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法硕法理学之法律职业与法律办法笔记,包括法律职业的特点和分类、法律职业伦理、法律解释的特点分类方法等内容。
编辑于2021-09-30 17:03:37法律职业与法律办法
法律职业
含义:指以法官、检察官、律师为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体
狭义:法官、检察官、律师
广义:狭义+一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员
特点
法律职业的技能特征(法律职业形成或成熟的标志)
法律职业的伦理特征
法律职业的自治特征
法律职业的准入特征
分类
法官
构成:最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员
职责:参加合议庭审判案件或者独任审判案件
等级:十二级,最高人民法院院长为首席大法官,二至十二级法官分为大法官、高级法官、法官
任职限制
没有受过刑事处罚或开除公职,法官从人民法院离任后2年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人
法官从人民法院离任后,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或辩护人(监护近亲除外)
法官的配偶、父母、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或辩护人
检察官
构成:最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员
职责:依法进行法律监督工作,代表国家进行公诉
级别:十二级,最高人民检察院检察长为首席大检察官,二至十二级检察官分为大检察官、高级检察官、检察官
任职限制
没有受过刑事处罚或开除公职,检察官从人民检察院离任后2年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人
检察官从人民法院离任后,不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或辩护人(监护近亲除外)
检察官的配偶、父母、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或辩护人
律师
构成:依法取得律师执业证书,接受委托或指定,为当事人提供法律服务的执业人员
职责:维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义
职业特点
律师必须是受过法律专业训练具备丰富法律知识的人
律师必须是依法取得律师执业证书的人
律师是为社会提供法律服务的执业人员
权利和义务
律师在职业活动中的人身权利不受侵犯
律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究,但是发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外
律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私
其他人员
构成:立法部门的专职工作人员;公证员、法律顾问、仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员等
国家统一法律职业资格制度
适用人群:初任法官、检察官,申请律师执业、公证员职业和初次担任法律类仲裁员,以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员
取得资格的积极条件
具有中华人民共和国国籍
拥护中华人民共和国宪法,享有选举权和被选举权
具有良好的政治、业务素质和道德品行
具有完全民事行为能力
具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位;全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得相应学位且从事法律工作满3年。参加国家统一法律职业资格考试并获得通过法律法规另有规定的除外
取得资格的消极条件
因故意犯罪受过刑事处罚的
曾被开除公职或吊销律师执业证书、公证员执业证书的
被吊销法律职业资格证书的
被给予2年内不得报名参加国家统一法律职业资格考试处理期限未满或被给予终身不得报名参加国家统一法律职业资格考试处理的
因严重失信行为被国家有关单位确定为失信联合惩戒对象并纳入国家信用信息共享平台的
因其他情形被给予终身禁止从事法律职业处理的
法律职业伦理
法官伦理及义务
职业道德核心
公正、廉洁、为民
基本要求
忠诚司法事业,保证司法公正,确保司法廉洁,坚持司法为民,维护司法形象
义务
严格遵守宪法和法律
秉公办案,不得徇私枉法
依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利
维护国家利益、社会公共利益,维护个人和组织的合法权益
保守国家秘密和审判工作秘密,对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密
