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刑事诉讼法
这里是一篇关于刑事诉讼法学课堂笔记（详细）的思维导图，课堂笔记干货满满，非常适合大家用于考试复习！
编辑于2021-12-27 11:17:08- 刑诉
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刑事诉讼法
第一讲 程序正义理论
一、程序的意义
二、程序正义的原理
（一）建立程序的社会意义
1.程序是建立秩序的前提
2.程序是检测正义的标尺
1.实体正义是不可测量的
2.程序正义是我们生活中的智慧，也被称为看得见的正义
3.程序可确保实体正当
无程序正义即无实体正义。没有程序正义作为后盾，社会追求的实质价值就难以实现，个人的基本权利都会难以得到保障
4.程序本身蕴含着价值正当性
1.程序具有独立的正当价值，该价值不以实体结果的变化而变化。正当程序本身君总人之为人的基本权利，营造理性的交互空间
2.在正当程序中人能体验到尊严和理性，并通过程序本身理性表达个人行为和思想，根据理性的交互过程进行自我的调整和反思，促进自我行为价值的实现
3.程序正义不以结果为前提，结果是否正确不以某种外在的客观标准加以衡量，而通过充实和重视程序本身来保证结果的可接受性
（二）程序正义的分类
1.第一种是纯粹的程序正义
它是指不存在关于什么才是合乎正义的标准，存在的只是一种程序规则，根据这项程序规则无论得出什么样的结果都是正义的。最为典型是不需要任何技术的赌博。程序是否具有正当性，不取决于其是否产生正确结果，而取决于它是否保护一些独立的内在价值
2.第二种是完全的程序正义
它对什么是公平的分配有一个独立的标准，而且有一种保证达到预期结果的程序
3.第三种是不完善的程序正义
它是指存在一种判断正确结果的独立标准，却没有保证达到它的程序，最为典型的是审判，不可能期待把法规设计的总是能达到正确的结果
（三）程序正义的要素
1. 裁判者的中立性
中立性是程序正义的基础。“任何人不得做自己的法官”，这是普通法早期的一个经典的界定，在当代仍然适用。为确保裁判者的中立性，现代法治国家一般确立了以下制度： （1）法院依法独立审判制度 （2）法定管辖制度 （3）法官回避制度 （4）预防法官先入为主的起诉状一本主义
2. 程序的参与性
这是普通法早期的另一个程序正义标准，即每一方当事人都有陈述和被倾听的权利，在被倾听后应当得到裁判者的回应
（1）平等参与
（2）有效参与
3. 程序理性
（1）裁判的程序应当符合理性的要求。在现代法治国家，一般都设置以下制度以保障程序理性：
A.法律职业资格准入制度
B.证据裁判制度
C.裁判说理制度
D.合议制度
E.少数服从多数的表决规则
（2）程序中的理性人假设
A. 程序设计者和参与者都能够通过成本—收益或趋利避害原则来对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择
B.裁判者的行为都是有意识的和理性的，有稳定的和条理清楚的偏好，不存在经验型和随机型的决策，对决定的动机和根据能给予一个最适当的理由说明
C.裁判者具有丰富的社会事理知识，对于程序中的任何变动，都能做出独立的选择
4. 程序的经济性
（1）基本内涵
程序应当是经济的、有效率的，其得到的效益至少不能过度的低于成本。
（2）权衡理论
诉讼过程中，应当始终权衡程序进行所消耗的成本和获得的收益，并根据权衡的结果设计相应的程序，或者做出相应的结论
A. 简易审判程序；
B. 罪疑惟轻原则；
C. 审级制度；
5. 程序的救济性
（1）程序的救济性。国家或组织应当始终设置救济的程序以供人们维护内心正义的信仰
A. 不服结果的救济
当事人不服程序产出的结果，可以寻求上一级的救济或其他合理方式的救济。
B. 不服程序的救济
当事人如对程序本身存在质疑，也可寻求救济。现代法治国家对不服程序行为的情况都设定了救济途径，例如，不服非法取证的侦查行为，而请求法官排除非法证据。
现代法治国家一般设立了以下救济制度：
（1）上诉制度
（2）再审制度
（3）抗告制度
（4）复核制度
（5）宪法诉愿与国家赔偿制度
（2）程序的终结性。依照程序做出的决定应当受到尊重，当事人可以寻求程序内的救济，但应及时的终结程序，而不可无休止的进行
A.有限审级制度
B.禁止双重危险原则
联合国《公民权利和政治权利公约》第14条第7款：任何人已经依照一个国家的法律和刑事程序被最后定罪或者宣告无罪的，就不得以同一罪名再予审判和惩罚。
C.加速抗告制度
6.程序的终结性
第二讲 刑事诉讼法概述
一、刑事诉讼的概念和特征
1.诉讼的含义
国家公安、司法机关在当事人和其他诉讼参与的参加下，按照法定程序解决各种案件争诉的专门活动
日本学者认为它是指审判机关行使公权力对纠纷和利害冲突进行法律的解决和调整，把对立的利害关系人作为当事人使其参与审判的成熟
中国注重参与性，日本注重纠纷解决，美国注重程序性
2.诉讼的特征
（1）纠纷解决方式
诉讼是人类解决社会纠纷的最终方式，是正义的的最后一道防线
（2）原被告和裁判者共同参与
诉，告也；讼，争也。原告进行告诉，被告进行争辩，法官居中裁决
（3）诉讼的起源
到了奴隶社会，统治者判定：任何冲突危及的不仅仅是个人的权益，同时也危及统治秩序
3.诉讼的分类
（1）刑事诉讼
国家告个人，解决的是国家指控别告人的犯罪是否存在及判处何种刑罚的问题。天然带有不平等的色彩
（2）民事诉讼
个人告个人，解决的是平等主体之间的民事权利、义务之争
（3）行政诉讼
个人告国家，解决的是行政机关的行政行为是否侵犯了相对人的合法权益
（4）宪法诉讼
宪法诉讼是依据宪法的最高价值，由特定机关
4.刑事诉讼的含义
国家裁判机关在追诉主体的追诉活动与被指控者防御活动之间实施审查，并使双方展开理性争辩与说服，最终判决刑事案件的活动与过程
审判活动（审判机关）
追诉活动（检察机关）（侦查和审查起诉）
防御活动（被告人）
5.刑事诉讼法的含义
刑事诉讼法是规范刑事活动的基本法律。特质在具体刑事个案中确定并实现国家对被告刑罚权的程序规范
狭义刑事诉讼法仅指刑事审判程序
广义刑事诉讼法包括追诉程序和审判程序
最广义刑事诉讼法包括追诉程序、审判程序与执行程序。此时也称为：刑事程序。为教学重点
6.刑事诉讼的特质
（1）刑事诉讼是规范各方诉讼主体参与刑事诉讼活动进而正确、快速解决刑事案件的程序法
（2）刑事诉讼遵循程序正义的要素标准，其结果是一种不完善的程序正义
（3）刑事诉讼活动需要严格依照法定程序进行，不适用类推，法律条文的解释可以进行类推解释
（4）刑事诉讼对公民基本权利的干预最为严重，如对公民的住宅搜查，财产扣押，信息监听等，是对公民基本权利干预最严重的程序，对程序的公正性要求更高
研讨
二、刑事诉讼法的阶段和流程
1.我国刑事诉讼的阶段
（1）一般阶段
A.立案（是否发生了犯罪）
B.侦查（是谁犯了罪）
C.起诉（是否应当起诉到法院）
推行企业企业合规的不起诉，以减少企业因刑事诉讼程序而造成的损失，助力社会发展
起诉便利主义（外国）：若起诉有损公共利益，起诉机关可以根据实际情况决定不起诉
D.普通审判（被告人是否有罪且当罚）
E.救济审判（上诉审、审判监督程序、死刑复核程序）
（2）特殊阶段
A.未成年人刑事案件诉讼程序（加入了很多保护性的程序要素）
B.当事人和解的公诉案件诉讼程序（加入了和解性的程序要素）
C.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序（减少了对被告人审理的程序要素）
D.依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序（减少了部分审理性的程序要素，加入了强制医疗的程序要素）
研讨：刑事特殊阶段的必要性
A.孩童的特质
B.孩童的特别法律保护
2.我国刑事诉讼的流程
立案
侦查（公安机关，海关，军队保卫部，国安机关，监狱等）
审查起诉
审判
执行
比较：日本刑诉流程与美国刑诉流程
三、刑事诉讼法的法律渊源
1.宪法
（1）宪法本身规定有刑事诉讼条款
（2）刑事诉讼和宪法还表现有以下关系
A.宪法基本原则管控刑事诉讼立法
B.刑事诉讼活动需要进行合宪性考量（刑事诉讼立法是被告人的大宪章）
C.干预基本权理论：刑事诉讼法中干预基本权利的行为，应当受到基本权保护体系的规制，不仅要符合法定原则，还要接受比例原则和正当法律程序的审查
宪法基本权利的主观功能要求建构正当程序
A.基本权的制度性保障功能课予立法者某种形成制度的义务，当在理论上认为某制度应当存在，但实际上却不存在时，立法者有义务落实这些保障基本权的制度。
B.基本权的组织与程序功能要求国家设立相应的组织和程序来保障基本权的实现
研讨一：人身自由的保障程序
研讨二：营救型刑讯案（毒树之果原则，不但要排除毒树，还要扔掉毒果）
毒树之果例外
1、必然发现情况的例外
2、违法被消除的例外
3、独立来源
2.刑事诉讼法与关联法律法规
（1）刑事诉讼法
（2）关联法律法规
A、与刑事诉讼人员相关的
《人民警察法》《律师法》《法官法》《检察官法》《监察法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《法律援助条例》
B、刑事诉讼的设施
《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《监狱法》《看守所条例》
C、刑事诉讼的根据
《刑法》
D、其他涉及刑事诉讼的关联性法律和地方性法规
E、刑法与刑事诉讼法的关系
刑法通过刑事诉讼法得以实现
刑事诉讼规范有时会导致实体刑法规范的变化
法律真实导致刑法规定的最终并不总是符合客观事实
证据排除规则可能导致真正的犯罪人无法根据刑法定罪
禁止不利益变更原则可能导致无法根据刑法设定的刑罚幅度量刑等，这些都可能导致实体刑法适用上的变化
刑事诉讼与刑法的紧密程度会随着诉讼基本立场的侧重而有所不同
刑事诉讼的任务如只重视刑法的实现，则属于重视维护秩序这一基本立场，其与刑法关系属于紧密的一体
刑事诉讼的任务如重视更大范围上解决刑事案件，则属于重视人权保障的基本立场，其与刑法关系属宽松的一体
现代法治国家的刑事诉讼以重视人权保障立场为基础，以秩序维护的立场为补充
3.法律解释
（1）法律解释的分类和权限
立法解释
凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定
司法解释
凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释
凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释
行政解释
不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释
（2）立法解释
A.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条第二款的解释；
B.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第五款、第二百五十七条第二款的解释；
C.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条第三款的解释
（3）司法解释
A. 司法解释的形式
（Ⅰ）最高人民法院司法解释采用以下四种形式：解释 规定 、批复、决定
（Ⅱ）最高人民检察院司法解释采用以下五种形式：解释、规则、规定、批复、决定
B. 关于刑事诉讼的两部关键司法解释
（Ⅰ）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释[2012]21号），共548条。
（Ⅱ）最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字[2019]4号），共684条。
（4）行政解释
关于刑事诉讼的关键性行政解释：
（Ⅰ）《公安机关办理刑事案件程序规定》 (2020修正)，2020年发布并实施，共388条
4.国际公约、条约和准者
（1）缔结和批准权限：国务院有缔结权；全国人大常委会有决定批准与废除权
（2）执行模式
A.两种模式：（Ⅰ）个别转换；（Ⅱ）自动纳入；
B. 中国做法
关于国际条约的执行，我国没有明确规定。但根据我国《民事诉讼法》等法律的规定来看，我国采取了自动纳入的立场。除我国声明保留的条款，国际条约同我国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定
（3）关于刑事诉讼的国际公约、条约和准则
A.联合国制定的文书的效力类型
（Ⅰ）联合国宪章： 联合国的宪法性文件，具有最高效力。
（Ⅱ）公约：需要国家履行批准、加入的程序，对加入的成员国有约束力。
（Ⅲ）原则或规则：这些原则或规则不需要各国履行批准和加入的手续，具有倡导性，没有法律约束力。
（Ⅳ）示范性文书：联合国制定的样本性文件，供各国制定类似文书时参考，没有法律约束力
B. 我国加入的有关刑事司法的主要国际公约
（Ⅰ）《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》
（Ⅱ）《联合国打击跨国有组织犯罪公约》
（Ⅲ）《联合国反腐败公约》
（Ⅳ）《公民权利和政治权利国际公约》
C. 对我国有参照意义的联合国文件
（Ⅰ）《执法人员行为守则》
（Ⅱ）《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》
（Ⅲ）《非拘禁措施最低限度标准规则》
（Ⅳ）《关于检察官作用的准则》
（Ⅴ）《关于律师作用的基本原则》
（Ⅵ）《关于司法机关独立的基本原则》
（Ⅶ ）《囚犯待遇最低限度标准规则》
第三讲 刑事诉讼的历史
一、世界刑事诉讼的历史
（一）西欧法律史概览
1.早期罗马法弹劾式诉讼法的广泛影响
（1）罗马征服与罗马法律的传播
（2）罗马帝国、纠问制与作为国教的基督教
（3）罗马帝国解体后（公元395年）够的基督教与罗马法
2.欧陆教会法和世俗法的权力之争
（1）中世纪基督教教会法扩张（5世纪·15世纪）
（2）文艺复兴（14-16世纪）与人的价值尊严的强调
（3）资产阶级革命与国家法律的世俗化（17、18世纪）
3.英国自成一体的传承型法律制度
（1）日耳曼人大迁徙与盎格鲁-萨克逊时期
（2）诺曼底公爵威廉征服与普通法的形成
（3）光荣革命与普通法的延续
4.殖民扩张与两大法系的形成
（二）早期的弹劾式诉讼
1.出现时期
