情形之一的，债权债务终止： （一）债务已经履行； （二）债务相互抵销； （三）债务人依法将标的物提存； （四）债权人免除债务； （五）债权债务同归于一人； （六）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 合同解除的，该合同的权利义务关系终止。
    • 第五百五十八条　债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。
    • 第五百五十九条　债权债务终止时，债权的从权利同时消灭，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
    • 第五百六十条　债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。 债务人未作指定的，应当优先履行已经到期的债务；数项债务均到期的，优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务；均无担保或者担保相等的，优先履行债务人负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序履行；到期时间相同的，按照债务比例履行。
    • 第五百六十一条　债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。
    • 第五百六十二条　当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。
    • 第五百六十三条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
    • 第五百六十四条　法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
    • 第五百六十五条　当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。 当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
    • 第五百六十六条　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。 合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。
    • 第五百六十七条　合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
    • 第五百六十九条　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。
    • 第五百七十条　有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： （一）债权人无正当理由拒绝受领； （二）债权人下落不明； （三）债权人死亡未确定继承人、遗产管理人，或者丧失民事行为能力未确定监护人； （四）法律规定的其他情形。 标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
    • 第五百七十一条　债务人将标的物或者将标的物依法拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，提存成立。 提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经交付标的物。
    • 第五百七十二条　标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、遗产管理人、监护人、财产代管人。
    • 第五百七十三条　标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。
    • 第五百七十四条　债权人可以随时领取提存物。但是，债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
    • 债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。但是，债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人向提存部门书面表示放弃领取提存物权利的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。
    • 第五百七十五条　债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
    • 第五百七十六条　债权和债务同归于一人的，债权债务终止，但是损害第三人利益的除外。
  • 8. 合同的解除
    • 框架
      • 协议解除
      • 单方解除
        • 约定解除
        • 法定解除
    • 法定解除权
      • 一、 根本违约
        • 不可抗力
        • 预期违约
        • 迟延履行且宽限期已过
        • 其它(eg.从义务 也有可能)
      • 二、 不定期持续性合同双方的随时解除合同
        • 租赁合同
        • 保管合同
        • 物业服务合同
        • 合伙合同
        • 肖像权许可使用合同
      • 三、 任意解除权
      • 四、 情势变更
      • 五、 合同僵局与违约方责任
        • 合同僵局
          • 1||| 违约在先,并非恶意
          • 2||| 继续履行,显失公平
          • 3||| 守约方拒绝解除,有违诚信原则
        • 解除权的效力
          • 1. 将来:尚未履行的,终止履行
          • 2. 是否具有溯及力,法律未作一刀切的规定
          • 3. 解除权人有损失的,可要求对方承担违约责任
          • 4. 效力及于从合同
    • 解除权的行使
    • 合同解除之法律效果
    • 合同解除与合同撤销的关系
  • 9. 合同责任
    • 第五百七十七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
    • 第五百七十八条　当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。
    • 第五百七十九条　当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。
    • 第五百八十条　当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
    • 第五百八十一条　当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
    • 第五百八十二条　履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
    • 第五百八十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
    • 第五百八十四条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
    • 第五百八十五条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
    • 第五百八十六条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。
    • 第五百八十七条　债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。
    • 第五百八十八条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
    • 第五百八十九条　债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。 在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。
    • 第五百九十条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。
    • 第五百九十一条　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。
    • 第五百九十二条　当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。
    • 第五百九十三条　当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。
    • 第五百九十四条　因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的时效期间为四年。
    • 缔约过失责任
      • 1||| 当事人违反 先合同 义务
      • 2||| 主观有过错
      • 3||| 对方受有损失
      • 4||| 2.3存在因果关系
    • 违约行为
      • 不履行
        • 预期违约
        • 拒绝履行
        • 履行不能
      • 不适当履行
        • 部分履行
        • 迟延履行
        • 瑕疵履行
        • 加害履行
        • 其他
    • 违约责任
      • 继续履行
        • 违约行为
      • 采取补救措施
        • 违约行为
      • 损害赔偿金
        • 违约行为+损害后果+因果关系+赠与/保管/仓储/委托/客运自带物品(仅5种需要 过错)
      • 违约金
        • 违约行为
          • 高于损失但不过分,适用;低于,可要求增加.
      • 定金罚则
        • 违约行为
    • 三金的适用关系
      • 定金和损失赔偿的数额总和 不应高于 因违约造成的损失
• 4. 典型合同
  • 1. 买卖合同
    • 买卖合同的概念和特征
    • 买卖合同的效力：出卖人的义务
      • 主给付义务：交付标的物并转移所有权
      • 从给付义务：交付相关单证资料
      • 瑕疵担保责任：权利瑕疵与质量瑕疵
    • 交付
      • 交付在转移所有权合同中的重要性
        • 一般动产:一切都以 交付 为标准决定
        • 动产的所有权保留买卖合同中
          • 所有权转移:双方约定的时间
          • 风险转移:交付
          • 孳息归属:交付
        • 不动产
          • 所有权:登记
          • 风险转移:交付
          • 孳息归属:交付
      • 交付
        • 现实交付
          • 送货上门:买受人处
          • 上门取货:出卖人处
          • 代办托运:货交承运人
        • 观念交付
          • 简易交付: 买卖合同成立时// 先占后买
          • 指示交付: 物权凭证交付时或通知占有人时//返还请求权的让与
          • 占有改定: 继续占有协议成立时//先卖后借
            • 不适用于善意取得
      • 交付与所有权转移
      • 交付与标的物风险承担:交付主义
      • 交付与孳息归属:交付主义
    • 特种买卖
      • 分期付款
        • 至少分3次;
        • 支付达到1/5
          • 单方变更
            • 要求买受人支付全部价款
          • 单方解除
            • 相应期间使用费
      • 动产所有权保留买卖
        • 只适用于动产
      • 试用买卖合同
        • 明示/沉默/推定
      • 多重买卖
        • 交付在先 的 首要原则
      • 其他几种特种买卖
  • 2. 其他转移财产所有权的合同
    • 供用电、水气、热力合同
    • 赠与合同
      • 赠与人与受赠与人意思表示一致才能成立,属于双方民事法律行为
      • 赠与合同的终止
        • 赠与人的任意撤销权
          • 权利转移之前
          • 无需理由
          • 公益/公证/道德 除外
        • 赠与人的法定撤销权
          • 权力转移之后
          • 严重侵害赠与人或赠与人近亲属
          • 对赠与人有抚养义务而不履行
          • 不履行赠与合同约定的义务
          • 忘恩负义
        • 赠与人的穷困抗辩权M666
      • 赠与人的违约责任
        • 过错责任归责原则
          • 公公道的,有故意的/重大过失的,应当承担赔偿责任
        • 附义务与有故意时的瑕疵担保责任
    • 借款合同
      • 利息不得预先在本金中扣除
      • 禁止高利贷LPR4倍
  • 3. 转移使用权合同
    • 租赁合同
      • 一般规定
        • 双务,有偿,诺成,,期限合同
        • 不定期为不要式,定期6个月以下的也是不要式;6个月以上为要式合同
        • 无效
          • 无法请求租金,但可以请求"占有使用费"
        • 一房多租有效
          • 已经合法占有＞已经办理登记＞合同成立在先
      • 转租
        • 合法转租
          • 1. 恪守合同相对性
          • 2. 次承租人的抗辩权
            • 代为履行权
          • 3. 次承租人对出租人负有腾房和支付逾期使用费的义务
        • 擅自转租
          • 1.追认
          • 2.解约
      • 房屋承租人的三项特殊权利
        • 义务
          • 1. 正当使用
          • 2. 妥善保管
          • 3. 禁止添附//不得擅自转租
          • 4. 支付租金
          • 5. 返还租赁物
          • 出租人义务
            • 维修义务
            • 适租义务
            • 权利瑕疵担保责任
        • 权利
          • 1. 收益权
          • 2. 所有权转移不破租赁
          • 3. 优先购买权,(出卖给近亲属的除外) 优先续租权, 房屋租赁共同居住人的继续租赁权
      • 房屋的装修(添附)
        • 擅自改建
          • 改建,扩建主体与承重的---根本违约与侵权
          • 装修,扩建房屋---违约与侵权
        • 经同意的装修
          • 合同无效时
            • 形成附合的
              • 同意,折价;不同意,按照过错分担
            • 未形成附合的
              • 同意折价;不同意,拆除,还原
    • 融资租赁合同
      • M735 融资租赁合同 是指 出租人 根据 承租人 对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
  • 4. 完成工作成果合同
    • 承揽合同
      • M770 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。
      • 诺成,有偿,双务,不要式
      • 加工,工作,修理,复制,测试,检验等工作
      • 承揽人的主要义务
        • 依约亲自完成工作
          • 恪守合同相对性
        • 提供或接受原材料
        • 及时通知和保密
        • 交付工作成果
        • 共同承揽人承担连带责任,除非另有约定
      • 定作人
        • 任意变更解除权
    • 建设工程合同
      • M788 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。
      • M789 书面形式
      • 效力强制性规定与合同无效
        • 违反791: 1.支解发包2.转包3.支解分包 4.分包给无资质人5.再分包6.主体转包
        • 其他无效情形: 1.承包人未取得资质/超越资质等级 2.无资质借用他人名义 3.必须招标而未招标或者中标无效的
        • 验收合格,可以约定折价补偿 验收不合格,承担修复费用//无权
      • 双向打破合同相对性
        • 发包人追究诸后手的违约责任
        • 实际施工人追究诸前手的违约责任
      • 承包人的法定优先权
        • 工程价款,18个月内
        • 不得就利息,违约金,损害赔偿金等主张
        • 不得损害建筑工人利益
  • 5. 提供劳务(服务)的合同
    • 运输合同
      • 客体:运送行为 诺成,双务,有偿合同
    • 客运合同
      • 承运人的义务
        • 强制缔约
        • 安全运送
        • 依约提供运输工具义务
        • 人道救助义务
    • 保管合同
      • 888强制保管义务+889未约定,视为无偿;贵重物品提前声明
    • 仓储合同
      • 无任意解除权
    • 委托合同
      • 受托人主要义务
        • 亲自处理
        • 谨慎处理
      • 委托人
        • 支付费用
        • 支付报酬
        • 赔偿
      • 代理
        • 明示直接代理
        • 默示直接代理
          • 第三人知情; 约束 委托人与第三人
        • 间接代理
          • 约束 受托人 与 第三人
          • 披露介入,约束 委托人与第三人
          • 披露介入, 第三人 可以 选择其一,不能列为共同被告
    • 行纪合同
      • 双务有偿诺成不要式
      • 行纪人以自己的名义从事贸易活动
    • 中介合同
    • 旅游合同
      • 旅游经营者
      • 旅游者
      • 旅游辅助者
  • 6. 技术合同
    • 种类
      • 开发
        • 委托开发
        • 合作开发
        • 科技成果实施转化
      • 转让
        • 专利权转让
        • 申请权转让
        • 技术秘密转让
        • 技术许可
          • 专利实施许可
          • 技术秘密使用许可
      • 咨询
      • 服务
    • 特征
    • 无效
      • 侵害他人技术成果
        • 善意:继续使用,交费
        • 恶意:不得使用,连带赔偿
    • 成果权利归属
      • 有约定从约定
      • 没约定,受托人;委托人 免费实施,优先受让.
    • 其他
  • 7. 保证合同
    • 为了保障债权的实现, 保证人 和 债权人 约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人 履行债务 或者 承担责任 的合同.
    • 当事人是 两方 而不是三方,债权人和保证人
    • 基本特征
      • 1.要式及诺成合同。保证合同需要以书面方式签订，合同自签订之日起生效。
      • 2.从合同。所有的担保合同都是从合同，都是为担保主债权而设立的，具有从属性。
      • 3.单务、无偿合同。在债权人与保证人之间不存在对价问题，保证人在保证合同中仅仅负担义务(清偿债务),并不享有权利；债权人在保证合同中仅仅享有权利(接受清偿),但不承担给付对价的义务
    • 保证意思的识别
      • 1.保证作为债权担保,信用担保,保证人一定要有 以自己的全部责任财产 为债务履行增信的意思,舍此,不能构成保证.
      • 2.债务加入人与原债务人都是主债务人,而保证人 就是 从债务人.
    • 不可以保证人范围
      • 1.机关法人
      • 2.非营利法人,非法人组织./(企业法人职能部门不具有民事主体资格)
    • 保证方式
      • 1.连带责任保证
        • 清偿债务的连带关系
      • 2.一般保证
        • 债务人不能履行时,由保证人承担保证责任;没有约定,保证期间为6个月
      • 实体法:一般保证人 享有 先诉抗辩权 程序法:连带 可单诉 保证人
      • 单独保证与共同保证
    • 组合
      • 一般(债务人与保证人)+按份共同(保证人之间)
      • 一般(债务人与保证人)+连带共同(保证人之间)
      • 连带(债务人与保证人)+按份共同(保证人之间)
      • 连带(债务人与保证人)+连带共同(保证人之间)
    • 最高额保证
    • 保证的从属性
      • 主债权转让
        • 保证人承担前提:受通知
      • 主债务转让
        • 书面同意,第三人加入不影响
      • 内容变更
        • 书面同意,减轻不影响
      • 期限变更
        • 书面同意
    • 保证期间
      • 或有期间: 逾期不能取得相应请求权
      • 长短:不发生 中止中断延长
      • 有约定从约定 ; 主债务履行期限届满之日起 6 个月
    • 保证债务的诉讼时效期间(消灭时效)
      • 保证期间届满的,保证之债消灭,也就无所谓保证债权的诉讼时效
      • 保证债权的诉讼时效开始计算,就不再回头看保证期间
    • 追偿范围
      • 保证的范围是1+4:主债权+利息,违约金,损害赔偿,实现债权的费用
      • 保证人只能在主债权范围之内追偿
      • 保证人主张主债权时效抗辩,后果自负,不得追偿
    • 特殊担保制度
      • 以新换旧
        • 新旧担保同一个人,支持
        • 担保人不同,不支持;均免责,除非知情
  • 8. 三类新合同
    • 保理合同
      • 书面形式
    • 物业服务合同
      • 双务有偿诺成要式;物业服务人-业主
      • 业主 不得以未接收为由 拒绝
      • 物业费催交不得影响业主的生活
    • 合伙合同
      • 合伙企业
• 5. 准合同
  • 1. 无因管理
    • 1||| 管理他人事务
      • 有法律义务
        • 契约义务
          • 委托,雇佣,遗赠抚养协议等
        • 法定义务
          • 监护,财产代管等
      • 无法律义务
        • 为他人-(真正)无因管理
          • 正当的无因管理
            • 1.管理人的义务
              • 主给付义务:必须尽到善良管理人的注意义务
              • 从给付义务:及时通知
            • 2.管理人之权利
              • 支付必要费用偿还请求权
              • 清偿负担债务请求权
              • 损害赔偿请求权
              • 无 报酬请求权
          • 不正当的无因管理(误锄药草,同时引发损害赔偿)
        • 为自己-不真正无因管理
          • 误信管理(误擦邻居车,不当得利)
          • 不法管理(为自己收租金出租邻居房屋,侵权)
    • 2||| 有 为他人谋利益的 意思
    • 3||| 没有 法定或约定上的 义务
  • 2. 不当得利
    • 构成要件
      • 1||| 一方获得利益
      • 2||| 一方受有损失
      • 3||| 因果关系
      • 4||| 没有法律根据
    • 类型
      • 给付
        • 目的自始欠缺
        • 目的不达
        • 目的消灭
      • 非给付
        • 依内容
          • 侵害他人权益
          • 支出费用
          • 求偿
        • 依发生原因
          • 受益人的行为
          • 受损人的行为
          • 第三人行为
          • 自然事实
          • 法律规定
    • 效力
      • 善意 返还存在的利益
      • 恶意 从恶意开始时，返还所有受得利益
• 第五百六十八条　当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第四编 知识产权

• 知识产权法概述
  • 知识产权的概念和特征
    • 含义
      • 知识产权是民事主体对创造性智力成果依法享有的权利的总称
      • 广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权等各种权利
      • 狭义的知识产权为 著作权、专利权、商标权 三个部分，其中专利权与商标权合称 工业产权
      • 在我国，知识产权属于民事财产权利的一种类型
    • 特征
      • 专有性，即独占性、排他性。
      • 地域性
      • 时间性，少数知识产权无时间限制，只要符合有关条件，法律可长期保护，如商业秘密、地理标志、商号等
      • 客体无形性。
  • 商业秘密的法律保护
    • 含义和特征
      • 含义
        • 商业秘密，是指商业秘密不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。其中，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息
      • 特征
        • 非公知性，即商业秘密不为公众所知，并非相关人员普遍了解或容易获得
        • 商业价值性，即该技术能为权利人带来经济价值或竞争优势
        • 保密性，即权利人为防止泄露而采取相应保密措施
    • 侵犯商业秘密的情形
      • 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为
        • （1） 以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密
        • （2） 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密
        • （3） 违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密
        • （4） 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密
      • 经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施上述违法行为的，视为侵犯商业秘密
      • 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密
    • 商业秘密的救济
      • 民事救济，即损害赔偿。
      • 行政救济，即停止违法行为、罚款
• 著作权法
  • 著作权的概念和特征
    • 含义
      • 著作权，亦称版权，是指著作权人对文学、艺术和自然科学、社会科学作品依法对作品所享有的人身权利和财产权利的总称。
    • 特征
      • 除知识产权的共同特点，还有
      • 权利内容的双重性，指著作权包括人身权与财产权的双重内容。
      • 权利的自动产生，指著作权自作品创作完成时产生著作权，既不需要发表也无须审批
  • 著作权的客体：作品
    • 著作权的客体为作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
    • 作品的要件
      • 作品是人的智力创造活动所产生的成果
      • 可复制性。该作品须可通过某种有形形式复制，以一定的形式表现，从而为他人所感知，不保护单纯的思想
      • 具有独创性。该独创性要件是指形式上的独创，而非思想或观点上的创新
    • 著作权法保护的“作品”的范围
    • 不受著作权法保护的作品
      • 法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文等官方文件
      • 单纯事实消息，但传播报道他人采编的时事新闻，应注明出处。
      • 历法、通用数表、通用表格和公式
  • 著作权的主体
    • 著作权主体的类型
      • 原始主体和继受主体：根据著作权取得方式的不同
    • 著作权原始主体（作者）的确定规则
      • 创作作品的自然人是作者
      • 法人或者非法人组织视为作者：由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品
      • 在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外
    • 演绎作品的著作权
      • 演绎作品，指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，与原作品属于2个独立的作品
      • 演绎作者基于新的创作行为对演绎作品享有著作权，同时原作作者对原作享有著作权，二者不相冲突
      • 使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬
    • 合作作品的著作权
      • 合作作品，指2人以上共同创作的作品（且要求具有共同创作的合意）
      • 合作作品著作权的归属
      • 合作作品著作权的行使
    • 汇编作品的著作权
      • 汇编作品，指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或编排体现独创性的作品