依法接受法律监督和人民群众监督
通过依法办理案件以案释法,增强全民法治观念,推进法治社会建设
法律规定的其他义务
检察官伦理及义务
职业伦理的基本要求
坚持忠诚品格,永葆政治本色
坚持为民宗旨,保障人民权益
坚持担当精神,强化法律监督
坚持公正理念,维护法制统一
坚持廉洁操守,自觉接受监督
义务
严格遵守宪法和法律
秉公办案,不得徇私枉法
依法保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利
维护国家利益、社会公共利益,维护个人和组织的合法权益
保守国家秘密和检察工作秘密,对履行职责中知悉的商业秘密和个人隐私予以保密
依法接受法律监督和人民群众监督
通过依法办理案件以案释法,增强全民法治观念,推进法治社会建设
法律规定的其他义务
律师伦理及义务
职业道德
忠诚,为民,法治,正义,诚信,敬业
法律解释
概念:一定的人或组织对法律规定含义的说明
特点
法律解释的对象是法律规定和它的附随情况(即立法背景和立法资料)
法律解释与具体案件密切相关
法律解释具有一定的价值取向性
法律解释受解释学循环的制约
解释学循环是指理解的对象的部分和部分,部分和整体相互联系的互为理解前提,想要理解部分,必先理解整体,想要理解整体,必先理解部分,想要理解这个部分,必先理解其他部分。解释学循环的存在的决定了体系解释方法的必然性
必要性
由于法律具有概括性、抽象性的特点,因此需要法律解释化抽象为具体,变概括为特定
法律解释是寻求对法律规范统一、准确和权威理解和说明的需要
对于立法缺憾,需要通过法律解释改正、弥补
通过法律解释可以缓解法律的稳定性与社会发展之间的矛盾
通过法律解释普及法律知识,开展法制教育
分类
根据法律效力分类
正式解释(法定解释)
包括立法解释,司法解释,行政解释
非正式解释(学理解释)
包括任意解释等
根据解释尺度分类
限制解释
字面解释
扩大解释
是解释的结果,而不是解释的方法
法律解释的方法
文义解释
立法者目的解释(主观目的解释)
判断标志:立法意图+立法资料
历史解释
判断标志:立法背景+新旧法律对比
比较解释
判断标志:解释活动围绕外国的立法例和判例学说而展开
体系解释(逻辑解释,系统解释)
判断标志:是否联系其他条文进行解释
客观目的解释(社会学解释)
判断标准:结合现实社会的客观发展需要解释法律往往用来解决新型案件,应对新鲜事物
位阶:文义解释→体系解释→立法者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释
当代中国的法律解释体制
立法解释
解释主体:全人常
解释对象:法律(狭义)
解释效力:在法定解释中具备最高效力,相当于法律
申请主体:一府(中央人民政府)两院(最高法和最高检)三委(中央军委、全国人大专门委员会、省人常)
作用
阐明法律实施过程中的疑义
适应社会发展,赋予法律新的含义
解决法条冲突和司法解释的冲突
司法解释
解释主体:最高法(审判解释)和最高检(检察解释)
解释对象:针对法律(狭义)在司法工作中的应用问题进行解释
解释效力:低于立法解释,若二者解释有原则性分歧,报全人常决定。司法解释自公布之日起30日内报全人常备案
作用
对法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释,赋予比较概括、原则的规定以具体内容
通过法律解释适应变化了的新的社会情况,法律调整应当与社会现实相协调,应当随社会的发展而赋予某类行为以相应的法律意义,作出适合社会发展的评价
对适用法律中的疑问进行统一的解释
对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件,确定管辖以及有关操作规范问题进行解释
通过解释活动,弥补立法的不足
行政解释
解释主体
国务院及其主管部门对法律应用问题的解释
国务院及其主管部门在行使职权时对自己制定的法规进行的解释
省级人民政府主管部门对地方性法规的应用问题作出的解释
效力
全人常有权撤销国务院及其主管部门违反宪法和法律的解释
法律推理
含义:以法律与事实两个已知的判断为前提,运用科学的方法和规则,为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动
特征
是法律适用中的一种思维活动
以法律和事实为两个已知的判断作为推理的前提
运用多种科学的方法和规则进行
法律推理的目的是为法律提供正当理由
法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系
推理方式
形式推理
演绎推理:一般→个别
归纳推理:个别→一般
类别推理:个别→个别
实质推理
法律论证
概念:主要指在司法过程中的对判决理由的正当性、合法性或合理性进行的论证,一般包括对法律问题和事实问题的论证
特点
法律论证往往发生在疑难案件中,发生在对前提的选择和正当性论证中
法律论证无法回避价值判断的问题,法律论证的过程也是一个价值判断的过程,法律具有各种价值,需要在法律论证中实现法律的价值
法律论证是各方参与诉讼活动的过程和结果
法律论证是具有法律意义的论证
正当性标准(好的法律论证的标准)
内容的融贯性
程序的合理性
依据的客观性和逻辑有效性
结论的可接受性