主要在奴隶制和封建制早期的国家
2.特征
（1）控诉与审判分离
（2）诉讼注重发挥争诉双方的作用
（3）法官处于消极仲裁地位
（4）实行神示证据制度
（三）拉特兰宗教会议的分水岭
公元1215年，欧洲天主教第四次拉特兰会议（Fourth Council of the Lateran）明令禁止教士参与神明裁判制度并规定了纠问式诉讼程序。在此影响下：
1. 欧洲大陆的世俗法院相继废除了神明裁判制度并随之推行纠问式诉讼，弹劾式诉讼被弃之如敝履
2. 英国国王亨利三世于1219年通过法令明确废除了神明裁判制度，亨利二世建立的陪审制度代替了神明裁判，弹劾式诉讼的主要形式保留了下来
英国和欧洲大陆的诉讼制度开始分道扬镳
研讨：为什么英国的诉讼程序会和欧陆分道扬镳
1.陪审制的引入与发展
（1）威廉征服后引入
（2）亨利二世改革的推广
2.拉特兰会议后的英国反应
（1）亨利三是对巡回法院法官颁发的授权诏令
（2）英国陪审制对神明裁判的取代
（四）欧洲大陆纠问式诉讼兴起
1.纠问制的盛行
欧洲大陆中世纪至启蒙运动后期
2.纠问制的特征
（1）控诉和审判只能不分，集于法官一身
（2）不实行不告不理原则，法官课一主动追究犯罪
（3）原告知识法官纠问的对象
（4）审判活动秘密进行
（5）多实行法定证据制度
（五）欧洲大陆纠问式诉讼的转变
启蒙运动的开展和深入，纠问式诉讼收到批判。法国大革命期间，法国率先引进了英国的陪审团审判制度，欧洲大陆国家纷纷跟进。从而导致诉讼程序的革命性转变，形成了职权主义的诉讼模式。但是，纠问的色彩难以根除。
1.法官仍然具有较大的调查职权，且占据主导地位
西欧法官十分积极
2.控审分离原则没有得到彻底的贯彻
3.控辩双方活动较为消极，对抗并不充分
（六）英国的陪审制度的兴起与当事人主义的对立
1.从知情陪审团转向不知情陪审团
在17世纪，陪审团被要求除了法庭上提供的信息而不再拥有其他信息，彻底走向不知情陪审团。陪审制的实施要求集中审理和证据规则
2.辩护律师的介入和证据规则的创设
在18世纪，刑事审判开始允许辩护律师的介入，对抗式诉讼开始形成，并开始创设一套证据规则
3.当事人主义诉讼模式的形成
保留了弹劾式诉讼的一些特征，法官消极中立，当事人积极争斗，进而确立了当事人主义的诉讼模式
（七）秀的扩展与诉讼模式的传播
1.西欧扩张的两个阶段
（1）伊比利亚阶段
（2）荷兰、法国、英国阶段
2.西欧扩张对世界的影响
3.诉讼模式的传播
（1）诉讼模式传播的两种方式
A.殖民者带来的生活理念和制度文化
B.被殖民者对外来文化的学习和改革
（2）经济全球化与法律移植
（3）法律全球化与制度民族主义
二、中国刑事诉讼历史
（一）中国诉讼历史概观：五大阶段 四种模式
1.奴隶社会早期至西周时期：弹劾式诉讼（独角兽）
2.西周至清末变法时期：纠问式诉讼
3.辛亥革命至新中国成立：职权主义诉讼模式
4. 1949至1996年刑诉法修改：强职权主义
5. 1996至今：以强职权主义为主并吸收当事人主义的混合模式
（二）奴隶社会早期至西周阶段：弹劾式诉讼
1.中国特色
（1）神示证据制度在西周早期就已经消失
（2）法律制度较早地脱离宗教而世俗化
百家争鸣和中央集权对此造成了较大影响
（三）西周至清末变法时期：纠问式诉讼
1、司法与行政不分
2.刑事与民事不分
3.控诉与审判不分
4.刑讯逼供合法化
5.注重自由心正
法官自由判断证据
6.具有慎刑精神
（1）慎刑的司法郑策
（2）慎刑的诉讼机制
（四）辛亥革命至新中国成立：职权主义诉讼
1.清末刑事诉讼立法活动
（1）变法理念
A。法律移植路径。近效日本，远法欧美，初步确立了大陆法系职权主义的诉讼结构
B.法律移植侧重。强调司法独立、民刑分离、控审分离、律师制度、废除刑讯
（2）立法成果
A.刑事诉讼成果。《法院编制法》是中国历史上最早的系统的法院组织法。
B.实效。具有一定时代局限性，这些成果大部分未能颁布实施
2.北洋政府时期的刑事诉讼制度
（1）大量沿用清末法律
（2）法官裁判大量使用大理院编撰的盘里
（3）不完全意义上的司法独立：县知事兼理司法
（4）广泛适用简易程序取代普通审理程序
（5）大量使用特别程序取代正常刑事诉讼
3.国民党政府时期的刑事诉讼法
（1）延承旧制，取法德日
延承北洋政府时期的刑事诉讼制度，积极借鉴德日刑事诉讼制度，进一步完善职权主义诉讼模式
（2）积极借鉴，确立原则
A.控审分离原则
B.起诉便宜原则
C.直接言词原则
D.自由心证原则
E.实质真实原则
（3）退居台海，继续实施
2003年建立改良式当事人主义诉讼模式
（五）1949年至1996年的
1.1949至1979年的无法可依状态
（1）废除旧法统
1949年2月22日中共中央发出《关于废除国民党六法全书确定解放区司法原则的指示》
（2）筹备新法律
A.当时没有制定刑事诉讼法典，比较重要的是1956年最高人民法院下发的《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》
B.1954年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国刑事诉讼条例》（草案）
（3）该时段刑事诉讼的特征
A. 借鉴苏联职权主义诉讼模式
B. 政策导向型刑事诉讼
C. 运动推动型刑事诉讼
D. 民众参与型刑事诉讼
2.1970年至1996年：强职权主义形成
（1）采用大陆法系的职权主义诉讼模式
（2）立法和实践中便显出强职权主义
A. 控诉权异常强大
B. 被告人主体地位弱化
C. 审判权泛行政化严重
（六）1996年至今：以强职权主义为基调的混合模式
1.1996年修改：对接当事人主义诉讼模式
（1）强化了被追诉人的主体地位
A.确立未经人民法院判决不得认定有罪的原则
B.律师介入时间提前到审判钱程序阶段
C.确立了疑罪从无的原则
（2）弱化了控诉权利
A. 取消收容审查制度
B. 取消免予起诉制度
（3）强化了审判机关的中立性
2.2012年修改：加强人权保障力度
（1）尊重和保障人权成为刑事诉讼人物
（2）完善证据制度
（3）调整强制措施
（4）加强辩护权保障
（5）完善侦查措施
（6）重塑审判程序
（7）构建特别程序
（8）完善执行程序
三、刑事诉讼的历史观
（一）历史回应型演进的过程
1. 刑事诉讼史是积极回应大势的历史
刑事诉讼置身于国家和世界大势之中，需要对世界和国家的历史进程进行积极回应，并时刻准备着对一国文化做出妥协
2. 刑事诉讼史是被大势和偶然性裹挟前进的历史
国家和世界形势的发展会裹挟着刑事诉讼匍匐向前，而无法预见到这种前进的结果
3. 宗教对刑事诉讼产生了广泛且深远的影响
研讨：中西方法律历史发展差异的原因：
1.中国文化自始建筑在农业上面，而西方则自希腊罗马以来大体上是建筑在商业上面，且社会结构稳定性有别
2.中国与西方的思想类型的差异
（1）西方：事物之理是一种心理现象，需要通过人的理性的发挥才能获得，致智的方法就是演绎和归纳的逻辑方法
（2）中国：天人是合一的，事物之理非常人智慧所能创造和理解，而是要在实践中去理解，所得之理往往缺乏系统而不能成为一门学问
（二）人的价值和认知方式被发现的历史
1.刑事诉讼史是人的价值被揭示和被保障的历史
（1）人的主体地位
（2）一般基本权利的保障
（3）人的正当程序基本权
2.刑事诉讼史是人的认知方式不断科学化的历史
（1）神示证据制度
（2）法定证据制度
（3）自由心证制度
（三）结构功能主义型改良的历史
1.刑事诉讼是一个复杂的功能系统
在此系统内各个作为“器官”的诉讼的部分协同工作来确保和提升整个刑事诉讼机体的稳定性和性能
2.功能结构的组合不同会导致不同的效果
无论在何种时期，维护刑事诉讼运转的重要机制都是存在的，只是权力配置不同、命名差别、运作方式各异。由于制度的理念、细节、结构和运行环境的不同，导致了制度效果的重大差异。只有补齐或优化每一个结构的功能，才能保证整体的最优。这一点需要我们在历史学习中清醒地认识到
（四）历史承继型发展的过程
1.破除对古代刑事司法的苛责
2.刑事诉讼史是对冤案的制度成因不断反思的历史
刑事诉讼的进步往往伴随着误判无辜者这一事实，我们的立法和司法在教训中成长
3.刑事诉讼史是对历史判例和实践不断总结的历史
刑事诉讼无论如何现代化总能找到历史的影子，历史的经验已经深深镶嵌于刑事诉讼活动之中
（五）借鉴融通型发展史
1. 借鉴融通的必要性
法文化的历史民族性和现代生活的前沿性
2. 立法引领和转化法文化的过程
（1）法律的教化功能：启迪人民意识
国民对超前立法反应的五个阶段：
A.抗拒 B.反思 C.适应 D.接受 E.认同
（2）法律的文化重整：调和新旧文化
A. 法律移植的选择
B. 司法过程的社会学解释
第四讲 刑事诉讼的基本理论
一、刑事诉讼的三大假设
（一）潜在被告人假设
1.含义：人人都是潜在被告人，关心被告人的处境就是关心自己的处境，保障被告人的权利就是保障自己的权利
2.要求：刑事诉讼中的国家机关应当保护置身于程序下的被告人，使其受到人道的待遇，同时，刑事程序的设计也应能使其能够行使自己的基本权利对抗强大的国家机器
（二）不知情第三人假设
1.含义：一个案件发生后，至少犯罪人是全程经历了犯罪的过程的，也有一些案件中，目击证人和被害人也经历了犯罪的主要过程。但是，这些人要么作为被告人，要么最为证人参与到刑事案件中。他们是不能作为侦查人员、公诉人员、鉴定人、法官、辩护人参与到刑事案件中的
2.要求：事实的证明需要遵循证据裁判原则，但是，证据本身就存在可靠性、合法性的问题，所以，刑事诉讼的整个过程是不知情的第三人利用不确定的证据向前推进的，其本身具有不确定性和可谬性。如果缺乏一套正当程序予以规制，这种不确定性和可缪性就很容易滑向冤假错案的边缘
（三）无罪推定
1.含义：凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪
2.要求
（1）控诉方对被告人的犯罪事实负有举证责任
（2）控诉方的证明应达到毋庸置疑的证明标准
（3）应遵循罪疑唯轻的原则且疑点利益归被告人
（4）被告人不负有自证清白的义务即不自证己罪
（5）刑事诉讼过程应比照无罪之人的标准保障被告人的基本权利
二、刑事诉讼的目的和任务
（一）目的
1.发现真实（保证刑法的正确实施，惩罚犯罪）
（1）含义
在法学三段论中，刑法规范是大前提，案件事实是小前提，大前提是既定的，小前提则需要在个案中进行证明，因此，发现真实的过程就是建立小前提的过程，也是保证刑法正确实施的过程
（2）真实的分类
A.客观真实与法律真实
B.实质真实与形式真实
刑诉坚持实质真实
民诉坚持形式真实
2.保障基本人权（保护人民）
根据宪法尊重和保障人权的基本原则，刑事诉讼法中的人民应从宪法学上做扩大解释，保障的是包括被追诉人在内的所有公民的基本人权
3.维护公共福利（保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序）
通过刑事诉讼释放正义并吸纳不满，通过确定刑罚权的程序和结果来维护社会治安，使各个人在刑事诉讼中得其应得，最终恢复被犯罪所创伤的社会秩序
4.目的冲突的处理
（1）已经有立法明文规定的，应依法处理
（2）没有立法明文规定的，应谋求调和而非片面的牺牲，在迫不得已时，仅容许最小程度的牺牲
（二）任务
刑事诉讼的任务是指为实现刑事诉讼目的，刑事诉讼应当承担的实际职责
1.直接任务
保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保证无罪的人不受刑事追究
2.附带任务
教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争
3.根本任务
维护社会主义法治，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行
三、当代刑事诉讼的模式
（一）当事人主义诉讼模式（纠纷解决型）
1.核心内涵
消极的法官（法官是纠问者的角色），积极的当事人。主要盛行与英美法系
2.典型特征
（1）侦查程序中，侦查机关和犯罪嫌疑人地位平等，都可以展开诉讼调查活动，侦查权被严格控制，重视犯罪嫌疑人的诉讼权利保障
（2）公诉遵循起诉便宜原则，实行起诉书一本主义（在法庭提起诉讼时只交给法庭的起诉书）
（3）审判中，控辩双方主导庭审，积极对抗，法官消极中立裁判（法官打瞌睡，没有任何请求时法官不会主动进行裁判）
（4）陪审团负责事实裁判且有较为严密的证据规则
（二）职权主义诉讼模式（政策实施型）
1.核心内涵
积极的法官（法官是家长制的作风），消极的当事人。主要盛行于大陆法系
2.典型特征
（1）侦查机关主导侦查活动，享有广泛权力，犯罪嫌疑人处于较弱的地位
（2）提起公诉实行较为严格的起诉法定主义原则，案卷移送实行案卷移送主义
（3）审判中，法官积极主导庭审，当事人较为消极，法官有庭外调查的权利（法官实际上成为了侦查人员，控审不分）
（4）陪审员参审制（和法官没有明确分工，共同行使审判权），反对证据立法活动，证据规则较少
（三）混合式诉讼模式
1.核心内涵
相对消极的法官，积极的当事人。盛行于日本和意大利等国家（向当事人主义诉讼模式上靠拢）
2.典型特征
（1）借鉴当事人主义诉讼模式，强调控辩平等对抗
（2）加强被追诉人及其律师的权利，增强其影响庭审结果的能力
（3）大量移植当事人主义的证据规则，庭审调查采用交叉询问的方式
（4）保留了职权主义中法官依职权调查证据的传统，强调发现真实
（四）我国的诉讼模式
1.仍然具有职权主义的特征
（1）侦查程序具有强制权主义的色彩
（2）提起公诉仍主要遵循起诉法定主义
（3）审判程序仍以职权主义为主
2.正积极借鉴当事人主义的合理内核
（1）庭审实质化
（2）增强辩护权
（3）移植证据规则
（4）借鉴起诉便宜原则
四、刑事诉讼的主体
（一）人民法院
1.法院的含义和性质
（1）含义
A.行政意义上的法院
作为司法机关刑事司法行政权的法院和作为司法官署的法院
B.诉讼意义上的法院
隶属于法院的法官或法官、陪审员组的成行使审判权的机关
（2）性质
代表国家统一行使审判权、独立裁决争议的机构
2.组织体系
（1）四级人民法院（基层、中级、高级、最高）
（2）专门人民法院（军事法院——遵循长官意志，法官本质上来说不是中立的、知识产权法院、金融法院、不具有刑事审判权的海事法院）铁路运输法院已经划归地方管理
3.审判组织
（1）独任庭
适用于基层法院审理建议程序案件和速裁程序案件
（2）合议庭
A.类别
三人合议庭
五人合议庭
七人合议庭
B.参审制
除最高法院外，法院审理第一审案件都可以遴选陪审员参与合议庭进行审判（陪审员法）