      • 若汇编作品对其内容的选择或者编排体现独创性，则成为独立于被汇编作品的新作品，著作权由汇编人享有。但行使著作权，不得侵犯原作品的著作权
    • 试听作品的著作权
      • 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬
      • 电影作品、电视剧作品以外的试听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利
      • 视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权
    • 职务作品的著作权
      • 职务作品，指自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品
      • 职务作品著作权归属的一般规则：作者享有著作权
      • 职务作品著作权归属的例外情形：单位享有著作权
    • 委托作品的著作权
      • 当事人可以就委托作品著作权进行约定。未约定的，著作权属于受托人
      • 委托作品著作权依法由受托人享有的，委托人享有以下权利
        • 在约定的使用范围内使用作品的权利
        • 双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品
    • 著作权原价的转让
      • 作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有
      • 作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给别人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯
  • 著作权的内容
    • 著作权的内容概述
      • 著作权属于复合型权利，既包括著作人身权，也包括著作财产权。著作权范围由法律进行规定，原则上不得由当事人自由创设
      • 著作人身权包括4项:发表权、署名权、修改权与保护作品完整权
      • 著作财产权包括13项:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权获得报酬权
      • 著作人身权原则上不得转让，著作财产权可以通过受让、赠与、继承等原因全部或部分转让
      • 著作权的内容体现了著作权人得以控制他人利用作品的特定行为。他人未经著作权人同意实施上述权利涵摄行为的，构成侵权著作权的行为
    • 著作人身权
      • 1. 发表权，指决定作品是否公之于众的权利
      • 2. 署名权，指表明作者身份，在作品上署名的权利
      • 3. 修改权，指修改或者授权他人修改作品的权利
      • 4. 保护作品完整权，指保护作品内容不受歪曲、篡改的权利
      • 保护期不受限制
    • 著作财产权
      • 1. 复制权：控制作品的复制行为
      • 2. 发行权：控制作品载体物权转移行为。
      • 3. 出租权：有偿许可他人临时使用视听作品，计算机软件的原件或复制件的权利
      • 4. 展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利
      • 5. 表演权：控制作品的现场表演和机械表演行为
      • 6. 放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利。
      • 7. 广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转载作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的权利
      • 8. 信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。
      • 9. 摄制权，即以摄制视听作品的方式将作品固定在载体上的权利
      • 10. 改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利
      • 11. 翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利
      • 12. 汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利
      • 13. 获得报酬权，著作权人可以许可他人行使著作财产权，并依照约定或者本法有关规定获得报酬
    • 其他权利的保护期，著作权人，为自然人的，为作者终生及其死亡后第50年的12月31日
    • 著作转让
      • 著作权的转让，专指著作权的转让，即著作权人依据合同，将其依法享有的著作财产权之全部或部分转让他人。
      • 应订立书面合同。权利转让合同包括下列内容： 1）作品的名称； 2）转让的权利种类、地域范围； 3）转让价金； 4）交付转让价金的日期和方式； 5）违约责任； 6）双方认为需要约定的其他内容
    • 作品原件所有权转移与著作权归属
      • 作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有
      • 作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯
• 专利法
  • 专利权的概念和特征
    • 含义：专利权，是指发明创造的发明人、设计人或其他申请人以及上述主体的合法继受依法享有的对某项发明创造的独占使用权
    • 特征
      • 除具有知识产权的共同特征外，还具有公开性和行政授予性特征
      • 公开性，指只有将专利技术予以公开才能被授予专利权
      • 行政授予性，指专利权并非自动产生的权利，必须经专利行政部门授予才能取得。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人
  • 专利权的客体
    • 专利权的客体，是指符合专利条件的发明创造，包括发明、实用新型和外观设计。民法上，发明创造活动是一种事实行为，不受民事行为能力的限制
    • 专利权客体的类型
      • 发明，指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案
        • 20年
      • 实用新型，又称为“小发明”或“小专利”，指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案
        • 10年
      • 外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者结合以及色彩与形状，图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计
        • 15年
    • 不授予专利权的客体
      • 违法的“发明创造”
      • 禁止垄断的“发明创造”
        • 科学发现
        • 智力活动的规则和方法
        • 疾病的诊断和治疗方法
        • 动物和植物的品种
        • 原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质
        • 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计
  • 专利权的主体
    • 职务发明创造的专利权归属
      • 职务发明创造
        • 职务发明创造，指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
          • 在本职工作中作出的发明创造
          • 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
          • 退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造
          • “本单位的物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。这里本单位也包括临时工作单位
      • 职务发明创造的专利申请权：该单位
        • 当事人对专利权和专利申请权归属有约定，应当依照其约定
        • 职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人
        • 该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用
        • 该单位转让职务技术成果的，完成人享有以同等条件优先受让的权利
      • 发明人、设计人的权利
        • 署名权
        • 获得报酬与奖励权
    • 非职务发明创造的专利申请权与专利权归属
      • 一般原则：发明人或设计人
      • 发明人或者设计人的范围
        • 发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人
    • 共同发明的专利权归属
      • 共同发明，指两个人以上单位或者个人合作完成的发明创造，以及一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造
      • 专利权归属：当事人未约定的，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人
  • 专利权的内容
    • 专利权人的权利
      • 1. 自己实施专利的权利
      • 2. 许可他人实施专利的权利，包括独占许可、排他许可和普通许可三种方式
      • 3. 转让权。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记并予以公告。
      • 4. 报酬权或受奖权
      • 5. 署名权和标记权
      • 6. 放弃专利权
    • 专利权人的义务主要是缴纳年费
    • 专利权的保护期限
      • 发明专利权的期限为20年，实用新型专利权的期限为10年，外观设计专利权的期限为15年，均自申请日起计算
• 商标法
  • 商标权的含义和特征
    • 商标权，是指商标注册人或者其合法继受人对注册商标享有的专有使用权
    • 商标权除具有知识产权的共同特征外，还具有以下特征：
      • 1. 权利内容的单一性，是存粹的财产权。
      • 2. 行政授予性
      • 3. 商标权虽然也具有时间性，但时间性具有相对性的特征，只要商标权人愿意继续使用，就可以通过不断续展，使商标权长期甚至永久有效
      • 4. 商标申请人限于从事生产经营活动的自然人、法人或者非法人组织，而不是所有的民事主体
  • 商标权的客体
    • 商标权的客体是注册商标，即经商标局核准注册的商标。在我国未经注册的商标虽然在不侵害他人注册商标的前提下可以使用，但不能取得商标专有权
    • 注册商标的类型
      • 1. 商品商标，指生产经营者在生产、制造、加工或经销的有形商品上使用的标记，用来区别不同的生产者和经营者。
      • 2. 服务商标，指用以标示和区别无形商品，即服务、劳务的商标
      • 3. 集体商标，是指以团体、协会或者非法人组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志
      • 4. 证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法，质量或者其他特定品质的标志
    • 可以注册商标的标志
      • 任何能够将自然人、法人或者非法人组合的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册
      • 申请注册商标，应满足以下条件：1）有显著特征；2）便于识别；3）不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
    • 不得使用、更不得注册的情形
      • 1. 同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的
      • 2. 同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意除外
      • 3. 同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外
      • 4. 与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外
      • 5. 同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的
      • 6. 带有民族歧视性的
      • 7. 带有欺骗性的，容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认的。如：病必治
      • 8. 有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的
    • 不得作为商标注册，但可以使用的情形
      • 下列标志不得作为商标注册，但可以作为非注册商标使用
        • 仅有本商品的通用名称、图形、型号的，例如：山西刀削面、重庆火锅
        • 仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，如：奶油蛋糕、高档家具
        • 其他缺乏显著特征的
      • 不得注册商标的三维标志
  • 注册商标的专用权
    • 注册商标专用权的内容
      • 1. 注册商标专有权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。注册商标专用权的内容，即商标权的主要权利，具体包括
      • 2. 独占使用权。
      • 3. 商标转让权。商标权的原始主体是指商标注册人
        • 转让注册商标，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量
        • 转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专有权。但双方签订的注册商标转让合同自成立时发生效力
        • 转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似产品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让
      • 4. 使用许可权。商标权人有权通过签订商标使用许可合同，许可他人使用自己的注册商标。在此种情形下，商标权并未发生转移，仍属于许可人
        • 许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，未经备案不得对抗善意第三人。但商标使用许可合同自成立时生效
        • 许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商品的商品质量
        • 经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地
    • 注册商标专用权的保护期与续期
      • 注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算
      • 注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前12个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予6个月的宽展期。每次续展注册的有效期为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算
      • 期满未办理续展手续，注销其注册商标。自注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或相近似的商标注册申请，不予核准。

第七编 侵权责任

• 侵权责任法总论
  • 一、 侵权责任的一般理论
    • 侵权责任概述
      • 含义与特征
        • 侵权责任，是指行为人对其侵权行为或准侵权行为造成的损害依法应当承担的民事法律后果
        • 法律特征
          • 侵权责任 以违反法定义务 为前提。
          • 侵权责任的 主要形式 是 损害赔偿
          • 侵权责任 具有 优先性。
      • 侵权责任编的适用范围
        • 根据《民法典》规定，侵权责任编调整因侵害民事权益产生的民事关系。
    • 侵权责任的归责原则
      • 侵权责任归责原则，是据以确定行为人承担侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权责任编始终，并对具体侵权责任规则起统帅作用的指导方针。侵权责任归责原则应当包括过错责任原则和无过错责任原则
      • 过错责任原则
        • 过错责任的含义
          • 过错责任原则，也称过失责任原则，指以行为人的过错作为归责根据的原则，即以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。过错责任原则主要适用于一般侵权行为。
          • 过错责任原则包括两层含义：一是以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才能承担侵权责任；二是以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据
        • 过错原则的特殊形态：过错推定。
          • 1||| 无民事行为能力人在教育机构遭受损害，推定教育机构有过错
          • 2||| 医疗机构违反医疗伦理的，推定其有过错
          • 3||| 动物园饲养动物致人损害的，推定动物园具有过错
          • 4||| 物件损害责任，原则上适用过错推定原则
      • 无过错责任
        • 1. 无过错责任原则，指法律规定情形下，无论当事人是否有过错，只要有行为，损害后果以及二者之间存在因果关系，均应当承担侵权责任的归责原则
        • 2. 因 产品 存在缺陷 造成他人损害的，生产者和销售者承担无过错责任
        • 3. 因 环境污染 致人损害的，污染者承担无过错责任
        • 4. 从事 高度危险 作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任
        • 5. 饲养的动物 致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任，动物园除外。
        • 6. 法律规定的其他情形
      • 关于公平补偿责任的争议
        • 公平责任，又称法定损失的分担规则，是指侵权人和被侵权人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为标准，由双方当事人公平地分担损失的侵权责任形态
        • 适用公平责任的情形包括
          • 1. 无过错双方当事人 公平分担 损害后果
          • 2. 见义勇为
            • 无侵害人
              • 受益人适当补偿
            • 有侵害人
              • 侵权人(受益人)适当补偿
          • 3. 自然原因引起的 紧急避险
            • 适当补偿
          • 4. 完全民事行为能力人暂时没有意识或失去控制侵权的情形
            • 补偿
          • 5. 高空抛物可能行为人的补偿义务
    • 一般侵权行为的构成要件
      • 1. 加害行为：作为+不作为
        • 加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。加害行为包括行为和违法两个要素
        • 间接/直接加害行为
          • 直接加害行为，是指侵权人的加害行为直接作用于被侵权人受法律保护的人身或者财产权益
          • 间接加害行为，是指侵权人通过他人或者其他介质作用于被侵权人受法律保护的人身或者财产权益
        • 积极/消极加害行为
          • 积极加害行为，也称为作为的侵权行为，是指违反法律规定的不作为义务的行为，是侵权行为的主要行为方式
          • 消极加害行为，也称为不作为的侵权行为，是指违反法律规定的作为义务的行为
      • 2. 损害事实
        • 损害事实是指被侵权人的人身或财产权益所遭受的不利后果，分为财产损失、人身损害和精神损害
        • 财产损失。财产损失是指被侵权人的财产或人身所遭受的经济损失。
        • 人身损害。人身损害是指被侵权人的人格权、身份权益所遭受的不利后果。
        • 精神损害。精神损害是指被侵权人在精神方面出现痛苦或者严重精神反常等现象。
      • 3. 因果关系
        • 因果关系，是指各种现象之间引起与被引起的关系。侵权编中的因果关系包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。
      • 4. 主观过错
        • 过错是指侵权人的一种可归责的心理状态，表现为故意和过失两种形式
        • 故意：主观标准。所谓故意，指行为人预见到损害后果的发生，并希望或者放任该结果发生的心理状态
        • 过失：客观标准。所谓过失，指民事主体对特定注意义务的违反，注意义务的客观标准决定了过失的程度。
    • 特殊侵权责任的构成要件
      • 侵害行为
      • 损害后果
      • 因果关系
    • 第三人侵害债权的存废
      • 债权 原则上 不能成为 侵权的对象
  • 二、 侵权损害赔偿
    • 人身损害赔偿
      • 一般赔偿项目
      • 残疾赔偿：一般赔偿+辅助具费+残疾赔偿金
      • 死亡赔偿：一般赔偿+丧葬费+死亡赔偿金
      • 人身损害赔偿的支付方式：一次性为原则，分期为例外
    • 财产损害赔偿
      • 侵害财产权造成财产损害
      • 侵害人身权益造成财产损害
    • 精神损害赔偿
      • 适用精神损害赔偿的具体情形
      • 排除精神损害赔偿的情形
    • 惩罚性赔偿
      • 故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿
      • 明知产品存在缺陷仍然产生、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
      • 侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
      • 法律的其他规定
  • 三、 多数人侵权责任的承担
    • 共同侵权 行为：连带责任
      • 共同加害行为
        • 共同故意
        • 故意与过失混合
        • 共同过失
        • 完全行为能力人教唆,帮助完全行为能力人
    • 共同危险 行为(准共同侵权行为)：连带责任
    • 无意思联络的 数人侵权
      • 任意一个行为可导致,竞合---;连带责任
      • 两个行为共同导致,结合---按份责任
  • 四、 侵权责任的免责事由
    • 正当理由
      • 正当防卫
      • 紧急救助(好人条款)
      • 紧急避险
      • 自助行为
      • 自甘风险
    • 外来原因
      • 不可抗力
      • 受害人 故意
      • 被侵权人过错
      • 第三方 过错
        • 第三人承担侵权责任
        • 1.完全免责
          • M1252.2 建筑物倒塌,由所有人管理人使用人或者第三人(设计人/监管人/勘察人/建筑商)承担侵权责任
        • 2.不能免责
          • 1204 运输仓储合同
          • 1252建筑不存缺陷---有权追偿
          • 1253建筑无过错---有权追偿
        • 3.不真正连带责任
    • 过失相抵
      • 过错责任的一般场合,均可适用
      • 无过错责任的特殊场合,仅限于 受害人的故意/重大过失
• 责任主体的特殊规定
  • 1. 监护责任
    • 监护人+无过错责任+证明尽职减轻责任
  • 2. 用工责任
    • 用工单位+无过错 / 派遣单位+过错+按份责任 + 重大过失追偿
    • 承揽人责任自负
  • 3. 网络侵权责任
    • 责任人:网络平台+过错责任+特殊情况下"红旗飘飘"规则
  • 4. 违反 安全保障义务 的侵权责任
    • 经营者+过错责任+补充/替代责任
  • 5. 教育机构侵权责任
    • 教育机构+过错责任+最终责任/第三方介入(补充责任)
• 各种具体侵权责任类型
  • 1. 产品责任
    • 对外:生产者+销售者 无过错责任
    • 对内:生产者无过错责任+销售者过错责任
    • 产品警示,召回与惩罚性损害赔偿制度
      • 惩罚性损害赔偿总结 1.<消55>经营者欺诈行为,3倍惩罚性损害赔偿金(最低500);明知缺陷,所受损失2倍以下的惩罚性赔偿 2.<食安148>10倍违约损害赔偿金/3倍侵权损害赔偿金 3.<M1232>污染环境 4.<M1185>知识产权 5.<M1207>产品缺陷,造成他人死亡/健康严重损害的,基数损失额
  • 2. 机动车交通事故责任
    • 机动车之间:过错责任
    • 机动车与非之间:无过错责任
    • 特殊
      • 租赁借用
        • 保险→使用人责任+所有人管理人过错责任
      • 转让交付未登记
        • 保险→受让人
      • 转让拼装/报废
        • 连带责任
      • 盗抢
        • 盗抢人
      • 交通事故后逃逸
        • 保险/社会救助→追偿
      • 挂靠
        • 保险→连带责任
      • 擅自驾驶
        • 保险→驾驶人责任+所有人过错责任
      • 驾校培训,4s店试乘
        • 驾校/4s 责任,试乘人过错可减轻4s责任
  • 3. 医疗损害责任
    • 医疗机构及其医务人员+过错责任+即使存在第三方原因并不免责+ 免责:患者过错/医疗机构尽职尽责/科技风险
  • 4. 环境污染和生态破坏责任
    • 无过错责任, 因果关系举证责任倒置(only)
  • 5. 高度危险责任
    • 无过错责任
  • 6. 饲养动物损害责任
    • 普通饲养:无过错责任
    • 违反管理规定,动物饲养人/管理人,相对无过错原则(仅受害人故意)
    • 禁止饲养的烈性犬:绝对无过错原则
  • 7. 物件损害责任
    • 过错推定原则+第三人原因不能免责
  • 8. 高空抛物:证明自己不是/证明具体侵害人+风险理论+可能加害人连带责任/替代责任+物业安保义务
  • 9. 不动产倒塌,塌陷
    • 建设单位+施工单位 连带责任+无过错责任

第二编 人格权

• 一、 人格权概述
  • 人格的权概念和特征
    • 含义
      • 人格权，是指民事主体依法享有的为维护其独立法律人格所必备的基本民事权利
    • 特征
      • 1||| 人格权是作为民事主体固有的，应当具备的权利
      • 2||| 人格权是经法律认可的。民事主体的人格权的种类和内容是经法律认可的。
      • 3||| 民事主体享有的人格权完全平等
      • 4||| 人格权具有人身专属性
      • 5||| 人格权以人格利益为客体。
    • 类型
      • 具体人格权
        • 指法律明确规定的各种人格权类型，包括物质性人格权和精神性人格权
      • 一般人格权
        • 除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益
  • 一般人格权
    • 含义
      • 指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
    • 特征
      • 1||| 主体的普遍性
      • 2||| 权利客体的高度概括性
      • 3||| 保护利益的根本性
      • 4||| 权利内容的不确定性
    • 功能
      • 1||| 产生具体人格权
      • 2||| 解释具体人格权
      • 3||| 补充具体人格权
  • 人格权的保护
    • 人格权受到侵害的，受害人有权依照法律的规定请求行为人承担民事责任
    • 被侵权人主张停止侵害、排除妨害、消除危险、消除影响、恢复名誉请求权，不适用诉讼时效的规定
    • 民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。
    • 行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。
    • 认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。
• 二、 具体人格权
  • 物质性人格权
    • 生命权
    • 健康权
      • 健康维护权
      • 劳动能力维护权
      • 健康利益支配权
        • 见义勇为，人体实验
    • 身体权
      • 身体完整
    • 《民法典》新增规定
  • 精神性人格权：标表型人格权
    • 姓名权
    • 名称权
    • 肖像权
    • 姓名、肖像等人格标识的许可利用
  • 精神性人格权：尊严型人格权
    • 名誉权
    • 荣誉权
    • 隐私权
      • 私人生活安宁
      • 私密空间
      • 私密活动
      • 私密信息
    • 个人信息

婚姻家庭

• 婚姻家庭
  • 第一节 亲属
