国际法的渊源

国际法的渊源知识总结，包括习惯国际法、协定国际法、一般法律原则、当代国际法的特征、次要渊源或证据等内容。

国际法的渊源

• 引言
• 主要渊源
  • 《国际法院规约》第三十八条第一款
    • 国际法的基础：国际协定（条约）、国际习惯、一般法律原则
    • “司法判例”及公法学家的“学说”并不是国际法的渊源
    • 适用——具体的、对当事国均有约束力的条约优于某一有争议的习惯国际法规则
      • 前提是后者不属于国际法中的强制性的或根本性规范
  • 《国际法院规约》第三十八条的含义
  • 习惯国际法
    • 由国家实践发展而来
      • 前提：各国以明示或默示的方式接受他在国际层面具有法律约束力
      • 含义：“国家实践”意味着反映在各种文件里的政府官方行为
      • 类型：作为、不作为
      • 要求
        • 被广泛地采用
          • 必须被世界上的主要大国和受其影响的国家所接受，同时，不能有数量众多的国家一贯的对他表示反对。
        • 被各国认为具有法律的强制性特点
          • 当一个常例取得法律地位之后，所有事先没有对他表示反对的国家都有义务遵从
  • 协定国际法
    • 双边条约
      • 对双方就条约内容所产生的争议而言，是一个法律渊源
      • 对国际社会，却不是一个法律渊源
    • 多边条约
      • 如果协定有意对各国普遍开放加入，而实际上则被广泛接受，协定最终则有可能创设习惯国际法
  • 一般法律原则
    • 含义：一般法律原则指的是世界主要法律体系所承认或共同的那些原则
    • 现代适用情况
      • 现代国际法弱化了对一般法律原则作为法律渊源的依赖
      • 一般原则仍然被用来填补漏洞，主要是处理程序事项和国际司法行政问题
  • 当代国际法的特征
    • 当代国际法主要由协定和习惯国际法构成
• 次要渊源或证据
  • 国际法的证据
    • 含义司法判例及对权威公法学家的学说，“作为确定法律原则之补充资料者”
      • 某条国际法规则的存在与否，可以用以上所说的“补充资料”来证明
    • 类型
      • 国际法院的判决（在国际层面上是最具权威的“补充资料）
      • 权威公法学家的学说（包括像联合国所设立的、旨在提倡“国际法之逐渐发展与编纂”的国家法委员会一类的机构）
      • 政府间国际组织的决议和类似文件
        • 绝大部分国际组织的决议并不具有法律约束力的特性。国家实践对造法过程的意义，取决于这一实践在多大程度上与各国于同一时期在其他场合的行为和声明相一致
  • 造法过程
    • 院外游说或倡议→广泛支持→造法活动
  • 何处查明证据
    • 主要：相关的政府在此问题上的声明、国内法官的意见、国际组织中的辩论和决议，以及外交会议的备忘录和最后文件等。（关于各个国家的国际法实践的摘要或汇编，对查找有关资料会有很大帮助）
    • 其他：私营机构出版的、国内法院有关国际法问题的判例汇编，以及国际仲裁庭和常设法院的判例汇编。世界各地杰出法学家的国际法专著。联合国、各种区域性组织个许多国家都出版官方和非官方的国际条约汇编。历史资料，尤其是有关外交的资料。