C.表决规则
少数服从多数
比较：（西方）不同意见书；协同意见书（尊重少数人的裁判权）
（3）审判委员会
A.组成人员
院长、副院长等
B.职能
总结审判经验；讨论有关审判工作的重大问题
C.批评
审判委员会成为合议庭之上的合议庭——审者不判，判者不审
4.人民法院的领导体制
（1）法院外部的领导体制
各法院都是独立行使审判权的机关
A.上下级法院在审判业务上是监督关系而非领导关系
B.上下级法院对下级法院的行政事务有指导权
（2）法院内部领导体制
审判业务去行政化的改革（司法行政）
（二）人民检察院
1.检察院含义和性质
（1）含义
统辖检察官执行职务的官署
（2）性质
由维护政府公共利益的律师或相当律师资格的人组成的官署。我国检察院被定为为法律监督机关
A.在英美法系，检察权通常被视为行政权，检察官被视为行政官，又称为政府律师（检察官和律师相通）
B.在大陆法系，检察权通常被视为司法权，检察官被视为司法官，又被称为站席法官
2.组织体系
（1）四级检察院（县、市、省、最高）；注意检察院称呼中不带“中级，高级”
（2）专门检察院（军事检察院）；铁路检察院已经划归为地方
3.领导体制
（1）检察院上下级之间关系：领导关系
（2）检察院内部领导体制
A.传统：检查长负责制
B.改革：主办检察官负责制
4.检察院的四大职能
（1）公诉职能
（2）侦查职能
（3）法律监督职能
（4）公益诉讼职能
边缘职能：大公安，小法院，可有可无检察院
（三）侦查机关
1.侦查机关的含义和性质
为了查明是否有犯罪嫌疑经法律授权而保全犯罪的证据、保全犯罪嫌疑人的人身的机构
侦查机关本质上是一种行政机关，其带有行政追求效率的特征，具有天然的扩张性
2.侦查主体的多元化
（1）公安部门
（2）人民检察院
A. 在法律监督中发现的司法工作人员实施的特定犯罪
B. 公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的犯罪，经省人民检察院决定，人民检察院也可直接侦查
（3）国家安全部门
（4）军队保卫部门
（5）中国海警局（海上发生的刑事案件）
（6）监狱
研讨：监察委员会（调查机关）对贪污贿赂案件的调查是侦查吗：是
（四）当事人
1.含义
刑事诉讼中处于事实上的原告人或者被告人地位，与案件结局有直接利害关系的主体
2.类别
（1）犯罪嫌疑人、被告人
A.前者是侦查和审查起诉阶段的称谓，指suspicious character可疑之人，有合理理由相信该人已实施犯罪或企图实施犯罪
B.后者是提起公诉后的统一称谓，指defender，是在刑事诉讼中受到犯罪指控的人
（2）被害人
遭受犯罪行为侵害因而与案件处理结果有直接利害关系的主体
3.自诉人
（1）含义
以个人名义直接向法院提起诉讼要求追究被告人刑事责任的主体
（2）自诉案件的范围
A.告诉才处理的案件，所谓告诉才处理的案件，指由被害人及其法定代理人、近亲属等提起诉讼，人民法院才予以受理的案件
B.被害人有证据证明的轻微刑事案件
C.被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件
4.附带民事诉讼的当事人
研讨：被告人的证人低温问题
在刑事审判中，被告人可以站在证人席上为自己作证吗？为什么把被害人列为当事人？
（五）其他诉讼参与人
1.法定代理人
（1）含义
对无行为能力人或限制行为能力人负有保护责任并直接代理被保护人参加刑事诉讼的主体
（2）地位
法定代理人在诉讼中有独立地位，不受被代理人意志约束
（3）权利
除私人性权利外享有被代理人相同的大部分诉讼权利
A.法定代理人不能代替被告人行使最终陈述权
B.作为证据的陈述也必须由被告人自己完成
2.诉讼代理人
（1）含义
受被害人、自诉人、附带民事诉讼当事人等主体的委托或法律援助机构的指派以被代理人的名义参与刑事诉讼的诉讼参与人
（2）可聘请诉讼代理人的主体
A.公诉案件的被害人及其法定代理人或亲属
B.自诉案件的自诉人及其法定代理人
C.附带民事诉讼的当事人及其法定代理人
（3）权利
在被代理人授权的范围内刑事权利，但可独立的要求回避、申请复议
3.辩护人
（1）含义与性质
受私人委托或受法律援助机构指派为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的诉讼参与人
其本质是被追诉人的辅助人，帮助防御能力差的被追诉人发挥同检察官对等的力量
（2）选任方式
A.被追诉人或法定代理人、近亲属委托
B.法律援助机构指派
（3）资格
A.侦查阶段指允许由律师充任辩护人
B.其他阶段即可由律师充任，也可由被告人亲友充任
4.证人
（1）含义
当事人以外对待证事实有亲身知识且能保证如实作证的人
（2）证人资格
A.对待证事实有亲身知识
B.能宣誓或郑重声明如实作证
（3）其他人员与证人的关系
A.被追诉人员
B.侦查人员
C.被害人（不是证人，但是对其的询问和质证是按照证人程序进行的）
D.鉴定人（在大陆法系中不是证人，只是对检材进行了鉴定提出了自己的意见；在英美法系中鉴定人是证人，被称为专家证人）
5.鉴定人（专家证人）
（1）含义
受诉讼机关聘请或指派运用自己的专门知识对案件事实的专门问题提出鉴定意见的诉讼参与人
（2）资格
A.不许说自然人，单位不能成为鉴定主体（需出庭作证并解释自己的意见）
B.必须具备某项专门的知识或技能（通过专门考试）
C.必须由专门机关指派或聘请，当事人及其代理人不能自行聘请鉴定人
D.鉴定人与案件当事人没有利害关系
（3）专家辅助人与鉴定人的关系
专家辅助人受辩护人或被告人委托对鉴定意见进行自证的主体
6.翻译人员
（1）含义
受诉讼机关聘请或制定在诉讼中从事与原翻译工作的人员
（2）资格
其资格比照专家证人的资格认定
第五讲 刑事诉讼的基本原则
一、基本原则的概念
（一）原则
规则之源或根本规则
1.其他规则产生的基础和依据
2.直接的行为规则
（二）基本准则
最根本、最主要并能成为其他原则或规则根源的内容。司法判决中作为司法推理的权威性起点的一般原则
原则表达了详细的法律规则和具体的法律制度的基本目的，法律原则是规则与价值的交汇点
（三）刑事诉讼的基本原则
它是刑事诉讼法规定的、最基本的、贯穿于刑事诉讼全过程的基本准则
1.根本性
2.全程性（公开审理原则不符）
3.特有性（少数民族有权使用自己的文字语言进行。。。。）
（四）相关概念辨析
1.刑事诉讼之主义
职权主义
处分主义
2.刑事诉讼的具体原则
（1）侦查的原则：强制措施法定主义和令状主义
（2）公诉的原则：国家追诉主义和起诉裁量主义
（3）审判的原则：直接审理原则、集中审理原则等
3.刑事诉讼目的
4.刑事诉讼模式
二、基本原则的功能
（一）立法准则的功能
基本原则发挥立法的基准功能，确保刑事诉讼的具体制度不偏离其价值取向
（二）行为准则功能
（三）裁判指引功能
1.解释刑事诉讼法律的依据
2.补充法律漏洞
3.适用顺序：有具体规则时禁止避开规则而适用原则
三、各基本原则释义
（一）侦查权、检查权、审判权由专门机关依法行使原则
1.理论性质
体现了诉讼职能分离的精神
2.内在要求
A.权力行使主体特定
①严禁其他主体私立专案
②侦查权行使机关的多元性
B.职权行使必须依法
①外部行为方面：严禁违法办案
②内部行为方面：严禁以内部规定取代法律
C.权力行使具有相对独立性
不受其他诉讼参与人的干预
D.禁止相互代替或超越职权
①侦查和检查不能行使审判职能
②审判不能行使控诉职能
研讨一：该原则和控审分离原则的关系
（一）控审分离原则主要内涵
1.控诉和审判职能分离
刑事追诉和审判相分离，分别有控诉机关和法院行使
2.实行不告不理
检察官提出合法起诉，法官才能开启正式审判
3.法官审判范围限于控诉范围
法官审理和裁判的范围必须限于起诉书所明确记载的对象和范围
（二）控诉官和审判滚资格分离的两种立法例
1.职务分开且资格也分开（行政官VS.司法官）
2.职务分开但资格不分开
研讨二：侦查权、检察权和审判权混同现象
如何看待运动化执法问题，在一些运动化执法和疑难案件中，我们经常看到的三长（公安局局长、检察院检查长、法院院长）联席会议是否违背了职权分离的原则
（二）人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则
1.强调法院和检察院整体独立，而非法官和检察官个体独立
（1）强化法官和检察官个体独立的改革举措
A.法院内部权利运行机制：去行政化改革
B.检察院内部权力运行机制：主办检察官负责制改革
2.独立行使审判权和检察权的前提必须是依法
（1）确保依法刑事审判权的制度：审级制度、再审制度、监察制度
（2）确保依法行使检察权的制度：审判制度、监察制度
3.对于干预法院和检察院独立办案的行为，追究其相应的法律或政绩责任
4.独立行使职权并不意味着独立于党的领导，也并不意味着不受监督
（1）党对政法机关的领导机构：中国共产党中央政法委员会（支持性而非干预性的领导，是一种思想政治路线的领导）
（2）人民代表大会的监督
A.任免权：法院和检察院有权力机关产生
B.质询权：法院和检察院想统计权力机关负责并报告工作
法官独立的保障机制
1.行政权和立法权对司法权的影响机制
（1）法官任命程序。行政长官提名，并经立法机关听证后投票表决通过，才能正式任命该法官
（2）法官弹劾程序。以美国为例，法官有轻罪以上的罪行，则需要弹劾，众议院起诉，参议院审理，并由参议院成员的三分之二通过弹劾裁决
2.政党与法官活动
为何外国规定法官不得积极参与政党活动，而我国需要规定司法机关接受党的领导？
（三）以事实为依据，以法律为准绳原则
1.以事实为根据
要求刑事诉讼活动必须查明案件的事实真相，对案件的处理必须建立在查清事实的基础之上 。此处的事实是在诉讼程序中依靠证据认定的法律事实
2.以法律为准绳
要求刑事诉讼活动必须遵循法律规定进行，要在查明案件事实的基础之上，准确地适用法律
3.禁止超出事实和法律办案
禁止凭借个人好恶、内在情绪、外界压力和个人利益等非法律因素来定案
（四）依靠群众原则
1. 党的群众路线在刑事诉讼中的体现
依靠群众原则本质体现的是刑事司法的民主化
2. 侦查中的依靠群众原则
（1）公民扭送制度；协助调查制度
（2）侦查线人制度；悬赏通缉制度
3. 检察和审判中的依靠群众原则
（1）检察院人民监督员制度
（2）审判中的人民陪审员制度
4. 执行中的依靠群众原则
对罪犯的社区矫正、监外执行、管制刑执行中吸纳群众参与和监督
（五）分工负责、互相配合、互相制约原则
1. 分工负责
（1）人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中，根据刑事诉讼法的分工，在法定职权范围内实施诉讼活动
（2）分工负责原则区别于侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则
2. 互相配合
人民法院、人民检察院、公安机关在进行刑事诉讼时，在分工负责的基础上，出于惩罚犯罪和保障人权双重目的的需要，应当相互支持，有效合作，而不能相互掣肘，相互扯皮
3. 互相制约
人民法院、人民检察院、公安机关进行刑事诉讼时，按照法定的分工互相制衡，从而发现刑事诉讼活动中出现的各种问题和错误并加以改正
该原则和程序法定原则的联系
（一）程序法定原则的主要内涵
未根据法律规定的程序，不得对任何人作出处罚或作出损害、限制其基本权的措施
（二）程序法定原则的要求
1.职权运作法定
侦查权、检察权和审判权都需依照法律规定的程序行使
（1）依照法律规定程序分工行使
（2）依照法律规定程序配合行使
（3）依照法律规定程序相互制约
2.未依法定程序则不得处分或限制任何人的基本权利
（六）人民检察院依法对刑事诉讼行使法律监督原则
1.对公安机关的立案侦查活动的监督
其本质是控诉权在侦查活动中的体现
（1）对公安机关立案活动的监督
A. 该立的案件不立
B. 不该立的案件乱立
（2）对公安机关侦查活动的监督
A. 审查逮捕申请并决定是否逮捕
B. 审查侦查活动的合法性
C.对侵犯当事人、辩护人等权利的救济
2. 对人民法院审判活动的监督
其本质是对妨害公诉权和其他侵犯公共利益的司法行为提起的救济
（1）对未生效判决的抗诉
（2）对已生效判决的抗诉
（3）对人民法院审判活动本身进行监督
3.对执行活动的监督
其本质是一种刑罚执行的审查和救济权，对滥用执行权而侵犯公共利益的审查和救济权
（1）对刑罚执行情况的监督
（2）对刑罚变更（暂予监外执行、减刑、假释）问题的监督
（七）有权获得辩护的原则
1. 辩护原则的本质
辩护权本质上是被追诉人的防御权，是基于人受攻击后的防御本能和控诉方、被告人实力相差悬殊的理论假设而设立的权利。辩护权是增强被告人实力使被告人能与控诉方平等对抗的最有力的武器
2.辩护原则的内涵
（1）辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利，具有全程性和全面性。其权利行使方式包括自行辩护和委托辩护
A. 侦查阶段的辩护
B. 审查起诉阶段和审判阶段的辩护
C. 执行阶段再审程序中的辩护
（2）诉讼机关有义务保障被追诉人获得辩护
A.及时告知被追诉人享有辩护权
B.设置无力委托辩护时的法律援助制度
（Ⅰ）经济困难群体可申请法律援助
（Ⅱ）特殊群体只要无律师就应为其指派律师
特殊群体：盲聋哑人、未成年人、特定精神病人和可能判处无期徒刑和死刑的人
（3） 辩护权的保障
A.辩护律师老三难：会见难、阅卷难、调查难
B.辩护律师新三难：申请调取证据难、法庭上质证难、律师正确意见得到采纳难
（八）未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪原则
1.与无罪推定原则之比较
（1）无罪推定原则强调的是有权被视为无罪，应当按照无罪之人的标准对待他
（2）我国的该原则强调不得确定有罪，不能按照有罪的人标准来对待被追诉者，但也不能以完全无辜之人的标准来对待被追诉者，而应实事求是把其视为嫌疑人
2.该原则的内涵
（1）确定被告人有罪的权力由人民法院行使
A.公安机关无权认定某人犯罪
B.检察院在审查起诉阶段做出的不起诉或附条件不起诉，其法律效果属于无罪
（2）人民法院确定任何人罪行必须依法进行
A.依照实体法
B.依照程序法
（Ⅰ）控诉方承担被告人有罪的举证责任
（Ⅱ）确立疑罪从无的原则
（3）人民法院正式判决前不能把被告人视为罪犯
A.形式上区分了犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的称谓