    • 一、 亲属的概念和特征
      • 亲属是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的一种人与人之间的社会关系。
      • 【简述亲属的概念及其特征】亲属具有以下特征：
      • 1. 亲属具有 身份性。亲属具有固定的身份和称谓。亲属身份一经确定，除法律另有 规定外，不得随意变更或解除。
      • 2. 亲属产生的原因具有 特殊性。亲属的产生有赖于一定的原因，其与一般民事法律 关系产生的原因有所不同。亲属产生的原因主要包括结婚、出生、收养等。
      • 3. 亲属间的权利义务具有 法定性。亲属是法律所规范的社会关系， 以权利义务为内容。这些权利义务均为法律所赋予，不可通过约定加以改变或放弃。
    • 二、 亲属的范围与家庭成员
      • 亲属作为基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的社会关系，可以上下左右延伸及延续， 但法律所调整的只是一定范围内的亲属关系。哪些亲属关系应列入法律调整的范围，主要 是由当时社会的经济基础及亲属关系在社会生活中的作用所决定，并与当时社会上层建筑相适应。我国《民法典 ·婚姻家庭编》调整的亲属范围以近亲属为限，近亲属包括配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。此外，还有一个禁婚亲 的范围，即直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。
      • 家庭成员，是指同居一家共同生活并互有权利义务的亲属。在我国，配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。可见，家庭成员仅仅是近亲属中的一部分，家庭 成员一定是近亲属，但近亲属不一定是家庭成员。
    • 三、 亲属的种类
      • 【简述亲属的概念及其类型】 以亲属关系发生的原因为标准，可以将亲属分为 配偶、 血亲和姻亲三类。
      • 1. 配偶。配偶即夫妻，是指男女双方因结婚而形成的亲属关系。在婚姻关系存续期间，夫妻互为配偶。配偶在亲属关系中居于重要的核心地位，它是血亲和姻亲产生的源泉和纽带。
      • 2. 血亲。血亲，是指相互之间具有血缘关系的亲属，包括自然血亲和拟制血亲。 (1) 自然血亲，是指出自同一祖先， 因出生而 自然形成的具有真实血缘联系的亲属。这些亲属无论是婚生还是非婚生，无论是全血缘(同父同母)还是半血缘(同父异母、同母 异父)，均为自然血亲。 (2) 拟制血亲，是指相互之间本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律确认其与该种 血亲具有相同的权利义务关系的亲属。在我国，拟制血亲有两种，一是因收养形成的血亲； 二是继父母与受其抚养教育的继子女之间形成的血亲。
      • 3. 姻亲。姻亲，是指因婚姻而产生的亲属关系，即配偶一方与对方的血亲之间产生 的亲属关系，但配偶本身不在姻亲之列. 配偶的血亲//血亲的配偶。
    • 四、 亲系与亲等
      • ( 一) 亲系
        • 亲系是指亲属间的联络系统。亲属以婚姻、血缘为基础，构成纵横交错、互相交织的 亲属网络。除配偶外，一切亲属都有一定的亲系可循。亲系有直系亲和旁系亲两种，由此， 血亲可分为直系血亲和旁系血亲，姻亲可分为直系姻亲和旁系姻亲。
        • 1. 直系血亲与旁系血亲
          • 直系血亲，是指有直接血缘联系的血亲，包括生育自己和自己所生育的上下各代血亲。 上溯至父母、祖父母、外祖父母等，下至子女、孙子女、外孙子女等，皆为直系血亲。直 系血亲除自然直系血亲外，还包括法律拟制的直系血亲。
          • 旁系血亲， 是指彼此之间具有间接血缘关系的亲属，即双方之间无从出关系但同源 于一共同祖先的血亲。如同源于父母的兄弟姐妹，同源于祖父母的伯、叔、姑，同源于外 祖父母的舅、姨等，皆为旁系血亲。旁系血亲包括全血缘血亲和半血缘血亲；包括自然旁 系血亲和法律拟制的旁系血亲。
        • 2. 直系姻亲与旁系姻亲
          • 直系姻亲含义有二：一是指与配偶的直系血亲，二是指与直系血亲的配偶。其实二者 的范围是一致的，只是认识的角度不同而已，前者如儿媳与公婆，后者如公婆与儿媳等。 同理，
          • 旁系姻亲含义也有二：一是指与配偶的旁系血亲，二是指与旁系血亲的配偶，前者如 与配偶的兄弟姐妹，后者如与兄弟姐妹的配偶等。
      • (二) 亲等
        • 亲等，是计算亲属关系亲疏远近的指数和尺度。亲等数小，表明亲属关系近；亲等数大，表明亲属关系远。亲等的计算以血亲为基础，但准用于姻亲。国外立法对亲等的计算 主要有两种方法，一是为当代多数国家采用的罗马法亲等计算法；二是为部分国家采用的 寺院法亲等计算法。我国采用的是世代计算法。代即世辈， 以一辈为一代， 以代作为计算 亲属关系亲疏远近的单位。代数越小,表明亲属关系越近；代数越大, 表明亲属关系越远。
        • 1. 直系血亲的计算。从己身开始， 己身为一代，往上或往下数。上数至父母是二代， 数至祖父母、外祖父母为三代。往下数也如此， 己身数至子女是二代，数至孙子女与外孙 子女为三代，依此类推。
        • 2. 旁系血亲的计算。首先找出同源直系血亲，然后按直系血亲的计算法，从己身往 上数至同源直系血亲，记下世代数；再从要计算的旁系血亲上数至同源直系血亲，记下世 代数。如果两边的世代数相同，则用一边的世代数定代数；如果两边的世代数不同，则取世代数大的一边定代数。依据此方法计算，兄弟姐妹之间为二代旁系血亲，己身与叔、姑、 姨、舅为三代旁系血亲。
  • 第二节 结婚
    • 一、 结婚的要件
      • ( 一) 结婚的实质要件
        • 【简述结婚的条件】结婚的实质要件包括结婚的必备要件和结婚的禁止要件。
        • 1. 结婚的必备要件，又称结婚的积极要件，是指男女双方结婚时必须具备的法定条 件。在我国，结婚必须具备以下三个条件：
        • (1) 男女双方 完全自愿；
        • (2) 达到法定婚龄。 男不得早于 22 周岁，女不得早于 20 周岁；
        • (3) 男女双方 均无配偶。
        • 2. 结婚的禁止要件，又称消极要件，是指法律不允许结婚的情形。按照我国《民法典》规定，直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。
      • (二) 结婚的 形式要件
        • 结婚的形式要件，是指法律规定的结婚必须履行的法定程序。在我国，结婚必须履行 的法定程序就是登记，要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。完成结婚登记，即确立婚姻关系。结婚登记，既是婚姻公示的法定方式，也是婚姻的有效要件之一。未办理结婚登记的，应当补办登记。补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符 合《民法典》所规定的结婚的实质要件时起算。
        • 尽管《民法典》规定结婚必须办理登记，但是在现实生活中，男女双方未办理结婚登 记而以夫妻名义共同生活的情况仍有存在。学理上将未办理结婚登记而以夫妻名义共同生 活的现象称为事实婚姻。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，未办理结婚登记而以 夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼要求离婚的，应当区别对待：
        • 1. 1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合 结婚实质要件的，按 事实婚姻 处理。
        • 2. 1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚 实质要件的，人民法院应当告知其补办结婚登记。未补办 结婚登记的，按 同居关系 处理。
    • 二、 无效婚姻
      • 无效婚姻，是指 虽已办理结婚登记 但因 欠缺 结婚实质要件而不具有法律效力的婚姻。
      • 1. 婚姻无效的情形。
        • 【简述婚姻无效的情形】根据《民法典》，婚姻无效的情形有：
        • (1) 重婚；
        • (2) 有禁止结婚的亲属关系；
        • (3) 未到法定婚龄。
        • 当事人以前述三种无效婚姻以外的情形请求确认婚姻无效的，人民法院应当判决驳回 当事人的诉讼请求。
      • 2. 婚姻无效的宣告程序。
        • 对于婚姻无效，我国采用宣告无效制，且宣告婚姻无效的程序为诉讼程序，宣告婚姻无效的机关是人民法院。
        • 人民法院宣告婚姻无效的途径有两个：
        • 【简述申请宣告婚姻无效的主体】其一是根据当事人的申请。有权向人民法院请求确 认婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。其中，利害关系人包括：
        • (1) 以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织；
        • (2) 以未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属；
        • (3) 以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的近亲属。
        • 当事人向人民法院请求确认婚姻无效，法定的无效婚姻情形在 提起诉讼时已经消失的， 人民法院不予支持。
        • 其二是对受理的离婚案件，人民法院依职权主动审查婚姻的效力。人民法院受理离婚 案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚 姻无效的判决。人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当 待请求 确认婚姻无效案件作出判决后进行。
      • 3. 无效婚姻的法律后果。
        • 【简述无效婚姻的法律后果】无效的婚姻自始没有法律约束力，即无效婚姻在依法被确认无效时，确定该婚姻自始不受法律保护。无效婚姻的具体法律后果表现在以下几个方面：
        • (1) 身份上的后果。当事人自始不具有夫妻的权利和义务。
        • (2) 财产上的后果。当事人同居期间所得的财产， 由当事人协议处理；协议不成的， 除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理， 由人民法院根据照顾无过错方 的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。
        • (3) 父母子女关系的后果。当事人所生的子女，适用《民法典》关于父母子女的规定。 比如，当事人双方均有抚养、教育和保护未成年子女的权利和义务；子女由一方直接抚养 的，另一方应当负担一定的抚养费；一方抚养子女的，另一方享有探望子女的权利，等等。
        • (4) 损害赔偿责任。婚姻无效的，无过错方有权请求损害赔偿。
    • 三、 可撤销婚姻
      • 可撤销婚姻，是指虽已办理结婚登记，但撤销权人可基于法定事由向人民法院请求撤 销的婚姻。
      • 1. 婚姻可撤销的情形。
        • 根据《民法典》，婚姻可撤销的情形有两种：
        • (1) 受胁迫。这里的胁迫，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体、 健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。
        • (2) 隐瞒重大疾病。一方患有重大疾病，在结婚登记前未如实告知另一方的，另一方 可以请求撤销婚姻。若当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚 登记的，人民法院应告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
      • 2. 撤销婚姻的程序。
        • 撤销婚姻只能通过诉讼程序，撤销婚姻的机关是人民法院。因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之
        • 日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之 日起一年内提出。一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤 销事由之日起一年内提出。
      • 3. 婚姻被撤销的法律后果。
        • 被撤销的婚姻自始没有法律约束力，被撤销的婚姻与 无效婚姻具有相同的法律后果。
  • 第三节 家庭关系
    • 一、 夫妻关系
      • ( 一) 夫妻人身关系
        • 夫妻人身关系，是指基于夫妻身份在夫妻之间当然产生的、没有直接财产内容的权利 和义务。
        • 【简述夫妻人身关系的概念及其特征】夫妻人身关系具有以下特征： 1. 发生在合法夫妻之间； 2. 夫妻人身关系对夫妻双方而言既是权利，也是义务； 3. 夫妻人身关系由法律直接规定，夫妻双方不能通过约定加以改变或消灭。
        • 【简述夫妻人身关系的内容】夫妻人身关系的具体内容包括：
        • 1. 夫妻的姓名权。夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利。
        • 2. 夫妻的人身自由权。夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一 方不得对另一方加以限制或者干涉。
        • 3. 夫妻对抚育未成年子女有平等的权利和义务。夫妻双方平等享有对未成年子女抚 养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。
        • 4. 夫妻相互忠实义务。夫妻应当互相忠实，互相尊重。
      • (二) 夫妻财产关系
        • 【简述夫妻财产关系的概念及其内容】夫妻财产关系，是指夫妻在财产方面享有的权 利和义务，包括夫妻财产制、夫妻间的相互扶养义务、夫妻间的相互继承权和夫妻间的日 常家事代理权。
        • 1. 夫妻财产制
          • 在我国，夫妻财产制包括两种，即法定财产制和约定财产制。
        • (1) 法定财产制
          • 法定财产制，是指在夫妻对婚前或婚后所得财产归属没有约定的情况下，当然适用法 律规定的财产制度，包括法定夫妻共同所有财产和法定夫妻个人特有财产两类。
          • 【简述夫妻 共同财产 的类型】
            • ① 工资、奖金、劳务报酬；
            • ② 生产、经营、投资 的收益；
            • ③ 知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益；
            • ④ 继承或者受赠的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；
            • ⑤ 其他应当归共同所有的财产。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，下列财 产属于“其他应当归共同所有的财产”：一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际 取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或者应当取得的基本养老 金、破产安置补偿费。此外，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，登记在一方名下 的，应当认定为夫妻共同财产。
            • 夫妻对共同财产有平等的处理权。一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民 法院请求分割共同财产：
              • ① 一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；
              • ② 一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。
          • 【简述夫妻 个人财产 的类型】
            • ① 一方的 婚前财产；
            • ② 一方因受到 人身损害 获得的赔偿或者补偿；
            • ③ 遗嘱或者赠与合同中 确定只归一方的财产；
            • ④ 一方专用的 生活用品；
            • ⑤ 其他应当归一方的财产。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确 表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有 约定或者约定不明确的，赠与合同中确定只归一方的，则为该方个人财产；未确定只归一 方的，则归夫妻双方共同所有。
            • ⑥军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。需要指出的是，属于夫或妻一方的个人财产，无论是动产还是不动产，均不因婚 姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，除非当事人另有约定。
            • 我国《民法典》第 1064 条规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意 思表示所负的债务， 以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所 负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生 活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生 活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。可见，夫妻共同债务的特征之 一是时间性，即夫妻在婚姻关系存续期间所负之债。《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》 对夫妻债务的认定还作了补充规定。债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张 权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，人民法院不予 支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张该债务为夫妻 共同债务的，人民法院不予支持。
        • (2) 约定财产制
          • 约定财产制，是指夫妻以契约确定夫妻财产关系的制度，在适用上具有优先于法定财产制的效力。
          • 【简述约定财产制的概念及其有效条件】夫妻财产约定的有效条件主要包括：
            • 第一，约定的主体须为具备完全民事行为能力的夫妻双方。
            • 第二，约定的意思表示必须自愿、真实。
            • 第三，约定的内容必须合法。约定的内容不得超出夫妻财产的范围，夫妻双方可以约 定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、 部分共同所有，但不得将国家、集体或他人的财产列入约定财产的范围。此外，约定不得 违反公序良俗。
            • 第四，约定的形式必须合法。约定应当采用书面形式。根据《<民法典>婚姻家庭编的 解释(一)》，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者 共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院 可以按照《民法典》第 658 条的规定处理。夫妻财产约定的效力包括对内效力和对外效力， 即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。夫 妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，相对 人知道该约定的， 以夫或妻一方的个人财产清偿。
            • 2. 夫妻间的相互扶养义务。夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不 履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。
            • 3. 夫妻间的相互继承权。夫妻有相互继承遗产的权利，且互为第一顺位继承人。
            • 4. 夫妻间的日常家事代理权。夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为， 对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施 的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
    • 二、 父母子女关系
      • 父母子女关系，又称为亲子关系，是指父母与子女间的权利和义务关系。父母，包括 生父母、养父母和有抚养关系的继父母。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有 抚养关系的继子女。我国《民法典》关于父母子女关系的规定适用于上述所有类型的父母子女。
      • 【简述父母子女关系的内容】父母子女关系主要包括以下内容：
      • 1. 父母对子女有抚养的义务。父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生 活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母， 应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。根据《<民法典>婚姻家庭编 的解释(一)》，尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失、部分丧失劳动能力等非因 主观原因而无法维持正常生活的成年子女，可以认定为 “不能独立生活的成年子女” 。“抚养费” ，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
      • 2. 父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母 应当依法承担民事责任。
      • 3. 子女对父母有赡养扶助的义务。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者 生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。子女对父母的赡养义务，不因父母 的婚姻关系变化而终止。
      • 4. 子女有不得干涉父母婚姻的义务。子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活。
      • 5. 父母和子女有相互继承遗产的权利。父母和子女均为法定第一顺序继承人。
      • 6. 父、母或成年子女对亲子关系有请求确认或否认的权利。对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关 系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。但不能提起否认之诉
    • 三、 其他近亲属关系
      • 其他近亲属关系包括祖孙关系和兄弟姐妹关系。
      • 1. 祖孙关系
        • 祖孙关系，是指祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的权利和义务关系。祖父 母、外祖父母包括生祖父母和生外祖父母、养祖父母和养外祖父母。孙子女、外孙子女包 括婚生孙子女和婚生外孙子女、非婚生孙子女和非婚生外孙子女、养孙子女和养外孙子女。 我国《民法典》关于祖孙关系的规定适用于上述所有类型的祖孙。需要注意的是，这里不 包括继祖孙，因为我国现行法律不承认拟制血亲的继父母子女关系的效力可及于其他近亲 属。
        • 《民法典》规定了祖孙之间的抚养义务和赡养义务，但负担这些义务是有条件的。
        • 【简述祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女承担抚养义务的条件】 (1) 祖父母、外 祖父母对孙子女、外孙子女承担抚养义务的条件是：
        • ① 孙子女、外孙子女须为未成年人；
        • ② 孙子女、外孙子女的父母已经死亡或父母无力抚养；
        • ③ 祖父母、外祖父母有负担能力。
        • 【简述孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母承担赡养义务的条件】 (2) 孙子女、外 孙子女对祖父母、外祖父母承担赡养义务的条件是：
        • ① 孙子女、外孙子女为有负担能力的成年人；
        • ② 祖父母、外祖父母的子女已经死亡或子女无力赡养；
        • ③ 祖父母、外祖父母必须是需要赡养的人。
      • 2. 兄弟姐妹关系
        • 兄弟姐妹关系，是指兄弟姐妹之间的权利和义务关系。兄弟姐妹是最近的旁系血亲， 包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的 继兄弟姐妹。我国《民法典》规定了兄弟姐妹之间的扶养义务，但负担这些义务是有条件 的。
        • 【简述兄、姐对弟、妹负担扶养义务的条件】 (1) 兄、姐对弟、妹负担扶养义务的条 件是：
        • ① 兄、姐有负担能力；
        • ② 父母已经死亡或父母无力抚养；
        • ③ 弟、妹必须是未成年人。
        • 【简述弟、妹对兄、姐负担扶养义务的条件】 (2) 弟、妹对兄、姐负担扶养义务的条件是：
        • ① 兄、姐必须是缺乏劳动能力又缺乏生活来源的人；
        • ② 弟、妹是由兄、姐扶养长大；
        • ③ 弟、妹有负担能力。
  • 第四节 离婚
    • 一、 离婚的概念与特征
      • 离婚，是婚姻关系当事人在生存期间依法解除婚姻关系的法律行为。
      • 【简述离婚的概念及其特征】离婚具有下列法律特征： 1. 离婚主体只能是夫妻双方本人。离婚涉及当事人身份关系的消灭，必须体现当事
      • 人的意愿。因此，离婚的请求只能由本人提出，他人不得代理。 2. 离婚必须以有效婚姻关系的存在为前提。当事人离婚的目的是为了消灭婚姻的效
      • 力，如果婚姻无效或已被撤销，那就没有必要离婚。
      • 3. 离婚必须在夫妻双方生存期间进行。如果夫妻一方已经死亡(包括宣告死亡)，其 婚姻关系已经终止，不存在离婚的必要。
      • 4. 离婚必须符合法定的条件，履行法定的程序。法律设置严格的离婚条件和离婚程
      • 序，是因为离婚不仅事关当事人的切身利益，也影响家庭的安宁和社会的稳定，所以必须 要防范当事人恣意离婚。因程序具有法定性，离婚也由此成为了要式法律行为。
      • 5. 离婚会产生一 系列法律后果。婚姻关系的终止，会在当事人之间引发身份关系的 消灭、共同财产的分割以及未成年子女的抚养等一系列法律后果。
    • 二、 登记离婚
      • 登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经婚姻登记机关 认可，即可解除婚姻关系的一种离婚方式。因登记离婚是依行政程序终止婚姻关系，故又 称为行政离婚。
      • 1. 【简述登记离婚的概念及其条件】登记离婚必须符合下列条件：
      • (1) 双方当事人必须是办理结婚登记的合法夫妻。事实婚姻、同居关系，即使当事人 协议离婚，也不能以登记离婚的方式解除。
      • (2) 双方当事人须为完全民事行为能力人。这是当事人作出真实有效的离婚意思表示 的保证。
      • (3) 双方当事人必须有离婚的合意。夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议， 载明双方自愿离婚的意思表示。
      • (4) 双方当事人对子女抚养、财产以及债务处理等事项达成协议。登记离婚同样会产 生一系列法律后果，这些善后事项双方当事人只有全部达成一致意见，才能适用登记离婚。
      • 2. 【简述登记离婚的概念及其程序】登记离婚的程序。登记离婚必须经过申请、审 查、登记三个环节。
      • (1) 申请。双方当事人须亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。 自婚姻登记机关收到离 婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记 申请。上述期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请 的，视为撤回离婚登记申请。
      • (2) 审查、登记。婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产 以及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。
    • 三、 诉讼离婚
      • 诉讼离婚，是指夫妻一方向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决而 解除婚姻关系的一种离婚方式。
      • 1. 诉讼离婚的调解制度。
      • (1) 诉讼外调解。《民法典》第 1079 条第 1 款规定， “夫妻一方要求离婚的，可以 由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。 ”据此，对于离婚纠纷，既可在 诉讼前由有关组织进行调解，也可以不经调解直接向人民法院提起离婚诉讼。在诉讼前由 有关组织进行调解，就是诉讼外调解。诉讼外调解并不是离婚案件诉讼必经的前置程序， 是否进行这种调解，由双方当事人自己决定。
