导图社区 法理学
这是一篇关于法理学思维导图,涵盖第一块法的本体,梳理法的定义、特征、规范作用、社会作用、法的渊源、效力层级;第二块法的运行,包含立法、执法、司法、守法、法律监督全流程要点;第三块法的社会,讲解法与经济、政治、文化、道德、政策的关联;第四块法的价值,拆解秩序、自由、正义、人权四大核心价值冲突处理规则;第五块法治理论,区分法制与法治,梳理中国特色社会主义法治体系相关考点;第六块法律责任,划分责任类型、归责原则、免责情形;第七块法律关系,拆解主体、客体、内容三大构成要素;第八块法律程序,讲解诉讼、非诉讼程序核心规则;第九块法律要素,梳理法律规则、法律原则、法律概念的区分标准。每一块配套概念释义、区分标准、典型案例提示,理论逻辑完整闭环。既适合法学专业学生课堂整理笔记、期末集中背诵、法考一轮二轮系统复盘,也适合公考考生梳理行测常识、申论法治素材、法律教师制作教学课件,适配院校同步学习、法律职业资格考试、公职类法律备考、专升本法学复习等多元场景。
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法理学
绪论
法律人才的素养
现代公民的基本素养
主体意识
权利意识
参与意识
平等意识
宽容态度
法治观念
责任观念
理性精神
人本观念
全球意识
法律人才的基本素养
基础素质
思想素质
文化素质
身体心理素质
法律素质
法律思维能力
核心要素
准确掌握法律概念的能力
正确建立和把握法律命题的能力
法律推理能力
对做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力
法律表达能力
口头表达能力
书面表达能力
对法律事实的探索能力
法理学概述
法理学的性质及其在法学体系中的地位
是由法学分支学科构成的具有内在联系的统一整体
法理学是法学的一般理论
法理学是法学的基础理论
法理学是法学的方法论
法理学是法学的意识形态
需要背过
西方主要法学流派
概念:是指对法学领域中某一重大理论或问题持相同或相近观点而形成的群体
法与道德是否存在必然联系
法与道德存在必然联系(恶法非法)→非实证主义
也要考虑社会时效性和权威性制定
自然法学派
法与道德不存在必然联系(恶法亦法)→实证主义
社会法学派
分析法学派
作为独立学科的法学确立
中国法理学
中国法理学的历史
法学在春秋战国时期有了相当大的发展
法理学是清末以来西方法理学传播中国的结果
法哲学→法理学 日本人穗积陈重创造
在中国最早使用法理学一词的是梁启超的《法理学发达史论》
中国法理学的体系
法是什么?
法的本体论
第一章绪论 第二章法的概念 第五章法的渊源效力和分类第六章法的要素与法律体系第十一章法律关系 第十二章法律责任
法应当是什么?
法的价值论
第四章法的价值第八章法律程序
法在人类历史上是如何产生和发展的?
法的历史
第三章法的历史发展
法在现实生活中是如何运营的?
立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等
第七章法的制定(立法)第九章法的实施 第十章法律方法
法与社会其他方面是如何相互作用的?
与社会体系的其他方面存在着密切联系
第十三章法与政治第十四章法与文化第十五章法治 第十六章法律职业
法的概念
法的概述
广义:法律的整体。一切有立法权的机关制定的规范性法律文件
狭义:仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律
制定的主体不同
法的基本特征
三种规范的类型
自然规范(自然规律):调整自然事物之间的关系
技术规范:调整人和自然之间的关系
社会规范:调整人和人之间的关系
基本特征
法是调整人的行为的社会规范
法律属于社会规范,此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等
法只针对行动,不针对思想
精神出轨
并非所有类型的行动法律都调整,法律只调整人的涉他(关系)行动,只具有个人意义的行动(自我指向的行动)法律都不调整
裸奔
法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征
法是规定权利和义务的社会规范
自然规律和技术规范不以权利和义务为内容
法律之外的社会规范通常只以义务为内容
法律并非同等地看待权利与义务,有时权利本位,有时义务本位
这种调整方式和指导方式也使它与道德、宗教和习惯相区别
法是由国家制定或认可的行为规范
国家形成法律有两种基本方式:制定和认可
两种认可
明示认可:立法机关认可其他社会规范的效力,具有普遍约束力
默示认可:司法机关认可其他社会规范的效力,不具有普遍约束力
法律由公共权力机构制定或认可产生意味着法律背后显现国家意志(即统治阶级的意志),国家意志注入法律的方式有二:制定和认可。前者强调法律规范从无到有被国家创造出来,后者的实质是国家将既存的的其他社会规范赋予法律效力
法是由国家强制力保证实施的社会规范
任何社会规范都有强制力
法律是具有国家强制力的社会规范,也可称之为特殊强制力
相比其他社会规范,法律具有最强的强制力
法律的国家强制性并非纯粹的直接的暴力,国家强制性往往具有一定的合法性与合理性基础
基于对权威性的保持和对正义的追求,法律天然带有程序性的色彩,在某种程度上,法就是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序
法律具有严格、明确的程序性
法是强调程序、规定程序和实行程序的规范体系
法的可诉性
大点需要背过
法的本质和局限性
马克思主义关于法的本质的概述
法的本质反映为法的阶级性
首要的、首先的
法所体现的国家意志实际上只是统治阶级意志,国家意志就是法律化的统治阶级意志
法律必然反映统治阶级意志,但在某些情况下,出于缓和阶级矛盾的需要,也可能反映被统治阶级的某些愿望和要求
法律所体现的统治阶级的意志是反映统治阶级作为一个整体长远利益要求的意志,因此其并非个别统治者的意志,也不是个别统治者意志的简单相加
法的本质体现为法的社会性(物质制约性)
最深层次的本质
法律归根到底要被一个社会的物质生活条件所决定,生产关系是由生产力决定的,生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化
但其具体内容却可能受到诸如道德、宗教、习惯等其他非经济因素的影响
按照这种观点,国家不是在创造法律,而只是在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中
法的本质表现为法的正式性(国家性)
法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的
法总是借助于正式的表现形式予以公布
法总是依靠正式的权力机制保障实现
简答,需要背过
法的局限性(≠缺点)
注定无法突破,必然受到限制
局限性是注定无法突破,必然会受到的限制。换句话说,从内涵上讲局限性与缺点或缺陷不可等同。我们必须充分认识和重视法的作用,特别是法在社会主义初级阶段的重大作用,坚决克服轻视以至忽视法的作用的人治传统,大力推进我国社会的法治化进程,建设社会主义法治国家
但是,我们不能陷入“法律万能论”的误区,必须看到,法作用于社会生活的范围、方式、效果等方面都存在一定的局限性
法的局限性主要表现在以下几个方面
法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会
法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约
法律调整社会关系的范围和深度是有限的
法律自身条件的制约
存在立法空白和漏洞
法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾
法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾
法律的模糊性:语言表达上的局限
需要背过的
法的历史发展
法的起源
法起源的一般规律
法出现的根本原因是社会生产力的发展
氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展历程
由习惯到习惯法的转变是质的飞跃,标志着法的产生
法从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程,也是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程,是由自发形成规范到自觉制定或认可规范的过程
法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有着浓厚的宗教色彩和道德痕迹
从浑然一体到相对独立
需要背过
法与原始习惯的区别和联系
联系
法和原始社会的习惯都是社会行为规范,都起着调整社会关系的作用,所以在一定条件下的原始社会的习惯能够转换为法
它们都具有某种强制力,相互具有历史的联系,在形式上相似
区别
产生方式不同
原始习惯:人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中,逐渐地、自发形成,并世代相传和演变下来
法:国家有意识地制定或认可的。掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益,并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的
体现本质不同
原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志,反映的是人们之间利益的一致性和平等关系
法则反映社会统治集团的意志,维护掌握政权的社会集团的根本利益
适用范围不同
原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效,适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员,与地域无关,遵循“属人主义”原则
法按地域划分其适用范围,即一般适用于一定地域中的所有居民,适用于国家权力管辖范围内的所有居民,而不分其属于何种血缘,即与血缘无关,遵循“属地主义”原则。
调整内容不同
原始人依习惯而行事,在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。
法对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。如果没有权利与义务的区分,法律就不可能实现对各种行为的调整功能
实施方式不同
原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。或者说,原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性,但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守,因此,不具有国家强制性
法是由国家这一特殊的暴力机关保证实施,因而具有国家强制性
历史使命不同
原始社会习惯调整社会关系的目的,在于维系民族的血缘关系,维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序,维护共同利益,原始习惯具有平等性,而无政治色彩
法调整社会关系的目的,在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见,法带有强烈的政治倾向
背过角度
法的演进
途径:法律继承、法律移植、法制改革
法的历史类型(更替的根本原因:社会基本矛盾运动)
概念:按照法赖以建立的经济基础及其体现的阶级意志对法所作的基本分类
奴隶制法
人类历史上第一次出现的法
特点
公开保护奴隶制生产关系
用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治
公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位
明显带有原始社会的残余
需要背过
封建制法(代表法系:中华法系)
特点
维护地主阶级的土地所有制,确认农民对封建地主的依附关系
确立封建等级关系,维护专制王权
刑罚残酷,野蛮擅断
需要背过
资本主义法
最重要的
原则
私有财产神圣不可侵犯(首要原则),1789年法国《人权宣言》)
契约自由
法律面前人人平等
需要记住
资本主义国家两大法系
法系:按照法律的特点和历史传统对各国法律进行分类的一种方法。(≠法律体系)
大陆法系(罗马--日耳曼法系、民法法系、法典法系)
1)以古罗马法为基础,以成文法为主要法律形式(传统)
分布于以法国、德国为代表的欧洲大陆国家,如比利时、卢森堡、荷兰、意大利、西班牙、葡萄牙、瑞士、奥地利等
英美法系(英国法系、普通法系、判例法系)
以英国普通法为基础,以判例法为主要法律形式(传统)
分布于除了英国以外,主要包括曾是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区,比如,美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸等
考过简答
看似英美法系,实则大陆法系
英国苏格兰、加拿大的魁北克(法国)、美国的路易斯安那(法国)、南非(荷兰殖民、英美殖民)、菲律宾 (西班牙殖民)
两大法系相同点
法的本质相同
历史类型上都是资本主义法律
根本指导思想和基本原则一致
两大法系不同点
法律的渊源不同
在大陆法系国家,正式的法的渊源主要是指制定法,法院的判例不是正式意义上的法律渊源