B.实质上应在被判决确定有罪之前保障被追诉人的基本人权并使其在诉讼中得到人道的待遇
（九）认罪认罚从宽原则
1. 认罪认罚从宽的含义与本质
（1）含义
A.认罪：被指控人如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定
B.认罚：是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚，在审查起诉和审判阶段需要签署认罪认罚具结书。被追诉人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响认罚的认定
C.从宽：（Ⅰ）对案件的实体处理上予以从宽，但减轻、免除处罚的，应当于法有据（Ⅱ）且具有程序从宽的含义。但极其特殊情况下时可不从宽
（2）本质
认罪认罚从宽原则本质是基于诉讼经济的考虑而设置的引导和认可辩诉交易的原则
2.认罪认罚从宽原则的适用
（1）该原则适用于所有案件
（2）该原则适用于所有刑事诉讼阶段
（3）认罪认罚适用的程序
A.基层法院审理的可适用简易程序和速裁程序
B.适用普通程序的可适当简化法庭调查、辩论程序和裁判文书
（十）控辩平等原则
1.含义和本质
控辩双方应在刑事诉讼中享有平等的地位和实力，以对等的手段开展公平对抗。其本质是基于程序正义中的程序平等要素和公平对抗才有公平结果的理论假设而设置的原则
2.内涵
（1）平等武装：确保控辩双方实力相当并享有对等的攻防手段
（2）平等保护
A. 法官给予控辩双方同等参与诉讼的机会
B. 法官对控辩双方的证据和意见予以同等关注
C.法官为控辩双方参与诉讼提供同等的时间和空间
D.法官对控辩双方的证据和意见适用同样标准判断
（十一）审判公开原则
1. 含义
审判公开原则是指人民法院审理案件和宣告判决，都公开进行。将法庭审判的全部过程，除休庭评议外，都公之于众
2.要求
（1）审判信息公开
开庭前三日公开案由、被告、时间、地点
（2）审判过程公开
A. 允许公民自由旁听，允许新闻记者采访和报道
B. 法院公共基础设施应以便于公开的方式设计
（3）宣告判决公开
一切案件均应公开宣判；生效裁判文书上网
3.审判公开原则的例外
（1）法庭评议不公开
（2）部分法律规定的特殊案件不公开
A.涉及国家秘密的案件
B.有关个人隐私的案件
C.涉及商业秘密的案件
D.审判时被告人不满18周岁的案件
4.审判公开与被告人名誉保护、法院秩序维护权
（1）要求旁听人与采访人出示证件
（2）设置安检设施
（3）新闻报道应以不损害被告人名誉隐私方式进行
小结
一、刑事诉讼基本原则是刑事诉讼法规定的、最根本的、贯穿于刑事诉讼全过程的基本准则
二、刑事诉讼基本原则具有立法准则、行为准则和裁判指引的功能
三、我国刑事诉讼法有十一个核心基本原则
第六讲 管辖与回避制度
一、管辖权的概念
（一）狭义管辖权和广义管辖权
1.狭义管辖权
狭义管辖权特指审判管辖权，各法院受理第一审刑事案件的范围和权限
2.广义管辖权
既指国家专门机关立案受理刑事案件的范围和权限，又指各法院受理第一审刑事案件的范围和权限
（1）立案管辖权
（2）审判管辖权
（二）管辖权与审判权的关系
1.判断先后之分
法院首先要有审判权才有管辖权，若无审判权则自然无管辖权
2.关注问题之分
（1）审判权关注的是：该主体是否有审判的资格问题
（2）管辖权关注的是：在众多法院中，具体刑事案件分配给哪个法院来行使审判权
3.裁判类型之分
（1）无审判权的案件就无具体处罚权
A.检察官应为不起诉处分
B.若误为起诉，法院应做出不受理判决
（2）有审判权但无管辖权的案件
法院应为管辖错误判决
A.如果该案件属于公诉案件，则应当依职权移送到有管辖权的法院
B.如果该案属于自诉案件，除非自诉人声明同意，无需移送至管辖法院
（三）管辖权与事务分配（回避）的关系
1.判断先后之分
法院具有管辖权后，才会进一步考虑由哪位法官进行审判
2.关注问题之分
（1）管辖权关注的是案件分配给哪个法院得到问题
（2）事务分配解决的是案件分配给该法院后，由哪位法官审判的问题
3.异议处理不同
（1）管辖权方面的错误可提出管辖权异议
（2）事务分配上的错误可提出回避申请
二、管辖的理论基础
（一）分工负责原则
1.不同种类机关之间的分工负责
各国家机关根据法律的安排分工负责刑事案件的立案
2.法院系统内部的分工负责
各法院根据法律的规定分工受理第一审刑事案件
（二）法定法官原则
该原则又称为管辖恒定原则，为维护审判独立的原则，必须践行法定法官原则
1.含义
以抽象的一般性的法律规定具体类型案件的承办法院和承办法官，避免司法行政通过操纵案件管辖的方式来操纵审判结果
2.要求
（1）法院的管辖范围应事前由法律明文规定
（2）法官的事务分配应坚持随机分案原则
三、立案管辖
（一）立案管辖的含义
1.含义
又称只能管辖或部门管辖，是指人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件正式进入刑事诉讼流程的职权范围
2.本质
本质是刑事案件通过哪个诉讼机关而进入刑事诉讼流程的最初分配问题。其解决的是刑事案件由公检法哪一个机关直接立案受理的问题
（1）不经侦查而由人民法院直接受理审判和管辖
（2）人民检察院直接受理立案侦查的管辖
（2）公安机关连侦查的管辖
（二）各机关固有的立案管辖权
1.公安机关立案受理的刑事案件
（1）除法律有另外规定外，刑事案件的侦查由公安机关连管辖
（2）法律规定的除外情况有
A.人民法院直接受理的刑事案件
B.检察机关立案侦查的刑事案件
C.监察委员会立案调查的刑事案件
D.其他法律规定的应由其他机关立案管辖的刑事案件
2. 人民检察院立案受理的刑事案件
（1）在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，检察院可以立案侦查
A.这些罪名包括
非法拘禁罪（非司法工作人员除外），非法搜查罪（非司法工作人员除外），刑讯逼供罪， 暴力取证罪，虐待被监管人罪，滥用职权罪（非司法工作人员滥用职权侵犯公民权利、损害司法公正的情形除外），玩忽职守罪（非司法工作人员玩忽职守侵犯公民权利、损害司法公正的情形除外），徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪
B.上述案件的立案管辖级别是
由设区的市级人民检察院立案侦查。该级人民检察院可将案件交由基层人民检察院立案侦查。最高人民检察院和省级人民检察院发现犯罪线索的也可自行决定立案侦查，也可交由指定的省级人民检察院、设区的市级人民检察院立案侦查
（2）对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查
3. 人民法院直接立案受理的刑事案件
（1）告诉才处理的案件
A.性质
赋予被害人起诉与否的选择权。
B.范围
侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占案件，严重危害社会秩序的侮辱、诽谤案除外
（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件
A.性质
赋予被害人以自诉或公诉方式进行起诉的选择权。该类案件被害人既可选择自诉，也可选择公诉的方式，直接向公安机关控告，公安机关应当受理
B.范围
故意伤害案（轻伤）；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遗弃案；生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；侵犯知识产权案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件
C.处理
（Ⅰ）被害人直接起诉，证据充足的，法院应当依法受理
（Ⅱ）证据不足，或者不属于上述类型的，应当驳回起诉，告知被害人向公安机关报案，或者直接移送公安机关立案侦查
（3）公诉转自诉案件
A.性质
赋予被害人在无法实现自己诉权的情况下进行救济的权利。
B.范围
被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件
（三）立案牵连管辖
1.概念
一些案件涉及诸多罪名，相互之间存在特殊的关联性，本应由不同的机关进行立案管辖。为使程序的进行更符合经济性，而合并由一个机关进行管辖
2.侦查机关和法院的牵连立案管辖
（1）公安等侦查机关在案件侦查中，发现被告人还有属于人民法院直接受理的罪行时：
A. 如果是告诉才处理的案件，应告知被害人直接向人民法院起诉
B. 如果是被害人有证据证明的轻微刑事案件，应受理后并案侦查，与其他侦查的案件一并提起公诉
（2）法院在审理自诉案件中，如发现被告人还有属于公诉案件的罪行，应将新发现的罪行移送到有管辖权的侦查机关
3.监察委员会和检察院等机关的牵连立案管辖
检察院等机关在工作中发现公职人员除现有涉嫌的指控犯罪外，还涉嫌职务违法或职务犯罪时：
（1）处理程序
与同级监察委员会沟通。检察机关侦查的案件应不停止侦查，沟通情况报告给上级检察机关
（2）处理结果
A.原则上应由监察委员会为主调查，检察院等机关予以协助
B.认为分别管辖更为适宜的，应当分别管辖
在调查或侦查终结前，就移送审查事宜与监察委员会进行再次沟通，协调一致后统一由检察院对全案进行审查起诉
四、审判管辖
（一）审判管辖的概念
1.概念
各法院受理第一审刑事案件的范围和权限
2.性质
在各法院之间分配具体案件的审判权
3.类别
（1）法定管辖
A.事物管辖：哪一个级别的法院管辖
B.地域管辖：哪一个地域的法院管辖
C.竞合管辖
D.牵连管辖
（2）裁定管辖
（二）事物管辖
1.概念
依照案件的性质或轻重来确定第一审的管辖法院
2.分类
（1）级别管辖
依照案件的性质或轻重在上下级人民法院之间分配第一审的管辖权
（2）专门管辖
依照案件的性质在普通人民法院和专门人民法院之间以及各不同种类的专门人民法院之间分配第一审的管辖权
3.级别管辖
我国四级人民法院都可审理第一审刑事案件
（1）基层人民法院
除刑事诉讼法另有规定，由基层人民法院管辖第一审刑事案件
（2）中级人民法院
管辖下列第一审刑事案件：
A. 危害国家安全、恐怖活动案件
B. 可能判处无期徒刑、死刑的案件
C. 适用缺席审判程序审理的案件
（3）高级人民法院
管辖下列第一审刑事案件：全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件
（4）最高人民法院
A. 管辖下列第一审刑事案件：全国性的重大刑事案件
B. 由于最高人民法院审理第一审刑事案件会剥夺当事人的审级利益，属于两审终审制的例外，一般不会轻易启动
4.专门管辖：
（1）军事法院管辖的第一审刑事案件
现役军人和军内在编职工的刑事犯罪案件；退役军人在服役期犯军人违反职责罪的案件
A.非军人犯罪由其他法院管辖
（Ⅰ）包括普通非军人、随军家属在部队营区犯罪；军人在办理退役手续后犯罪；现役军人在入伍前犯罪；退役军人在服役期内犯罪（犯军人违反职责罪的除外）；武装警察部队中的边防、消防、警卫犯罪的
（Ⅱ）非军人的判断时点是在立案侦查时
B.军地互涉案件的管辖
实行军地法院分别管辖。但是，涉及国家军事秘密的，出于保密的需要，全案由军事法院管辖
（2）铁路运输法院已划归地方，改制后的铁路运输法院管辖的刑事案件的范围：
A.铁路工作区域发生的犯罪
B.针对铁路设备、设施的犯罪
C.铁路运输企业职工在执行职务中发生的犯罪
D.在针对铁路设备、设施的犯罪和铁路运输企业职工在执行职务中发生的犯罪范围内发生的刑事自诉案件
（二）地域管辖
1.概念
依照犯罪地或被告人居住地在同级普通法院或同种类专门法院之间划分第一审管辖权
2.原则
（1）一般由犯罪地人民法院管辖
（2）如果被告人居住地法院审判更为适宜，可由被告人居住地法院管辖
3.犯罪地的确定
（1）犯罪行为发生地
犯罪行为的实施地、犯罪行为预备地、开始地、途径地、结束地等与犯罪行为有关的地点
（2）犯罪结果发生地
A. 犯罪对象被侵害地
B. 犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地
（3）特殊案件的犯罪地的确定（基本上只要和犯罪沾边，就能确定管辖）
A.继续犯、结合犯、常业犯、连续犯以及牵连犯的犯罪地：各个行为地或结果地都为犯罪地
B.针对或利用计算机网络事实的犯罪所在地
（Ⅰ）犯罪行为发生地的网站服务器所在地
（Ⅱ）网络接入地
（Ⅲ）网站建立者、管理者所在地
（Ⅳ）被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地
（Ⅴ）被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地
（Ⅵ）被害人财产遭受损失地
C.毒品案件的犯罪地
①预谋地、毒资筹集地、交易进行地、毒品生产地
②毒资、毒赃、和毒品的藏匿地、转移地
③走私、贩卖毒品的目的地；犯罪嫌疑人被抓获地
D.在行使中的交通工具犯罪的犯罪地
①以犯罪发生后交通工具的最初停靠地为管辖地
②交通工具始发地、途径地、到达地必要时也可以管辖
4.被告人居住地确定
（1）居住地的推定
原则上推定被告人的户籍地或被告单位登记的所住地位其居住地
（2）推定的推翻
A.自然人的经常居住地或单位的营业地、办事机构所在地与户籍地、登记地不一致的：自然人的经常居之地、单位的营业地、办事机构所在地为居住地
B.经常居住地为被告人被追诉钱已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外
（3）被告人居住地管辖更为适宜的情况
A.被告人流窜作案，犯罪地界限不清，其居住地群众更加关注
B.被告人在其居住地民愤很大，当地群众强烈要求在其居住地审判（对当地名誉造成了影响）
C.被告人可能判处徒刑及以下刑罚，应在被告人居住地监督考察和改造的案件
（三）竞合管辖
1.概念
两个以上的法院对同一案件均有管辖权的冲突状态
2.解决理念
禁止重复起诉，避免矛盾判决
3.解决方法
（1）原则上有最初受理的法院审判
（2）最初受理的人民法院在必要时可将案件移送主要犯罪地人民法院审判
4.竞合管辖的裁决
（1）最初受理的法院判决确定前
后受理的法院做出不受理判决
（2）最初受理的法院判决确定后
后受理的法院应为免诉判决
（3）先后受理的法院判决都已确定
A.最先确定的判决应受到优先尊重
B.其他法院的判决虽也已确定，应当启动审判监督程序予以撤销，改判为不受理（最先判的得到尊重）
（四）牵连管辖
1.概念