      • (2) 诉讼中调解。《民法典》第 1079 条第 2 款规定, 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。 据此，调解是人民法院 审理离婚案件的必经程序。未经调解，一般不得直接作出离婚判决。只有在调解无效时， 人民法院才可作出判决。
      • 2. 判决离婚的法定理由。
      • 感情确已破裂是我国判决离婚的法定理由。如果夫妻感情没有破裂，即使调解无效， 也不准予离婚。
      • 【简述诉讼离婚的法定事由 (夫妻感情确已破裂的情形) 】夫妻感情确已破裂的情形 包括：
      • (1) 重婚或者与他人同居；
      • (2) 实施家庭暴力 或者虐待、遗弃家庭成员；
      • (3) 有 赌博、吸毒等 恶习 屡教不改；
      • (4) 因 感情不和分居满二年；
      • (5) 其他导致夫妻感情破裂的情形。
      • 一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。此外，经人民法院判决不 准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
      • 3. 诉讼离婚的特殊保护。
        • (1) 对军人婚姻的特殊保护。现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军 人一方有重大过错的除外。
        • (2) 对女方的特殊保护。女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内， 男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的 除外。
    • 四、 离婚的法律后果
      • 离婚的法律后果，又称离婚的效力，是指离婚在当事人之间的人身关系、财产关系及 父母子女关系方面所引发的一系列变化。
      • 1. 离婚在当事人 身份上的效力。离婚导致配偶身份的消灭，当事人双方忠实义务终止以及双方都有再婚的自由。
      • 2. 离婚在财产上的效力
        • (1) 夫妻间 扶养义务 的终止。
        • (2) 夫妻 相互间继承权 的丧失。
        • (3) 夫妻 共同财产的分割 。离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的， 由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。根据 《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，夫妻之间订立借款协议， 以夫妻共同财产出借给一 方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为， 离婚时可以按照借款协议的约定处理。夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同 财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该 方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请 求再次分割夫妻共同财产。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，请求再次分割夫妻 共同财产的诉讼时效期间为三年，从当事人发现之日起计算。
        • (4) 夫妻 共同债务的清偿。离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿 或者财产归各自所有的， 由双方协议清偿；协议不成的， 由人民法院判决。根据《<民法 典>婚姻家庭编的解释(一)》，当事人的离婚协议或者人民法院生效判决、裁定、调解书 已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。 一方就夫妻共同债务承担清偿责任后，主张由另一方按照离婚协议或者人民法院的法律文 书承担相应债务的，人民法院应予支持。
      • 3. 【离婚的对父母子女关系的效力】
        • (1) 离婚后的父母子女关系。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后， 子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、 教育、保护的权利和义务。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，生父与继母离婚或 者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍 应由生父或者生母抚养。
        • (2) 离婚后子女随何方生活的确定。离婚后，不满两周岁的子女， 以由母亲直接抚养 为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的， 由人民法院根据双方的具 体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
        • (3) 离婚后子女抚养费的负担。离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部 分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短， 由双方协议；协议不成的， 由人民法 院判决。前述协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决 原定数额的合理要求。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，父母不得因子女变更姓 氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当 责令恢复原姓氏。抚养费的给付期限，一般至子女 18 周岁为止。16 周岁以上不满 18 周 岁， 以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可以停止给付抚 养费。
        • (4) 离异父母对子女的探望权。离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的 权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的， 由 人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，根据《<民法典>婚姻家庭编 的解释(一)》，未成年子女、直接抚养子女的父或者母以及其他对未成年子女负担抚养、 教育、保护义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望的请求。人民法院认为需要 中止探望的，依法作出裁定； 中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的请求书 面通知其恢复探望。
    • 五、 离婚时的救济
      • 离婚时的救济包括离婚时的经济补偿、离婚时的经济帮助和离婚损害赔偿。
      • 1. 离婚时的经济补偿
        • 夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权 向另一方请求补偿。经济补偿制度确立的意义在于肯定了家务劳动的经济价值， 目的是给 予对家庭负担了较多义务的一方以物质上的补偿， 以体现法律在维护当事人利益上的公正。 在性质上，该项请求权属于法律上的一种救助手段。
        • 经济补偿请求权的成立条件：
        • (1) 须一方在共同生活中对家庭负担了更多的义务；
        • (2) 必须于离婚之时提出请求。
      • 2. 离婚时的经济帮助
        • 离婚时，生活确有困难的一方有权请求另一方给予适当帮助。确立经济帮助制度的意 义在于消除生活困难一方在离婚问题上的经济顾虑，使他们能够充分行使离婚自由的权利。 但经济帮助不是夫妻扶养义务的延续，也不是对一方在共同生活中的付出进行补偿，在性 质上仍属于法律上的一种救助手段，是法律对经济上处于弱势一方的救济。
        • 【简述离婚经济帮助的概念及其条件】经济帮助请求权的成立条件：
        • (1) 要求帮助的一方确实有生活困难。一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分 得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，也属于生活困难。
        • (2) 要求帮助一方的生活困难存在于离婚时。对离婚时不困难，离婚以后发生困难的， 不予帮助。
        • (3) 另一方有经济负担能力。经济帮助以帮助方有负担能力为前提。
      • 3. 离婚损害赔偿
        • 离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的法定过错行为导致离婚的，无过错方得向有过错方 请求损害赔偿。离婚损害赔偿制度的意义在于保障无过错方的合法权益，维持公平正义， 具有填补损害、精神抚慰、制裁过错方的功能。
        • 【简述离婚损害赔偿的概念及其条件】离婚损害赔偿请求权的成立条件包括：
        • (1) 须一方有法定过错。根据《民法典》规定，法定过错情形包括： ① 重婚；② 与 他人同居；③ 实施家庭暴力；④ 虐待、遗弃家庭成员；⑤ 其他重大过错。
        • (2) 须一方的法定过错导致离婚。
        • (3) 须请求权人无法定过错。
        • (4) 须无过错方因离婚受到损害。损害包括物质损害和精神损害。如果双方都有法定 过错，则任何一方都不能以对方有过错为由请求离婚损害赔偿。
        • 离婚损害赔偿请求权的行使。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，无过错方作 为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。在婚姻存续期间， 当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。人民法院判决不准离 婚的案件，对于当事人提出的损害赔偿请求，不予支持。当事人在婚姻登记机关办理离婚 登记手续后，向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚 时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。夫妻双方均有法定过错情形，一方 或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
  • 第五节 收养
    • 一、 收养的概念和特征
      • 收养，是指自然人依照法定的条件和程序，领养他人子女为自己的子女，发生父母子 女间权利义务关系的民事法律行为。
      • 【简述收养的概念及其特征】收养具有以下法律特征： 1. 收养是双方法律行为。成立收养关系须收养人和送养人双方达成协议。 2. 收养是身份法律行为。收养引发当事人身份关系的变更。收养关系成立后，被收 养人与收养人及其近亲属形成拟制血亲，产生法律上的权利义务关系。同时，被收养人与 其生父母及其近亲属的身份关系解除。 3. 收养是要式法律行为。收养关系的成立必须办理收养登记。
    • 二、 收养关系的成立
      • 收养关系的成立需要符合法定的实质条件和形式条件。
      • 1. 收养关系成立的实质条件
        • (1) 被收养人的条件。
          • 【简述被收养人的条件 (类型) 】
          • 下列未成年人，可以被收养：
          • ① 丧失父母的孤儿；
          • ② 查找不到生父母的未成年人；
          • ③ 生父母有特殊困难无力抚养的子女。
        • (2) 送养人的条件。
          • 【简述送养人的条件 (类型) 】
          • 下列个人、组织可以作送养人：
          • ① 孤儿的监护人。监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依法另行确定监护人。
          • ② 儿童福利机构。
          • ③ 有特殊困难无力抚养子女的生父母。
          • ④ 未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年人的，该未成年人的监护人可以将其送养。
        • (3) 收养人的条件。
          • 【简述收养人的条件】
          • 收养人应当同时具备下列条件：
          • ① 无子女 或者 只有一名子女。
          • ② 有抚养、教育和保护被收养人的能力。
          • ③ 未患有 在 医学上认为 不应当收养子女 的 疾病。
          • ④ 无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。
          • ⑤ 年满三十周岁。
          • ⑥ 无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。符合上述条件的收养人，无子女的可以收养两名子女；有子女的只能收养一名子女。
        • (4) 须各方当事人达成收养合意。
          • 【简述收养的合意】
          • ① 收养人收养与送养人送养，应当双方自愿，并达成收养协议合意。 ② 收养 八周岁以上 未成年人的，应当征得被收养人的同意。
          • ③ 生父母送养子女，应当双方共同送养。只有生父母一方不明或者查找不到的，才可以单方送养。
          • ④ 有配偶者收养子女，应当夫妻共同收养。
          • (5) 放宽收养条件的法定情形。
            • ① 收养三代以内旁系同辈血亲的子女，可以不受下列条件限制： 被收养人为生父母 有特殊困难无力抚养的子女； 送养人为有特殊困难无力抚养子女的生父母； 无配偶者收养 异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。 此外，华侨收养三代以内旁系同辈血亲的子女，还可以不受收养人无子女或者只有一名子女的限制。
            • ② 继父母收养继子女。继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并 可以不受下列条件的限制：被收养人为生父母有特殊困难无力抚养的子女；送养人为有特 殊困难无力抚养子女的生父母；收养人无子女或者只有一名子女；收养人有抚养、教育和 保护被收养人的能力；收养人未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；收养人无不利 于被收养人健康成长的违法犯罪记录；收养人年满三十周岁；无子女的收养人可以收养两 名子女；有子女的收养人只能收养一名子女。
            • ③ 收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人， 可以不受下列条件限制：收养人无子女或者只有一名子女；无子女的收养人可以收养两名 子女；有子女的收养人只能收养一名子女。
      • 2. 收养关系成立的 形式条件
        • 收养关系成立的形式条件，就是办理 行政登记。收养应当向 县级以上 人民政府民政部门 登记。收养关系 自登记之日 起成立。
    • 三、 收养的效力
      • 1. 收养的拟制效力
        • 【简述收养的效力】收养关系成立的法律效力有以下两个方面。
        • 自收养关系成立之日起，收养人与被收养人之间形成拟制的父母子女关系，养父母与 养子女间的权利义务关系，适用《民法典》关于父母子女关系的规定；被收养人与收养人 的近亲属之间也形成相应的拟制血亲关系，养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系， 适用《民法典》关于近亲属关系的规定。
      • 2. 收养的解消效力
        • 收养关系一经成立，养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系， 因 收养关系 的成立而消除。
      • 3. 收养行为的无效
        • 无效收养的情形：
        • (1) 具有《民法典》关于民事法律行为无效的情形；
        • (2) 收养行为违反收养的 实质条件 和 形式条件。
        • 收养行为无效的法律后果：无效的收养行为自始没有法律约束力。
    • 四、 收养关系的解除
      • 【简述解除收养关系的事由及其程序】收养关系的解除涉及解除收养关系的法定情形、 解除程序和解除的法律后果问题。
      • 1. 收养关系解除的法定情形
        • (1) 收养人侵害未成年养子女的合法权益。收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等 侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。
        • (2) 养父母与成年养子女关系恶化。养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的， 可以协议解除收养关系。
      • 2. 收养关系解除的程序
        • (1) 依 行政程序 解除。这是指收养当事人经协商达成终止收养关系的协议， 由收养登 记机关登记予以解除收养关系，也称为登记解除。
          • 依行政程序解除收养关系必须具备以下条件：
          • ① 收养当事人之间达成了解除收养关系的协议。收养人在被收养人成年以前，不得 解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女 八周岁以上的，还应当 征得本人同意。
          • ② 协议当事人须具有完全民事行为能力。当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系登记。
        • (2) 依 诉讼程序 解除。是指收养关系当事人不能就解除收养达成合意，一方依法诉请人民法院请求解除收养关系。
      • 3. 收养关系解除的法律后果
        • 【简述解除收养关系的法律后果】
        • (1) 身份上的效力
          • ① 拟制血亲关系消除。收养关系解除后，养子女与养父母以及其他近亲属间的权利 义务关系即行消除。
          • ② 自然血亲关系恢复。收养关系解除后，未成年的养子女与生父母以及其他近亲属 间的权利义务关系自行恢复。但是，成年养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关 系是否恢复，可以协商确定。
        • (2) 财产上的效力
          • ① 成年养子女给付生活费的义务。收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女， 对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。
          • ② 养父母的补偿请求权。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。生父母要求解除收养关系的，养父母可 以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费；但是，因养父母虐待、遗弃养子女而解除 收养关系的除外。
• 继承
  • 第一节 继承概述
    • 一、 继承的概念和特征
      • 继承是指将自然人死亡时遗留的个人合法财产依法转移给他人所有的法律制度。在继 承中，死亡的自然人称为被继承人，依法承接被继承人遗产的人称为继承人。
      • 【简述继承的概念及其特征】继承具有如下特征： 1. 继承因自然人死亡而发生。没有自然人死亡的法律事实，就不会发生继承。
      • 2. 继承主体是死者一定范围内的近亲属。 自然人死亡后，能够继承其遗产的人只能 是自然人，并且能够作为继承人的自然人只能是法律规定的死者的近亲属。
      • 3. 继承的客体是死者遗留的个人合法财产。他人的财产、国家或集体的财产都不能 作为继承的客体。
      • 4. 继承产生财产权利变动的后果。 自然人死亡后，其财产权的主体必定会发生变更， 由死者的继承人成为财产权的主体。因此，继承必定会发生财产权利的变动。
    • 二、 继承的开始和继承的接受
      • 继承从被继承人生理死亡或者被宣告死亡时开始。生理死亡以有关部门出具的死亡证 明确认的时间为准，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日 期，因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
      • 相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的， 推定没有其他继承 人的人先死亡。 都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡； 辈份相同的，推定同时 死亡，相互不发生继承。
      • 继承开始的通知。继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人 和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的， 由 被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。
      • 继承的接受。继承的接受是指继承人作岀的同意继承被继承人遗产的意思表示。继承 开始后，继承人接受继承的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的。依据《民法典》 规定，继承开始后，只要继承人没有表示放弃继承的，即视为接受继承。
    • 三、 继承权
      • 继承权是指自然人根据法律的规定或者有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的权利。
    • 1. 继承权的特征
      • 【简述继承权的概念及其特征】继承权具有以下特征：
      • (1) 继承权是自然人享有的权利。继承权的主体只能是自然人，不能是法人、其他组织和国家。
      • (2) 继承权的产生是基于法律的规定或有效遗嘱的指定。基于法律规定产生的继承权是法定继承权，通过有效遗嘱指定产生的继承权是遗嘱继承权。
      • (3) 继承权的客体是遗产。继承权是继承人继承被继承人遗产的权利，因而继承权的客体只能是遗产，不能是被继承人的身份或者其他人身利益。
      • (4) 继承权是于被继承人死亡时才实际享有的权利。法律规定自然人享有的继承权， 是对自然人继承资格的规定。只有被继承人死亡时，继承人才实际享有继承遗产的权利， 此时继承人才可以根据自己的意愿，表示接受或者放弃。
      • (5) 继承权不得转让。继承权是因一定的身份关系而发生，因此具有专属性，不得转 让给他人。
    • 2. 继承权的放弃
      • 【简述继承权的放弃】继承权的放弃，是指继承人在继承开始后、遗产分割前作岀的 放弃继承被继承人遗产的权利的意思表示。
      • (1) 继承权放弃的时间。继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割 前作出。没有表示的，视为接受继承。遗产分割后表示放弃的，放弃的不再是继承权，而 是所有权。
      • (2) 继承权放弃的方式。继承人放弃继承应当以书面形式向遗产管理人或者其他继承 人表示。在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放弃 继承的人签名。
      • (3) 对继承权放弃的限制。继承人放弃继承权虽然是对自己权利的一种处分，但继承 权的放弃也是有限制的。继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的 行为无效。
      • (4) 对继承权放弃的反悔。遗产处理前或者在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的， 由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承反悔 的，不予承认。
      • (5) 继承权放弃的效力。放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。放弃继承权的继 承人， 自继承开始就退岀继承法律关系，继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的 税款和债务可以不负清偿责任。
    • 3. 继承权的丧失
      • 【简述继承权的丧失】继承权的丧失，又称为继承权的剥夺，是指因发生法定事由， 依法取消继承人继承被继承人遗产的资格。
      • 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：
      • (1) 故意杀害被继承人。继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应当 确认其丧失继承权。
      • (2) 为争夺遗产而杀害其他继承人。
      • (3) 遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重。继承人是否符合 “虐待被继承人 情节严重” ，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。虐待被继 承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。
      • (4) 伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重。继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁 遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应当认 定为 “情节严重”。
      • (5) 以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。
      • 继承人有前述(1)或(2)所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的， 可以确认遗嘱无效，并确认该继承人丧失继承权。继承人有前述“ (3)(4)(5)” 所列之行 为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不 丧失继承权。
      • 继承权的丧失自继承开始之时发生效力。如果继承权的丧失是于继承开始后由人民法 院确认的，则人民法院对继承人继承权丧失的确认溯及自继承开始之时发生效力。应当指 岀，继承权的丧失仅是继承人对于特定被继承人的继承权的丧失，仅对于特定的被继承人 发生效力，对继承人的其他被继承人并不发生效力。因此，继承人对于某一被继承人丧失 继承权的，并不影响其对其他被继承人的继承权。同时，继承权的丧失对继承人的直系晚 辈血亲亦发生效力，即继承人丧失继承权的，其直系晚辈血亲不得代位继承。
    • 四、 遗产
      • 遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。
      • 1. 遗产的特征。
        • 【简述遗产的概念及其特征】遗产具有如下特征：
        • (1) 时间上的特定性。 自然人死亡前，其财产不能作为遗产。所以自然人死亡的时间 是划定遗产的时间界限。遗产只能根据自然人死亡时其财产状况来确定。
        • (2) 内容上的财产性。遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，具有财产性质。具 有非财产属性的权益不能作为遗产，如人身权，当自然人死亡时，随主体的死亡而消灭。
        • (3) 范围上的限定性。遗产只能是死亡自然人的个人财产，如死亡自然人与他人共有 的财产，不是死者的部分就不属于遗产。
        • (4) 性质上的合法性。遗产只能是死亡自然人的合法财产，如果是死者生前非法侵占 的他人财产或非法所得，则不得作为遗产。
        • (5) 法律上的可转让性。遗产为依照法律规定能够转让给他人所有的财产。
      • 2. 遗产的范围。
        • 我国《民法典》采用开放性概括式的立法模式，从正面规定和反面排除两方面确定遗 产的范围。
        • (1) 可以作为遗产的财产。《民法典》第 1122 条第 1 款规定，遗产是自然人死亡时 遗留的个人合法财产。 由此可知，下列财产可以作为遗产： 自然人的收入； 自然人所有的 房屋、汽车、储蓄、有价证券和生活用品； 自然人的林木、牲畜和家禽； 自然人的文物、 图书资料； 自然人的专利权； 自然人著作权中的财产权利；履行标的为财物的债权；担保 物权等。
        • (2) 不能作为遗产的财产。《民法典》第 1122 条第 2 款规定，依照法律规定或者根 据其性质不得继承的遗产，不得继承。由此可知，下列财产不能作为遗产：如国有自然资 源的使用权、土地承包经营权、与 自然人人身不可分离的具有抚恤、救济性质的财产权利 等。根据《<民法典>继承编的解释(一)》，承包人死亡时尚未取得承包收益的，可以将死 者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息， 由发包单位或者接续承包合 同的人合理折价、补偿。其价额作为遗产。
  • 第二节 法定继承
    • 一、 法定继承的概念和特征
      • 法定继承，是指直接根据法律规定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配原则，由法 定继承人继承被继承人遗产的法律制度。
      • 【简述法定继承的概念及其特征】法定继承具有以下特征：
      • 1. 法定继承基于一定的身份关系产生。在法定继承中，法律规定法定继承人的依据 一般是基于继承人与被继承人之间存在亲属关系。亲属关系是一种身份关系，故法定继承 具有以身份关系为基础的特征。