在英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位
制定编纂观念不同
大陆法系国家主要是法典化国家
英美法系国家虽然也有制定法,但判例法仍然是其法律渊源的主体
法律分类和术语不同
大陆法系主要把法分为公法和私法
英美法系把法分为普通法和衡平法
都属于判例法
诉讼程序和判决程式不同
大陆法系的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外,首先考虑制定法是如何规定的,随后按照有关规定来判决案件
英美法系的诉讼程序以当事人为核心,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色,法官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则
法律思维方式的特点不同
大陆法系属于演绎性思维
英美法系属于归纳性思维,注重类比推理
哲学倾向不同
大陆法系倾向于理性主义
而英美法系倾向于经验主义
另外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别
需要背过
当代中国的社会主义法律制度和当代中国法律制度的基本特征(社会主义法)
特征
人民性与阶级性的统一
国家意志与客观规律的统一
权利确认与权利保障的统一
强制实施与自觉遵守的统一
一国与两制的统一
国情与公理的统一
需要背过
中国
大陆地区:社会主义法系
香港:英美法系
澳门和台湾:大陆法系
法的移植与法的继承
法律继承
概念
指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受
一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受
特点
在法律演进的客观过程,每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定,但又不是一种单纯地否定或完全抛弃,而是否定中包含着肯定,从而使法律演进过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质
从处理法律继承问题的主体的角度看,法律继承实际上是一种批判的即有选择的继承,也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下,经过反思、选择、改造,吸收旧法律中某些依然可用的因素,赋予它新的阶级内容和社会功能,使之成为新法律体系的有机组成部分。多抛弃
原因
(三、历、明)
社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在
法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性
法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性
法律演进的历史事实也验证了法律的继承性
需要背过、简答
内容
法律技术、概念
法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法。(如法的语言技术)
反映商品--市场经济规律的法律原则和规范
反映民主政治的法律原则和规范
有关社会公共事务的组织与管理的法律规定
需要背过、简答
法律移植
强调同时代
概念
指一国对其他国家法律制度的吸收和借鉴。除了国外的法律外,还包括国际法律和管理
理论
法律移植否定论
法国孟德斯鸠《论法的精神》认为法律不具有可移植性
赛德曼提出“法律的不可移植性规律”
法律移植肯定论
持绝对论的法律移植观的学者以原苏格兰爱丁堡阿兰·沃森为代表,著《法律的演变》
持相对论的法律移植观的学者以英国奥·凯恩·弗伦德为代表的
必然性
社会发展和法律演进的不平衡性决定了法律移植的必然性
市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性
法律移植也就是法律方面的对外开放,这是整个社会对外开放的应有内容
法律移植还是法制现代化的必然需要
需要背过的
法的价值
法的价值概述
选、简
价值释义
价值体现为主体与客体之间的一种特定关系,是客体(各种物质的、精神的、制度的对象)能够满足主体(个人、集体、社会甚至整个国家)某种需要的属性
价值是主观性与客观性的统一
法的价值释义
概念
法律的价值体现为法律对于人们需要的满足,也就是法律的有用性和好处。法的价值既包括对实际存在的法律的认识,更包括对应当存在的法律的追求
使用方式(含义)
指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得期冀、希求的或美好的东西。可称之为法的“目的价值”、“对象价值”或“外在价值”
基础地位
指称法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。可称之为法的“内在价值”或“形式价值”
必要条件
指称法律所包含的价值评价标准
证成目的价值的准则 评价形式价值的尺度
法的价值体系
选
概念
价值体系也称价值系统。有的学者把价值系统界定为“一个人所持的或一个团体所赞同的一组相关价值”。法的价值体系可以被看作由一组相关价值所组成的系统
基本特征
从价值属性上看,法的价值体系所包含的各种价值是与法律直接相关的价值,而不是所有的价值
从价值主体上看,法的价值体系是由占统治地位的社会集团所持有的一组价值所组成的系统。法的价值是群体现象,而不是个体现象
从价值体系的结构上看,法的价值体系是由法的目的价值、形式价值和评价标准三种成分所组成的价值系统。法的目的价值、形式价值和评价标准之间是相互依存、不可分离的关系,失去任何一方,都会导致法的价值体系的瘫痪和死亡
法的目的价值
概念
法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的,反映着法律制定和实施的宗旨,是整个法的价值体系的基础
属性
多元性
凡是可以借助于法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物,都可以被视为法的目的价值
时代性
不同时代的法律制度,在它们所追求的理想和目的、所服务的对象方面,也能有不同的价值选择
法的形式价值
概念
法的形式价值,是指法律制度在形式上或表层上所具有的优良品质
四种重要价值:权威性、普遍性、统一性和完备性
无条件服从、一般性规则、和谐一致、有法可依
法的评价标准体系
法的评价标准也就是在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则
在我国的法治建设中,应当坚持下述评价标准或原则:
生产力标准:有利于生产力进步,改善人民的生活条件
人道主义标准:以人为本
现实主义原则:一切从实际出发
历史主义原则:站在历史的角度看历史问题
需要记住
法的价值的冲突与整合
法的价值冲突
法的价值冲突既可能发生在目的价值层面,也可能发生在形式价值层面。一般而言,与形式价值冲突相比,法的目的价值冲突是一种更主要的冲突
价值冲突的解决原则
价值位阶原则:不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值
个案平衡原则:同一位阶上的法的价值之间发生冲突,必须综合考虑主体之间的特定情形,需求和利益,使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益
比例原则:因某种价值牺牲另外一种价值时,应将损害的程度降至最低
需要背过
法的价值整合
立法(包含授权立法)程序是法的价值整合的初始阶段
遵循原则
兼顾协调原则
所有的价值目标都是值得追求和珍视的,一旦发生冲突,应最大限度地协调它操纵或 们之间的关系,尽可能地避免或化解价值冲突
法益权衡原则
当无法再采取兼顾协调原则时,应当有所取舍,将法益之间的权衡比较作为重法律 要因素来考虑,以“两善相权取其重”为标准
维护法律安定性的原则
保持法的安定性,是保障法律权威的需要,是建设法治社会的需要,也是节约社会成本的需要
需要背过
法的基本价值
法与秩序
秩序:事物存在的一种有规则的关系状态
几种主要的秩序观
等级结构秩序观
自由平等秩序观
社会本位秩序观
历史唯物主义秩序观
法对秩序的维护作用
维护阶级统治秩序
法把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化、具体化。一方面将统治的触角延伸到社会的各个层面,使统治阶级的根本利益得到最大化实现
另一方面又把阶级冲突控制在统治秩序和社会存在所允许的范围内,从而保证阶级统治有条不紊的进行
维护权力运行秩序
权力指个人、集团或国家不管他人同意与否而贯彻自己的意志或政策以及控制、操纵或影响他人行为的能力,它的运行既可能给社会带来利益,也可能对社会造成危害。
一般来讲,无秩序无规则的权力运行对他人和社会造成的危害非常之大,而且极有可能损害统治阶级的根本利益。因此,建立和维护权力运行秩序不可忽视,法律在此过程中可起到重要作用
维护经济秩序
法律保护财产所有权
对经济主体资格加以必要限制
调控经济活动
保障劳动者的生存条件
维护正常的社会生活秩序
确定权利义务界限
以文明的手段解决纠纷
对社会基本安全加以特殊维护
建立和维护国际政治经济新秩序
法律是各个国家在国际社会中彼此沟通、交流和理解的基本途径和手段
各个国家在这种彼此的沟通、交流和理解之中达到的对待和处理建立、维护国际政治经济新秩序的最低限度共识的基本形式
是具有最权威效力的建立和维护国际政治经济新秩序的各种观念与措施的制度表达
是可靠而公正的对侵害国际政治经济新秩序的有效的障碍排除机制
需要背过,五大点比较重要
法与自由
自由:指的是从约束中解放出来,或者说是一种不受约束的状态
法对自由的确认和保障
自由需要法律的确认和保障
自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害
自由需要法律排除主体自身对自由的滥用
自由实现的条件需要法律确认和保障
法律确认和保障自由的一般方式
以权利义务方式设定自由范围以及实现方式
将责任与自由联结
设置国家权力及正当程序以提供救济
法律确认和保障自由的原则
每个人自由并存原则
平等的享有自由、互不冲突
消极自由之保障(非干预)原则
不管
积极自由之保障(有限干预)原则
要管
公益干预原则
法与效率
效率:从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果
法对效率的促进作用
通过确认和维护人权,调动生产者的积极性,促进生产力的进步
承认并保障人们的物质利益,从而鼓励人们为物质利益而奋斗
确认和保护产权关系,鼓励人们为效益的目的占使用或转让(交换)财产
财产权利的承认是有效利用自然资源的前提。人们只有获得了对资源的占有权和使用权,才能信心和动机投入资源,发展财富
承认和保护知识产权,解放和发展科学技术
科学技术是第一生产力,解放和发展科学技术,加强对知识产权的承认和保护,加快实现科技--经济一体化
确认、保护、创造最有效率的经济运行模式,使之更有效地推动社会生产力的快速发展
需要记住,背过
法与正义
正义:公平、公正、公道
法对正义的实现作用
法促进和保障分配正义
法促进和保障诉讼正义
司法公正
法促进和保障社会正义
以法律规定各种社会资源的分配与社会负担之承担,提高它的确定性与规范性程度,以防止权力对资源的垄断,防止权力对负担的无理分配
以法律保障公民公平地参与竞争的社会环境
为公民参与社会竞争的能力提供必要的社会保障
法促进和保障国际正义
促进国家之间的平等相处,废除不人道的殖民主义
为不同国际社会主体间的交往提供了正当程序,通过正当程序产生更多实质正义
促进和平解决国际纠纷
对国际自然资源的合理分配和为弱化因发展不均衡所产生的不正义提供了规范保障
制止国际犯罪行为
大点背过
法与人权
人权:每个人作为人应该享有的权利
人权的价值
人权是人的利益的度量分界
人权是人关于公共权力评价的道德标准
人权是人和人和谐相处的共同尺度
中国社会主义人权纲领
特征
人权主体的普遍性
人权为全体人民普遍享有,人权的资格遍及所有人,由全体人民在人格、地位、权利上平等地共同享有
人权内容的广泛性
涉及经济、文化、社会权利和生态权利
公平性
全体社会成员平等的享有人权,每个人的权利和义务是等值的、一致的、相互制约的
理想与现实的的统一性
既包括社会福利等质朴的、有眼前实惠的内容,也包括阶级解放、个人和全体人民充分自由发展这类崇高理想
人权标准的原则性与宽容性的统一
在基本人权上是非清楚,旗帜鲜明,同时承认各国人民依据各自社会经济、政治、文化发展水平、民族传统和特定的人权目标,选择和设定具体的人权标准
国际性
国际主义一直是社会主义人权纲领的基本原则,工人阶级是国际人权的忠实捍卫者
需要背过、考简答
法对人权的保护
首先表现为国内法的保护,其次表现为国际法的保护
国内法的保护(最主要、最经常、最有效的形式)
人权的宪法保护
确认和保障人权是宪法的核心价值和主要功能
人权的立法保护
实质上的保护:法律规定了法定人权的内容和范围
程序上的保护:法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件进行审判的原则、程序、方式、方法
人权的行政保护:政府
人权的司法救济:审判
国际法的保护
抵制和反对“人权无国界论”,维护《联合国宪章》的宗旨和原则,维护国家主权,坚持不干涉他国内政原则
各国有责任维护国际法治权威,依法行使权利,善意履行义务
需要背过
法的渊源、效力和分类
法的渊源
概念
法的渊源,也称“法源”或“法律渊源”,是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式,因此也叫法的形式
