法的起源和演进

法硕法理学之法的起源和演进笔记，包括法起源的主要原因和一般规律，法的历史类型、法系、法的移植与法的继承，法律全球化等。

法的起源和演进

• 法的起源
  • 法起源的主要原因
    • 经济：生产力发展，剩余产品增多，出现私有财产，社会分工发展，产品交换普及，生产和交换规则出现，法律出现
    • 政治：贫富分化加剧，阶级出现，阶级矛盾不可调和，国家和法律出现
    • 社会：社会公共事务更加复杂和增多
    • 意识：社会经济的发展，人的独立意识的成长
    • 法律与国家同时产生，同时发展
  • 法起源的一般规律
    • 法的起源是从自发到自觉，由个别调整逐步发展为规范性调整的过程
    • 法的起源是由氏族习惯到习惯法再发展到制定法的发展过程
    • 法的起源是由与道德规范、宗教规范浑然一体再到相对独立的过程
• 法的演进
  • 法的历史类型
    • 法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类
    • 奴隶制法
      • 特点
        • 严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对于奴隶的占有权
        • 公开反映和维护奴隶主的等级特权
        • 刑法种类繁多，手段野蛮残酷
        • 长期保留了原始社会的某些规范残余
      • 代表性法典：《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》
    • 封建制法
      • 特点
        • 维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权
        • 确认和维护封建等级特权
        • 刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断
      • 代表性法典：《唐律疏议》
    • 资本主义法
      • 产生
        • 商法的兴起
        • 罗马法复兴
        • 资本原始积累的法律出现
        • 宪法性法律的开始制定
      • 特点
        • 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制，确立了“私有财产神圣不可侵犯”“契约自由”“过错原则等原则”
        • 维护资产阶级专政和代议制政府，确立政党制、普选制和分权制等法律制度
        • 维护资产阶级自由、平等和人权，确立法律面前人人平等，保障资产阶级法治
      • 发展阶段
        • 自由资本主义阶段
        • 垄断资本主义阶段
        • 当代资本主义阶段
    • 社会主义法
      • 中国社会主义类型的法的出现，是以革命根据地时期的法律为基础的，是对革命根据地法的继承和发展。借鉴人类法治文明成果是我国社会主义法的重要条件
      • 本质特征
        • 人民性与阶级性的统一：体现人民意志，维护人民利益，强调工人阶级领导
        • 正义性和政治性的统一：社会主义法追求和实现正义，强调共产党的领导
        • 科学性与先进性的统一：社会主义法坚持从中国实际出发，吸收借鉴古今中外优秀的法律文化和制度经验，又与时俱进，不断发展与完善自身制度与实践
  • 法系
    • 概念
      • 法系是旅游某种共性或共同历史传统的法律总称，凡具备某种共性或传统的法律就构成一个法系
    • 英美法系与大陆法系
      • 英美法系
        • 也称普通法法系、判例法系、不成文法系、海洋法系
        • 以英国中世纪，特别是11世纪以后伴随诺曼征服之后形成的判例法（普通法）为基础发展形成，影响的范围主要包括英国、美国及其殖民地国家
        • 英美内部差别：不成文宪法和成文宪法，议会至上和司法审查，单一制和联邦制
      • 大陆法系
        • 也称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系和成文法系
        • 是以罗马法为基础发展起来的法律的总称，主要影响国家为欧洲大陆国家及其殖民地国家，法国和德国是代表国家
        • 法德内部差别：1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》，自由资本主义和垄断资本主义，个人本位和社会本位（国家干预）
      • 看似英美法系实际大陆法系的国家与地区：英国的苏格兰，加拿大的魁北克，美国的路易斯安那，南非，菲律宾
      • 两大法系主要差别
        • 法律的渊源不同
          • 英美法系国家，正式的法的渊源是制定法和判例法
          • 大陆法系国家，正式的法的渊源是制定法
        • 法律的分类不同
          • 英美法系国家法的基本分类是普通法和衡平法
          • 大陆法系国家法的基本分类是公法和司法，20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公法和私法两种成分的法
        • 法典的编纂不同
          • 英美法系国家基本法律一般不倾向于法典形式，其制定法往往是单行的法律法规，即使后来逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化
          • 大陆法系国家基本法律一般采用系统的法典形式
        • 诉讼程序和判决程式不同
          • 英美法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色（当事人主义对抗制）
          • 大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点（职权主义纠问制）
        • 法律思维方式的不同
          • 英美法系属于归纳性思维，注重类比推理
          • 大陆法系属于演绎性思维
        • 哲学倾向不同
          • 英美法系倾向于经验主义
          • 大陆法系倾向于理性主义
        • 两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在着差别
    • 五大法系
      • 中华法系
        • 形成于秦朝，成熟于隋唐，《唐律疏议》是中华法系完备的标志
        • 特点
          • 法律以君主意志为主
          • 礼法结合是重要法律原则
          • 刑法发达，民法薄弱
          • 行政司法合一
      • 伊斯兰法系
      • 印度法系
      • 英美法系
      • 大陆法系
  • 法的移植与法的继承
    • 法的继承的含义与依据
      • 含义：不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受
      • 根据和理由
        • 社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性
        • 法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性
        • 法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性
        • 法的发展的历史事实验证了法的继承性
    • 法的移植
      • 含义：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用
        • 法的移植反映了一国对同时代其他国家法律制度的吸收与借鉴，、法的移植的对象除外国的法律之外的还包括国际法律和惯例
      • 必要性和必然性
        • 社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性
        • 市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性
        • 法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力
        • 法的移植是对外开放的应有内容
    • 法的继承强调时间轴的纵向，法的移植强调时间轴的横向（同时代）
• 法律全球化
  • 含义
    • 法律全球化是指法律跨越国家的疆界，在世界范围传播、流动。是指法律的各种要素如法律原则、法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与原则等在全球范围内的趋同，并在全球范围形成一个法治的标准或模范
  • 趋势体现
    • 法律的非国家化，即法律并非都由主权国家制定，越来越多的法律由各种经济联合体、知识产权等非国家的机构制定
    • 法律的标本化或标准化，由联合国、国际组织和经济联合体制定的法律范本，提供给各个国家作为立法参照
    • 法律的趋同化，国际法与国内法、国内法与国内法趋向一致，在民商事领域尤为明显
    • 法律的世界化，国际法高于国内法的理念日趋普遍，国际法与国内法的界限不断模糊
  • 重大进展
    • 《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范，具备了“准世界宪法”的性质
    • 国际法的许多任意性规范成为强行性规范
    • 国际司法机制正在强化，安理会和国际法院的作用也在强化
  • 主要途径
    • 国际法的国内化、地方化
      • 在人权领域，联合国和国际组织已经形成许多标准人权文件
      • 世贸组织成立后，国内贸易壁垒被国际法不断打破
    • 地方法和国内法的全球化
      • 新商人法伴随跨国企业的发展而繁荣，它不依赖国家或国际的法律和传统的法院，是一种“自我繁荣”和“自我发展”的法律制度
      • 美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销”西方的法律
  • 警惕和制止少数或个别国家借助法律全球化的名义推行法律帝国主义和法律霸权主义