      • 2. 法定继承是对遗嘱继承的补充。法定继承和遗嘱继承是两种不同的继承方式，但在效力上，遗嘱继承的效力优于法定继承。继承开始后，存在有效遗嘱的，应先适用遗嘱 继承。不能适用遗嘱继承的，才可适用法定继承。因此，法定继承具有补充遗嘱继承的特征。
      • 3. 法定继承是对遗嘱继承的限制。尽管遗嘱继承的效力优于法定继承，但是法定继 承对遗嘱继承也存在制约作用。例如，遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，遗嘱 人必须在遗嘱中为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产份额。从这 个意义上说，法定继承也是对遗嘱继承的一种限制。
      • 4. 法定继承具有法定性、强行性。在法定继承中，继承人的范围、继承人参加继承 的顺序和继承人应该继承的遗产及遗产的分配原则等内容都由法律直接规定，因而法定继 承具有法定性的特点。法律关于法定继承的规范为强制性规范，除法律另有规定外，不得 排除其适用。从这个意义上说，法定继承具有强行性的特征。
    • 二、 法定继承人的范围和法定继承顺序
      • 法定继承人的范围，是指哪些人可以为法定继承人。依据《民法典》规定，法定继承 人包括：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母， 以及对公婆、岳父母尽了主 要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿。法定继承人中的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女； 父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、 同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹；祖父母、外 祖父母，包括生祖父母、生外祖父母、养祖父母和养外祖父母。法定继承顺序又称为法定继承人的顺位，是指法律规定的法定继承人参加继承的先后 次序。适用法定继承时，并不是所有法定继承人同时都参加继承，而是按照法律规定的先 后顺序参加继承，即先由前一顺序的继承人继承，没有前一顺序的继承人时，才由后一顺 序的继承人继承。
      • 【简述法定继承的顺序】 我国《民法典》将法定继承人的继承顺序分为两个顺序。
        • 第一顺序：配偶、子女、父母以及对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧 偶女婿。
        • 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
        • 继承开始后， 由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人 继承的， 由第二顺序继承人继承。
        • 值得注意的是，在第一顺序中，收养关系成立后，养子女与养父母互为继承人，与生 父母不再互为继承人。但被收养人对生父母扶养较多的，可以分得生父母适当的遗产。继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产。只要丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务， 不论他们是否再婚，都应作为第一顺序继承人。所谓尽了主要赡养义务或主要扶养义务， 是指对被继承人生活提供了主要经济来源，或者在劳务等方面给予了主要扶助。在第二顺 序中，继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的， 不能互为第二顺序继承人。继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹 的遗产。养子女与生子女之间、养子女与养子女之间，系养兄弟姐妹，可以互为第二顺序 继承人。被收养人与其亲兄弟姐妹之间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除，不能 互为第二顺序继承人。
    • 三、 适用法定继承的情形
      • 【简述适用法定继承的情形】我国《民法典》规定，有下列情形之一的，遗产中的有 关部分按照法定继承办理：
      • 1. 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠；
      • 2. 遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权；
      • 3. 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止；
      • 4. 遗嘱无效部分所涉及的遗产；
      • 5. 遗嘱未处分的遗产。
    • 四、 代位继承
      • 代位继承是指 被继承人的子女或兄弟姐妹先于被继承人死亡，应由被继承人的子女或 兄弟姐妹继承的遗产份额， 由被继承人的子女的直系晚辈血亲或兄弟姐妹的子女继承的 法律制度。在代位继承中，先于被继承人死亡的子女或兄弟姐妹称为被代位继承人，被继 承人的子女的直系晚辈血亲或兄弟姐妹的子女称为代位继承人。
      • 代位继承是法定继承中的一种特殊现象，只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。如 果遗嘱继承人系被继承人的子女或兄弟姐妹，且先于遗嘱人死亡，就不能发生代位继承， 遗嘱中指定该继承人继承的遗产应按照法定继承处理。
      • 【简述代位继承的条件】
        • 1. 须被代位继承人 先于被继承人死亡。
        • 2. 须被代位继承人是被继承人的子女或兄弟姐妹。在我国，被代位继承人既包括被 继承人的子女，也包括被继承人的兄弟姐妹。所以我国的代位继承既适用于直系血亲，也 适用于旁系血亲。
        • 3. 须被代位继承人未丧失继承权。继承人丧失继承权的，其直系晚辈血亲不得代位继承。
        • 4. 须代位继承人是被继承人的子女的直系晚辈血亲或被继承人的兄弟姐妹的子女。 直系晚辈血亲包括自然血亲和拟制血亲。
        • 根据《<民法典>继承编的解释(一)》，被继承人的养子女、 已形成扶养关系的继子女 的生子女可以代位继承；被继承人亲生子女的养子女可以代位继承；被继承人养子女的养 子女可以代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。被继 承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数 的限制。此外，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，依照《民法典》 规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。
        • 代位继承的效力。具备代位继承条件的，代位继承人取代被代位继承人的继承地位参 与继承，代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。若代位继承人为数 人，则只能共同继承被代位继承人有权继承的份额。但是，代位继承人缺乏劳动能力又没 有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。继承人丧失 继承权的，其直系晚辈血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源， 或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产。
    • 五、 法定继承的遗产分配
      • 法定继承的遗产分配，是指在法定继承人之间分配被继承人的遗产，即确定继承人的 应继承份额。
      • 1. 法定继承的遗产分配原则
        • 【简述法定继承的遗产分配原则】在法定继承中，同一顺序继承人的应继承份额按照 以下原则确定：
        • (1) 一般情况下应当均等。在没有法律规定的特别情形下，同一顺序的法定继承人应 按照人数平均分配遗产。继承人有扶养能力和扶养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因 有固定收入和劳动能力，明确表示不要求其扶养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其 继承份额。
        • (2) 特殊情况下可以不均等。在下列情况下，同一顺序法定继承人的继承份额可以不 均等：
          • ① 对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时， 应当予以照顾。
          • ② 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时， 可以多分。
          • ③ 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
          • ④ 继承人协商同意的，也可以不均等。
      • 2. 非继承人对遗产的取得
        • 对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人， 可以分给适当的遗产。分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。可以分给适当 遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体资 格向人民法院提起诉讼。
  • 第三节 遗嘱继承和遗赠
    • 一、 遗嘱继承的概念和特征
      • 遗嘱继承，是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。在遗嘱继承中，生前立有遗嘱的被继承人称为立遗嘱人或遗嘱人，依据遗嘱指定 享有遗产继承权的人为遗嘱继承人。
      • 【简述遗嘱继承的概念及其特征】遗嘱继承具有以下法律特征：
      • 1. 遗嘱继承须以存在有效遗嘱为前提。仅有被继承人的死亡并不能发生遗嘱继承， 还须有被继承人所立的有效遗嘱。因此，被继承人生前立有合法有效遗嘱是遗嘱继承的前 提。
      • 2. 遗嘱继承直接体现被继承人的遗愿。在遗嘱继承中，继承人、继承份额等都是由 被继承人在遗嘱中指定的。按照遗嘱进行继承，也就是充分尊重被继承人对自己财产处分 的自由。
      • 3. 遗嘱继承是对法定继承的排斥。遗嘱中所指定的继承人对遗产的继承不受法定继 承人顺序、继承人应继承份额的限制，因此，遗嘱继承实际上是对法定继承的一种排斥。
      • 4. 遗嘱继承的效力优于法定继承。在具体分割遗产时，有遗嘱的首先适用遗嘱继承。 只有在没有遗嘱、或虽有遗嘱但遗嘱无效、遗嘱继承人放弃遗嘱继承或遗嘱继承人丧失继 承权等情形时，才可适用法定继承。
    • 二、 遗嘱继承的适用条件
      • 【简述遗嘱继承的适用条件】被继承人死亡后，只有具备以下条件时，才能适用遗嘱 继承。
      • 1. 须被继承人生前立有合法有效的遗嘱。被继承人生前立有遗嘱且遗嘱有效，是适用遗嘱继承的前提。
      • 2. 须没有遗赠扶养协议。遗赠扶养协议的效力优于遗嘱继承。如果被继承人生前与 扶养人订有遗赠扶养协议，被继承人对同一财产又立有遗嘱，则不能先适用遗嘱继承，而 是应当先执行遗赠扶养协议。只有在没有遗赠扶养协议的情形下，遗产才可按照遗嘱继承 处理。
      • 3. 须遗嘱继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。在适用遗嘱继承时，继承人也必 须具有继承权。如果遗嘱继承人因具有丧失继承权的法定事由而丧失继承权，则即使遗嘱 中指定其为继承人，也不得参加遗嘱继承。另外，遗嘱继承人明确表示放弃继承的，也不 可适用遗嘱继承。
    • 三、 遗嘱的概念和特征
      • 遗嘱，是指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排有关事务，并于死亡后发 生法律效力的单方民事法律行为。
      • 【简述遗嘱的概念及其特征】
        • 1. 遗嘱是单方民事法律行为。遗嘱是遗嘱人自己一方的意思表示，无须有相对方的 意思表示。只需遗嘱人自己作出意思表示，遗嘱即可成立。
        • 2. 遗嘱是死后生效的民事法律行为。遗嘱人死亡时遗嘱才生效，所以遗嘱人在生前 任何时候都可以变更或撤回遗嘱。
        • 3. 遗嘱是遗嘱人亲自所为的民事法律行为。设立遗嘱不适用代理制度，遗嘱必须由 遗嘱人亲自设立。
        • 4. 遗嘱是要式民事法律行为。遗嘱只有符合法律规定的形式要件，才能发生效力。
    • 四、 遗嘱的形式
      • 遗嘱的形式，是指遗嘱人处分自己身后财产及安排有关事务的意思表示的方式。 【简述遗嘱的形式】依据《民法典》，遗嘱的形式有下列六种：
      • 1. 自书遗嘱。 自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。 自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写，签名并注明年、月、 日。 自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者的 真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、 日，又无相反证据的，可以按自书遗嘱对待。
      • 2. 代书遗嘱。代书遗嘱是指由遗嘱人口述， 由他人代为书写、记录的遗嘱。代书遗 嘱应当有两个以上见证人在场见证， 由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人 签名，注明年、月、 日。
      • 3. 打印遗嘱。打印遗嘱是指使用电脑、打印机等设备打印出的遗嘱。打印遗嘱应当 有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、 日。
      • 4. 录音录像遗嘱。录音录像遗嘱是指用录音录像设备录下遗嘱人的口述遗嘱或带有 肖像的口述遗嘱。以录音录像形式立遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见 证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像， 以及年、月、 日。
      • 5. 口头遗嘱。 口头遗嘱是指遗嘱人在危急情况下以口头方式设立的遗嘱。 口头遗嘱 应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式 立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。所谓“危急情况” ，一般是指遗嘱人生命垂危、突遇自 然灾害、意外事故、战争等。
      • 6. 公证遗嘱。公证遗嘱是指经公证机关公证的遗嘱。
      • 【简述不能作为遗嘱继承人的类型】为保证代书遗嘱、录音录像遗嘱、打印遗嘱和口 头遗嘱的真实性，《民法典》要求这几种遗嘱必须有两个以上见证人在场见证，并对见证 人的资格作了限制性规定。下列人员不能作为遗嘱见证人：
      • (1) 无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人； (2) 继承人、受遗赠人；
      • (3) 与继承人、受遗赠人有利害关系的人。根据《<民法典>继承编的解释(一)》，继 承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，应当视为与继承人、受遗赠人有 利害关系，不能作为遗嘱的见证人。
    • 五、 遗嘱的效力
      • ( 一) 遗嘱有效
        • 【简述遗嘱有效的条件】只有具备有效条件的遗嘱，才能发生法律效力。遗嘱有效应 具备下列条件：
        • 1. 立遗嘱人须有遗嘱能力。遗嘱能力是指遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能 力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民 事行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行 为能力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力。
        • 2. 遗嘱人须意思表示真实。如不是遗嘱人的真实意思，则遗嘱无效。
        • 3. 遗嘱内容必须合法。遗嘱的内容不得违反法律和公序良俗。例如，《民法典》第 1141 条规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 如果某遗嘱没有为该类继承人保留必要的遗产份额，则该遗嘱的内容为不合法。
        • 4. 遗嘱的形式必须符合法律的规定。遗嘱为要式民事法律行为，必须符合法律所要 求的形式。
      • (二) 遗嘱无效
        • 【简述遗嘱无效的情形】遗嘱无效是指遗嘱因违反法律规定而不能发生法律效力。根 据《民法典》及《<民法典>继承编的解释(一)》，遗嘱无效的情形有：
        • 1. 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。 2. 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。 3. 伪造的遗嘱无效。 4. 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。 5. 遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人财产的，应当认定该部分遗嘱无效。
    • 六、 遗嘱的变更和撤回
      • 遗嘱的变更，是指遗嘱人生前依法对原先所立遗嘱内容作部分修改。遗嘱的撤回，是 指遗嘱人废除原先所立的遗嘱，或者对原先所立遗嘱内容作全部修改。遗嘱人可以变更、 撤回自己所立的遗嘱。
      • 【简述遗嘱的变更和撤回】遗嘱变更和撤回有三种方式：
      • 1. 明示方式。遗嘱人另立新遗嘱，在新遗嘱中声明变更或者撤回原先所立的遗嘱。
      • 2. 默示方式。遗嘱人通过行为变更、撤回原先所立的遗嘱。《民法典》第 1142 条第 2 款规定，立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内 容的撤回。
      • 3. 推定方式。遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的， 以最后的遗嘱为准。
    • 七、遗赠
      • 遗赠是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组 织、个人，并于其死后生效的民事法律行为。在遗赠中，立遗嘱的自然人为遗赠人，被指 定接受赠与财产的人为受遗赠人。
      • 【简述遗赠的概念及其特征】遗赠具备遗嘱所具有的法律特征： 是单方民事法律行为、 是死后生效的民事法律行为、是要式民事法律行为以及是遗赠人亲自所为的民事法律行为。
      • 遗赠的接受与受遗赠权的丧失。继承开始后，受遗赠人应当在知道 受遗赠后 六十 日内， 作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。受遗赠人故意杀害 被继承人的，丧失受遗赠权。
      • 继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转 移给他的继承人。
      • 【简述遗赠与遗嘱继承的区别】
        • 1. 受遗赠人与遗嘱继承人的法律地位不同。受遗赠人不是继承人，没有继承权；而 遗嘱继承人是继承人，享有继承权。
        • 2. 受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同。受遗赠人必须是法定继承人以外的人，既可 以是自然人，也可以是国家或者集体；而遗嘱继承人只能是法定继承人以内的人，并且只 能是自然人。
        • 3. 对遗赠和遗嘱继承的接受、放弃的方式不同。继承开始后，受遗赠人应当在知道 受遗赠后六十 日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 遗嘱继承人在继承开始后、遗产处理前，没有以书面形式表示放弃遗嘱继承的，视为接受 继承。
  • 第四节 遗产的处理
    • 一、 遗产管理人
      • 遗产管理人是指对遗产负责保存和管理的人。
      • 1. 遗产管理人的确定
        • 继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗 产管理人；继承人未推选的， 由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放 弃继承的， 由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。对遗产管 理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。
      • 2. 遗产管理人的职责
        • 【简述遗产管理人的职责】根据《民法典》规定，遗产管理人应当履行下列职责： (1) 清理遗产并制作遗产清单；
        • (2) 向继承人报告遗产情况；
        • (3) 采取必要措施防止遗产毁损、灭失；
        • (4) 处理被继承人的债权债务；
        • (5) 按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；
        • (6) 实施与管理遗产有关的其他必要行为。
        • 遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人 损害的，应当承担民事责任。
      • 3. 遗产管理人的权利
        • 遗产管理人有获得报酬权。《民法典》第 1149 条规定，遗产管理人可以依照法律规 定或者按照约定获得报酬。
    • 二、 遗赠扶养协议
      • 遗赠扶养协议，是指由遗赠人与扶养人签订的，由扶养人对遗赠人负生养死葬的义务， 遗赠人将自己财产的一部或全部在其死后转移给扶养人所有的协议。扶养人不限于自然人， 还包括组织，但自然人中的法定继承人不能作扶养人，国家也不能作扶养人。
      • 【简述遗赠扶养协议的概念及其特征】
        • (1) 遗赠扶养协议是双方民事法律行为。遗赠扶养协议属于合同，须双方当事人意思 表示一致才能成立。
        • (2) 遗赠扶养协议是有偿民事法律行为。遗赠人所享有的被扶养的权利，是以死后遗 赠指定的财产为代价，扶养人获得遗赠财产的权利是以对遗赠人负生养死葬的义务为代价。
        • (3) 遗赠扶养协议双方当事人义务履行的时间具有错时性。扶养人在遗赠人(被扶养 人)生前履行扶养义务，而遗赠人于其死后才转移遗赠的财产。所以，在遗赠人死亡前， 扶养人不得要求遗赠人将财产归于自己。
        • (4) 遗赠扶养协议具有优先于遗嘱继承和遗赠的执行效力。被继承人生前与他人订有 遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱、遗赠的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱、遗赠
        • 没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱、遗赠处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱、遗赠全部或者部分无效。
      • 【简述遗赠扶养协议与遗赠的区别】2. 遗赠扶养协议与遗赠的区别
        • 遗赠扶养协议与遗赠的区别主要有以下几个方面：
        • (1) 行为的性质不同。遗赠扶养协议是双方、双务、有偿民事法律行为；遗赠是单方、 单务、无偿民事法律行为。
        • (2) 行为的形式不同。遗赠扶养协议采用合同形式；遗赠采用遗赠形式。
        • (3) 主体的范围不同。遗赠扶养协议的扶养人限于法定继承人以外的个人或者组织， 不包括国家；而遗赠中的受遗赠人除法定继承人以外的个人或者组织外，还包括国家。
        • (4) 主体资格不同。遗赠扶养协议的遗赠人与扶养人订立协议时须均为完全民事行为 能力人；而遗赠人须为完全民事行为能力人，但不要求受遗赠人为完全民事行为能力人。
        • (5) 法律效力不同。遗赠扶养协议具有优先于遗嘱继承和遗赠的执行效力；而遗嘱继 承与遗赠的法律效力是相同的。
      • 3. 遗赠扶养协议解除的后果
        • 继承人以外的组织或者个人与自然人签订遗赠扶养协议后，无正当理由不履行，导致 协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理 由不履行，导致协议解除的，则应当偿还继承人以外的组织或者个人已支付的供养费用。
    • 三、 遗产的分割
      • 遗产的分割是指按照遗嘱指定或法律规定在共同继承人之间对遗产进行分配的行为。 【简述遗产的确定】1. 遗产的确定
        • 遗产的确定，是指在分割遗产前，应将遗产与他人共有的财产区分开，也叫作析产。
        • (1) 遗产与夫妻共同财产的区分。夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时， 应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
        • (2) 遗产与家庭共同财产的区分。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先 分出他人的财产，其余的为被继承人的遗产。
        • (3) 遗产与其他共有财产的区分。如与合伙人共有财产的区分、与朋友共有某物的区 分等，先分出他人的财产，剩余的为遗产。
      • 【简述遗产分割的原则】2. 遗产分割的原则
        • 分割遗产时，应遵循如下原则：
        • (1) 先遗嘱继承后法定继承原则。在有遗嘱的情况下，首先应按照遗嘱的指定分割遗 产。特别值得注意的是，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额， 遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配 原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应当按遗嘱生效时该继承人的具体 情况确定。
        • (2) 保留胎儿继承份额原则。遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，没有保留的，应 从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的， 由其继承 人继承；如胎儿娩出时是死体的， 由被继承人的继承人继承。
        • (3) 法定继承的遗产分配原则。这部分内容见本章第二节第五部分。
        • (4) 互谅互让、协商分割原则。继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处 理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额， 由继承人协商确定；协商不成的，可以由人 民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。
        • (5) 物尽其用原则。遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。根据 《<民法典>继承编的解释(一)》，人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所 需要的财产时，应当依据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要，兼顾各继承人的利 益进行处理。
      • 3. 侵害他人继承权益的后果
        • 根据《<民法典>继承编的解释(一)》，人民法院对故意隐匿、侵吞或者争抢遗产的继 承人，可以酌情减少其应继承的遗产。
      • 4. 转继承
        • 转继承是指继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，本该由该继承人继承的遗产转由 其法定继承人承受。实际接受遗产的继承人称为转继承人，于继承开始后遗产分割前死亡 的继承人称为被转继承人。
        • 【简述转继承的条件】转继承应具备下列条件：
        • (1) 被转继承人于被继承人死亡后、遗产分割前死亡；
        • (2) 被转继承人未丧失继承权，也未放弃继承权；
        • (3) 被转继承人生前未立另有安排的遗嘱。
    • 四、 被继承人债务的清偿
      • 被继承人债务，又称遗产债务，是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人个人清偿的 财产债务。被继承人债务主要包括生前所欠的税款、合同债务、侵权损害赔偿债务、不当 得利返还债务等。被继承人以个人名义所借之债，有些是属于夫妻共同债务或家庭共同债 务，此种情况下的债务不能全部作为被继承人的债务。
      • 1. 被继承人债务清偿的原则
        • 【简述被继承人债务清偿的原则】被继承人债务的清偿应遵循如下原则：
        • (1) 限定继承原则。继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税 款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
        • (2) 清偿债务优先于执行遗赠原则。执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税 款和债务。
        • (3) 保留必留份原则。《民法典》第 1159 条规定，分割遗产，应当清偿被继承人依 法应当缴纳的税款和债务；但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要 的遗产。
        • (4) 连带责任原则。继承人共同继承遗产系共同共有，各共同继承人对遗产债务应当 承担连带责任。但在共同继承人内部，则应当按照各自继承遗产份额的比例分担遗产债务。