科学内涵
法的渊源包括两个不可分割的因素:一是其与法的效力的直接联系,二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式。二者缺一不可
重大意义
法的渊源表明法律的外部结构是否合理,有利于该国法律体系的完善
法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点,对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用
有利于维护法制的统一
有利于维护法治秩序,促进经济社会的稳步发展
类别
成文法(制定法)
规范性法律文件
规范性文件还因制定机关、法律文件的等级的不同,在适用范围上有一定区别。地方性法规仅能适用于本行政区内
包括宪法、法律、法规和规章
一般均有如下特征
规范性
强制性
公开性
一般性
非规范性法律文件
是指没有普遍约束力,仅针对个别人、具体事所作的有约束力的法律文件
一般均有如下特征
其是针对特殊主体、特殊事件并在特殊时间而制定的法律文件
多数没有规范性一般不重复适用
具有复杂性
国际法
凡是一国缔结或加入国际条约或协定,都属于该国的法的渊源
不成文法(非制定法)
习惯法
判例法
惯例
当代中国法的渊源
当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式
正式渊源
宪法:作为根本大法,《宪法》具有最高法律效力,是我国治国安邦的总章程
法律
基本法律:由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件,其地位仅次于宪法
基本法律以外的法律(也被称为普通法律):全国人大常委会制定和修改的规范性文件,地位仅次于宪法和基本法律
全国人大及其常委会作出的具有规范性效力的决议、决定、规定、办法等,也视为法律
行政类法规
行政法规:国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件,其法律地位和效力仅次于宪法和法律
行政规章
部门规章:国务院各部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章
地方政府规章:省级、地级市级别的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章
地方性法规、民族自治法规、经济特区的经济法规
地方性法规:省级、地级市级别的人大及其常委会,根据本行政区域的具体情况和实际需要,依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件
民族自治法规:民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定变通性质的自治条例和单行条例,但应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效
经济特区的经济法规:根据全国人大授权制定,其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。从理论上说,经济特区法规的效力相当于法律。假如经济特区制定并适用的规范性文件与上一位阶的规范性文件有不同规定的,并不一定因此而被宣布无效或撤销
特别行政区的法律、法规:特区立法会根据《特区基本法》所制定的,在特区生效的地方性法律文件
国际条约与协定:这里的国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。按照1990年全国人大常委会通过的《中华人民共和国缔结条约程序法》和有关法律的规定,凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力,属于当代中国法渊源之一
非正式渊源
习惯
注意习惯和习惯法的差别,一般来说,习惯是非正式渊源,而习惯法虽来源于习惯,但因为已经被立法机关赋予法律效力,因此属于正式渊源
作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯,而非个人习惯
效力来源:社会习惯是特定群体共同理性的体现
判例:我国不适用,但我国不否认典型案例的参考作用
党和国家的政策
需要背过
法的分类
一般分类
国内法与国际法(划分标准:制定法律主体)
国内法:在一主权国家内,由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法
国际法:由参与国际关系的国家或组织通过协议制定或认可的,并适用于国家之间的法,主要表现为国际条约
一般来讲,国际法优于国内法,但必须以该国缔结或加入该国际条约或协定为前提
自然人可以作为国内法的主体,但不能称为国际法的主体
成文法与不成文法(划分标准:法的创制方式和表达方式)
成文法:国家立法机关制定公布,具有成文形式(法条形式)的法
不成文法:不具有法条形式的法,一般指习惯法和判例法
实体法与程序法(划分标准:法规定的内容和价值取向)
实体法:以实体权利和义务为内容,如民法
程序法:以程序性权利和义务为内容,如诉讼法
根本法与普通法(划分标准:效力等级、基本内容和制定程序)
只针对成文法国家
根本法:宪法
普通法:宪法以外的法律
一般法与特别法(划分标准:适用范围)
一般法:在一般时间、一般地点针对一般人、一般事的法
特别法:在特定时间、特定地点针对特定人、特定事的法
特殊分类
公法与私法(划分标准:保护利益的主体)
公法:主要是指调整国家与普通公民、组织之间关系以及国家机关及其组成人员之间关系的法律
私法:调整关于个人利益的法律
最早出现于古罗马法(乌尔比安)
普通法和衡平法(皆为判例法的表现形式)
普通法:指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法
衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种新的判例法
法的效力
选、简、判
概念
法的效力,是法的基本属性,指由适用对象,适用时间,适用空间三个要素所构成的法的约束力
法律的效力就是法律的约束力和保障力,法律一旦存在,就意味着人们的行为不再是任意作出的,而是要受到法律标准的约束
法的效力及法的实效
法的实效:法产生了预期的实际效果
法的效力:保证法的实施的约束力(产生结果:立法目的的实现与否)
区别
法的效力体现了法的属性,法的实效注重法的实际效果
法的效力重点表明立法者的主观愿望,属于“应然(应该)”范畴,法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态,属于“实然(实际)”状态
法的效力范围
守法、执法和司法的前提
法的对人效力(解决法律对什么人有效的问题)
原则
属人主义原则:国籍(我的人归我管)
属地主义原则:地域(我的地盘听我的)
保护主义原则:国家或国民的利益(谁惹我,我管谁)
综合主义原则(我国适用):以属地主义为主,结合属人主义和保护主义原则(沾边就管)
中国法律对中国人的效力
领域内:法律面前人人平等,一律适用
领域外:原则上适用,但也有例外规定
中国法律对外国人的效力
中国境内:原则上适用,但享有外交特权与豁免权的除外
中国境外:重罪+双重犯罪
法的空间效力(在什么空间范围内有效)
域内效力
全国范围内生效:中央立法机关制定的规范性法律文件
局部地域内生效:地方立法机关制定的规范性法律文件
域外效力
法的域外效力是法的效力及于制定的机关所管理的领域之外的情形,典型如刑法中基于保护主义原则对发生在中国境外的针对中国国家和国民犯罪案件的管辖权规定
法的时间效力(在什么时间有效)
生效时间
自颁布之日生效
由该法规定具体生效时间
由专门决定规定生效时间
法律规定的条件具备后生效
法律效力的终止
明示废止:指立法机关在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法
默示废止:指司法机关在适用法律中出现新法和旧法冲突时,适用新法而使旧法在事实上不再发生效力的情形
法律的溯及力
概念:法的溯及力,也称法溯及既往的效力,是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力
古罗马著名法学家西塞罗首次在《立法学》一书中提出了这个问题
基本原则
从旧:一律按照旧法,均无溯及力
从新:一律按照新法,均有溯及力
从新兼从轻:通常按照新法,有溯及力;如果旧法轻,则按照旧法,无溯及力
从旧兼从轻:通常按照旧法,无溯及力;如果新法轻,则按照新法,有溯及力
通行标准:从旧兼从轻(原则上法不溯及既往,除非形成有利溯及)
法的效力冲突及其解决的原则
含义
通常而言,法的冲突指一国拥有立法权的机关所制定的法律和法规在基本原则和内容方面做出的乃至相反的规定,导致他们相互抵触或不一致
四个原则
根本法优于普通法
上位法优于下位法
新法优于旧法
特别法优于一般法
需要背过
法律要素和法律体系
法的要素
法律要素
概念
法律要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素
法的构成要素
法律概念
法律规则
法律原则
特征
个别性和局部性
多样性和差别性
整体性和不可分割性
法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化的重要标志
法律要素的分类(命规律规,博哈庞德)
“命令”模式。(法国人博丹)
规则模式。(英国法学家哈特)
律令、技术、理想模式。(社会法学派泰斗庞德)
规则、政策、原则模式。(美国法学家德沃金)
法律规则(法律规范)
概念
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定
法律规则是法律的基本组成部分,具备确定性、可预测性、可诉性、合逻辑性等特点
分类
授权性规则、义务性规则和权义复合性规则(划分标准:行为模式)
授权性规则:以权利为内容的法律规则,或者规定“可为模式”的法律规则
义务性规则:以义务为内容的法律规则,它分为两种类型
命令性规则:规定积极义务的规则,或者规定“应为模式”的规则
禁止性规则:规定消极义务的规则,或者规定“勿为模式”的规则
权义复合性规则:兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。法律授予公权力的规则通常是权义复合性规则,因此权义复合性规则往往也被称为职权性规则
规范性规则与标准性规则(划分标准:形式特征)
规范性规则:内容明确、肯定和具体,可直接适用的规则
标准性规则:法律规则的部分内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定的伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则
调整性规则与构成性规则(划分标准:功能)
调整性规则:对已有行为方式进行调整的规则(控制行为)
构成性规则:组织人们按规则规定的行为去活动的规则(依赖行为)
强行性规则与指导性规则(划分标准:强制性程度)
强行性规则(国家说了算):是指内容具有强制内容,不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则
指导性规则(当事人说了算):是指只对行为人的行为提供指导、行为人可自主选择行为方式的规则,规则只具有指导意义而不具有强行性
法律规则的逻辑结构
“三要素说”:每一法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成,缺陷:“制裁”无法体现所有类型的法律后果
“两要素说”:法律规则是由行为模式和法律后果两部分构成的
优点:以法律后果取代了制裁
缺陷:遗失“假定”这个部分
“新三要素说”:任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。(形式上皆可省略,逻辑上缺一不可)
假定条件:法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分,即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题包含两个方面
主体的行为条件:法律规则所针对的主体
法律规则的适用条件:法律规则在什么时间、地点对什么人生效的问题
判断假定条件的标志:法律规则中以“如果”引导的部分或者可以用“如果”引导的部分,均为假定条件
行为模式:指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分,根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式分为三种
以权利为内容的“可为模式”:标志是“可以”或者“有何种权利”
以积极义务为内容的“应为模式”:标志是“应当”或者“必须”
以消极义务为内容的“勿为模式”:标志是“不得”或者“禁止”
法律后果:肯定性法律后果和否定性法律后果
肯定性法律后果:与行为模式的要求保持一致所获得的法律后果
否定性法律后果:与行为模式的要求不一致所获得的法律后果
法律原则
概念
法律原则,是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性、指导性的原理或价值准则的一种法律规范
法律原则与法律规则的关系
联系
法律原则是法律规则的基础,法律规则可视为是法律原则具体化以后的结果
法律原则可以指导法律规则的适用,在特定情形下也可以弥补法律规则的漏洞甚至直接取代法律规则作为案件裁判的依据
区别
在对事及人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄
在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性,法律规则的改变要容易得多
在是否适用的确定性方面,法律原则较为模糊,而法律规则较为明确
背过关键字
法律原则的分类
公理性原则和政策性原则(依据原则产生的不同基础作出的分类)
公理性原则:是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则。如诚实信用原则,罪刑法定原则等
政策性原则:指特定国家或民族出于一定的政策性考量而制定的一些规则。如中国法上的计划生育原则
基本法律原则和具体法律原则(依据原则的覆盖面作出的分类)
基本法律原则:指体现法的根本价值的法律原则,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经枢纽。如法律面前人人平等,基本人权不可侵犯
具体法律原则:基本法律原则的具体化,构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。如司法独立原则,正当程序原则
实体性原则和程序性原则(依据法律的不同内容作出的分类)
实体性原则:指直接涉及实体性问题的原则,如罪刑法定原则,公序良俗原则等
程序性原则:指调整程序上的权利义务关系,如回避原则,上诉不加刑等
法律原则的适用
为了限制原则背后广阔的自由裁量空间,我们需要对于法律原则在司法裁判中的适用设定严格的条件,因为一般而言,出于对司法权权衡的考虑,法官的自由裁量空间是需要被压缩的
法律原则在具体案件中的适用条件主要有三
穷尽规则,才可适用法律原则
除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
没有更强理由,不得径行适用法律原则
法律概念
含义
法律概念,是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语
分类
按照法律概念所涉及的因素分类
主体概念:指用以表达各种法律关系主体的概念,如公民、法人、原告、行政机关等
关系概念:指用以表达法律关系主体间权利、义务关系的概念,如所有权、抵押权、交付义务、赔偿责任等
客体概念:指用以表达各种权利、义务所指向的对象的概念,如动产、主物、支票等
事实概念:指用以表达各种事件和行为的概念,如失踪、不可抗力、违约等
按照法律概念所涉及的内容分类
涉人概念
涉事概念
涉物概念
按照涵盖面大小分类
一般法律概念
部门法律概念:宪法概念、刑法概念、民法概念
按照法律概念的确定性程度分类
确定性法律概念
不确定性法律概念
法律体系与法律部门
法律体系
概念
法律体系也称“法的体系”或“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体
特点
法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体
律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体
法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调
法律体系是客观法则和主观属性的有机统一
法律体系与相关概念之异同
法律体系与法制体系
法律体系,指的则是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体,而法制体系也称法制系统,是指法制运转机制和运转环节的全系统
法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成一个纵向的法制运转体系
法律体系着重说明的是呈静态的法律本身的体系构成,而法制体系则除静态的法律规范之外,更着重说明的是呈动态的法制运转机制
从相互关系来讲,法制体系包容着法律体系,而法律体系则组合在法制体系之中
法律体系与法学体系
区别
法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系,属于社会科学范畴,具有意识形态和思想文化属性;而法律体系则是指一国现行的法律规范体系,属于社会规范的范畴,有实际的法律效力,一个属于思想范畴,一个属于规范体系
法学体系的内容和范围比法律体系要大。比如,法学体系有法哲学、法理学、法律心理学等,而作为规范体系的法律体系则不含有这些内容
法律体系具有属国性,即它一般是一个主权国家的表现形式,在该主权范围内发生效力;而法学体系则具有跨国性,多个不同的国家可能在法学体系方面具有相同性或相通性
联系
法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础
法律体系是法学体系发展的重要动力
法学体系是法律体系发生变化的原因和根据,表现在
法学体系的研究成果,会促成新的法律的产生,补充和调整原有法律体系的内容和结构
法学体系中关于“法律体系”的学术研究,也会调整原有法律体系的布局和结构,使法律体系重新布局,以适应变化了的客观情势和认识发展的要求
法律体系与法系
法系,是指不同国家或地区在历史上所形成的具有相同发的结构和法的表现形式(法律渊源)的一种法的类型
法律体系,指的则是一国内部的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体
有可能简答题
法律部门及其划分
概念
根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质,调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和
特点
法律部门既是一个法学概念,也是组成法律体系的一种客观的基本要素
某一法律部门又可以划分为若干个子部门,这些子部门是法律部门的进一步细化和具体化,在法律部门中具有相对的独立性
法律部门是法律体系的基本构成,而构成法律部门和子部门的基本内容则是法律制度及相应的法律规范的总和
法律制度对于法律部门来讲,又存在着一种交叉性和综合性,即同一法律制度可能由一个或几个法律部门中的具有相同或相近调整属性的法律规范组成
需要背的
法律部门的划分标准和原则
划分标准
首要标准:法律规范所调整的社会关系种类,即法律对象
次要标准:法律规范的调整方法
划分原则
整体性原则
均衡性原则
以现行法律为主,兼顾即将制定的法律
需要记住
当代中国的法律体系
中国特色社会主义法律体系的概念及特色
中国特色社会主义法律体系,是以宪法为领导,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分, 由宪法及宪法相关法、民商法,行政法、经济法、社会法、刑法程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。 这一法律体系既与人类政治文明发展的普遍性原则相一致,又与中国社会主义初级阶段的基本国情相适应(最鲜明的特色),与社会主义的根本任务相协调,具有鲜明的中国特色
标红部分需要背
具体如下
体现了中国特色社会主义的本质要求
体现人民的意志
体现了改革开放和社会主义现代化建设的时代要求
专利法
体现了结构内在统一而又多层次的国情要求
基本法律、地方法规、自治条例
体现了继承中国法律文化优秀传统和借鉴人类法治文明成果的要求
赡养义务
体现了动态、开放、与时俱进的社会发展要求
民法典、刑法修正案
需要背
当代中国的法律体系构成
七个法律部门是:宪法及宪法相关法,民商法,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法。中国特色社会主义法律体系在2010年底已经形成
法的制定(立法)
概述
概念
广义:由特定的政权机关依据一定职权和程序、运用一定技术、为体现执政阶级意志所进行的,制定、认可、修改、补充和废止法律规范的活动。(法的创制)
狭义:仅指享有国家立法权的国家机关,即全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、认可和废止法律的活动
特征
立法是由特定主体进行的活动
立法是根据一定职权进行的活动
立法是依据一定程序进行的活动
立法是运用一定技术进行的活动
立法是制定、认可、变动法的活动
记住关键词
立法的基本原则
立法的原则是指贯穿于立法活动始终的理论基础和思想准则,是立法活动所必须遵守的一系列规范性要求
合宪和法制统一原则(合法性原则)
合宪性原则:享有立法权的立法机关在创制法律的过程中,应当以宪法为依据,符合宪法的理念和要求,遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马列主义、毛泽东思想、邓小平理论,坚持改革开放。做到主体合宪、内容合宪、程序合宪
依法立法原则:是在合宪原则的前提下,立法还应遵循《立法法》。我国现行《立法法》不仅明确规定了立法原则,还规定了不同立法主体所具有的不同立法权限与程序
《立法法》特别对法律、行政法规、地方性法规与规章等的制定主体、内容与程序作了明确的规制。各主体均应严格依法立法,保证立法合法
法制统一原则:要求立法机关所制定的法律应当内部和谐统一,协调一致。包括:
统一立法尺度,任何法律不得违背宪法,地方法规不得违背中央法规
避免法律规定的重复
避免法律规定的矛盾
科学性原则
要求立法活动必须从实际出发,尊重客观规律,总结借鉴与科学预见相结合
具体要求如下
立法者必须尊重客观实际,根据社会经济、政治和文化发展的客观需要,正确反映客观规律的要求
科学合理地规定权利与义务、权力与责任
保证法律规范明确具体,具有针对性和可执行性
民主性原则
立法内容的民主:指立法必须从最大多数人的最根本利益出发,发扬社会主义民主,体现人民的意志,这是由我国社会主义的性质决定的。我国宪法规定的公民的基本权利体现了民主立法的原则,但要使立法的内容更充分地体现民主原则,还要用其他法律将宪法规定的公民权利具体化
立法活动和立法程序的民主
立法主体的组成要民主
立法过程要公开
立法主体的活动要民主,保障人民通过多种途径参与立法活动
比较立法原则
认识他者,认识自身,知己知彼
比较借鉴,取长补短,文明互鉴
求同存异,获得共识,和谐会通
四个原则需要背过,其他的尽量背过
立法体制
立法体制是一国立法制度最重要的组成部分,是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度
实行单一制国家结构形式的国家,一般采用一元立法体制,立法权集中在最高国家权力机关,全国只有一个立法体系; 实行联邦制国家结构形式的国家,一般采用二元或多元立法体制,一国之内有两个或多个机关拥有各自专有的或并行的立法权
当前中国的立法体制可概括为“一元二级多层次多分支”,形成了“既统一又分层次”的宏观立法格局
我国当前的立法体制的形成具有必然性(两个统一,两个分层)
我国是单一制国家,这意味着我国的立法权必须相对集中于中央
我国实行人民代表大会制度,这就决定了我国的立法权必须相对集中于国家权力机关
我国地城辽阔、人口众多,各地区差异大,这就决定了我国的立法权不能全部集中于中央,地方特别是民族自治地方也应当享有一定的立法权,以适应不同地方的发展需要
我国正处于改革开放阶段,法律尚不完备,这就决定了行政机关也必须享有一定的立法权,以满足体制改革和改革开放的实际需要
需要背过
立法程序
立法过程:阶段性、关联性、完整性
立法准备阶段
由法案到法的阶段(法的制定程序)
提出法案→审议法案→表决法案→公布法
立法完善阶段
立法解释,法的修改、补充和废止,法的清理、汇编和编纂
立法程序
立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法
提出法案
审议法案
表决和通过法案
公布法
法律程序
概念
法律程序是人们遵循法定时限和时序并按照法定方式和关系进行的法律行为
法律程序不仅包括审判程序,也包括立法、行政、调解、仲裁等活动的程序
法律程序具有法律上的意义
法律程序旨在作出法律性的决定
法律程序是通过不同法律主体的互动而形成的
法律程序是在法定时间和空间中展开的
法律程序具有形式性和相对独立性
法律程序可以进行价值填充
法律程序对法律行为的调整方式
分工:实现程序角色的分配
抑制:克服和防止行为的随意性
导向:指引人们的行为依一定指向和标准在时间上延续,在空间上展开
缓解:缓解人们的心理冲突,消解紧张气氛,为冲突解决提供有条不紊的秩序条件
感染:法律程序的仪式性、象征性及其神圣性,能够感染人的心态和情绪,引导主体产生心理上有意识或无意识的服从,遵循相应的行为模式
正当法律程序
简、判
1215年英国《大宪章》是正当程序的源头
正当法律程序的构成要件
程序的分化
正当程序是通过决定权的分散来限制恣意的,而决定权的分散是通过程序的功能分化和角色分派体系实现的
对立面的设置
如果程序没有分化为对立面的设置,则交涉无从谈起;程序参加者如果缺乏立场上的对立和竞争,选择只意味着对一种方案的“选择”时,就有悖正当程序的本性,程序的设置就毫无意义
程序中立
是正当程序中最为基本甚至被视为绝对条件的要素(核心要素)
程序的预设性
程序设置的中立性
决定者或程序主持者的中立性
自由、平等且实质性的参与
参与是现代法律相对于古代法律的一个突出特征,也是正当程序的必备要件
理性对话与交涉
参与是通过理性对话和交涉进行的,对立面的设置也在此中获得意义
信息充分和对等(参与得以有效进行的重要前提之一)
公开
程序结果和理由的公开
程序进行过程的公开
及时性和终结性
正当法律程序的价值
正当法律程序既具有工具性价值,更具有内在的独立价值
正当法律程序是权利平等的前提
现代法律要求平等地适用法律,而公正的核心是平等,正当法律程序是体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度的前提和基础