有称为并案管理，原本由不同法院管辖的数个案件，由于案件之间存在特殊关联性，而合并由同一个法院管辖
2.相牵连的案件种类
（1）一人犯数罪
（2）共同犯罪
（3）共同犯罪的嫌疑人还事实其他犯罪
（4）多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实。该处多指犯与本罪有关的包庇人犯、减灭证据、伪证、销赃等罪
3.处理方法
（1）若为同级法院
经各法院协商同意后，合并为其中一个法院管辖，有不同意的，则由共同的上级法院裁定
（2）若为不同级法院
则合并由上级法院管辖，上级可以裁定方式命令下级移送至上级合并审判
（五）裁定管辖
1.概念
相对于法院管辖的另一种管辖类别，是指在极其例外的情况下，法院基于特别的裁定而取得管辖权
2.种类
（1）指定管辖
由上级人民法院指定下级人民法院管辖特定刑事案件
（2）移送管辖
本有管辖权的法院由于不能或不宜由其审判该案，由上级法院裁定移送至其他法院管辖
五、管辖制度的违反效果
（一）管辖权异议
1.立案管辖异议
2.审判管辖异议
（二）诉讼程序之效力
诉讼程序不因五管辖权而失去效力
（三）判决之效力
违反管辖规定做出生效判决，而致可能影响公正审判的，应当启动审判监督程序，撤销原判而作不受理判决，并把案件移送到有管辖权法院重新审判
研讨一：管辖权异议的中国实践
六、回避制度
（一）回避的概念与本质
1.概念
刑事诉讼中的公安司法工作人员因与案件或案件的当事人存在某种利害关系，可能影响案件的公正处理，而不得参加或应当退出刑事诉讼活动的制度
2.本质
为保障办案人员的中立性或公正性而在事务分配层面设立的人员退出机制
3.回避与管辖权异议的区别
回避侧重于审判人员个体的排除，管辖权异议谋求的是法院整体的排除。偏颇的事务分配比违法的管辖更具有破坏力
（二）回避的理论基础
1.正当法律程序
（1）自然的正义原则
自然正义的两个原则是正当法律程序的最低要求
（2）公正审判权
公正审判权是国民宪法上的基本人权，其包含了一系列助益与实现公平审判的子权利，其中包括无偏颇法院审判的权利。它要求有偏见、推定有偏见或有偏见可能的法官离开案件的审理
（三）回避制度适用的人员
1.侦查人员
2.检察人员
3.审判人员
4.书记员
5.翻译人员
6.鉴定人
7.执行员和司法警察
（四）回避的种类
1.无因回避
国外被告方在挑选陪审团成员时使用的一种回避。只要被告人或辩护人提出回避申请，陪审团成员应立即回避而无需附具任何理由
2.有因回避
（1）诉讼回避
A.本质
在个案诉讼中排除与案件由利益关联的公安、司法工作人员
B.事由：适用回避的主体有下列情形之一的应当回避
①是本案的当事人或是当事人的近亲属的
②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的
③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的
④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的
⑤违反规定会见当事人及其委托代理人或接受其利益的
⑥参与了前一个程序的主体又称为后一个程序的主导人员
（2）任职回避
A.本质
通过延伸回避的效力或株连回避的人员，从任职的源头切断可能的利益牵连
B.事由
①离职后的任职回避（回避的延伸效力）
曾经担任过审判人员和检查人员的人
在其离任后两年内不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人
终身不得担任原职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是，作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外
②现任内的任职回避（回避的株连效力）
现任内的法官、检查官的配偶、子女、父母就其任职法院、检察院办理的案件
不得担任该类案件的辩护人或诉讼代理人
亦不得为该类案件当事人提供其他有偿服务
（3）有因回避事由的披露
当公安、司法工作人员在诉讼过程中自认为有回避的事由时，法律虽未明文规定此类人员应主动披露上述信息，但为了避免时候的回避正义，该公安、司法工作人员应主动告知当事人此类信息
（五）回避的方式
1.自行回避
公安、司法工作人员在诉讼过程中遇有法定回避的情形时，自行且主动要求退出刑事诉讼活动
2.指令回避
既没有自行回避又没有申请回避时，法定的人员或组织径行决定，命令相关人员退出刑事诉讼活动
3.申请回避
案件的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人认为公安、司法工作人员具有应当回避的法定情形，二向上述应回避人员所在机关提出申请要求该人员回避
（六）申请回避程序
1.告知义务
公安、司法工作人员在相关诉讼阶段均应告知当事人及其法定代理人有申请回避的权利
2.提出申请
1）申请的方式
当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人以口头或书面的形式提出回避申请，可同时附具相关的证据
（2）申请的效力
A. 针对侦查人员的回避申请：出于侦查效率和时机的考虑，侦查工作不能暂停
B. 针对其他人员的回避申请：在回避决定作出前，该人员正在进行的刑事诉讼程序应予暂停
3.回避申请的审查和决定
（1）审查方式
A.行政审批式审查方式
B.采取自由证明的方式对回避的基础事实进行证明
（2）审查组织
A.国内做法：第三方审查模式
审判人员及法院聘请、指派的其他人员的回避，由本法院院长决定；院长的回避，由副院长主持审判委员会讨论决定
检察人员及检察院聘请、指派的其他人员的回避，由本院检察长决定；检察长的回避，由副检察长主持检察委员会讨论决定
公安侦查人员及公安机关聘请、指派的其他人员的回避，由该公安机关负责人决定；县级以上公安机关负责人的回避，应向公安机关同级人民检察院提出，由检察长提交检察委员会讨论决定
B.自行审查模式
申请回避有无理由则由被申请的法官自行判断，因为，有无理由只有被申请法官最为清楚。该模式盛行于英国、澳大利亚、美国的大多数州
（3）决定的类型
A.回避申请符合法定情形的，应当决定回避
B.不符合法定情形的应当驳回申请
C.不属于法定回避理由的由法庭当庭驳回
（4）决定的救济
向做出决定的机关申请复议，决定机关应当复议后做出复议决定并书面通知申请人
（5）回避决定的效力
A.被决定回避的侦查人员或检查人员，在回避决定做出以前所进行的诉讼活动是否有效，由做出决定的机关根据案件情况决定
B.被决定回避的审判人员，在回避做出以前所进行的诉讼活动自动失效，更新整个审判程序
研讨一：我国回避适用人员与国外法治国家的区别
1.为什么国外的回避适用的人员主要是法官和陪审员，而我国还包括了侦查人员和检查人员？
2.英国学者费尔曼说：最谦虚的追诉人也难免对被告抱有偏见。你是否同意这种观点
3.鉴定人、翻译人员为什么也需要适用回避制度？
研讨二：诉讼指挥权与法官回避
研讨三：偏激行为与法官回避
第七讲 辩护与代理制度
一、辩护之概念
被告陈述为何原告或控方指控无效的理由
刑事诉讼中被告对控方的指控所做的否认、反驳，以及支持被告人反驳主张的理由、证据等
通过辩论维护被指控人利益的活动。通过“辩”的方法，达到“护”的目的
二、辩护制度的争议
（一）公平审判原则
1.无公平辩护即无公平审判
在双方对抗的诉讼活动中，只有对抗双方的实力大致相等，才能保证公平审判的进行，国家有义务建构一种有利于公平审判的制度。在一场控辩双方实力不对等的对抗诉讼中，审判结果并无正义可言。这既是法治国原则的题中之义，也是保障被告人基本人权的要求
2.无公平辩护即无有效侦查
在后续的演进中，之所以要在侦查中设置辩护制度，是避免被告沦为侦查客体之需要，保护其免于在强势且具震慑性的侦查权面前做出非真实、非任意、非明智的陈述或决定
（二）平等武装原则
1.形式意义上的平等
控辩双方平等参与是程序正义的一个标准，在刑事诉讼中，被指控人面对的是具有丰富法律知识并以此为业的控诉方，二者的实力显然不对等。在此情形下应赋予被指控人辩护权，以平衡控辩双方的极端不对等。以此确保程序的公平性
2.实质意义上的平等
如果只在形式意义上规定平等参与，对一些实力单薄的被告人而言很可能是无意义的。公民的平等基本权在刑事诉讼中要求国家对被指控人进行平等保护，使其不因经济、知识上的差别而受到差别待遇。它是国家在发动刑事追诉后的附随义务
（三）无罪推定原则
1.权利与资格相对应
根据无罪推定原则，被指控人在刑事诉讼中享有程序主体地位，在被宣告有罪之前应被视为无罪。但是，无罪推定不会自动实现，被告人只有具备了一定的防御实力后，无罪推定原则才会受到尊重
2.辩护权是无罪推定权利的保障
为保障无罪推定原则的落实，应当通过增强被指控人的防御能力和防御手段的方式，使被告人能捍卫其应享有的无罪推定的权利，因此，有必要设置辩护制度以帮助被告人无罪推定的实质利益
三、辩护制度的功能
（一）督促和监督功能
督促国家机关履行其客观性义务，动摇不利于被指控人的判断，以贯彻无罪推定原则
（二）平衡功能
弥补被指控人与国家的实力落差，以通过贯彻平等武装原则实现公平审判
（三）实现诉讼目的功能
辩护制度是达成刑事诉讼目的不可或缺的基石：
1.促进真实之发现
与控诉制度相比，辩护制度在促进发现真实目的方面仅偏于“无枉”而不在于“无纵”
2. 确保人权之尊重
辩护制度是保障人权、实现法治程序的必要手段，它构成了发现真实的界限
四、辩护人的诉讼地位
（一）引入性研讨
1.被告出于兄弟的情义替他人顶罪，辩护人在明知供述为虚伪的情况下，是否仍同样为有罪辩护？
2.被告人供述/认为自己在杀人时精神正常，但事实上早已精神病缠身而不自知，辩护人是否仍为精神正常状态下杀人的辩护？
3.被指控人甲在杀人案件中有不在场证明，只是当时在和情人过夜，不愿公布外遇的事情而不提出该不在场证明，辩护人可否违背被指控人意思而为不在场辩护
（二）当事人的利益代理人理论
辩护人与被指控人之间只是民法上的契约关系，辩护人纯粹是当事人的利益代理人，其最高行为准则就是被告人的利益，辩护人本身并无自主性
1.辩护人的辩护行为只是辅助被告人达成其目的，应如何辩护完全以被告的意思为准
2.该观点甚至认为：辩护人为了维护被指控人的利益，可以毁灭、伪造证据或教唆伪证
（三）自主司法单元理论
该理论有称独立辩护理论。该理论认为：辩护人虽然代表被告热你的利益行为，但是同时兼顾公共利益，担当一定的公法机能。具有独立于控诉方、审判方和被告人意思之外的自主地位
1.辩护人有义务为维护被告人利益而违背被告人意志
2.辩护人负有低度的真实义务
（1）辩护人虽然不负有客观性义务
（2）但辩护人不得积极说谎或减灭证据，否则可构成辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
研讨
1.参与诉讼的各方在刑事诉讼中说谎都会面临何种刑事处罚？
2.为什么没有单独规定检察官伪证罪或侦查人员伪证罪，这样符合程序正义吗？
五、辩护的种类
（一）依据取得辩护地位所依据的主体不同的分类
1.委托辩护
（1）委托的本质
基于委托人和受托人之间的信赖关系而建立起来的特殊代理
（2）委托的时点
A.犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人
B.被告人有权委托律师作为辩护人
（3）委托的保障
A.权利告知
被指控人在押的，公权力机关应及其转达其委托辩护人的要求
B.代为委托
被指控人在押的，可以由其
C.受托辩护人的告知
辩护人接受被指控人的委托后，应当及时告知办理案件的机关
（4）委托的限制
A.只能委托法律规定的适格主体作为辩护人。而且，在侦查阶段只能委托律师作为辩护人
B.委托的辩护人最多只能为两人
C.一名辩护人不得为两名及以上的同案被指控人或实施的犯罪存在关联的被指控人辩护
2.指派辩护
（1）决定主体
由法院、检察院和公安机关通知法律援助机构
（2）服务对象
没有委托辩护人的被指控人
（3）指派方式
A.强制指派
为保“弱”慎“重”，由法院、检察院和公安机关对两大类特殊的没有辩护人的被指控人强制指派律师为其辩护
①身体、心智缺陷耗弱或未成熟的主体
具体包括：盲、聋、哑人；未成年人；尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的人
②超级重型犯
具体包括：可能判处无期徒刑或死刑的人
B.申请指派
由没有委托辩护人的被指控人本人或其近亲属申请法律援助机构为其指派律师辩护。申请辩护的目的是“救急”
3.法律援助的其他方式：值班律师制度
A.含义与性质
（Ⅰ）值班律师是法律援助机构在法院、看守所等场所派驻的、为既没有委托辩护人又没有指派辩护人的被追诉人提供法律帮助的律师
（Ⅱ）值班律师本质上是一种“急诊律师”，提供的是必要且最低限度的法律帮助。是在律师辩护未能全覆盖的现实下采取的一种弥补措施
B.区别
值班律师区别于指派辩护，它是法律援助机构在法院、看守所派驻值班律师。针对的是既没有委托辩护由没有指派辩护的被指控人
C.职责
提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助，而非刑事辩护
4.自行辩护
它是被指控人自己针对指控进行反驳、申辩和解释的行为。严格来讲，自行辩护不应被视为辩护的一个种类，自行辩护是人与生俱来的防卫本能，是刑事诉讼的当然之理
（二）依据程序的进行是否必须经过辩护为标准的分类
1.强制辩护
是指程序的进行必须经过辩护人的辩护，否则不得进行该程序，即使进行了，也应当停止
（1）联系
强制辩护与委托辩护和指派辩护并不对应，强制辩护的案件既可以委托辩护，也可指派辩护
（2）范围
强制辩护的范围和强制指派辩护的范围是一致的
2.任意辩护
它是指是否经过辩护并不影响程序的进行。只要法律未予特别规定，除了强制辩护的案件外，其余都是任意辩护
研讨：强制辩护和任意辩护在拒绝辩护时的处理方式有哪些不同
（三）依据被指控人选取辩护人的数量和是否相同而为的分类
1.多数辩护
（1）一个被指控人同时由数个辩护人为其辩护。我国刑诉法要求不得超过两人
（2）辩护人数量的立法需平衡控辩的实质对等的需求和避免诉讼拖延的要求
2.共同辩护
（1）同一诉讼程序的数个被指控人由相同的辩护人为其辩护。共同辩护也可以是多数辩护
（2）为避免被代理人间的利益冲突，我国法律和司法解释不承认共同辩护
六、辩护人的范围
辩护人范围的设定取决于一个国家或地区的经济发展水平和律师的密度
（一）适格主体
1.律师