      • 2. 继承人对遗产债务的清偿顺位
        • 《民法典》第 1163 条规定，既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的， 由法定继承人清 偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人 和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。
    • 五、 无人承受遗产的处理
      • 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制 组织成员的，归所在集体所有制组织所有。

婚姻家庭

• 婚姻家庭
  • 第一节 亲属
    • 一、 亲属的概念和特征
      • 亲属是指因婚姻、血缘和法律拟制而产生的一种人与人之间的社会关系。
      • 【简述亲属的概念及其特征】亲属具有以下特征：
      • 1. 亲属具有 身份性。亲属具有固定的身份和称谓。亲属身份一经确定，除法律另有 规定外，不得随意变更或解除。
      • 2. 亲属产生的原因具有 特殊性。亲属的产生有赖于一定的原因，其与一般民事法律 关系产生的原因有所不同。亲属产生的原因主要包括结婚、出生、收养等。
      • 3. 亲属间的权利义务具有 法定性。亲属是法律所规范的社会关系， 以权利义务为内容。这些权利义务均为法律所赋予，不可通过约定加以改变或放弃。
    • 二、 亲属的范围与家庭成员
      • 亲属作为基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的社会关系，可以上下左右延伸及延续， 但法律所调整的只是一定范围内的亲属关系。哪些亲属关系应列入法律调整的范围，主要 是由当时社会的经济基础及亲属关系在社会生活中的作用所决定，并与当时社会上层建筑相适应。我国《民法典 ·婚姻家庭编》调整的亲属范围以近亲属为限，近亲属包括配偶、 父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。此外，还有一个禁婚亲 的范围，即直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。
      • 家庭成员，是指同居一家共同生活并互有权利义务的亲属。在我国，配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。可见，家庭成员仅仅是近亲属中的一部分，家庭 成员一定是近亲属，但近亲属不一定是家庭成员。
    • 三、 亲属的种类
      • 【简述亲属的概念及其类型】 以亲属关系发生的原因为标准，可以将亲属分为 配偶、 血亲和姻亲三类。
      • 1. 配偶。配偶即夫妻，是指男女双方因结婚而形成的亲属关系。在婚姻关系存续期间，夫妻互为配偶。配偶在亲属关系中居于重要的核心地位，它是血亲和姻亲产生的源泉和纽带。
      • 2. 血亲。血亲，是指相互之间具有血缘关系的亲属，包括自然血亲和拟制血亲。 (1) 自然血亲，是指出自同一祖先， 因出生而 自然形成的具有真实血缘联系的亲属。这些亲属无论是婚生还是非婚生，无论是全血缘(同父同母)还是半血缘(同父异母、同母 异父)，均为自然血亲。 (2) 拟制血亲，是指相互之间本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律确认其与该种 血亲具有相同的权利义务关系的亲属。在我国，拟制血亲有两种，一是因收养形成的血亲； 二是继父母与受其抚养教育的继子女之间形成的血亲。
      • 3. 姻亲。姻亲，是指因婚姻而产生的亲属关系，即配偶一方与对方的血亲之间产生 的亲属关系，但配偶本身不在姻亲之列. 配偶的血亲//血亲的配偶。
    • 四、 亲系与亲等
      • ( 一) 亲系
        • 亲系是指亲属间的联络系统。亲属以婚姻、血缘为基础，构成纵横交错、互相交织的 亲属网络。除配偶外，一切亲属都有一定的亲系可循。亲系有直系亲和旁系亲两种，由此， 血亲可分为直系血亲和旁系血亲，姻亲可分为直系姻亲和旁系姻亲。
        • 1. 直系血亲与旁系血亲
          • 直系血亲，是指有直接血缘联系的血亲，包括生育自己和自己所生育的上下各代血亲。 上溯至父母、祖父母、外祖父母等，下至子女、孙子女、外孙子女等，皆为直系血亲。直 系血亲除自然直系血亲外，还包括法律拟制的直系血亲。
          • 旁系血亲， 是指彼此之间具有间接血缘关系的亲属，即双方之间无从出关系但同源 于一共同祖先的血亲。如同源于父母的兄弟姐妹，同源于祖父母的伯、叔、姑，同源于外 祖父母的舅、姨等，皆为旁系血亲。旁系血亲包括全血缘血亲和半血缘血亲；包括自然旁 系血亲和法律拟制的旁系血亲。
        • 2. 直系姻亲与旁系姻亲
          • 直系姻亲含义有二：一是指与配偶的直系血亲，二是指与直系血亲的配偶。其实二者 的范围是一致的，只是认识的角度不同而已，前者如儿媳与公婆，后者如公婆与儿媳等。 同理，
          • 旁系姻亲含义也有二：一是指与配偶的旁系血亲，二是指与旁系血亲的配偶，前者如 与配偶的兄弟姐妹，后者如与兄弟姐妹的配偶等。
      • (二) 亲等
        • 亲等，是计算亲属关系亲疏远近的指数和尺度。亲等数小，表明亲属关系近；亲等数大，表明亲属关系远。亲等的计算以血亲为基础，但准用于姻亲。国外立法对亲等的计算 主要有两种方法，一是为当代多数国家采用的罗马法亲等计算法；二是为部分国家采用的 寺院法亲等计算法。我国采用的是世代计算法。代即世辈， 以一辈为一代， 以代作为计算 亲属关系亲疏远近的单位。代数越小,表明亲属关系越近；代数越大, 表明亲属关系越远。
        • 1. 直系血亲的计算。从己身开始， 己身为一代，往上或往下数。上数至父母是二代， 数至祖父母、外祖父母为三代。往下数也如此， 己身数至子女是二代，数至孙子女与外孙 子女为三代，依此类推。
        • 2. 旁系血亲的计算。首先找出同源直系血亲，然后按直系血亲的计算法，从己身往 上数至同源直系血亲，记下世代数；再从要计算的旁系血亲上数至同源直系血亲，记下世 代数。如果两边的世代数相同，则用一边的世代数定代数；如果两边的世代数不同，则取世代数大的一边定代数。依据此方法计算，兄弟姐妹之间为二代旁系血亲，己身与叔、姑、 姨、舅为三代旁系血亲。
  • 第二节 结婚
    • 一、 结婚的要件
      • ( 一) 结婚的实质要件
        • 【简述结婚的条件】结婚的实质要件包括结婚的必备要件和结婚的禁止要件。
        • 1. 结婚的必备要件，又称结婚的积极要件，是指男女双方结婚时必须具备的法定条 件。在我国，结婚必须具备以下三个条件：
        • (1) 男女双方 完全自愿；
        • (2) 达到法定婚龄。 男不得早于 22 周岁，女不得早于 20 周岁；
        • (3) 男女双方 均无配偶。
        • 2. 结婚的禁止要件，又称消极要件，是指法律不允许结婚的情形。按照我国《民法典》规定，直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。
      • (二) 结婚的 形式要件
        • 结婚的形式要件，是指法律规定的结婚必须履行的法定程序。在我国，结婚必须履行 的法定程序就是登记，要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。完成结婚登记，即确立婚姻关系。结婚登记，既是婚姻公示的法定方式，也是婚姻的有效要件之一。未办理结婚登记的，应当补办登记。补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符 合《民法典》所规定的结婚的实质要件时起算。
        • 尽管《民法典》规定结婚必须办理登记，但是在现实生活中，男女双方未办理结婚登 记而以夫妻名义共同生活的情况仍有存在。学理上将未办理结婚登记而以夫妻名义共同生 活的现象称为事实婚姻。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，未办理结婚登记而以 夫妻名义共同生活的男女，提起诉讼要求离婚的，应当区别对待：
        • 1. 1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合 结婚实质要件的，按 事实婚姻 处理。
        • 2. 1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚 实质要件的，人民法院应当告知其补办结婚登记。未补办 结婚登记的，按 同居关系 处理。
    • 二、 无效婚姻
      • 无效婚姻，是指 虽已办理结婚登记 但因 欠缺 结婚实质要件而不具有法律效力的婚姻。
      • 1. 婚姻无效的情形。
        • 【简述婚姻无效的情形】根据《民法典》，婚姻无效的情形有：
        • (1) 重婚；
        • (2) 有禁止结婚的亲属关系；
        • (3) 未到法定婚龄。
        • 当事人以前述三种无效婚姻以外的情形请求确认婚姻无效的，人民法院应当判决驳回 当事人的诉讼请求。
      • 2. 婚姻无效的宣告程序。
        • 对于婚姻无效，我国采用宣告无效制，且宣告婚姻无效的程序为诉讼程序，宣告婚姻无效的机关是人民法院。
        • 人民法院宣告婚姻无效的途径有两个：
        • 【简述申请宣告婚姻无效的主体】其一是根据当事人的申请。有权向人民法院请求确 认婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。其中，利害关系人包括：
        • (1) 以重婚为由的，为当事人的近亲属及基层组织；
        • (2) 以未到法定婚龄为由的，为未到法定婚龄者的近亲属；
        • (3) 以有禁止结婚的亲属关系为由的，为当事人的近亲属。
        • 当事人向人民法院请求确认婚姻无效，法定的无效婚姻情形在 提起诉讼时已经消失的， 人民法院不予支持。
        • 其二是对受理的离婚案件，人民法院依职权主动审查婚姻的效力。人民法院受理离婚 案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚 姻无效的判决。人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和请求确认婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当 待请求 确认婚姻无效案件作出判决后进行。
      • 3. 无效婚姻的法律后果。
        • 【简述无效婚姻的法律后果】无效的婚姻自始没有法律约束力，即无效婚姻在依法被确认无效时，确定该婚姻自始不受法律保护。无效婚姻的具体法律后果表现在以下几个方面：
        • (1) 身份上的后果。当事人自始不具有夫妻的权利和义务。
        • (2) 财产上的后果。当事人同居期间所得的财产， 由当事人协议处理；协议不成的， 除有证据证明为当事人一方所有的以外，按共同共有处理， 由人民法院根据照顾无过错方 的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。
        • (3) 父母子女关系的后果。当事人所生的子女，适用《民法典》关于父母子女的规定。 比如，当事人双方均有抚养、教育和保护未成年子女的权利和义务；子女由一方直接抚养 的，另一方应当负担一定的抚养费；一方抚养子女的，另一方享有探望子女的权利，等等。
        • (4) 损害赔偿责任。婚姻无效的，无过错方有权请求损害赔偿。
    • 三、 可撤销婚姻
      • 可撤销婚姻，是指虽已办理结婚登记，但撤销权人可基于法定事由向人民法院请求撤 销的婚姻。
      • 1. 婚姻可撤销的情形。
        • 根据《民法典》，婚姻可撤销的情形有两种：
        • (1) 受胁迫。这里的胁迫，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体、 健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。
        • (2) 隐瞒重大疾病。一方患有重大疾病，在结婚登记前未如实告知另一方的，另一方 可以请求撤销婚姻。若当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚 登记的，人民法院应告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
      • 2. 撤销婚姻的程序。
        • 撤销婚姻只能通过诉讼程序，撤销婚姻的机关是人民法院。因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。请求撤销婚姻的，应当自胁迫行为终止之
        • 日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之 日起一年内提出。一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤 销事由之日起一年内提出。
      • 3. 婚姻被撤销的法律后果。
        • 被撤销的婚姻自始没有法律约束力，被撤销的婚姻与 无效婚姻具有相同的法律后果。
  • 第三节 家庭关系
    • 一、 夫妻关系
      • ( 一) 夫妻人身关系
        • 夫妻人身关系，是指基于夫妻身份在夫妻之间当然产生的、没有直接财产内容的权利 和义务。
        • 【简述夫妻人身关系的概念及其特征】夫妻人身关系具有以下特征： 1. 发生在合法夫妻之间； 2. 夫妻人身关系对夫妻双方而言既是权利，也是义务； 3. 夫妻人身关系由法律直接规定，夫妻双方不能通过约定加以改变或消灭。
        • 【简述夫妻人身关系的内容】夫妻人身关系的具体内容包括：
        • 1. 夫妻的姓名权。夫妻双方都有各自使用自己姓名的权利。
        • 2. 夫妻的人身自由权。夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一 方不得对另一方加以限制或者干涉。
        • 3. 夫妻对抚育未成年子女有平等的权利和义务。夫妻双方平等享有对未成年子女抚 养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。
        • 4. 夫妻相互忠实义务。夫妻应当互相忠实，互相尊重。
      • (二) 夫妻财产关系
        • 【简述夫妻财产关系的概念及其内容】夫妻财产关系，是指夫妻在财产方面享有的权 利和义务，包括夫妻财产制、夫妻间的相互扶养义务、夫妻间的相互继承权和夫妻间的日 常家事代理权。
        • 1. 夫妻财产制
          • 在我国，夫妻财产制包括两种，即法定财产制和约定财产制。
        • (1) 法定财产制
          • 法定财产制，是指在夫妻对婚前或婚后所得财产归属没有约定的情况下，当然适用法 律规定的财产制度，包括法定夫妻共同所有财产和法定夫妻个人特有财产两类。
          • 【简述夫妻 共同财产 的类型】
            • ① 工资、奖金、劳务报酬；
            • ② 生产、经营、投资 的收益；
            • ③ 知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益；
            • ④ 继承或者受赠的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；
            • ⑤ 其他应当归共同所有的财产。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，下列财 产属于“其他应当归共同所有的财产”：一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际 取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或者应当取得的基本养老 金、破产安置补偿费。此外，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，登记在一方名下 的，应当认定为夫妻共同财产。
            • 夫妻对共同财产有平等的处理权。一方未经另一方同意出售夫妻共同所有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并已办理不动产登记，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民 法院请求分割共同财产：
              • ① 一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；
              • ② 一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。
          • 【简述夫妻 个人财产 的类型】
            • ① 一方的 婚前财产；
            • ② 一方因受到 人身损害 获得的赔偿或者补偿；
            • ③ 遗嘱或者赠与合同中 确定只归一方的财产；
            • ④ 一方专用的 生活用品；
            • ⑤ 其他应当归一方的财产。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确 表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有 约定或者约定不明确的，赠与合同中确定只归一方的，则为该方个人财产；未确定只归一 方的，则归夫妻双方共同所有。
            • ⑥军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。需要指出的是，属于夫或妻一方的个人财产，无论是动产还是不动产，均不因婚 姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，除非当事人另有约定。
            • 我国《民法典》第 1064 条规定，夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意 思表示所负的债务， 以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所 负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生 活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生 活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。可见，夫妻共同债务的特征之 一是时间性，即夫妻在婚姻关系存续期间所负之债。《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》 对夫妻债务的认定还作了补充规定。债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张 权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张该债务为夫妻共同债务的，人民法院不予 支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张该债务为夫妻 共同债务的，人民法院不予支持。
        • (2) 约定财产制
          • 约定财产制，是指夫妻以契约确定夫妻财产关系的制度，在适用上具有优先于法定财产制的效力。
          • 【简述约定财产制的概念及其有效条件】夫妻财产约定的有效条件主要包括：
            • 第一，约定的主体须为具备完全民事行为能力的夫妻双方。
            • 第二，约定的意思表示必须自愿、真实。
            • 第三，约定的内容必须合法。约定的内容不得超出夫妻财产的范围，夫妻双方可以约 定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、 部分共同所有，但不得将国家、集体或他人的财产列入约定财产的范围。此外，约定不得 违反公序良俗。
            • 第四，约定的形式必须合法。约定应当采用书面形式。根据《<民法典>婚姻家庭编的 解释(一)》，婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者 共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院 可以按照《民法典》第 658 条的规定处理。夫妻财产约定的效力包括对内效力和对外效力， 即夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。夫 妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，相对 人知道该约定的， 以夫或妻一方的个人财产清偿。
            • 2. 夫妻间的相互扶养义务。夫妻有相互扶养的义务。需要扶养的一方，在另一方不 履行扶养义务时，有要求其给付扶养费的权利。
            • 3. 夫妻间的相互继承权。夫妻有相互继承遗产的权利，且互为第一顺位继承人。
            • 4. 夫妻间的日常家事代理权。夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为， 对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施 的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。
    • 二、 父母子女关系
      • 父母子女关系，又称为亲子关系，是指父母与子女间的权利和义务关系。父母，包括 生父母、养父母和有抚养关系的继父母。子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有 抚养关系的继子女。我国《民法典》关于父母子女关系的规定适用于上述所有类型的父母子女。
      • 【简述父母子女关系的内容】父母子女关系主要包括以下内容：
      • 1. 父母对子女有抚养的义务。父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生 活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母， 应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。根据《<民法典>婚姻家庭编 的解释(一)》，尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失、部分丧失劳动能力等非因 主观原因而无法维持正常生活的成年子女，可以认定为 “不能独立生活的成年子女” 。“抚养费” ，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
      • 2. 父母有教育、保护未成年子女的权利和义务。未成年子女造成他人损害的，父母 应当依法承担民事责任。
      • 3. 子女对父母有赡养扶助的义务。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者 生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。子女对父母的赡养义务，不因父母 的婚姻关系变化而终止。
      • 4. 子女有不得干涉父母婚姻的义务。子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母离婚、再婚以及婚后的生活。
      • 5. 父母和子女有相互继承遗产的权利。父母和子女均为法定第一顺序继承人。
      • 6. 父、母或成年子女对亲子关系有请求确认或否认的权利。对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关 系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。但不能提起否认之诉
    • 三、 其他近亲属关系
      • 其他近亲属关系包括祖孙关系和兄弟姐妹关系。
      • 1. 祖孙关系
        • 祖孙关系，是指祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的权利和义务关系。祖父 母、外祖父母包括生祖父母和生外祖父母、养祖父母和养外祖父母。孙子女、外孙子女包 括婚生孙子女和婚生外孙子女、非婚生孙子女和非婚生外孙子女、养孙子女和养外孙子女。 我国《民法典》关于祖孙关系的规定适用于上述所有类型的祖孙。需要注意的是，这里不 包括继祖孙，因为我国现行法律不承认拟制血亲的继父母子女关系的效力可及于其他近亲 属。
        • 《民法典》规定了祖孙之间的抚养义务和赡养义务，但负担这些义务是有条件的。
        • 【简述祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女承担抚养义务的条件】 (1) 祖父母、外 祖父母对孙子女、外孙子女承担抚养义务的条件是：
        • ① 孙子女、外孙子女须为未成年人；
        • ② 孙子女、外孙子女的父母已经死亡或父母无力抚养；
        • ③ 祖父母、外祖父母有负担能力。
        • 【简述孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母承担赡养义务的条件】 (2) 孙子女、外 孙子女对祖父母、外祖父母承担赡养义务的条件是：
        • ① 孙子女、外孙子女为有负担能力的成年人；
        • ② 祖父母、外祖父母的子女已经死亡或子女无力赡养；
        • ③ 祖父母、外祖父母必须是需要赡养的人。
      • 2. 兄弟姐妹关系
        • 兄弟姐妹关系，是指兄弟姐妹之间的权利和义务关系。兄弟姐妹是最近的旁系血亲， 包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的 继兄弟姐妹。我国《民法典》规定了兄弟姐妹之间的扶养义务，但负担这些义务是有条件 的。
        • 【简述兄、姐对弟、妹负担扶养义务的条件】 (1) 兄、姐对弟、妹负担扶养义务的条 件是：
        • ① 兄、姐有负担能力；
        • ② 父母已经死亡或父母无力抚养；
        • ③ 弟、妹必须是未成年人。
        • 【简述弟、妹对兄、姐负担扶养义务的条件】 (2) 弟、妹对兄、姐负担扶养义务的条件是：
        • ① 兄、姐必须是缺乏劳动能力又缺乏生活来源的人；
        • ② 弟、妹是由兄、姐扶养长大；
        • ③ 弟、妹有负担能力。
  • 第四节 离婚
    • 一、 离婚的概念与特征
      • 离婚，是婚姻关系当事人在生存期间依法解除婚姻关系的法律行为。
      • 【简述离婚的概念及其特征】离婚具有下列法律特征： 1. 离婚主体只能是夫妻双方本人。离婚涉及当事人身份关系的消灭，必须体现当事
      • 人的意愿。因此，离婚的请求只能由本人提出，他人不得代理。 2. 离婚必须以有效婚姻关系的存在为前提。当事人离婚的目的是为了消灭婚姻的效
      • 力，如果婚姻无效或已被撤销，那就没有必要离婚。
      • 3. 离婚必须在夫妻双方生存期间进行。如果夫妻一方已经死亡(包括宣告死亡)，其 婚姻关系已经终止，不存在离婚的必要。
      • 4. 离婚必须符合法定的条件，履行法定的程序。法律设置严格的离婚条件和离婚程
      • 序，是因为离婚不仅事关当事人的切身利益，也影响家庭的安宁和社会的稳定，所以必须 要防范当事人恣意离婚。因程序具有法定性，离婚也由此成为了要式法律行为。
      • 5. 离婚会产生一 系列法律后果。婚姻关系的终止，会在当事人之间引发身份关系的 消灭、共同财产的分割以及未成年子女的抚养等一系列法律后果。
    • 二、 登记离婚
      • 登记离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，经婚姻登记机关 认可，即可解除婚姻关系的一种离婚方式。因登记离婚是依行政程序终止婚姻关系，故又 称为行政离婚。
      • 1. 【简述登记离婚的概念及其条件】登记离婚必须符合下列条件：
      • (1) 双方当事人必须是办理结婚登记的合法夫妻。事实婚姻、同居关系，即使当事人 协议离婚，也不能以登记离婚的方式解除。
      • (2) 双方当事人须为完全民事行为能力人。这是当事人作出真实有效的离婚意思表示 的保证。
      • (3) 双方当事人必须有离婚的合意。夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议， 载明双方自愿离婚的意思表示。
      • (4) 双方当事人对子女抚养、财产以及债务处理等事项达成协议。登记离婚同样会产 生一系列法律后果，这些善后事项双方当事人只有全部达成一致意见，才能适用登记离婚。
      • 2. 【简述登记离婚的概念及其程序】登记离婚的程序。登记离婚必须经过申请、审 查、登记三个环节。
      • (1) 申请。双方当事人须亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。 自婚姻登记机关收到离 婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记 申请。上述期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请 的，视为撤回离婚登记申请。
      • (2) 审查、登记。婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚，并已经对子女抚养、财产 以及债务处理等事项协商一致的，予以登记，发给离婚证。
    • 三、 诉讼离婚
      • 诉讼离婚，是指夫妻一方向人民法院提起离婚诉讼，人民法院依法通过调解或判决而 解除婚姻关系的一种离婚方式。
      • 1. 诉讼离婚的调解制度。