正当法律程序是权利约束的机制
法治国家的公权力应当受到法律的严格约束,而法律程序是其中不可或缺的一种约束机制, 正当法律程序通过抑制、分工等方式对公权力进行约束
正当法律程序是解纷效率的保证
正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决,从而实现实体公正
正当法律程序是权利实现的手段
首先,法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件,正当的程序能促使权利被实际享受,义务得到切实履行
其次,法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权,正当法律程序是以权力约束和权利保障为特征的,通过“把权力关进制度的笼子”实现实体权利
最后,法律程序是纠纷解决的重要途径,正当法律程序对于权利又是一种有效而重要的补救手段
正当法律程序是法律权威的保障
正当法律程序的意义在于通过法律程序使人们体会到法的公正与尊严,必定会增强人们对法律的好感、敬意和信心;相反,不正当的程序则引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑
正当法律程序促进公民行为理性化,引导公民规范有序地参与政治生活、社会生活、法律生活,确保参与过程的民主化、法治化、程序化
六大条需要背过
法的实施
守法
选、判
守法的概念
国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动
守法的根据和理由
守法是法的要求
守法是人出于契约式的利益和信用的考虑
守法是由于惧怕法律的制裁
守法是出于社会的压力
守法是出于心理上的惯性
守法是道德的要求
需要背过
守法的条件
主观条件
守法的主观条件是守法主体的主观心理状态和法律意识水平。通常人们的政治意识、法律意识、道德意识、文化教育程度等都对其守法行为产生潜移默化的影响和支配
客观条件
守法的客观条件是守法主体所处的客观社会环境,如法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科学技术的发展等,它们都会对守法行为产生不同程度的影响
法制状况包括立法、执法、司法和法律监督等状况
政治状况主要包括一个国家的社会制度、政治制度、各社会力量对比、社会秩序等方面
经济状况主要包括一个国家的经济制度、经济体制和经济发展的水平等
执法
概念
广义:一切执行法律、适用法律的活动,包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动
狭义:仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施的法律
特征
执法主体具有特定性
执法内容具有广泛性
执法活动具有单方性
执法行为具有主动性
执法权的行使具有优益性,即执行权具有优先行使和实现的效力
需要背过的
执法的类别
行政机关的执法
是我国执法体系中最重要的执法,包括政府的执法和政府工作部门的执法
法律授权的社会组织的执法
法律授权的社会组织的执法必须以授权规定为依据,只能在法律的具体授权范围内行使职权,不能超越授权范围
法律授权的社会组织的执法的内容为具体法律所授,其范围通常是具体的、有限的
法律授权的社会组织是非国家机关组织,它们只在形式法律所授权的执法时,才享有国家权力和承担行政法律责任,享有与行政机关相同的行政主体地位,并以自己的名义进行执法,由其本身就行使执法权的行为对外承担法律责任。主要包括:
一般社会组织、社会团体,如律师协会、体育协会、红十字组织等
企事业组织的执法,如物资公司、烟草公司、电力公司等企业:事业组织如卫生监督所、司法所、银保监会等
基层民众自治组织,如居民委员会和村民委员会
行政委托的社会组织的执法
行政委托是指行政机关依法把一定的事物委托另一个机关、工作人员或者其他组织、个人办理的行为
执法的原则
合法性原则
合法性原则是现代法治国家对执法的基本要求,也是执法的最重要的一项原则
执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权
执法内容要合法,必须根据法律的规定作出
执法程序必须合法
执法主体违法或不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任统一
合理性原则
合理性原则指执法主体在执法活动中,特别在行使自由裁量权时,必须客观、适度、合乎理性
效率原则
效率原则是指在依法行政的前提下,行政机关对社会实行组织和管理过程中,以尽可能低的成本取得尽可能大的收益,获得最大的执法效益
需要背过
司法
概念
是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动
特征
专属性
司法是以国家名义行使司法权的活动,这项权利只能由国家司法机关及其司法人员行使,是一种专有权,具有专属性。在我国,司法权专属于人民法院和人民检察院
程序性
司法是司法机关严格按照法定程序所进行的专门活动,因此程序性是司法的最重要、最显著的特点之一
专业性
司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动,需要专业的判断,要求司法人员必须具有精深法律专业知识和丰富经验
权威性
司法机关按照法定职权和法定程序对案件所作出的裁决是具有法律效力的裁决,任何组织和个人都必须执行,不得擅自修改和违抗
中立性
司法机关必须保持中立,不能偏倚任何一方,否则就会影响裁判的公正
需要背过
基本要求:正确、合法、及时
原则
司法法治原则
在司法过程中,要严格依法司法,“以事实为依据以法律为准绳”
司法平等原则
司法平等原则是现代法律平等原则在司法活动中的具体体现。公民在法律面前人人平等,不允许有任何的特殊和差别
司法权独立行使原则
指司法机关在办案过程中,依照法律规定独立行使司法权。但坚持司法权独立行使原则,并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束
司法责任原则
指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果应承担责任的一种制度。是根据权力与责任相统一的法治原则而提出的一个权力约束机制,对于实现公正司法、廉洁司法必将产生深远影响
司法公正原则
指司法机关及其司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。司法公正是司法的生命和灵魂,是司法的本质要求和终极价值准则
需要背过
法律监督
法律监督的概念
狭义上的法律监督(国家监督),指特定的国家机关依照法定权限和法定程序,对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督
广义上的监督(国家监督+社会监督),是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督
法律监督的构成
法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则
法律监督主体:国家机关、社会组织和公民
法律监督的客体:所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体,又是监督的客体
法律监督的内容包括与监督客体行为的合法性有关的所有问题。监督的重点是国家司法机关的司法行为和国家行政机关及其工作人员的执法行为(对公权力的监督)
法律监督体系(国家监督+社会监督)
国家监督(狭义)
是指特定国家机关依照法定权限和法定程序,对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督
包括:
国家权力机关的监督:指各级人民代表大会及其常务委员会对由它产生的国家机关实施法律的监督。权力机关的监督在国家监督乃至全部法律监督中都处于核心和主导地位。人大及其常委会的监督内容主要包括法律监督(对法律实施的监督)和工作监督(对一府两院一委工作的监督)两个基本方面。以监督客体为基本标准、以监督内容的性质为辅助标准,可以大体上将国家机关法律监督的内容分为立法监督、行政监督、司法监督、人事监督和宪法监督五种
国家司法机关的监督:指人民法院和人民检察院的监督。检察机关的法律监督被称为检察监督,是一种专门监督。检察机关的监督分为三类:刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。审判机关的监督也叫作人民法院的监督,分为三种
是人民法院系统内的监督
是人民法院对检察机关的监督
是人民法院对行政机关的监督
国家行政机关的监督:国家行政机关的监督是指以行政机关为监督主体进行的监督。它既包括国家行政系统内部上下级之间以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督,也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督
国家行政机关的监督可以分为四类,即一般行政监督、专门行政监督、行政复议、行政监管
国家监察机关的监督:国家监察机关的监督是由《宪法》和《监察法》所规定的,由国家监察机关作为主体进行的监督。在我国,各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关,依照宪法和法律对所有行使公权力的公职人员进行监察,调查职务违法和职务犯罪,开展廉政建设和反腐败工作,维护宪法和法律的尊严
社会监督
政党的监督:特指中国共产党作为执政党对法律活动的监督
社会组织的监督:主要指人民政协、民主党派和社会团体的监督
社会舆论的监督:主要指新闻媒体的监督
人民群众的监督:即公民的监督
需要背过
法的实现(≠法的实效)
概念
法的实现指法通过实施,在社会生活中产生了实效,其目的、要求和价值等要求成为现实
影响因素
国家的阶级本质,法律、法规等规范性法律文件反映统治阶级或人民意志的程度,现行法律与社会生活(归根到底是与经济发展)相适应的程度。国家机关活动中贯彻法治原则的程度,社会成员的法律意识,法律文化水平等
法律方法
概述
概念
法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法
特征
专业性
其核心是法律思维
法律性
实践性
法律解释
概念
是指对法律的内容和含义所作的说明
法律解释的必要性
法律是概括的、抽象的,只有经过解释,才能成为具体行为的规范标准
法律具有相对的稳定性,只有经过解释,才能适应不断变化的社会需求
人的能力是有限的,只有经过不断解释,法律才能趋于完善。因此,法律解释不仅是必不可少的,而且是长期的
需要背过
法律解释的种类
正式解释,通常也叫法定解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释
非正式解释:通常也叫学理解释,一般是指有学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释
我国法律解释权限的划分
立法解释
所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关,对自己制定的法律、法规进行的解释
全国人大常委会对宪法的解释,以及对法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新情况,需要明确适用法律依据的解释
国务院及其主管部门对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的行政法规的解释
省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大常委会对自己制定的需要进一步明确界限或作补充规定的地方性法规的解释
行政解释
国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释
国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所作的解释
省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所作的解释
司法解释
国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中,对如何具体应用法律、法规的问题所作的解释
审判解释
检察解释
审判、检察联合解释
法律解释的原则
合法性原则
法律解释应该合乎法律的规定和基本精神
法律解释应该按照法定权限和程序进行,不得越权解释
对低位阶法律的解释不得抵触高位阶的法律
对法律概念和规则的解释与法律原则必须保持一致,法律解释是对法律的补充性说明,必须符合被解释法律的基本精神
合理性原则:合乎情理、公理、道理
要符合社会现实和社会公理
坚持尊重公序良俗
顺应客观规律和社会发展趋势,尊重科学
要以党的政策和国家政策为指导
法制统一原则
解释要具有全局观念、法治观念
在法律解释过程中,要建立和贯彻规范化的解释技术
历史与现实相统一原则
法律解释的方法
一般解释方法
文义解释
定义:也称语法解释、文法解释、文理解释。这是指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容
判断标志:届时活动仅限于语言文字的字面含义
立法者目的解释(主观目的解释)
定义:是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义,或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础上