2.人民团体或被指控单位的推荐的人
3.被指控人的监护人或亲友
（二）禁止主体
1.能力上不允许
（1）正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期间的人
（2）依法被剥夺、限制人身自由的人
（3）无行为能力或者限制行为能力的人
（4）被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人
2.身份上不合适
（1）基于利益勾连预防
曾经担任法官、检察官的律师，从法院、检察院离任后两年内不得担任诉讼代理人或辩护人
（2）基于客观履职要求
A.律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或辩护业务
B.人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员，人民陪审员
3.动机的偏颇性
与本案审理结果有利害关系的人
4.国际上不可靠
外国人或者无国籍人
5.基于特别行人关系的例外
基于“特别信任管线的利益远大于主体方面的瑕疵时应游侠保护特别信任关系”的理念，如果下列精致主体是被告热你的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的
（1）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；人民陪审员
（2） 被开除公职和被吊销律师、公证员执业证书的人
（3）与本案审理结果有利害关系的人
（4）外国人或者无国籍人
七、辩护人的权利
（一）会见、通信权
会见和通信是辩护人和被追诉人实现双向交流，进而共同协作完成防御过程的必要权利
1，会见的程序
（1）律师持律师职业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函即可会见
（2）其他非律师辩护人，经法院、检察院许可也可会见被指控人
研讨：在侦查阶段，贪污贿赂案件的被调查人能否聘请辩护律师，辩护律师有无律师会见权、通信权？为什么？
2.会见的限制
两类特殊案件在侦查阶段的会见需经侦察机关许可
（1）危害国家安全罪
（2）恐怖活动罪
研讨：在侦查阶段，贪污贿赂案件的被调查人能否聘请辩护律师，辩护律师有无律师会见、通信权？为什么？
3.会见的辅助人
（1）辩护律师可以聘请翻译人员参加会见。但是没翻译人员应当经公安机关审查批准，看守所查验审查批准文书
（2）辩护人可以带一名律师助理协助会见
4.会见可从事的活动
（1）向被指控人了解案件有关情况，自案件审查起诉之日起可向被指控人核实有关证据
（2）向被指控人提供法律咨询和其他合理事项的转达等
5.会见的保障
（1）辩护律师会见被指控人时不被监听
（2）看守所应当在48小时以内为要求会见的律师安排会见，即48小时内见到被指控人
（三）阅卷权
1.阅卷的时点
自审查起诉之日起，律师可以阅卷。非律师辩护人经法院
2.阅卷的方式
查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其中复制包括拍照、扫描、电子数据拷贝等方式
3.阅卷的范围
案件的诉讼文书和证据材料（正卷中），但不包括合议庭、审判委员会的几率以及其他依法不公开的材料（不公开材料在副卷中）
4.阅卷的保障
（1）律师提出阅卷的应当时安排的要在三个工作日内安排
（2）不得限制阅卷的次数和时间
（3）案卷材料的复制只收取工本费
（四）调查取证权
坚实的调查是辩护方有效参与诉讼对抗的基础，辩护律师是否积极行使调查权一定程度上决定了庭审辩护的有效性
1.自行调查取证
（1）经被调查人同意可向证人或其他单位和个人的调查
（2）经法院、检察院以及被调查人本人的双重同意，可向被害人或被害人提供的证人的调查
（3）经审判长允许，在法庭上诘问出庭作证的证人
2.申请调查取证
有利被告人的证据材料或需诘问的证人，辩护人可以向检察院、法院申请调查。在法院案件审理期间提出的，法院应当允许
（五）提出辩护意见权
辩护人在侦查阶段的侦查过程、审查逮捕活动、审查起诉活动、审判活动中，都可以提出辩护意见，维护被指控人的合法权利
1.侦查过程的辩护
（1）取保候审或不批准逮捕的辩护意见
（2）终止侦查或撤销案件的辩护意见
2.审查起诉活动中的辩护
（1）不起诉或附条件不起诉的辩护意见
（2）羁押必要性审查的辩护意见
3.审判活动中的辩护
（1）无罪的辩护意见
（2）罪轻的辩护意见
4.全程的程序性辩护
（1）改变管辖地的辩护意见
（2）回避的辩护意见
（3）排除证据的辩护意见
（六）职务保障权
1.人身保障全
在执业活动中的人身权利不受侵犯
2.法庭言论豁免权
在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，但是发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外
3.救济权
对公安、检察和法院阻碍其依法行使诉讼权利的申诉、控告权。该种申诉或控告向同级或上一级人民检察院提出
（七）其他权利
1.异议权
辩护人不服审判人员的证据调查或诉讼指挥的处分时，可以提出异议，法院就其异议进行裁定
2.特定条件下拒绝辩护权
原则上不允许拒绝辩护。但是基于以下两种事由，律师可以拒绝辩护：
（1）委托事项或行为违法。委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动
（2）信赖关系严重破裂。委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实，此时律师有权拒绝辩护
3.申诉控告权
辩护人有权对办案机关违法办案，侵犯当事人人身权利、财产权利的行为提出申诉、控告
4.附条件的上诉权
在征得被告人同意后，可对一审判决、裁定提出上诉
5.申请权
（1）申请办案人员回避的权利
（2）申请排除非法证据的权利
（3）申请具有专业知识的人对控方鉴定意见进行质证的权利
6.职务获知信息的保密权
（1）对抗政府调查的特权
辩护律师对职业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密
（2）公共安全的例外
辩护律师在执业中知悉的委托人准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当告知办案机关
7.获取诉讼文书的权利
八、辩护人的义务
（一）忠实辩护的义务
1.基本内容
辩护人应为被指控人提供确实而有效的辩护
（1）有效的实体性辩护
罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的辩护
（2）有效的程序性辩护
指出程序违法、主张程序无效、申请排除证据
（3）有效的辅助性事项的法律帮助
解答法律问题、撰写法律文书、听取被指控人的意见等
2.无效辩护判断基准
未受有效律师协助的判断要件是：
（1）行为瑕疵
必须指出辩护人在程序中的错误行为。而且，该错误并非出于合理与专业的判断或被告人的虚假陈述
（2）结果不利
必须导致被告防御上有不利的结果，也即必须不利于被指控人的防御权
（二）部分证据的展示义务
辩护人收集的以下三种“威慑性”证据应当及时告知侦查机关和检察机关：
1.被指控人的不在犯罪现场的证据
2.被指控人未达到刑事责任年龄的证据
3.被指控人属于不负刑事责任的精神病人的证据
（三）保密义务
1.根据
律师与当事人之间的信赖关系和律师的公法机能
2.内容
律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私
存在公共安全的例外。在执业中知悉的委托人准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的信息，不负有保密的义务，应当及时告知办案机关
（四）诚信执行职务的义务
辩护人在执业活动中应当诚实守信地行动
（1）不得积极地掩盖真相
（2）不得以不正当方式影响办案人员依法办理案件
（3）不得煽动、教唆当事人采取非法手段解决争议
（4）不得私自接受委托、收取费用
（五）遵守诉讼纪律的义务
律师应当遵守法庭秩序并服从诉讼指挥，遵守看管场所、阅卷场所等地方的规定
九、侵犯辩护权的法律效果
（一）取证程序中侵犯辩护权
1.效果
由此获得的证据应当依据非法证据排除规则予以审查，符合排除条件的，应当予以排除
2.案例研讨
一个人被起诉到法院之后，法院发现这个人该判无期徒刑，但是律师提出来说，根据《刑诉法》的规定，可能判无期死刑的案件从侦查阶段就要提供强制辩护的，但是这个案子在侦查的时候，公安机关没有为其提供法律援助的律师。现在到审判了，该怎么办呢？
（二）审判程序中侵犯辩护权
1.定性
属于判决剥夺或限制了被指控人的法定诉讼权利
2.效果
该程序结果应予以撤销并发回重审
3.扩张适用
辩护人未提供有效辩护时，也视为判决剥夺或限制了被告人的法定诉讼权利，产生相同的效果
十、刑事代理制度
（一）刑事代理的含义与种类
1.含义
代理人基于委托或法定关系，以被代理人的名义参加诉讼活动并进行诉讼行为，由被代理人能承担相应法律后果的制度
2.特征
（1）代理人是受本人的委托在诉讼中为本人代为诉讼行为的人
（2）代理人所为的诉讼行为的效力等同于本人亲自所为
3.刑事代理的种类
（1）公诉案件中的代理
（2）自诉案件中的代理
（3）附带民事诉讼中的代理
（二）公诉案件中的代理
1.被害人的代理人
（1）委托主体
被害人及其法定代理人或者近亲属
（2）委托时点
自案件移送审查起诉之日起，有权委托代理人
（3）代理人的地位
与公诉人的诉讼地位平等，具有独立的地位，可以独立发表代理意见，可以与辩护人、公诉人进行辩论
（4）代理人的权利
与辩护人的权利大体相同
2.被告人的代理人
从比较法上看，在轻罪案件中，被告人可以委托代理人到场代为出庭。我国刑事诉讼法持否定态度
研讨：为何我国不允许被告人代理
（三）自诉案件中的代理
1.委托主体
自诉人及其法定代理人
2.委托时间
随时可以委托
3.代理人的权利
与被害人的诉讼代理人权利相同
诉讼代理人行使以下权利必须达到自诉人的特别授权
（1）撤回起诉的权利
（2）与被告人和解的权利
（3）接受法院调解的权利
（4）承认被告人提出的反诉的权利
（四）附带民事诉讼中的代理
1.委托主体
当事人及其法定代理人
2.委托时间
（1）公诉案件中，自案件移送审查起诉之日起，有权委托
（2）自诉案件中，有权随时委托
3.代理人的权利
与一般民事诉讼中代理人的权利相同
第八讲 证据法学
第一讲 证据法的基础理论
一、证据法的谱系
1.英美法系证据法
（1）奠基
（2）集大成
（3）阐述
2.大陆法系证据法
（1）沉重历史
（2）缓慢发展
3.中国证据法
二、证据法的概念
（一）证据法
1.证据法是规定“单个证据的采纳标准”和“整体案件的证明机制”的法律
2.证据法的本质是为规制法庭上的事实认定活动而设置的规则体系
（二）证据
第50条第一款：可以用于证明案件事实的材料，都是证据
1.材料说：证据是用于证明案件的事实材料（微表情？肢体动作？运动形态？）
2.事实说：证据是用于证明构成要件的事实。这种学说已经被立法所抛弃，证据不等于事实，其只是主题认识事实的可能媒介
3.现代定义之提倡：证据是指证言、文书、物件或其他提出用以证明某一事实指存在或不存在之事务
（三）事实
第53条：公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象。故意隐瞒事实真象的，应当追究责任
1.概念
（1）事实是指“事情的真实情况”
（2）事实是“实际发生的事情、事件及通常存在的有形物体或外观，具有确实的绝对的真实性
2.诉讼法中的事实的特征
（1）事实是对客观发生情况的反应，具有真实性特征
（2）事实的样貌由人的感官和思维来把我，因此具有经验性的特征
（3）事实具有可陈述性的特征，命题的真假取决于陈述的内容与事实是否一致
3.事实与证据的关系
（1）证据并不等于事实，其只是主体认识事实的可能性媒介
（2）证据作为一种认识事实的媒介是否有效以及效力大小，需要在证明过程中进行审查检验
4.证据载体和证据性事实
（1）证据的载体是证据的形式，而证据性事实是证据的实质
（2）证据性事实不是事实本身，而是关于事实的主张。证据性事实是在法庭上向事实裁判者提供的证据主张的要素性事实
三、两个理论澄清
（一）证据法不调整证据程序
1. 证据法并不调整取证、举证和质证的关系
2. 取证、举证和质证属于刑事诉讼法规范的部分，分别对应侦查程序、证据出示程序和法庭调查程序，严格来讲，不属于证据法调整的范畴
3. 认证属于审判人员对证据的采纳和确认过程，属于证据法规范的对象
（二）证据法不以发现真实为唯一目的
1. 证据法是“规范发现事实真相活动的法律”，而非“发现事实真相的活动”
2. 证据法中的一些证据规则在一定程度阻碍了事实真相的发现，如非法证据排除规则
3. 侦查人员的使命是发现事实真相，裁判者的使命是对控辩双方提出的证据进行审查判断，并对控方的事实主张进行权威裁决
四、证据法的功能
（一）保护证据品质
通过证据规则事先排除不可靠的证据，以保障进入事实裁判者视野的证据的可靠性
传闻证据规则、意见证据规则、最佳证据规则等发挥了这种功能
（二）执行外部政策
证据法并不以保障真实发现为唯一目的，其还肩负着执行人权保障、交流秘密保护、效率促进等其他法律政策的使命
1. 刑讯逼供等侵犯人权获取的证据，因违背了人权保障的外部政策，即使是真实的，也应当予以排除
2. 辩护律师在执业过程中获取的当事人的秘密，为维护律师和当事人之间交流秘密的外部政策，即使该交流对侦查案件有价值，也不能强制辩护人披露相关秘密
3. 重复的、不必要的、显属拖延的证据，即使具有相关性，也会被排除
（三）规范权利运行
1. 证据法是以规范法庭审判程序为中心的法律，其主要规范的对象是法官评价证据的自由裁量权
2. 证据法通过排除不适格的证据来控制控辩双方的证据活动，特别是控诉方的侦查和起诉活动
侦查人员和检察官会根据证据规则和法院的判例来约束自己的取证和举证行为，提前筛选准备提交法庭的证据，避免因为证据被法院排除而导致控诉的失败
五、证据法的体系
（一）证据能力（可采性）规范
1.概念
证据能力（可采性）是指证据进入法庭并接受调查的资格，或称，作为法庭调查对象的适格性
（1）具有证据能力的证据是指具有关联性且依照证据规则应予容许，法庭应当决定调查的证据
（2）不具有证据能力的证据则应把其排除在法庭调查的门外，即使偶然进入法庭调查，也应要求事实裁判者忽略该证据