      • (1) 诉讼外调解。《民法典》第 1079 条第 1 款规定， “夫妻一方要求离婚的，可以 由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。 ”据此，对于离婚纠纷，既可在 诉讼前由有关组织进行调解，也可以不经调解直接向人民法院提起离婚诉讼。在诉讼前由 有关组织进行调解，就是诉讼外调解。诉讼外调解并不是离婚案件诉讼必经的前置程序， 是否进行这种调解，由双方当事人自己决定。
      • (2) 诉讼中调解。《民法典》第 1079 条第 2 款规定, 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。 据此，调解是人民法院 审理离婚案件的必经程序。未经调解，一般不得直接作出离婚判决。只有在调解无效时， 人民法院才可作出判决。
      • 2. 判决离婚的法定理由。
      • 感情确已破裂是我国判决离婚的法定理由。如果夫妻感情没有破裂，即使调解无效， 也不准予离婚。
      • 【简述诉讼离婚的法定事由 (夫妻感情确已破裂的情形) 】夫妻感情确已破裂的情形 包括：
      • (1) 重婚或者与他人同居；
      • (2) 实施家庭暴力 或者虐待、遗弃家庭成员；
      • (3) 有 赌博、吸毒等 恶习 屡教不改；
      • (4) 因 感情不和分居满二年；
      • (5) 其他导致夫妻感情破裂的情形。
      • 一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。此外，经人民法院判决不 准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
      • 3. 诉讼离婚的特殊保护。
        • (1) 对军人婚姻的特殊保护。现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军 人一方有重大过错的除外。
        • (2) 对女方的特殊保护。女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内， 男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的 除外。
    • 四、 离婚的法律后果
      • 离婚的法律后果，又称离婚的效力，是指离婚在当事人之间的人身关系、财产关系及 父母子女关系方面所引发的一系列变化。
      • 1. 离婚在当事人 身份上的效力。离婚导致配偶身份的消灭，当事人双方忠实义务终止以及双方都有再婚的自由。
      • 2. 离婚在财产上的效力
        • (1) 夫妻间 扶养义务 的终止。
        • (2) 夫妻 相互间继承权 的丧失。
        • (3) 夫妻 共同财产的分割 。离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的， 由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。根据 《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，夫妻之间订立借款协议， 以夫妻共同财产出借给一 方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为， 离婚时可以按照借款协议的约定处理。夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同 财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该 方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请 求再次分割夫妻共同财产。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，请求再次分割夫妻 共同财产的诉讼时效期间为三年，从当事人发现之日起计算。
        • (4) 夫妻 共同债务的清偿。离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。共同财产不足清偿 或者财产归各自所有的， 由双方协议清偿；协议不成的， 由人民法院判决。根据《<民法 典>婚姻家庭编的解释(一)》，当事人的离婚协议或者人民法院生效判决、裁定、调解书 已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。 一方就夫妻共同债务承担清偿责任后，主张由另一方按照离婚协议或者人民法院的法律文 书承担相应债务的，人民法院应予支持。
      • 3. 【离婚的对父母子女关系的效力】
        • (1) 离婚后的父母子女关系。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后， 子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、 教育、保护的权利和义务。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，生父与继母离婚或 者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍 应由生父或者生母抚养。
        • (2) 离婚后子女随何方生活的确定。离婚后，不满两周岁的子女， 以由母亲直接抚养 为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的， 由人民法院根据双方的具 体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
        • (3) 离婚后子女抚养费的负担。离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部 分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短， 由双方协议；协议不成的， 由人民法 院判决。前述协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决 原定数额的合理要求。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，父母不得因子女变更姓 氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当 责令恢复原姓氏。抚养费的给付期限，一般至子女 18 周岁为止。16 周岁以上不满 18 周 岁， 以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可以停止给付抚 养费。
        • (4) 离异父母对子女的探望权。离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的 权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的， 由 人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，根据《<民法典>婚姻家庭编 的解释(一)》，未成年子女、直接抚养子女的父或者母以及其他对未成年子女负担抚养、 教育、保护义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望的请求。人民法院认为需要 中止探望的，依法作出裁定； 中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的请求书 面通知其恢复探望。
    • 五、 离婚时的救济
      • 离婚时的救济包括离婚时的经济补偿、离婚时的经济帮助和离婚损害赔偿。
      • 1. 离婚时的经济补偿
        • 夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权 向另一方请求补偿。经济补偿制度确立的意义在于肯定了家务劳动的经济价值， 目的是给 予对家庭负担了较多义务的一方以物质上的补偿， 以体现法律在维护当事人利益上的公正。 在性质上，该项请求权属于法律上的一种救助手段。
        • 经济补偿请求权的成立条件：
        • (1) 须一方在共同生活中对家庭负担了更多的义务；
        • (2) 必须于离婚之时提出请求。
      • 2. 离婚时的经济帮助
        • 离婚时，生活确有困难的一方有权请求另一方给予适当帮助。确立经济帮助制度的意 义在于消除生活困难一方在离婚问题上的经济顾虑，使他们能够充分行使离婚自由的权利。 但经济帮助不是夫妻扶养义务的延续，也不是对一方在共同生活中的付出进行补偿，在性 质上仍属于法律上的一种救助手段，是法律对经济上处于弱势一方的救济。
        • 【简述离婚经济帮助的概念及其条件】经济帮助请求权的成立条件：
        • (1) 要求帮助的一方确实有生活困难。一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分 得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，也属于生活困难。
        • (2) 要求帮助一方的生活困难存在于离婚时。对离婚时不困难，离婚以后发生困难的， 不予帮助。
        • (3) 另一方有经济负担能力。经济帮助以帮助方有负担能力为前提。
      • 3. 离婚损害赔偿
        • 离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的法定过错行为导致离婚的，无过错方得向有过错方 请求损害赔偿。离婚损害赔偿制度的意义在于保障无过错方的合法权益，维持公平正义， 具有填补损害、精神抚慰、制裁过错方的功能。
        • 【简述离婚损害赔偿的概念及其条件】离婚损害赔偿请求权的成立条件包括：
        • (1) 须一方有法定过错。根据《民法典》规定，法定过错情形包括： ① 重婚；② 与 他人同居；③ 实施家庭暴力；④ 虐待、遗弃家庭成员；⑤ 其他重大过错。
        • (2) 须一方的法定过错导致离婚。
        • (3) 须请求权人无法定过错。
        • (4) 须无过错方因离婚受到损害。损害包括物质损害和精神损害。如果双方都有法定 过错，则任何一方都不能以对方有过错为由请求离婚损害赔偿。
        • 离婚损害赔偿请求权的行使。根据《<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》，无过错方作 为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。在婚姻存续期间， 当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。人民法院判决不准离 婚的案件，对于当事人提出的损害赔偿请求，不予支持。当事人在婚姻登记机关办理离婚 登记手续后，向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚 时已经明确表示放弃该项请求的，人民法院不予支持。夫妻双方均有法定过错情形，一方 或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
  • 第五节 收养
    • 一、 收养的概念和特征
      • 收养，是指自然人依照法定的条件和程序，领养他人子女为自己的子女，发生父母子 女间权利义务关系的民事法律行为。
      • 【简述收养的概念及其特征】收养具有以下法律特征： 1. 收养是双方法律行为。成立收养关系须收养人和送养人双方达成协议。 2. 收养是身份法律行为。收养引发当事人身份关系的变更。收养关系成立后，被收 养人与收养人及其近亲属形成拟制血亲，产生法律上的权利义务关系。同时，被收养人与 其生父母及其近亲属的身份关系解除。 3. 收养是要式法律行为。收养关系的成立必须办理收养登记。
    • 二、 收养关系的成立
      • 收养关系的成立需要符合法定的实质条件和形式条件。
      • 1. 收养关系成立的实质条件
        • (1) 被收养人的条件。
          • 【简述被收养人的条件 (类型) 】
          • 下列未成年人，可以被收养：
          • ① 丧失父母的孤儿；
          • ② 查找不到生父母的未成年人；
          • ③ 生父母有特殊困难无力抚养的子女。
        • (2) 送养人的条件。
          • 【简述送养人的条件 (类型) 】
          • 下列个人、组织可以作送养人：
          • ① 孤儿的监护人。监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依法另行确定监护人。
          • ② 儿童福利机构。
          • ③ 有特殊困难无力抚养子女的生父母。
          • ④ 未成年人的父母均不具备完全民事行为能力且可能严重危害该未成年人的，该未成年人的监护人可以将其送养。
        • (3) 收养人的条件。
          • 【简述收养人的条件】
          • 收养人应当同时具备下列条件：
          • ① 无子女 或者 只有一名子女。
          • ② 有抚养、教育和保护被收养人的能力。
          • ③ 未患有 在 医学上认为 不应当收养子女 的 疾病。
          • ④ 无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。
          • ⑤ 年满三十周岁。
          • ⑥ 无配偶者收养异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。符合上述条件的收养人，无子女的可以收养两名子女；有子女的只能收养一名子女。
        • (4) 须各方当事人达成收养合意。
          • 【简述收养的合意】
          • ① 收养人收养与送养人送养，应当双方自愿，并达成收养协议合意。 ② 收养 八周岁以上 未成年人的，应当征得被收养人的同意。
          • ③ 生父母送养子女，应当双方共同送养。只有生父母一方不明或者查找不到的，才可以单方送养。
          • ④ 有配偶者收养子女，应当夫妻共同收养。
          • (5) 放宽收养条件的法定情形。
            • ① 收养三代以内旁系同辈血亲的子女，可以不受下列条件限制： 被收养人为生父母 有特殊困难无力抚养的子女； 送养人为有特殊困难无力抚养子女的生父母； 无配偶者收养 异性子女的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。 此外，华侨收养三代以内旁系同辈血亲的子女，还可以不受收养人无子女或者只有一名子女的限制。
            • ② 继父母收养继子女。继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并 可以不受下列条件的限制：被收养人为生父母有特殊困难无力抚养的子女；送养人为有特 殊困难无力抚养子女的生父母；收养人无子女或者只有一名子女；收养人有抚养、教育和 保护被收养人的能力；收养人未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；收养人无不利 于被收养人健康成长的违法犯罪记录；收养人年满三十周岁；无子女的收养人可以收养两 名子女；有子女的收养人只能收养一名子女。
            • ③ 收养孤儿、残疾未成年人或者儿童福利机构抚养的查找不到生父母的未成年人， 可以不受下列条件限制：收养人无子女或者只有一名子女；无子女的收养人可以收养两名 子女；有子女的收养人只能收养一名子女。
      • 2. 收养关系成立的 形式条件
        • 收养关系成立的形式条件，就是办理 行政登记。收养应当向 县级以上 人民政府民政部门 登记。收养关系 自登记之日 起成立。
    • 三、 收养的效力
      • 1. 收养的拟制效力
        • 【简述收养的效力】收养关系成立的法律效力有以下两个方面。
        • 自收养关系成立之日起，收养人与被收养人之间形成拟制的父母子女关系，养父母与 养子女间的权利义务关系，适用《民法典》关于父母子女关系的规定；被收养人与收养人 的近亲属之间也形成相应的拟制血亲关系，养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系， 适用《民法典》关于近亲属关系的规定。
      • 2. 收养的解消效力
        • 收养关系一经成立，养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系， 因 收养关系 的成立而消除。
      • 3. 收养行为的无效
        • 无效收养的情形：
        • (1) 具有《民法典》关于民事法律行为无效的情形；
        • (2) 收养行为违反收养的 实质条件 和 形式条件。
        • 收养行为无效的法律后果：无效的收养行为自始没有法律约束力。
    • 四、 收养关系的解除
      • 【简述解除收养关系的事由及其程序】收养关系的解除涉及解除收养关系的法定情形、 解除程序和解除的法律后果问题。
      • 1. 收养关系解除的法定情形
        • (1) 收养人侵害未成年养子女的合法权益。收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等 侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。
        • (2) 养父母与成年养子女关系恶化。养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的， 可以协议解除收养关系。
      • 2. 收养关系解除的程序
        • (1) 依 行政程序 解除。这是指收养当事人经协商达成终止收养关系的协议， 由收养登 记机关登记予以解除收养关系，也称为登记解除。
          • 依行政程序解除收养关系必须具备以下条件：
          • ① 收养当事人之间达成了解除收养关系的协议。收养人在被收养人成年以前，不得 解除收养关系，但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女 八周岁以上的，还应当 征得本人同意。
          • ② 协议当事人须具有完全民事行为能力。当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系登记。
        • (2) 依 诉讼程序 解除。是指收养关系当事人不能就解除收养达成合意，一方依法诉请人民法院请求解除收养关系。
      • 3. 收养关系解除的法律后果
        • 【简述解除收养关系的法律后果】
        • (1) 身份上的效力
          • ① 拟制血亲关系消除。收养关系解除后，养子女与养父母以及其他近亲属间的权利 义务关系即行消除。
          • ② 自然血亲关系恢复。收养关系解除后，未成年的养子女与生父母以及其他近亲属 间的权利义务关系自行恢复。但是，成年养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关 系是否恢复，可以协商确定。
        • (2) 财产上的效力
          • ① 成年养子女给付生活费的义务。收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女， 对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。
          • ② 养父母的补偿请求权。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。生父母要求解除收养关系的，养父母可 以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费；但是，因养父母虐待、遗弃养子女而解除 收养关系的除外。
• 继承
  • 第一节 继承概述
    • 一、 继承的概念和特征
      • 继承是指将自然人死亡时遗留的个人合法财产依法转移给他人所有的法律制度。在继 承中，死亡的自然人称为被继承人，依法承接被继承人遗产的人称为继承人。
      • 【简述继承的概念及其特征】继承具有如下特征： 1. 继承因自然人死亡而发生。没有自然人死亡的法律事实，就不会发生继承。
      • 2. 继承主体是死者一定范围内的近亲属。 自然人死亡后，能够继承其遗产的人只能 是自然人，并且能够作为继承人的自然人只能是法律规定的死者的近亲属。
      • 3. 继承的客体是死者遗留的个人合法财产。他人的财产、国家或集体的财产都不能 作为继承的客体。
      • 4. 继承产生财产权利变动的后果。 自然人死亡后，其财产权的主体必定会发生变更， 由死者的继承人成为财产权的主体。因此，继承必定会发生财产权利的变动。
    • 二、 继承的开始和继承的接受
      • 继承从被继承人生理死亡或者被宣告死亡时开始。生理死亡以有关部门出具的死亡证 明确认的时间为准，被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日 期，因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
      • 相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的， 推定没有其他继承 人的人先死亡。 都有其他继承人，辈份不同的，推定长辈先死亡； 辈份相同的，推定同时 死亡，相互不发生继承。
      • 继承开始的通知。继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人 和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的， 由 被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。
      • 继承的接受。继承的接受是指继承人作岀的同意继承被继承人遗产的意思表示。继承 开始后，继承人接受继承的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的。依据《民法典》 规定，继承开始后，只要继承人没有表示放弃继承的，即视为接受继承。
    • 三、 继承权
      • 继承权是指自然人根据法律的规定或者有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的权利。
    • 1. 继承权的特征
      • 【简述继承权的概念及其特征】继承权具有以下特征：
      • (1) 继承权是自然人享有的权利。继承权的主体只能是自然人，不能是法人、其他组织和国家。
      • (2) 继承权的产生是基于法律的规定或有效遗嘱的指定。基于法律规定产生的继承权是法定继承权，通过有效遗嘱指定产生的继承权是遗嘱继承权。
      • (3) 继承权的客体是遗产。继承权是继承人继承被继承人遗产的权利，因而继承权的客体只能是遗产，不能是被继承人的身份或者其他人身利益。
      • (4) 继承权是于被继承人死亡时才实际享有的权利。法律规定自然人享有的继承权， 是对自然人继承资格的规定。只有被继承人死亡时，继承人才实际享有继承遗产的权利， 此时继承人才可以根据自己的意愿，表示接受或者放弃。
      • (5) 继承权不得转让。继承权是因一定的身份关系而发生，因此具有专属性，不得转 让给他人。
    • 2. 继承权的放弃
      • 【简述继承权的放弃】继承权的放弃，是指继承人在继承开始后、遗产分割前作岀的 放弃继承被继承人遗产的权利的意思表示。
      • (1) 继承权放弃的时间。继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后、遗产分割 前作出。没有表示的，视为接受继承。遗产分割后表示放弃的，放弃的不再是继承权，而 是所有权。
      • (2) 继承权放弃的方式。继承人放弃继承应当以书面形式向遗产管理人或者其他继承 人表示。在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的，要制作笔录，由放弃 继承的人签名。
      • (3) 对继承权放弃的限制。继承人放弃继承权虽然是对自己权利的一种处分，但继承 权的放弃也是有限制的。继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的 行为无效。
      • (4) 对继承权放弃的反悔。遗产处理前或者在诉讼进行中，继承人对放弃继承反悔的， 由人民法院根据其提出的具体理由，决定是否承认。遗产处理后，继承人对放弃继承反悔 的，不予承认。
      • (5) 继承权放弃的效力。放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间。放弃继承权的继 承人， 自继承开始就退岀继承法律关系，继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的 税款和债务可以不负清偿责任。
    • 3. 继承权的丧失
      • 【简述继承权的丧失】继承权的丧失，又称为继承权的剥夺，是指因发生法定事由， 依法取消继承人继承被继承人遗产的资格。
      • 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：
      • (1) 故意杀害被继承人。继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应当 确认其丧失继承权。
      • (2) 为争夺遗产而杀害其他继承人。
      • (3) 遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重。继承人是否符合 “虐待被继承人 情节严重” ，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。虐待被继 承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。
      • (4) 伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重。继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁 遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应当认 定为 “情节严重”。
      • (5) 以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。
      • 继承人有前述(1)或(2)所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的， 可以确认遗嘱无效，并确认该继承人丧失继承权。继承人有前述“ (3)(4)(5)” 所列之行 为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不 丧失继承权。
      • 继承权的丧失自继承开始之时发生效力。如果继承权的丧失是于继承开始后由人民法 院确认的，则人民法院对继承人继承权丧失的确认溯及自继承开始之时发生效力。应当指 岀，继承权的丧失仅是继承人对于特定被继承人的继承权的丧失，仅对于特定的被继承人 发生效力，对继承人的其他被继承人并不发生效力。因此，继承人对于某一被继承人丧失 继承权的，并不影响其对其他被继承人的继承权。同时，继承权的丧失对继承人的直系晚 辈血亲亦发生效力，即继承人丧失继承权的，其直系晚辈血亲不得代位继承。
    • 四、 遗产
      • 遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。
      • 1. 遗产的特征。
        • 【简述遗产的概念及其特征】遗产具有如下特征：
        • (1) 时间上的特定性。 自然人死亡前，其财产不能作为遗产。所以自然人死亡的时间 是划定遗产的时间界限。遗产只能根据自然人死亡时其财产状况来确定。
        • (2) 内容上的财产性。遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，具有财产性质。具 有非财产属性的权益不能作为遗产，如人身权，当自然人死亡时，随主体的死亡而消灭。
        • (3) 范围上的限定性。遗产只能是死亡自然人的个人财产，如死亡自然人与他人共有 的财产，不是死者的部分就不属于遗产。
        • (4) 性质上的合法性。遗产只能是死亡自然人的合法财产，如果是死者生前非法侵占 的他人财产或非法所得，则不得作为遗产。
        • (5) 法律上的可转让性。遗产为依照法律规定能够转让给他人所有的财产。
      • 2. 遗产的范围。
        • 我国《民法典》采用开放性概括式的立法模式，从正面规定和反面排除两方面确定遗 产的范围。
        • (1) 可以作为遗产的财产。《民法典》第 1122 条第 1 款规定，遗产是自然人死亡时 遗留的个人合法财产。 由此可知，下列财产可以作为遗产： 自然人的收入； 自然人所有的 房屋、汽车、储蓄、有价证券和生活用品； 自然人的林木、牲畜和家禽； 自然人的文物、 图书资料； 自然人的专利权； 自然人著作权中的财产权利；履行标的为财物的债权；担保 物权等。
        • (2) 不能作为遗产的财产。《民法典》第 1122 条第 2 款规定，依照法律规定或者根 据其性质不得继承的遗产，不得继承。由此可知，下列财产不能作为遗产：如国有自然资 源的使用权、土地承包经营权、与 自然人人身不可分离的具有抚恤、救济性质的财产权利 等。根据《<民法典>继承编的解释(一)》，承包人死亡时尚未取得承包收益的，可以将死 者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息， 由发包单位或者接续承包合 同的人合理折价、补偿。其价额作为遗产。
  • 第二节 法定继承
    • 一、 法定继承的概念和特征
      • 法定继承，是指直接根据法律规定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配原则，由法 定继承人继承被继承人遗产的法律制度。
      • 【简述法定继承的概念及其特征】法定继承具有以下特征：
      • 1. 法定继承基于一定的身份关系产生。在法定继承中，法律规定法定继承人的依据 一般是基于继承人与被继承人之间存在亲属关系。亲属关系是一种身份关系，故法定继承 具有以身份关系为基础的特征。