判断标志:立法意图+立法资料
历史解释
定义:是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。一般通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究,或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较来阐明法律规范的内容和含义
判断标志:立法背景+新旧法律对比
体系解释(逻辑解释、系统解释)
定义:是指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。其作用在于以法律体系整体为参照,保证法律体系内在的统一性,避免法律体系内部的矛盾
判断标志:是否联系其他条文进行解释
客观目的解释(社会学解释)
定义:指着重于社会效果的预测和社会利益的衡量,根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释,以更深刻地理解法律的社会内容和利益所在,适应社会的发展变化,使法律适用符合社会政策
判断标准:结合现实社会的客观发展需要解释法律,往往用来解决新型案件,应对新鲜事物
当然解释
定义:指在法律没有明文规定的情况下,根据已有的法律规定,某一行为当然应该纳入该规定的适用范围内,对适用该规定的说明
判断标准
比较两个事项的轻重程度,举重以明轻,举轻以明重
所比较的两个事项必须是性质相同、程度不同的关系。如果性质不同,不能进行当然解释的推理
位阶关系:文义解释→体系解释→立法者意图或目的解释→历史解释→客观目的解释
特殊解释方法:根据解释尺度的不同
限制解释:指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时,作出比字面含义窄的解释
字面解释:指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律,既不缩小,也不扩大
扩大解释:指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时,作出比字面含义广的解释
法律推理
概念
法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的逻辑法则
法律形式推理(分析推理)
演绎推理:从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴含在前提之中的推论(从一般到个别的推论,经典的方法是三段论)
[例]大前提:人都是会死的;小前提:我们都是人;结论:我们也会死。
归纳推理:从个别到一般的推论
[例]杨树是绿的;槐树也是绿的;所有树都是绿的
类比推理:也被称为类推适用和比照适用,是指在法律没有明确的文字规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的推理形式。(从个别到个别)
推理形式: A(类)事物具有a,b,c,d等属性 B(类)事物也具有a,b,c等属性 因此,B(类)事物也具有d属性
具有以下特点:
寻找相似性
类比推理需要想象和猜测
其结论是或然的,根据类比推理得到的结论也可能是某一具体事例的若干结论中的一种,并不是唯一正确的结论
法律辩证推理(实质推理)
概念:是指两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理
产生于如下具体情况:
法律没有明文规定,但对如何处理存在两种对立的理由
法律虽然有规定,但它的规定过于原则、模糊,以致可以根据同一规定提出两种对立的处理意见,需要法官从中加以判断和选择
法律规定本身就是矛盾的,存在两种互相对立的法律规定,法官同样需要从中加以选择
法律虽然有规定,但出现合法与合理的冲突
法律论证
概念
法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性
法律论证的方法
“正确”的标准
实践中,验证法律规则、法律陈述和司法决定的正确性往往依赖的是一定范围的“共识”
达致“正确”的方式
必须建立一个形成共识的理性机制,或者说,必须提供一个能够保证理性论辩充分展开的制度,即理性论辩的程序
达致“正确”所需遵循的论证规则
一般规则:各种类型的法律论证都必须遵循的规则
每个论证参与者都享有平等的发言权
任何人只能主张自己相信的东西,不得自我矛盾
任何人都可以质疑任何主张,被质疑方有义务直接回答相关质疑,并合理负担举证责任
每个人在提出自己的法律判断时必须引用一个普遍性规范,并且能够从该普遍性规范中合理地推导出该法律判断
主张必须以已生效的法律规则为依据,依照法律原则提出自己的主张时,必须确切的证明没有相应的法律规则存在并证明该法律原则存在的真实性、中立性和不偏不倚等
特殊规则:各种类型的法律论证活动各自应该遵循的规则
法庭论辩过程中的论证规则
在法庭上,法官不得发表有利于某一方的诱导性言论,原被告双方享有平等地发表意见和质疑对方意见的权利等
司法决定形成过程及表述中的论证规则
参与司法决定形成者必须实际参与案件审理的全部过程;任何人对案件审理过程的各个环节享有平等的发言权;任何人必须有权且有条件独立陈述自己的意见;任何人都负有证明自己的主张符合法律规则规定的义务等
法律关系
法律关系的概述
概念
法律关系是以法律规范为基础形成的、以法律权利与法律义务为内容的社会关系
特征
法律关系是以法律规范为基础形成的社会关系
法律规范是法律关系产生的前提。如果不存在相应的法律规范,就不会出现相应的法律关系
法律关系是法律主体之间的社会关系
法律规范并非一般意义上的人与人之间的,而是法律意义上的主体之间的关系
法律关系是以权利和义务为内容的社会关系
法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系的重要标志。法律关系 当中的权利和义务,是具体的、现实的权利和义务
法律关系分类
基本法律关系和普通法律关系(划分标准:法律关系所体现的社会内容的性质)
基本法律关系:由宪法或宪法性法律文件所确认或创立的、直接反映该社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系。主要包括公民与国家的关系、国家机构之间的关系、中央与地方的关系、民族之间的关系、所有制关系和分配关系等内容
普通法律关系:依据宪法以外的法律而形成的,存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。法律关系中的大部分是普通法律关系
调整性法律关系与创设性法律关系(划分标准:法律关系发生的方式)
调整性法律关系:在法律规范调整之前已经存在着某种社会关系,法律规范的调整只是给它披上法律的外衣,使之成为法律关系。例如,父母子女关系,买卖关系
创设性法律关系:在法律规范产生之前某种社会关系并不存在,法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系,并使之称为法律关系。例如,破产法律关系
纵向(隶属)法律关系与横向(平权)法律关系(划分标准:法律主体在法律关系中的地位不同)
纵向(隶属)法律关系
法律主体处于不平等的地位
法律主体之间的权利与义务具有强制性,即不能随意转让,也不能任意放弃。例如,行政管理关系中的上级机关与下级机关
横向(平权)法律关系:法律主体的地位是平等的,权利和义务的内容具有一定程度的任意性。例如,民事合同法律关系
双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系(划分标准:法律主体的多少及其权利义务是否一致)
双向(双边)法律关系:是指在特定的双方法律主体之间,存在着两个密不可分的单向权利义务关系。例如,债权债务关系
多向(多边)法律关系:又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”,是三个或三个以上相关法律关系的复合体,其中既包括单向法律关系,也包括双向法律关系。例如,行政法中的人事调动关系
第一性法律关系与第二性法律关系(划分标准:法律关系之间的因果联系)
第一性法律关系:在法律规范发挥其指引作用的过程中,在人们合法行为的基础上形成的法律关系。例如,公民或法人根据民事法律规范设立、变更民事权利和义务而形成的法律关系
第二性法律关系:在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系。例如,侵权赔偿关系、刑事法律关系等
第一性法律关系与第二性法律关系是一种历时性关系,即第一性法律关系在先,第二性法律关系在后
法律关系的构成要素
法律关系的主体
概念:法律关系的主体是指法律关系的参加者,即法律关系中权利的享有者和义务的承担者
种类
自然人:本国公民、外国公民和无国籍人
法人
其他社会组织和国家
在特殊情况下,国家可以作为一个整体成为法律关系主体。例如,国家作为主权者是国际公法关系的主体,可以成为外贸关系中的债权人或债务人
国家可以直接以自己的名义参与国内的法律关系(如发行国库券),但在多数情况下则由国家机关或授权的组织作为代表参加法律关系
资格
法律关系的主体必须同时具有法律上所说的权利能力和行为能力
权利能力:享有一定权力和承担一定义务的法律资格
(是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件)
公民权利能力的分类:一般权利能力与特殊权利能力
划分标准:享有权利能力的主体范围不同
所有主体都具备的法律资格为一般权利能力,特定主体所具备的法律资格为特殊权利能力
自然人的一般权利能力自出生时具备,死亡时丧失
法人的权利能力
法人的权利能力没有上述的类别(由法人的宗旨和业务范围决定)
法人的权利能力自法人成立时产生,至法人解体时消灭
行为能力:法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力
公民的行为能力
确定公民有无行为能力的标准
能否认识自己行为的性质、意义和后果
能否控制自己的行为并对自己的行为负责
世界各国法律,一般都把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人
法人的行为能力与公民的行为能力的区别
公民的行为能力有完全与不完全之分,而法人的行为能力总是有限的,由其成立宗旨和业务范围所决定
公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。法人的行为能力和权利能力却是同时产生、同时消灭的
法律关系的内容:权利和义务
权利和义务概念
法律权利:是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,(权利)主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段
法律义务:是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,(义务)主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。(积极义务消极义务)
权利和义务的关系
结构上的相关关系
权利和义务是互相关联、对立统一的,它们是两个互相排斥的对立面,同时又是互相依存、相互贯通的
数量上的等值关系
首先,一个社会的权利总量和义务总量是相等的
其次,在具体法律关系中,权利义务互相包含,权利的范围就是义务的界限,义务的范围就是权利的界限
因而,权利主体不得超越义务范围,并且权利主体有资格要求义务主体去履行义务,以保障权利的实现
功能上的互补关系
权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现
权利提供不确定的指引,义务提供确定的指引
义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有约束机制而更有助于建立秩序,权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由
价值意义上的主次关系
古代法律总体上是以义务为本位,现代法律是或应当是以权利为本位
权利本位意味着法律面前人人平等
权利是目的,义务是手段
法律没有明确禁止或强制的情况下,可以推定公民有权利(自由)去作为或不作为
法律的力量仅限于禁止一个人损害别人的权利,而不能禁止其行使自己的权利
法律关系的客体
法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。客体是法律关系不可或缺的构成要素,是法律关系产生和存在的基础。缺少法律关系客体,法律关系主体的权利和义务就成为毫无意义的东西
背过
特征
客观性:应当是客观存在的事物,不仅包括有形物,也包括为社会成员普遍承认的无形物,如名誉、荣誉、知识
有用性:要求能够满足人的物质需要或精神需要的事物
可控性:人类可以控制或利用之物
法律性:由法律加以明确规定
法律关系客体的种类
物
指一定物理形态存在的有形物。它可以是天然物(土地、河流)、生产物(电视机、汽车)、实物(房屋、电冰箱)、有价证券(支票、股票)、流通物(衣服、电视机)、限制流通物(枪支、麻醉药品)、非流通物(矿藏、国有森林)
人身、人格
人身和人格分别代表着人的物质形态和精神利益,是人之所以为人的两个不可或缺的要素
人身和人格既是生命权、健康权、身体权等人身权指向的客体,又是禁止非法拘禁他人、禁止侮辱或诽谤他人、禁止卖淫等法律义务所指向的客体
智力成果(精神产品)
指人通过智力劳动创造出来的精神产品,通常要以一定的物为载体存在