2.分类
（1）证明政策规则
该类规则是以保障证据的证明品质为目的而设置的证据能力规范，主要包括了关联性及其限制规则、验真法则、传闻证据规则、意见证据规则，等等。此类规则由于具有较强的技术性，也有人把其称之为“技术性规则”
（2）外部政策规则
外部政策规则是以贯彻独立于证明价值的外部政策而设定的证据能力规范。其主要包括了为了贯彻人权保障和阻吓违法侦查的政策而设置的非法证据排除规则，以及为了保护交流秘密而设置的特免权证据规则，等等
（二）证明力（可信性）评价规则
1.概念
证明力是指证据所具有的、对于判断事实真伪所发生的心证上的作用力，或称为左右裁判者心证的力量
这是大陆法系国家使用的概念。在英美法系，与之对应的概念应是证明效力或可信性（the weight or credibility）
2.种类
（1）逻辑法则（伦理法则）
事实存在与否的判断需要具备一般人不会普遍怀疑的妥当性。为了确保这种妥当性，法官的判断首先是运用原理（同一律、矛盾律、排中律和充足理由律）进行思考，这种思考法则就是逻辑法则
逻辑法则同数学或其他自然理论上的公理一样是不言自明的法则
（2）经验法则
虽然缺乏理论的支持，但通过经验自然掌握的法则。作为规律的因果性尚未明了，仅凭经验可以说的规则。经验法则是法官根据证据推论待证事实必不可少的法则
经验法则是由当时的经验导出的法则，在这个规律化的过程中缺乏“理论依据”，没有明确因果的必然性
印证规则是经验法则的一个典型体现
（3）口供补强法则
被告人承认犯罪的口供不能成为认定其有罪的唯一证据，需要其他外部证据的补强才能认定有罪
《刑事诉讼法》第55条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚
（三）司法证明规则
1.概念
司法证明本质是在事实裁判者参与下的控辩双方针对控诉事实主张进行证实或证伪的活动
具体包含负有证明责任的一方向法庭证明所主张的事实成立，对方对此控诉事实进行答辩或证伪，事实裁判者则针对负举证责任一方的事实主张是否成立进行裁判
2.种类
（1）证明对象
（2）证明责任
（3）证明标准
（4）推定
六、证据法的原则
（一）证据裁判原则
1. 认定案件事实只能以证据为根据
不得依靠神示、决斗或直觉等非证据形式认定案件事实
2. 证据的质量要求
认定案件事实只能以具备证据资格的证据为根据
3. 证据的程序要求
证据只有经过法庭调查程序才能作为裁判的根据
4. 证据的充分性要求
依靠证据认定案件事实必须达到法定的证明标准
（二）实质真实与形式真实
1.实质真实：法院在事实裁判时必须忠于事实真相
（1）法官可以自行调查核实证据
（2）法官需遵照口供补强法则不能仅凭口供定案
（3）法院认定被告人有罪要达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准
2.形式真实：只要有当事人的承诺，该事实就被认为真实
3.客观真实与法律真实之争
（1）客观真实理论
客观真实理论本质是真理符合论。真理符合论认为：一事件发生后，即被特定的主体所感知并留下存在的证据，随着时间的经过而成为不可改变的客观事实；在当下的人们通过直接感知和间接证据认知该事件，并针对该事实提出不同的命题，当命题与客观事实相符时，该命题即为真，不相符时即为假
按客观事实主义追求的证明效果的不同，可把客观真实分为积极的客观真实主义和消极的客观真实主义
（Ⅰ）积极的客观真实主义主张“有罪必罚”，犯罪发生后，国家就应当积极的去发现客观真实，对每一个犯罪者都毫无遗漏的处罚
（Ⅱ）消极的客观真实主义主张“不罚无辜”，事实的探知程序要尊重人权，避免无罪之人错误的受到处罚。 为确保不惩罚无辜，这种真实主义要求疑罪从无
（2） 法律真实理论
案件事实的历史特性使诉讼程序中的事实只能是相对真实，而不可能是绝对的确信，法律真实包含客观真实但不等于客观真实
它反对把客观真实作为证明标准，而主张退而求其次设置一种最大程度接近客观真实的标准，如排除合理怀疑的标准
法律真实承认人的认知的局限性。事实的经验性和可陈述性使现实中的事实证明问题变得复杂起来，例如，人的感官或思维对事实的把握是否准确，人的陈述是否基于亲身知识，陈述是否精确，陈述是否有修饰、增减的成分，等等？这些都需要进一步的分析和验真
A.诉讼法上的“真实”不同于自然科学探求的“绝对真实”。只有依据证据法所认定的“诉讼上的事实”才称之为“真实”
B.刑事诉讼法中的真实是实质的真实，而非“形式的真实”。但不是实体法意义上的“绝对真实”，而是“尽可能接近于真相的事实”
（三）严格证明与自由证明
虽然案件事实的证明需要运用证据，但在不同性质的事实上，运用证据进行证明的方式存在一定的差别。这是出于人权保障和诉讼效率的平衡考量
1.严格证明
（1）内涵：使用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序做出的证明
（2）适用范围：
以被告人的罪责为基础的实体法上的事实，即犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实
量刑情节只需自由证明即可，但倾向于加重被告人刑罚的情节事实需要严格证明
2.自由证明
（1）内涵：无需具备证据能力及经过合法的证据调查程序取得的证明称为自由证明
（2）适用范围：
一般而言，诉讼法上的事实一般认为只需自由证明
但是，实务中对诉讼条件和辅助事实，即关于证据证明力和证据能力的事实，尤其是自白任意性的证明，大多采用严格证明的方式进行处理
（3）注意事项
A.自由证明的对象同样是诉讼中的要证事实，依然需要依靠证据进行证明
B.这些证据应当在法庭上出现，并给对方当事人争辩证明力的机会
C.自由证明即可的事实并不妨碍以有证据能力并经合法调查的证据进行证明。换句话说，举证者也可慎重其事，依严格证明的方式去证明仅需自由证明的事实
第九讲 强制措施
一、强制措施的概念
（一）狭义强制措施和广义强制措施
1.狭义强制措施
指国家为保全犯罪嫌疑人、被告人，而对其采取的限制其人身自由的强制性方法。我国强制措施采取狭义的概念
2.广义强制措施
又称强制处分，是国家机关为保全被追诉人，搜集证据而对受处分人施加的强制性的方法
（1）对人的强制
（2）对物的强制和对隐私的强制
（二）相关概念辨析
1.区别于具有实体制裁性质的刑罚、行政处罚
（1）刑事挤压时间和刑罚时间的折抵
（2）刑事羁押时间和行政拘留时间的折抵
2.区别于民事诉讼、行政诉讼强制措施
（1）目的不同
民事、行政强制措施属于惩罚措施
（2）决定主体不同
民事、行政强制措施只能由法院决定
（3）适用对象不同
民事、行政强制适用所有妨害诉讼行为的人
（4）适用条件不同
刑事诉讼强制措施的适用可能是是是妨害刑事诉讼的行为，民事、行政强制措施是已经实施妨害诉讼的行为
3.公民扭送是公民行使自卫权的方式并非强制措施
（1）内涵
扭送包括抓捕和移送两个环节，其适用具有紧急性质，是对犯罪嫌疑人人身自由的暂时剥夺
（2）性质
本质上是一种私力救济方式
（3）效果
类似于私人侦探使用紧急的逮捕措施，不受非法证据排除规则的限制
（三）强制措施的性质
（1）诉讼行为论
无论是广义还是狭义的强制措施都属于单纯的诉讼行为，不受法院事后的审查
A.从侦查到审判有无数个诉讼行为，如果每个诉讼行为都接受法院事后审查，则必然导致诉讼长久拖延
B.为避免诉讼拖延，诉讼行为应当与本案裁判一并接受审查，除法律另有规定的外，不得单独申请救济
（2）干预基本权行为论
A.无论是广义还是狭义的强制措施虽属于诉讼行为，但其具有实体性质。它具有实体和程序的双重性质
对被追诉人的逮捕干预了人身自由基本权，搜查住宅干预了人的住宅权、隐私权，扣押干预了人的财产权，监听干预了人的通讯自由和隐私权，等等
B.强制措施因此与宪法的基本权利体系挂上了钩
与公法上其他基本权干预形态相同，其需要遵循法律保留原则、比例原则。为实现法律在基本权利保护方面的协调性和平等性，应为此保留在违法处分时的救济途径
C.这种理论已成为现代法治国家的通说
二、强制措施的适用主体
（一）主体分工的模式
1.权利保障型：决定主体和执行主体分离模式
强制措施的决定采取法官保留原则，决定机关一般为法院，执行机关一般为申请强制措施的机关。国外法治国家或地区多采该模式
2.效力追求性：决定主体和执行主体合一模式
除特别情况外，决定机关也是执行机关，强制措施属于自我审批、自我实施的状况。我国多数强制措施的适用采取该种模式
（二）我国的适用主体
1.决定机关
我国采取效率追求型模式，针对不同的强制措施设定不同的决定机关，侦查机关、检察机关和法院都是决定机关
2.执行机关
三、强制措施的对象
（一）强制措施的对象范围
1.广义的强制措施之对象
（1）人
对人的强制措施。例如，拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕、身体检查等
A.对被告的强制措施。例如，对被告的拘传、逮捕
B.对点人的强制措施。例如，对证人的强制到庭、对第三人的搜查和身体检查。对第三人采取强制措施的要件更为严格
（2）物
此处的为才广义的理解，包括了动产、不动产
A.对被告人物的强制措施
B.对第三人物的强制措施。对第三人的物采取强制措施的要件更为严格
2.狭义的强制措施之对象
（二）强制措施对象的忍受义务
1.忍受义务的根据
为了追诉犯罪的目的而发动的强制处分具有维护公共利益的特征，是对公民基本权利的授权性干预。因此，作为强制措施对象的被追诉人和第三人负有忍受的义务
2.忍受义务不等于配合
忍受义务的界限是作证特免权。不强迫自证己罪、不得强迫特定主体作证
3.救济权利
在强制措施违法时，强制措施的对象或物的所有人享有救济的权利
四、强制措施的适用原则
（一）法定原则
法定原则，又称法律保留原则，国家机关采取强制措施干预公民的基本权利时，必须有法律的授权依据，并且遵守法律设定的要件和程序。否则即属于违法干预公民基本权利。
1.取得法律的授权
强制措施的种类必须有法律明确的授权，不得自创强制措施的种类
2.遵守法律的要件
强制措施的发动和实施必须遵守法律设定的要件和程序。否则，仅尊重法律的授权并无实质意义。但是，需要注意的是，要件的明确性具有重要的基本权保护的意义
3.令状主义
发动强制措施应向法律规定的部门申请令状，执行人员应遵循令状的权限和内容实施强制措施。令状应遵循特定明确原则（the requirement of particularity），以发挥令状对强制处分的节制作用，避免执法人员蛮横恣意执法。令状记载内容空泛模糊或概括记载的，则属于违法令状，应宣告无效
（二）比例原则
国家机关采取强制措施干预公民基本权利的手段和其欲达到的目的之间必须合乎比例，具备相当性的关系。国家不但应在决定强制措施时遵循比例原则，其在执行强制措施时仍要遵循比例原则
1.适当性原则
国家机关在选择强制措施时必须采取适合达成目的的措施，也即强制措施的采用应当合乎目的，不得超出现有目的或为其他目的而采取强制措施
2.必要性原则
如果有多种措施可达成目的，应当采取对公民侵害最小的那种。换句话说，在保证可达成目的的情况下，应选择对基本权最小干预的那种强制措施
3.相当性原则
又称狭义比例原则。国家机关采取的手段给公民基本权利造成的侵害和所欲达成的目的之间应具有相当性，两者不能过度失衡。强制措施对公民基本权利的限制之不利益不得超过其欲维护的利益。也即通俗讲的“禁止杀鸡用牛刀”
五、强制措施的同意
国家机关采取强制措施（广义）却欠缺实体事由或程序要件时，能否以受处分人同意而予合法化、正当化。该问题的分析应遵循以下思路
（一）原则
1. 在刑法上，被害人的承诺或推定承诺是阻却违法事由。在对警察违法行为评价时，被害人的同意可能会因为欠缺违法性而不构成犯罪
2. 部分基本权利是可以被权利人舍弃的，刑事诉讼法没有必要禁止经受处分同意的强制处分。但是基于人性尊严和公共利益的考量，还有部分基本权利是不允许舍弃的，例如，不能概括抛弃其自由权和生命权
（二）规制
1.排除同意的强制处分，该类强制处分排除了受处分人同意的空间，一共有两类
（1）本质上不可能同意的处分。例如，监听
（2）因涉及公共利益而无法同意的处分。例如，拘传、刑事拘留、逮捕等
2.容许同意的强制处分
（1）种类
包括搜查、扣押、检查等除去排除同意的强制处分之外的其他强制处分
（2）程序
需要对这种同意进行程序性控制，国家机关必须事先践行一定的程序，才能主张该强制处分因同意而合法。例如，事先口头或书面告知受处分人并无容忍义务，让其在自愿情况下签字
六、强制措施的控制
（一）事前审查机制
在强制措施发动前，必须经过国家机关的审查
1.自行审查
自行审查遵循的是国家机关内部的审查，是一种自律机制
2.第三方审查
第三方审查遵循的是权力机关相互制约的原理，是一种他律机制
（二）事后审查机制
1.强制处分决定后的执行过程中或执行后的审查
（1）紧急强制处分后的令状补申请
（2）逮捕后的羁押必要性审查
2.受处分人对强制处分提起救济
（1）申请解除强制措施
（2）申请变更强制措施
（3）申请排除非法证据
（4）申请国家赔偿、制裁违法强制处分人员
七、各项具体强制措施（狭义）
拘传
（一）概念
刑事诉讼中，国家办案机关对未被逮捕、拘留的被追诉人依法强制其到案接受讯问的强制措施
1.区别于提审
提审是对已经被羁押的被追诉人，拘传针对的是未被羁押的被追诉人
2.区别于传唤
传唤不是法定的强制措施，不具有直接的强制性，传唤不仅适用被追诉人，还适用其他当事人
（二）适用程序
1.决定和执行主体
（1）决定主体：公安机关负责人、检察院检察长和法院院长
（2）执行主体：各决定机关的警察
2.拘传程序
执行拘传的人不少于两人，应向被拘传人出示拘传证，并责令其在拘传证上签名、按手印
3.拘传到案地点
拘传到案地点必须是被拘传人所在的市、县内的地点，异地拘传必须通过该地办案机关协助
4.拘传持续时间
拘传持续时间不得超过12小时，案件重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，持续时间不得超过24小时
5.禁止连续拘传和疲劳审讯
两次拘传间隔的时间不得少于12小时，不得以连续拘传的方式变相拘禁被追诉人。被追诉人拘传到案后，应保证其饮食和必要的休息时间，禁止疲劳审讯
6.拘传讯问后的处理
（1）符合其他强制措施的条件，需要变更为其他强制措施的，应当在拘传期间作出决定并予以执行
（2）不需要采取其他强制措施的，应当立即释放
取保候审
（一）概念
国家办案机关责令被追诉人提出保证人或交纳保证金，以保证其不逃避和妨碍诉讼并随传随到的一种强制措施。它是一种限制人身自由的强制措施