      • 2. 法定继承是对遗嘱继承的补充。法定继承和遗嘱继承是两种不同的继承方式，但在效力上，遗嘱继承的效力优于法定继承。继承开始后，存在有效遗嘱的，应先适用遗嘱 继承。不能适用遗嘱继承的，才可适用法定继承。因此，法定继承具有补充遗嘱继承的特征。
      • 3. 法定继承是对遗嘱继承的限制。尽管遗嘱继承的效力优于法定继承，但是法定继 承对遗嘱继承也存在制约作用。例如，遗嘱继承人只能是法定继承人范围以内的人，遗嘱 人必须在遗嘱中为缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人保留必要的遗产份额。从这 个意义上说，法定继承也是对遗嘱继承的一种限制。
      • 4. 法定继承具有法定性、强行性。在法定继承中，继承人的范围、继承人参加继承 的顺序和继承人应该继承的遗产及遗产的分配原则等内容都由法律直接规定，因而法定继 承具有法定性的特点。法律关于法定继承的规范为强制性规范，除法律另有规定外，不得 排除其适用。从这个意义上说，法定继承具有强行性的特征。
    • 二、 法定继承人的范围和法定继承顺序
      • 法定继承人的范围，是指哪些人可以为法定继承人。依据《民法典》规定，法定继承 人包括：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母， 以及对公婆、岳父母尽了主 要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿。法定继承人中的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女； 父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、 同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹；祖父母、外 祖父母，包括生祖父母、生外祖父母、养祖父母和养外祖父母。法定继承顺序又称为法定继承人的顺位，是指法律规定的法定继承人参加继承的先后 次序。适用法定继承时，并不是所有法定继承人同时都参加继承，而是按照法律规定的先 后顺序参加继承，即先由前一顺序的继承人继承，没有前一顺序的继承人时，才由后一顺 序的继承人继承。
      • 【简述法定继承的顺序】 我国《民法典》将法定继承人的继承顺序分为两个顺序。
        • 第一顺序：配偶、子女、父母以及对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧 偶女婿。
        • 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
        • 继承开始后， 由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人 继承的， 由第二顺序继承人继承。
        • 值得注意的是，在第一顺序中，收养关系成立后，养子女与养父母互为继承人，与生 父母不再互为继承人。但被收养人对生父母扶养较多的，可以分得生父母适当的遗产。继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产。只要丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务， 不论他们是否再婚，都应作为第一顺序继承人。所谓尽了主要赡养义务或主要扶养义务， 是指对被继承人生活提供了主要经济来源，或者在劳务等方面给予了主要扶助。在第二顺 序中，继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的， 不能互为第二顺序继承人。继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹 的遗产。养子女与生子女之间、养子女与养子女之间，系养兄弟姐妹，可以互为第二顺序 继承人。被收养人与其亲兄弟姐妹之间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除，不能 互为第二顺序继承人。
    • 三、 适用法定继承的情形
      • 【简述适用法定继承的情形】我国《民法典》规定，有下列情形之一的，遗产中的有 关部分按照法定继承办理：
      • 1. 遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠；
      • 2. 遗嘱继承人丧失继承权或者受遗赠人丧失受遗赠权；
      • 3. 遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡或者终止；
      • 4. 遗嘱无效部分所涉及的遗产；
      • 5. 遗嘱未处分的遗产。
    • 四、 代位继承
      • 代位继承是指 被继承人的子女或兄弟姐妹先于被继承人死亡，应由被继承人的子女或 兄弟姐妹继承的遗产份额， 由被继承人的子女的直系晚辈血亲或兄弟姐妹的子女继承的 法律制度。在代位继承中，先于被继承人死亡的子女或兄弟姐妹称为被代位继承人，被继 承人的子女的直系晚辈血亲或兄弟姐妹的子女称为代位继承人。
      • 代位继承是法定继承中的一种特殊现象，只适用于法定继承，不适用于遗嘱继承。如 果遗嘱继承人系被继承人的子女或兄弟姐妹，且先于遗嘱人死亡，就不能发生代位继承， 遗嘱中指定该继承人继承的遗产应按照法定继承处理。
      • 【简述代位继承的条件】
        • 1. 须被代位继承人 先于被继承人死亡。
        • 2. 须被代位继承人是被继承人的子女或兄弟姐妹。在我国，被代位继承人既包括被 继承人的子女，也包括被继承人的兄弟姐妹。所以我国的代位继承既适用于直系血亲，也 适用于旁系血亲。
        • 3. 须被代位继承人未丧失继承权。继承人丧失继承权的，其直系晚辈血亲不得代位继承。
        • 4. 须代位继承人是被继承人的子女的直系晚辈血亲或被继承人的兄弟姐妹的子女。 直系晚辈血亲包括自然血亲和拟制血亲。
        • 根据《<民法典>继承编的解释(一)》，被继承人的养子女、 已形成扶养关系的继子女 的生子女可以代位继承；被继承人亲生子女的养子女可以代位继承；被继承人养子女的养 子女可以代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。被继 承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数 的限制。此外，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，依照《民法典》 规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。
        • 代位继承的效力。具备代位继承条件的，代位继承人取代被代位继承人的继承地位参 与继承，代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。若代位继承人为数 人，则只能共同继承被代位继承人有权继承的份额。但是，代位继承人缺乏劳动能力又没 有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。继承人丧失 继承权的，其直系晚辈血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源， 或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产。
    • 五、 法定继承的遗产分配
      • 法定继承的遗产分配，是指在法定继承人之间分配被继承人的遗产，即确定继承人的 应继承份额。
      • 1. 法定继承的遗产分配原则
        • 【简述法定继承的遗产分配原则】在法定继承中，同一顺序继承人的应继承份额按照 以下原则确定：
        • (1) 一般情况下应当均等。在没有法律规定的特别情形下，同一顺序的法定继承人应 按照人数平均分配遗产。继承人有扶养能力和扶养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因 有固定收入和劳动能力，明确表示不要求其扶养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其 继承份额。
        • (2) 特殊情况下可以不均等。在下列情况下，同一顺序法定继承人的继承份额可以不 均等：
          • ① 对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时， 应当予以照顾。
          • ② 对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时， 可以多分。
          • ③ 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。
          • ④ 继承人协商同意的，也可以不均等。
      • 2. 非继承人对遗产的取得
        • 对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人， 可以分给适当的遗产。分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。可以分给适当 遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体资 格向人民法院提起诉讼。
  • 第三节 遗嘱继承和遗赠
    • 一、 遗嘱继承的概念和特征
      • 遗嘱继承，是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的法律制度。在遗嘱继承中，生前立有遗嘱的被继承人称为立遗嘱人或遗嘱人，依据遗嘱指定 享有遗产继承权的人为遗嘱继承人。
      • 【简述遗嘱继承的概念及其特征】遗嘱继承具有以下法律特征：
      • 1. 遗嘱继承须以存在有效遗嘱为前提。仅有被继承人的死亡并不能发生遗嘱继承， 还须有被继承人所立的有效遗嘱。因此，被继承人生前立有合法有效遗嘱是遗嘱继承的前 提。
      • 2. 遗嘱继承直接体现被继承人的遗愿。在遗嘱继承中，继承人、继承份额等都是由 被继承人在遗嘱中指定的。按照遗嘱进行继承，也就是充分尊重被继承人对自己财产处分 的自由。
      • 3. 遗嘱继承是对法定继承的排斥。遗嘱中所指定的继承人对遗产的继承不受法定继 承人顺序、继承人应继承份额的限制，因此，遗嘱继承实际上是对法定继承的一种排斥。
      • 4. 遗嘱继承的效力优于法定继承。在具体分割遗产时，有遗嘱的首先适用遗嘱继承。 只有在没有遗嘱、或虽有遗嘱但遗嘱无效、遗嘱继承人放弃遗嘱继承或遗嘱继承人丧失继 承权等情形时，才可适用法定继承。
    • 二、 遗嘱继承的适用条件
      • 【简述遗嘱继承的适用条件】被继承人死亡后，只有具备以下条件时，才能适用遗嘱 继承。
      • 1. 须被继承人生前立有合法有效的遗嘱。被继承人生前立有遗嘱且遗嘱有效，是适用遗嘱继承的前提。
      • 2. 须没有遗赠扶养协议。遗赠扶养协议的效力优于遗嘱继承。如果被继承人生前与 扶养人订有遗赠扶养协议，被继承人对同一财产又立有遗嘱，则不能先适用遗嘱继承，而 是应当先执行遗赠扶养协议。只有在没有遗赠扶养协议的情形下，遗产才可按照遗嘱继承 处理。
      • 3. 须遗嘱继承人未丧失继承权，也未放弃继承权。在适用遗嘱继承时，继承人也必 须具有继承权。如果遗嘱继承人因具有丧失继承权的法定事由而丧失继承权，则即使遗嘱 中指定其为继承人，也不得参加遗嘱继承。另外，遗嘱继承人明确表示放弃继承的，也不 可适用遗嘱继承。
    • 三、 遗嘱的概念和特征
      • 遗嘱，是指自然人生前按照法律规定处分自己的财产及安排有关事务，并于死亡后发 生法律效力的单方民事法律行为。
      • 【简述遗嘱的概念及其特征】
        • 1. 遗嘱是单方民事法律行为。遗嘱是遗嘱人自己一方的意思表示，无须有相对方的 意思表示。只需遗嘱人自己作出意思表示，遗嘱即可成立。
        • 2. 遗嘱是死后生效的民事法律行为。遗嘱人死亡时遗嘱才生效，所以遗嘱人在生前 任何时候都可以变更或撤回遗嘱。
        • 3. 遗嘱是遗嘱人亲自所为的民事法律行为。设立遗嘱不适用代理制度，遗嘱必须由 遗嘱人亲自设立。
        • 4. 遗嘱是要式民事法律行为。遗嘱只有符合法律规定的形式要件，才能发生效力。
    • 四、 遗嘱的形式
      • 遗嘱的形式，是指遗嘱人处分自己身后财产及安排有关事务的意思表示的方式。 【简述遗嘱的形式】依据《民法典》，遗嘱的形式有下列六种：
      • 1. 自书遗嘱。 自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。 自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写，签名并注明年、月、 日。 自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者的 真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、 日，又无相反证据的，可以按自书遗嘱对待。
      • 2. 代书遗嘱。代书遗嘱是指由遗嘱人口述， 由他人代为书写、记录的遗嘱。代书遗 嘱应当有两个以上见证人在场见证， 由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人 签名，注明年、月、 日。
      • 3. 打印遗嘱。打印遗嘱是指使用电脑、打印机等设备打印出的遗嘱。打印遗嘱应当 有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、 日。
      • 4. 录音录像遗嘱。录音录像遗嘱是指用录音录像设备录下遗嘱人的口述遗嘱或带有 肖像的口述遗嘱。以录音录像形式立遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见 证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像， 以及年、月、 日。
      • 5. 口头遗嘱。 口头遗嘱是指遗嘱人在危急情况下以口头方式设立的遗嘱。 口头遗嘱 应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后，遗嘱人能够以书面或者录音录像形式 立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。所谓“危急情况” ，一般是指遗嘱人生命垂危、突遇自 然灾害、意外事故、战争等。
      • 6. 公证遗嘱。公证遗嘱是指经公证机关公证的遗嘱。
      • 【简述不能作为遗嘱继承人的类型】为保证代书遗嘱、录音录像遗嘱、打印遗嘱和口 头遗嘱的真实性，《民法典》要求这几种遗嘱必须有两个以上见证人在场见证，并对见证 人的资格作了限制性规定。下列人员不能作为遗嘱见证人：
      • (1) 无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人； (2) 继承人、受遗赠人；
      • (3) 与继承人、受遗赠人有利害关系的人。根据《<民法典>继承编的解释(一)》，继 承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，应当视为与继承人、受遗赠人有 利害关系，不能作为遗嘱的见证人。
    • 五、 遗嘱的效力
      • ( 一) 遗嘱有效
        • 【简述遗嘱有效的条件】只有具备有效条件的遗嘱，才能发生法律效力。遗嘱有效应 具备下列条件：
        • 1. 立遗嘱人须有遗嘱能力。遗嘱能力是指遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能 力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民 事行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行 为能力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力。
        • 2. 遗嘱人须意思表示真实。如不是遗嘱人的真实意思，则遗嘱无效。
        • 3. 遗嘱内容必须合法。遗嘱的内容不得违反法律和公序良俗。例如，《民法典》第 1141 条规定，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 如果某遗嘱没有为该类继承人保留必要的遗产份额，则该遗嘱的内容为不合法。
        • 4. 遗嘱的形式必须符合法律的规定。遗嘱为要式民事法律行为，必须符合法律所要 求的形式。
      • (二) 遗嘱无效
        • 【简述遗嘱无效的情形】遗嘱无效是指遗嘱因违反法律规定而不能发生法律效力。根 据《民法典》及《<民法典>继承编的解释(一)》，遗嘱无效的情形有：
        • 1. 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。 2. 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。 3. 伪造的遗嘱无效。 4. 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。 5. 遗嘱人以遗嘱处分了国家、集体或者他人财产的，应当认定该部分遗嘱无效。
    • 六、 遗嘱的变更和撤回
      • 遗嘱的变更，是指遗嘱人生前依法对原先所立遗嘱内容作部分修改。遗嘱的撤回，是 指遗嘱人废除原先所立的遗嘱，或者对原先所立遗嘱内容作全部修改。遗嘱人可以变更、 撤回自己所立的遗嘱。
      • 【简述遗嘱的变更和撤回】遗嘱变更和撤回有三种方式：
      • 1. 明示方式。遗嘱人另立新遗嘱，在新遗嘱中声明变更或者撤回原先所立的遗嘱。
      • 2. 默示方式。遗嘱人通过行为变更、撤回原先所立的遗嘱。《民法典》第 1142 条第 2 款规定，立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内 容的撤回。
      • 3. 推定方式。遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的， 以最后的遗嘱为准。
    • 七、遗赠
      • 遗赠是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组 织、个人，并于其死后生效的民事法律行为。在遗赠中，立遗嘱的自然人为遗赠人，被指 定接受赠与财产的人为受遗赠人。
      • 【简述遗赠的概念及其特征】遗赠具备遗嘱所具有的法律特征： 是单方民事法律行为、 是死后生效的民事法律行为、是要式民事法律行为以及是遗赠人亲自所为的民事法律行为。
      • 遗赠的接受与受遗赠权的丧失。继承开始后，受遗赠人应当在知道 受遗赠后 六十 日内， 作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。受遗赠人故意杀害 被继承人的，丧失受遗赠权。
      • 继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转 移给他的继承人。
      • 【简述遗赠与遗嘱继承的区别】
        • 1. 受遗赠人与遗嘱继承人的法律地位不同。受遗赠人不是继承人，没有继承权；而 遗嘱继承人是继承人，享有继承权。
        • 2. 受遗赠人与遗嘱继承人的范围不同。受遗赠人必须是法定继承人以外的人，既可 以是自然人，也可以是国家或者集体；而遗嘱继承人只能是法定继承人以内的人，并且只 能是自然人。
        • 3. 对遗赠和遗嘱继承的接受、放弃的方式不同。继承开始后，受遗赠人应当在知道 受遗赠后六十 日内，作出接受或者放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 遗嘱继承人在继承开始后、遗产处理前，没有以书面形式表示放弃遗嘱继承的，视为接受 继承。
  • 第四节 遗产的处理
    • 一、 遗产管理人
      • 遗产管理人是指对遗产负责保存和管理的人。
      • 1. 遗产管理人的确定
        • 继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗 产管理人；继承人未推选的， 由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放 弃继承的， 由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。对遗产管 理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。
      • 2. 遗产管理人的职责
        • 【简述遗产管理人的职责】根据《民法典》规定，遗产管理人应当履行下列职责： (1) 清理遗产并制作遗产清单；
        • (2) 向继承人报告遗产情况；
        • (3) 采取必要措施防止遗产毁损、灭失；
        • (4) 处理被继承人的债权债务；
        • (5) 按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；
        • (6) 实施与管理遗产有关的其他必要行为。
        • 遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人 损害的，应当承担民事责任。
      • 3. 遗产管理人的权利
        • 遗产管理人有获得报酬权。《民法典》第 1149 条规定，遗产管理人可以依照法律规 定或者按照约定获得报酬。
    • 二、 遗赠扶养协议
      • 遗赠扶养协议，是指由遗赠人与扶养人签订的，由扶养人对遗赠人负生养死葬的义务， 遗赠人将自己财产的一部或全部在其死后转移给扶养人所有的协议。扶养人不限于自然人， 还包括组织，但自然人中的法定继承人不能作扶养人，国家也不能作扶养人。
      • 【简述遗赠扶养协议的概念及其特征】
        • (1) 遗赠扶养协议是双方民事法律行为。遗赠扶养协议属于合同，须双方当事人意思 表示一致才能成立。
        • (2) 遗赠扶养协议是有偿民事法律行为。遗赠人所享有的被扶养的权利，是以死后遗 赠指定的财产为代价，扶养人获得遗赠财产的权利是以对遗赠人负生养死葬的义务为代价。
        • (3) 遗赠扶养协议双方当事人义务履行的时间具有错时性。扶养人在遗赠人(被扶养 人)生前履行扶养义务，而遗赠人于其死后才转移遗赠的财产。所以，在遗赠人死亡前， 扶养人不得要求遗赠人将财产归于自己。
        • (4) 遗赠扶养协议具有优先于遗嘱继承和遗赠的执行效力。被继承人生前与他人订有 遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱、遗赠的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱、遗赠
        • 没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱、遗赠处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱、遗赠全部或者部分无效。
      • 【简述遗赠扶养协议与遗赠的区别】2. 遗赠扶养协议与遗赠的区别
        • 遗赠扶养协议与遗赠的区别主要有以下几个方面：
        • (1) 行为的性质不同。遗赠扶养协议是双方、双务、有偿民事法律行为；遗赠是单方、 单务、无偿民事法律行为。
        • (2) 行为的形式不同。遗赠扶养协议采用合同形式；遗赠采用遗赠形式。
        • (3) 主体的范围不同。遗赠扶养协议的扶养人限于法定继承人以外的个人或者组织， 不包括国家；而遗赠中的受遗赠人除法定继承人以外的个人或者组织外，还包括国家。
        • (4) 主体资格不同。遗赠扶养协议的遗赠人与扶养人订立协议时须均为完全民事行为 能力人；而遗赠人须为完全民事行为能力人，但不要求受遗赠人为完全民事行为能力人。
        • (5) 法律效力不同。遗赠扶养协议具有优先于遗嘱继承和遗赠的执行效力；而遗嘱继 承与遗赠的法律效力是相同的。
      • 3. 遗赠扶养协议解除的后果
        • 继承人以外的组织或者个人与自然人签订遗赠扶养协议后，无正当理由不履行，导致 协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理 由不履行，导致协议解除的，则应当偿还继承人以外的组织或者个人已支付的供养费用。
    • 三、 遗产的分割
      • 遗产的分割是指按照遗嘱指定或法律规定在共同继承人之间对遗产进行分配的行为。 【简述遗产的确定】1. 遗产的确定
        • 遗产的确定，是指在分割遗产前，应将遗产与他人共有的财产区分开，也叫作析产。
        • (1) 遗产与夫妻共同财产的区分。夫妻共同所有的财产，除有约定的外，遗产分割时， 应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
        • (2) 遗产与家庭共同财产的区分。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先 分出他人的财产，其余的为被继承人的遗产。
        • (3) 遗产与其他共有财产的区分。如与合伙人共有财产的区分、与朋友共有某物的区 分等，先分出他人的财产，剩余的为遗产。
      • 【简述遗产分割的原则】2. 遗产分割的原则
        • 分割遗产时，应遵循如下原则：
        • (1) 先遗嘱继承后法定继承原则。在有遗嘱的情况下，首先应按照遗嘱的指定分割遗 产。特别值得注意的是，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额， 遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配 原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应当按遗嘱生效时该继承人的具体 情况确定。
        • (2) 保留胎儿继承份额原则。遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，没有保留的，应 从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的， 由其继承 人继承；如胎儿娩出时是死体的， 由被继承人的继承人继承。
        • (3) 法定继承的遗产分配原则。这部分内容见本章第二节第五部分。
        • (4) 互谅互让、协商分割原则。继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处 理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额， 由继承人协商确定；协商不成的，可以由人 民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。
        • (5) 物尽其用原则。遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。根据 《<民法典>继承编的解释(一)》，人民法院在分割遗产中的房屋、生产资料和特定职业所 需要的财产时，应当依据有利于发挥其使用效益和继承人的实际需要，兼顾各继承人的利 益进行处理。
      • 3. 侵害他人继承权益的后果
        • 根据《<民法典>继承编的解释(一)》，人民法院对故意隐匿、侵吞或者争抢遗产的继 承人，可以酌情减少其应继承的遗产。
      • 4. 转继承
        • 转继承是指继承开始后，继承人于遗产分割前死亡，本该由该继承人继承的遗产转由 其法定继承人承受。实际接受遗产的继承人称为转继承人，于继承开始后遗产分割前死亡 的继承人称为被转继承人。
        • 【简述转继承的条件】转继承应具备下列条件：
        • (1) 被转继承人于被继承人死亡后、遗产分割前死亡；
        • (2) 被转继承人未丧失继承权，也未放弃继承权；
        • (3) 被转继承人生前未立另有安排的遗嘱。
    • 四、 被继承人债务的清偿
      • 被继承人债务，又称遗产债务，是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人个人清偿的 财产债务。被继承人债务主要包括生前所欠的税款、合同债务、侵权损害赔偿债务、不当 得利返还债务等。被继承人以个人名义所借之债，有些是属于夫妻共同债务或家庭共同债 务，此种情况下的债务不能全部作为被继承人的债务。
      • 1. 被继承人债务清偿的原则
        • 【简述被继承人债务清偿的原则】被继承人债务的清偿应遵循如下原则：
        • (1) 限定继承原则。继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税 款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
        • (2) 清偿债务优先于执行遗赠原则。执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税 款和债务。
        • (3) 保留必留份原则。《民法典》第 1159 条规定，分割遗产，应当清偿被继承人依 法应当缴纳的税款和债务；但是，应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要 的遗产。
        • (4) 连带责任原则。继承人共同继承遗产系共同共有，各共同继承人对遗产债务应当 承担连带责任。但在共同继承人内部，则应当按照各自继承遗产份额的比例分担遗产债务。
      • 2. 继承人对遗产债务的清偿顺位
        • 《民法典》第 1163 条规定，既有法定继承又有遗嘱继承、遗赠的， 由法定继承人清 偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；超过法定继承遗产实际价值部分，由遗嘱继承人 和受遗赠人按比例以所得遗产清偿。
    • 五、 无人承受遗产的处理
      • 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制 组织成员的，归所在集体所有制组织所有。