行为
指义务人按照法定或约定的义务而必须实施的行为,包括作为和不作为两种情形
信息
指有价值的情报或资讯,如矿产情报、国家机密、商业机密、个人隐私等
其他客体
除了上述五类主要法律关系的客体,法律关系客体还包括国家权力、企业等
法律关系的形成、变更和消灭
条件
法律规范(抽象条件)+法律事实(具体条件))=法律关系
法律事实
法律事实是指法律规范所规定的,能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称
种类如下
肯定式法律事实与否定式法律事实(划分依据:法律事实存在的形式)
肯定式法律事实是指只有当这种事实存在时,才能引起法律后果的事实
否定式法律事实是指只有当这种事实不存在时,才能引起法律后果的事实
法律事件与法律行为(划分依据:是否以人们的意志为转移)
法律事件:是法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起的法律关系形成、变更或消灭的客观事实。分为社会事件(战争、罢工)和自然事件(海啸、地震)两种
法律行为:行为人所实施的,能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为
在研究法律事实时,还有两种复杂现象
同一个法律事实(事件或者行为)可以引起多种法律关系的产生、变更和消灭。 比如自然人的死亡就可能会影响包括继承关系、婚姻关系、劳动关系等多个法律关系
两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或消灭,比如遗嘱继承关系的开始就需要有遗嘱行为、被继承人死亡等多个法律事实的出现。 在法学上,人们常常把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”
法律行为
特征
社会性
是指法律行为能够产生社会效果,造成社会影响,具有交互性。也就是说,法律行为不是一种纯粹的自我指向的的行为,而是一种社会指向的行为
法律性
是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果
意志性
法律行为是人所实施的行为,自然受人的意志的支配和控制,反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择
纯粹的无意识(无意志)的行为(如完全的精神病人所实施的行为),不能看作是法律行为
法律行为的结构
内在结构(法律行为构成之心素)
动机
动机本身不是法律所直接调整的对象
从法律的角度看,行为动机的正当合法与否,与行为动机的善恶与否并非一一对应
目的
在法律行为的结构中,目的构成行为的灵魂,并给予行为以规定性
法律行为的目的往往采取表达的方式来体现
法律行为目的的表述并不是一切法律行为成立或有效的必备要件
认知能力
法律行为的认定需要考察行为人对自己行为的法律意义和后果的认知能力
认知错误:事实错误和法律错误
外在结构(法律行为构成之体素)
行为
行为是法律行为构成的最基本的要素
两大类:身体行为和语言行为
手段
行为的法律性质和归属的法律部门不同,其方式、方法和手段会有所不同
结果
没有结果的行为,一般不能视为法律行为
行为结果是行为过程和全部要素的综合体现
行为造成一定的社会影响
该结果应当从法律角度进行评价,即由法律根据结果确定行为的法律性质和类别
法律行为的基本分类
根据行为主体性质和特点进行分类
个人行为、集体行为和国家行为
单方行为与多方行为
自主行为与代理行为
根据行为的法律性质进行分类
合法行为与违法行为
公法行为与私法行为
根据行为的表现形式与相互关系进行分类
积极行为与消极行为
主行为与从行为
根据行为构成要件进行分类
(意思)表示行为与非表示行为
要式行为与非要式行为
完全行为与不完全行为
法律责任
概念
法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务
本质
法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价
法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果
法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担
构成
责任主体(必备条件)
责任主体是指因违反法律、约定或法律规定的事由而承担法律责任的人,包括自然人、法人或其他社会组织。因此,责任主体与法律责任的有无、种类、大小有着密切联系
违法行为或违约行为(核心构成要素)
违法行为和违约行为是最主要、最基本的产生法律责任的原因和根据,是认定和归结法律责任的前提
主观过错:故意或过失
行为人实施违法或违约行为时的主观心理状态
损害结果
包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益
可以是对人身、财产、精神的损害,也可以是其他方面的损害
他是违法行为或违约行为已经实际造成的侵害事实,而不是推测的、臆想的、虚构的、尚未发生的情况,具有确定性
损害结果由一定的因果关系引起,因果关系是归责的基础和前提,是认定法律责任的基本依据
因果关系
行为人的行为与损害结果之间的因果关系,即特定的损害结果是不是由行为人的行为引起的
行为人的心理活动和外在行为之间的因果关系,即行为者的外在行为是不是在主观意识的支配下的行为的结果
背过
种类
民事责任
主要是一种财产责任
指公民或法人因侵权、违约或因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果,是现代社会常见的法律责任
刑事法律责任
指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果,是最严厉的一种法律责任
行政法律责任
指因违反行政法律或因行政法规定的事由而应当承担的法定的不利后果
违宪责任
指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果
法律责任的认定与归结
概念
法律责任的认定与归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追求、归结以及减缓和免除的活动
在我国,违法者的民事法律责任和刑事法律责任的认定与归结权属于人民法院;行政法律责任认定与归结权属于公安、工商行政管理、税务、环境保护、劳动和社会保障、人口和计划生育等有特定职权的国家行政机关;违宪责任的认定和归结权属于全国人民代表大会及其常务委员会
法律责任认定与归结的原则
责任法定原则
特点:法定性、合理性和明确性
因果联系原则
人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系,即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果
人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系,即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果
责任与处罚相当原则
法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应
法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应
法律责任的轻重、种类与行为人的主观恶性相适应
责任自负原则
例外:监护人对被监护人、担保人对被担保人承担替代责任
法律责任的承担
法律责任承担的方式
惩罚:民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁
补偿(赔偿):民事补偿、国家赔偿
强制:主要为直接强制,也有代执行、执行罚等间接强制
法律责任的免责
时效免责:即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任
不诉免责:即所谓的“告诉才处理”、“不告不理”
自首、立功免责:即对那些违法之后有立功表现的人,免除其部分或全部法律责任
补救免责:即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任
协议免责或意定免责:即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责,就是所谓的“私了”
自助免责:是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由采取扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公共道德所认可的行为
人道主义免责:在权利相对人没有能力履行责任或没有能力履行全部责任的情况下,有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任
尽量背过
法与政治
法与政治的基本关系
一方面法直接受政治的制约,同时法需要政治权力作为基础
政治对法的影响
政治力量在国家中的构成状况决定国家政权的性质,也决定法律的性质
政治力量状况所决定的国家政权组织形式,影响法律的制定和实施
政治的发展变化往往直接导致法的发展变化
尽量记住
法对政治的作用
协调政治关系
规范政治行为
促进政治发展
解决政治问题
法与国家的基本关系
法与国家的关系
法与国家在社会结构中都是上层建筑最重要的组成部分,它们都由社会的经济基础决定并对经济基础发生着最直接、最明显的反作用
法离不开国家
国家是法律的政治基础
国家不能无法而治
法律对国家权力起到支持和制约作用
一国两制与当代中国法律
执政党的政策与法律
政党政策的层次性
政党的内容结果可以分为三个层次:总政策、基本政策和具体政策
执政党政策的层次划分不是绝对的,而是相对的
执政党政策的与法律的关系
执政党政策与法律,二者在赖以建立的经济基础、指导思想、基本精神和历史使命等方面都是相同的。
二者所体现的阶级意志的属性不同、表现的形式不同、实施的方式不同、调整社会关系的范围不完全相同
执政党的政策对法律的作用
执政党的政策对国家的一切活动都有着领导作用,国家的任何一项工作都离不开政策的领导,有关法律活动当然也离不开执政党政策的指导,但是这种指导并不意味着执政党的政策高于法律
法律对执政党政策的作用
法是实现执政党政策的一种重要的、不可缺少的工具,法律的制定与实施离不开执政党政策的指导,执政党政策的贯彻和实现也离不开法律的推动
解决执政党的政策和国家现行法律之间的矛盾应遵循的原则
执政党领导人民制定了宪法和法律,党必须在宪法和法律的范围内活动,必须坚持依法行政
在具体问题的处理上,从实际出发,区别对待。如果实践证明,是执政党政策失误或者不当,就必须及时改变政策;如果是某项法律或某个法律条文确实已经过时,不能适应形势发展的需要,则应及时地通过法定程序对法加以修改补充或另立新法
法与民主
民主释义
广义:泛指在社会生活的各个领域中实行按照多数人的意志进行决定的社会活动机制
狭义:即民主政治,主要表现为国家政治制度层面的民主
民主的性质
阶级性
巩固统治阶级的政治统治和维护其经济利益的
历史性
本国具体的社会制度所决定
手段性与目的性
民主既是目的又是手段
民主是法治的基础
民主是法治的基础,没有民主就没有法治。民主的性质和内容决定了法治的性质和内容
法治是民主的保障
民主的原则必须通过具体的立法,规定人们广泛的民主权利,严格的民主程序和方法才能予以实现
法与文化
法与文化的一般原理
文化的概念
指人类在长期历史实践过程中所创造的精神现象和制度现象的总和
文化的属性
复合性
精神文化、制度文化
民族性
民族特点
历史性
文化的内容和形式是发展变化的,低级向高级发展
传递性
传播和接受
法与文化的相互作用
文化对法的决定作用
从社会实证角度看,历史上任何国家的法都是该国当时社会主文化的表现
法所反映的是社会中居支配地位的生产生活方式的要求
法律所包含的基本价值标准,是社会中居主导地位的价值标准
法律规则通常是社会中通行的重要规则的重述
社会中亚文化对法也有重要影响
法对文化的作用
法律促进文化事业的发展
法律强化主文化的价值准则
法律强化社会主文化的行为模式
法与道德
道德概念
道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与羞耻、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和
法与道德的联系和区别
联系
互相渗透
法贯穿着道德精神,它的许多规范是根据道德原则或规范制定的;而道德的许多内容又从法律中汲取
互相制约
道德通过正当性评价,推动和引导法的废、改、立及实施;法则通过立法和实施,促进道德的完善,制约道德或不道德行为均不越出社会基本秩序许可的范围
互相保障
两者的相互保障主要表现为存在和功能上的互相促进和互为条件。比如法律会维护与其一致的道德存在和加强其作用,道德则为法律提供存在的正当性基础并以道德秩序保证法律作用的发挥
区别
表现形式不同
法是以“国家意志”形式出现的,法的规范具有特定的逻辑结构
道德则是以“社会意志”形式出现的,其形式主要是社会舆论,道德规范的结构不如法律规范结构严谨
违反的后果不同
违反法律将承担法律责任,受到法律明确规定的国家制裁
违反道德通常受到社会舆论的批评、谴责,受到人们的蔑视
调节人们行为的方式不同
法是通过确定人们在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系
道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系来调整人们之间的关系
调整的对象不同
法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现。法律在人们的外部行为合法的情况下不问其动机,只有在外部行为不合法的情况下才追问其动机
道德则同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则,它不仅要求行为和结果的善,更要求行为动机的善
规范体系的结构不同
法律规范体系,横向构成是不同的部门法,纵向构成是不同效力层级的规范,纵横结合构成的是具体的法律制度(政治法律制度、经济法律制度、文化法律制度、审判法律制度等)
道德规范体系则是由具体的道德规范直接组成,并不存在像法律体系那样严密的制度性结构。因此,法律比道德具有更强大的组织功能
法与宗教
宗教的概念
宗教是一种重要的文化现象。首先,它是一种理解世界的方法,其对世界的理解,在实质上是自然力量和社会力量在人们意识中的一种虚幻的、歪曲的反映
其次,宗教也是一种社会组织形式,它是以一定的教职人员和信徒为基础的社会组织,有组织的制度和规则
宗教与法的关系
在一定意义上都属于文化现象
都在一定程度上反映了特定人群的世界观和人生观
都属于社会规范的范畴,在调整着人与人之间的行为
现代国家中宗教精神及宗教活动方式对法仍存在着联系和影响
法律文化
概念
在一定社会物质生活条件决定作用的基础上,国家政权所创制的法律规范、法律制度,以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体
法律文化的构成与作用
法律文化的构成
制度性的法律文化,由法律规范、法律制度构成
观念形态的法律文化,由法律学说、人们的法律价值观、法律信念、法律心理、法律习惯等构成
法律文化的作用
沟通作用
人们的沟通依赖于人们共同的认知,法律活动中的沟通依赖于共同的法律认知
法律文化中的语言、符号,共同的价值知识、情感等,构成了沟通的基础。 人们之所以能够在法庭中共同就争议进行讨论和辩论,关键在于有共同的法律文化
选择作用
选择决定于法律文化中的理论、信仰、关于法律调整规律的认识以及法律知识等。比如权利义务分配的选择
指令作用
是指法律文化驱动和控制法律制度的运作,指导社会活动主体作出符合法律规范的行为。
制度的运作及法律活动中的权利义务行为,都是受人们的意志支配的,而法律活动中的意志是受现行的法律制度、法律活动主体的法律信仰、知识、情感等支配的。主体积极的法律活动,由法律文化的制度内容和意识内容向其提供指令
整合作用:制度层面和意识层面
制度层面的整合即通过法律规范和制度的实施,调整社会关系,使整个社会形成统一的法律秩序
意识层面的整合包括将自身的法律文化诸因素组合成一个和谐的整体,还包括对社会不同的法律文化进行选择、排除、渗透,使社会形成和接受一个统一的法律文化,同时调适法律文化与整个社会文化系统的关系
社会化作用
社会化的含义指一个自然人在社会文化的背景中学习和接受社会文化、形成自已社会品质的过程。任何时代的人,都是该时代文化塑造的。法律文化提供了人的社会化(法律化)的条件
法律文化中的公民文化和职业法律文化分别塑造了公民和法律人(法律职业工作者)。有怎样的法律文化就会产生怎样公民和法律人
培育社会主义先进法律文化
社会主义先进法律文化的特征和基本内容
以人为本
注重和谐
体现民主法治精神
包含各种先进法律调整方式和技能
先进的法律文化当然应包含先进的法律调整技术,其范围包括权力分配、权利安排、程序设置、纠纷解决等制度创制和法律实施的技术。这些技术保证了社会主义法律制度自身和谐及高效地发挥作用
努力培育和建设社会主义先进法律文化
社会主义先进法律文化的形成需要吸收人类优秀的法律文化成果,这既包含本土的也包含其他国家和民族的优秀法律文化成果
社会主义先进法律文化是社会主义文化的一个部分,社会主义先进法律文化的建设不能离开社会主义文化建设的大环境,要培育和发展社会主义先进法律文化,必须全面加强社会主义文化建设
必须加强职业法律文化的建设,它是法律文化中最核心、最精粹和最稳定的内容
社会主义先进法律文化建设还需要在大众中进行法律文化的宣传普及,使其成为为社会大众所接受的法律文化
尽量去背
法治
法治概述
概述
依法治国是我国的基本治国方略,社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,法治是构建和谐社会最重要的机制
法治是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序
社会主义法制(法治)的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”
法治与人治
领导人或统治者的地位不同
在法治中,法律是至高无上的,领导者必须服从法律,即使领导者认为法律有所不妥,在法律发生改变之前,也必须遵守法律,而不能随意改变法律的规定
在人治中,领导者是至高无上的,他们拥有否定法律的特权
法律的地位和作用不同
在法治中,法律的地位是至高无上的,法律的作用是巨大的
在人治中,法律的地位是低下的,是被轻视的
权力是否受法律的约束不同
在法治中,虽然法律也要依赖于权力,但这是就整体而言的,任何权力都必须服从于法律,受法律的约束
在人治中,权力常常是不受法律约束的,权力只服从于权力,而最高的权力是不受法律约束的
是否内含民主、自由、平等和人权等价值观念不同
在价值观念中,法治总以民主作为自己的基础,并以民主作为自己的价值目标,同时把自由、平等、人权等作为自己的价值观念加以贯彻和追求
人治总是与专制相联系,不但不具有自由、平等和人权的价值目标,甚至是反自由、反平等、反人权的
各自所要求和所具有的政治基础不同
法治与人治总是在一定政治基础上存在的,并作为一定政治的构成部分。从政治基础来看,法治与人治根本不同
法治以民主制度作为政治基础,人民在法治中总有自己的地位
人治总是以专制集权作为政治基础的,民主是人治的天敌,人治必然反对法治,更必然会反对民主
法治与法制
是否强调法律至上的不同
法治强调的是法的统治,就必然具有法律至上的含义。
法制则不必然包含法律至上的含义
与权力之间的关系不同
法治要约束权力,对于公共权力或者国家权力的约束,是法治的基本特征,要求一切权力服从法律
法制可能是能够约束权力的法治之下的法制,也可能是为权力所左右的人治之中的法制
产生和存在的时代不同
法治严格来说,是资产阶级革命的产物,是资本主义时代才产生并建立的,只有在资本主义社会和社会主义社会才存在
法制是法律出现以来就产生的,甚至是法律的另一种表述
与民主的关系不同
法治与民主相联系,没有民主,就没有法治
法制则不要求必须有民主的政治基础,也不必然以民主作为自己的政治目标
法治与法制既有区别,也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的,没有法制作为基础,法治就不可能建立和继续存在。鉴于此,还可以说法制是法治的内容,也是法治的前提和基础
市场经济是法治经济
市场经济是发达的(即充分发展了的)商品经济,为了使商品交换有序、安全、公正和高效地进行,就必须依靠法律来保障
市场交易的前提是经济主体地位平等、意志自由,能够指导或调节主体之间的关系的只能是平等的法律规则和原则
市场经济是竞争性经济,它在客观上必然要求有维护自由公平竞争的必要规则,以规范各个经济主体的行为
市场经济与各种利益多样化并存,利益多样化必然会引起冲突和纠纷,解决冲突和纠纷需要法律规则和程序
市场经济打破了计划经济下的管理体制,使党和行政权力系统不再直接决定经济主体的经济行为,对经济生活的政策导向通过法律和法规表现出来,从政治与经济相对分离方面促进了经济生活的法治化
市场经济因其客观的发展规律必然冲破一切地域的限制,使经济呈现出国际化、全球化趋势。要求一切相同的市场行为应遵循同样的法律规则,调整交易行为只能是公认的法律原则、规则或惯例
中国特色社会主义法治建设
基本特征
当代中国法律体系产生于我国社会主义经济基础之上,为我国社会主义经济基础服务,最大的特色就是体现了我国社会主义初级阶段的国情与实际需要
从性质和内容上看,当代中国社会主义法律体系体现了“以人为本”、“和谐社会”和“科学发展观”的要求,反映了广大人民的根本利益和共同意志,与我国现阶段经济、政治、文化和社会发展的要求相适应,为我国社会主义建设提供了法律保障
从形式上看,中国当代法律体系是以宪法为核心和统帅的法律体系。宪法规定了国家和社会的基本制度以及公民的基本权利义务,是国家的根本大法,具有最高的法律效力。以宪法为核心:我国已经逐步健全了有关民事、刑事、行政和诉讼程序的基本法律制度
中国当代法律体系仍在不断健全和完善的过程之中。一方面,我国正处在社会转型时期,法律体系必须随社会关系的发展而发展,体现出一定的阶段性和前瞻性;另一方面,随着依法治国方略的逐步实施、我们也在不断总结经验、调整法律的基础上,进一步发展立法的内容和技术,使法律体系更加科学和完善
基本标志
形成完备的社会主义法律体系,在国家生活以及经济、文化和社会生活的各个方面均能做到有法可依、有章可循
宪法和法律具有最高的权威,全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、组织都必须在宪法和法律范围内活动,不得有超越于宪法和法律之外或凌驾于宪法和法律之上的特
实现民主的法制化和“法制的民主化”。前者是指民主的制度、权利、结构、形式和程序均在法律制度中确定下来,使之具有法律的完备形态;后者是指国家的立法、执法和司法活动均有广大人民群众的积极参与,真正实现广泛的民主
法律职业
概念
法律职业是指以律师、检察官与法官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与伦理的人士所构成的具有自治性的职业共同体
狭义上讲,法律职业包括律师、检察官和法官,甚至在有的话语背景下仅限于律师
特征
法律职业的技能以系统的法学理论或法学学问为基础,并不间断地培训、学习和进取
法律职业共同体内部传承着一种职业伦理,从而维系着这个团体的成员,维护着这个团体的社会地位和声誉
法律职业共同体成员专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性
加入法律职业共同体必将受到认真考查,获得许可证,得到头衔
法律职业的形成
职业法律家的形成与法学知识的形成密不可分,法律职业在古罗马时代开始萌芽,在中世纪后期的英国开始形成,在13世纪的英国,随着法律与宗教和政治的逐步分离,一批掌握法律知识和技能的职业律师开始在法律事务中获得不可替代的地位,律师公会掌控了从知识灌输、技能训练到执业资格授予的法律职业。1087年成立的意大利博洛尼亚法学院是世界上第一所法学院
而中国中国历史上一直没有形成职业法律人或法律家。法官一词最早出现于战国时期的法家著作《商君书·定分》。中国历来重视人的作用,相信人治优于法治,但传统儒家所谓的“人”的因素是泛指一切统治者及其官吏,强调他们的道德训练和修养。而西方强调的“人的因素”不是一般的人,而是强调职业化的法律家的技术素养
法律职业共同体的形成过程,就是法律职业素养统一的过程。法律职业素养包括职业语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰、职业道德。未经法律专业训练者绝不可能在实践中靠自学、靠摸索而系统地掌握一整套法律职业技能与伦理。因为法律职业素养是一种不同于大众的“自然理性”的专门化的“人为理性”。即使是法律职业伦理,也只是靠法律专业学习过程中结合法律原理才得以理解和培养
法律职业技能与伦理
法律职业的语言
一是来自制定法规定的法定术语
二是来自法学理论的法学术语。法律职业的语言特征就是法律人才能够娴熟运用法定术语和法学术语进行观察、思考和判断,是这门专门知识中最基本的要素
法律职业思维
法律人的职业思维是重要的职业技能之一,它不同于大众思维的自然理性,而是一种经过专门训练而得到的“人为理性”。比如法律人重视程序、优先考虑程序的思维习惯
法律职业的知识
法律职业的知识是一种专门知识,它主要由两部分构成,一部分是制定法中的关于规则的知识,另一部分是法律学问中的关于原理的知识
法律职业的技术
法律职业的技术是一种专门化的技术,他包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等
法律职业的伦理
法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,它要求从业人员具备良好的道德品质,自从人类产生法律职业以来,就存在了相应的法律职业道德
但在专制主义之下,无论何种职业道德,都带有“人治”的色彩,清官的职业道德最终只对帝王负责
法律职业伦理还包括职业信仰。这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏,是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏,核心是对法治的精神追求
法律职业信仰的的内容包括:规则之上、权利本位、程序正当、权力控制、善法之治等
法律职业制度
法律职业制度是指国家关于法律职业素养、考试、培训、任职、待遇、惩戒、机构等一系列法律制度的总称。我国于2001年7月15日决定实行统一司法考试制度
法律教育制度(法律职业培养制度)
法律职业考试与培训制度
法律职业任职制度
法律职业待遇制度
法律职业机构(法律机构)
行政委托 VS 行政授权
行政委托:被委托的行政机关不具有行政主体资格,其行为产生的后果由做出委托的机关承担
[例]石家庄交通局委托高速收费站代为收取高速费等事宜
行政授权:被授权的机关具有行政主体资格,其行为产生的后果由自己承担
[例]石家庄市政府授权石家庄交通管理局管理高速路收费管理权