（二）适用条件
符合下列条件之一的即可取保候审：
1.轻罪案件
可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑
2.无社会危险性的被追诉人
（1）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不至于发生社会危险性
（2）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的
3.羁押期限届满的被追诉人
羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。此处的羁押期限届满是指侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限届满
（三）取保候审的方式
取保候审有保证人保证和保证金保证两种方式。对于同一被追诉人的同一犯罪事实，不能同时使用保证人保证和保证金保证
1.人保：保证人保证
办案机关应责令被追诉人提出保证人并出具保证书，担保被追诉人在取保候审期间不逃避和妨碍刑事诉讼活动，并且随传随到
（1）保证人的条件
A.与本案无牵连
这是指保证人并不牵涉到本案的犯罪中去
B.有能力履行保证义务
要求保证人年满十八岁且精神正常
C.享有政治权利且人身自由未受到限制
D.有固定的住处和收入
有恒产则有恒心，并珍惜自己的名誉，重视自己的义务
（2）保证人的义务
A.监督义务。监督被取保人履行法律规定的义务
B.报告义务。发现被取保人可能发生会已经发生违反法定义务的情形时，应当及时向执行机关报告
（3）保证人未履行保证义务的处罚
A.罚款
保证人未履行保证义务的，由县级以上执行机关对保证人处以一千元以上两万元以下罚款
B.追究刑事责任
保证人与被保证人串通协助其逃匿或者明知被保证人藏匿地点而拒绝提供的，可能涉嫌刑事犯罪，应当依法追究保证人的刑事责任
2.财产保：保证金保证
办案机关应责令被追诉人提出保证金并出具保证书，保证在取保候审期间不逃避和妨碍刑事诉讼活动，并且随传随到
（1）缴纳标准
起点为一千元并不设上限，综合考虑下列因素确定保证金的数额：
A. 保证诉讼活动正常进行的需要
B. 被取保候审人的社会危险性
C. 案件的性质、情节
D. 可能判处刑罚的轻重
E. 被取保候审人的经济状况
（2）收取和管理
A.由县级以上公安机关统一收取和管理
提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户，决定退还的，凭解除取保候审的通知或有关法律文书到银行领取退还的保证金
B.没收和退还的决定
保证金的退还由县级以上公安机关决定；保证金的没收，则应分情况处理：一般数额保证金的没收，由县级以上公安机关决定；较高数额保证金的没收，应当经地（市）级以上公安机关负责人批准
（四）被取保人的义务
1.一般性义务
被取保候审的人都应遵循以下义务：
（1）行动自由相对受限与到案的义务
A.未经执行机关批准不得离开所居住的市、县
B.住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告
C.在传讯的时候及时到案
（2）不干扰证明活动的义务
A.不得以任何形式干扰证人作证
B.不得毁灭、伪造证据或者串供
2.特定义务
办案机关根据案件情况，可以责令被取保人遵循以下一项或多项义务：
（1）不得进入特定的场所
（2）不得与特定的人员会见或者通信
（3）不得从事特定的活动
（4）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存
3.违反义务的后果
（1）没收保证金
由执行机关没收部分或全部保证金
（2）根据情况决定是否变更强制措施
A.继续取保候审，但责令被追诉人具结悔过，重新缴纳保证金或提出保证人
B.变更强制措施为监视居住或逮捕；情节严重需要变更为逮捕的，可以对被追诉人先行刑事拘留
（五）取保候审程序
1.审理程序：申请—审批程序
（1）申请人
被追诉人及其法定代理人、近亲属、辩护人
（2）决定机关
由公安机关、人民检察院、人民法院根据案件情况决定，在收到取保候审的申请后，应于七日之内决定是否同意
2.执行程序
（1）执行机关
公安机关和国家安全机关等机关
（2）宣布
向被取保人宣布取保候审的决定并由其本人在决定书上签名
（3）通知与执行
及时通知被追诉人居住地公安机关派出所执行。执行机关应责令被追诉人定期报告有关情况并制作笔录
（4）变更诉讼阶段的续保
侦查阶段采取取保候审的，案件进入审查起诉阶段和审判阶段后，是否需要继续取保候审或者变更强制措施，办案机关应当在七日内做出决定
决定继续取保候审的：
A. 不再重新收取保证金。
B. 取保候审的期限应当重新计算
（5）取保候审的期间
最长不得超过12个月
3.解除程序
（1）解除事由
A.取保候审期限届满
B.发现不应追究被追诉人的刑事责任
（2）解除方式
A.依职权决定
B.依申请，收到申请后七日内审查决定
监视居住
（一）概念与种类
国家办案机关在刑事诉讼中对被追诉人采取的一种命令其不得擅自离开住所或居所且对其活动予以监视、控制的强制方法。其可分为两类：一般监视居住和指定居所监视居住
1.一般监视居住
一般监视居住适用于两类被追诉人：
（1）符合逮捕条件，但有下列情形的被追诉人
A. 患有严重疾病、生活不能自理的
B. 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
C. 系生活不能自理的人的唯一扶养人
D. 因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的
E. 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的
（2）符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的
2.指定居所监视居住
（1）适用主体
A.无固定住处的。也即在办案机关所在的市县内无合法的住处
B.涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，且经上一级公安机关批准
此处的有碍侦查是指以下情形之一：可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的；犯罪嫌疑人、被告人在住处执行监视居住有人身危险的；犯罪嫌疑人、被告人的家属或者所在单位人员与犯罪有牵连的
（2）指定的居所应具备的条件
A. 具备正常的生活、休息条件
B. 便于监视、管理
C. 保证安全
D. 不得是看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所；不得是留置室、讯问室等专门办案场所。不得要求指定居所的监视居住人支付费用
（二）被监视居住人的义务
1.义务的内容
（1）行动自由严格受限与到案的义务
A.未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所
B.未经执行机关批准不得会见他人或者通信
C.将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存
D.在传讯的时候及时到案
（2）不干扰证明活动的义务
A.不得以任何形式干扰证人作证
B.不得毁灭、伪造证据或者串供
2.违反义务的后果
（1）情节较轻的: 继续监视居住，予以训诫责令具结悔过
（2）情节严重的: 变更强制措施为逮捕，并先行予以刑事拘留。情节严重的情形如下
A.故意实施新的犯罪
B.企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉的
C.实施毁灭、伪造证据或者串供、干扰证人作证的行为，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行
D.未经批准，擅自离开住处或指定的居所
E.未经批准，擅自会见他人，造成严重后果；或者两次未经批准，擅自会见他人
F. 经传讯不到案，造成严重后果；或者两次传讯不到案
（三）监视居住的程序
1.决定和执行机关
（1）决定机关：公安机关、人民法院和人民检察院
（2）执行机关：公安机关
决定机关应当将“监视居住决定书”和“执行监视居住通知书”及时送达执行机关。执行机关收到法律文书后24小时内通知被监视居住人住处或指定居所地的派出所，核实身份、住处、居所等情况后执行
2.执行程序
（1）宣读并要求签名
执行人向被监视居住人宣读“监视居住决定书”并要求其在决定书上签名或盖章
（2）监视方式
监视居住的方式可以采取电子监控、不定期检查等监视方法；在侦查期间可以对被监视居住人的犯罪嫌疑人的通信进行监控
（3）检察监督
人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法进行监督
（4）指定居所监视居住的通知家属
指定居所监视居住的，除无法通知家属的以外，应当在执行监视居住24小时内，通知被监视居住人的家属。无法通知的情形消失后应当立即通知被监视居住人的家属。无法通知家属的情况是：
A.不讲真实姓名、住址、身份不明的
B.没有家属的
C.提供的家属联系方式无法联系的
D.因自然灾害等不可抗力无法通知的
（5）监视居住的期间
A. 监视居住最长不得超过六个月
B. 变更诉讼阶段的续监
侦查阶段采取监视居住的，案件进入审查起诉阶段和审判阶段后，是否需要继续监视居住或者变更强制措施，办案机关应当做出决定。决定继续监视居住的，监视居住的期限应当重新计算
3.解除程序
（1）解除事由
A.监视居住期限届满
B.发现不应追究被追诉人的刑事责任
（2）解除方式
A.依职权决定
B.依申请，向决定机关提出申诉，要求解除监视居住
（3）解除过程
决定解除的，应当及时通知执行机关，并将解除的决定书送达被追诉人
4.期间折抵
指定居所监视居住的期间应当折抵刑期
（1）被判处管制的：监视居住1日折抵刑期1日
（2）被判处拘役、有期徒刑的：监视居住两日折抵刑期1日
刑事拘留
（一）概念与性质
1. 概念
公安机关、人民检察院遇到法定的紧急情况时，依法临时剥夺现行犯或重大嫌疑分子人身自由的强制措施
2. 本质
其本质是一种临时性的约束措施，具有紧急性的特征
3. 区分
（1）区别于具有行政处罚性质的行政拘留
（2）区别于具有司法惩戒性质的司法拘留
（二）适用条件
1.适用于现行犯或者有证据证明具有重大犯罪嫌疑的准现行犯，主要包括：
（1）现行犯
A.正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的
B.被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的
（2）重大嫌疑分子：准现行犯
A. 在身边或者住处发现有犯罪证据的
B. 犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的
C. 有毁灭、伪造证据或者串供可能的
D. 不讲真实姓名、住址，身份不明的
E. 有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的
2. 其他强制措施变更为逮捕强制措施的过渡阶段，应对被追诉人先行拘留
3. 监察机关留置的案件移送检察机关审查起诉时，应对被追诉人先行拘留
（三）拘留程序
1.决定与执行机关
（1）决定机关
A. 公安机关需要拘留的，由县级以上公安机关负责人批准并签发拘留证
B. 人民检察院需要拘留的，由检察长决定并由公安机关执行。检察院只有在下列情形才能决定适用拘留：
（Ⅰ）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的
（Ⅱ）有毁灭伪造证据或者串供可能的
（2）执行机关：公安机关
（3）对人大代表的拘留
A. 现行犯的拘留采报告制
对现行犯的拘留，决定拘留的机关应当立即向该人大代表所在的人民代表大会主席团或常务委员会报告
B. 其他原因的拘留采许可制
其他原因需要拘留的，决定拘留的机关应当报请该人大代表所在的人民代表大会主席团或常务委员会许可
2. 执行程序
（1）执行拘留过程。公安机关执行拘留，出示拘留证，并要求被追诉人在拘留证上签名或盖章
（2）移送看守所。拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时
（3）通知家属。应在拘留后24小时内通知被拘留人的家属
A. 下列情形可以不通知家属：
（Ⅰ）无法通知
（Ⅱ）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查
B. 无法通知或有碍侦查的情形消失后应当立即通知被拘留人的家属
C. 对于没有在24小时以内通知家属的，应当在拘留通知书中注明原因
3.拘留后的紧急讯问
公安机关及其他专门机关应当在拘留后的24小时之内进行讯问。讯问后做以下处理：
A. 发现不应当拘留的，必须予以释放并发释放证明
B. 发现应当逮捕的，应及时向检察院申请逮捕
C. 对需要逮捕而证据不足的，可以取保候审或监视居住
4.拘留的期间
拘留的期间一般最长可达37日
（1）拘留后24小时内进行讯问并决定是否释放
（2）公安机关认为被拘留的人需要逮捕的：
A. 应当在拘留后的3日以内提请检察院审查批准
B. 特殊情况下，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查批准的时间可以延长1-4日
C. 对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，经县级以上公安机关负责人批准，提请审查批准的时间可以延长至30日
D.犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，在30日之内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限至查清其身份之日起计算。对有证据证明有犯罪事实的案件，也可按其报的姓名提请批准逮捕
E.人民检察院应自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日内作出批准逮捕与否的决定。检察机关对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在14日内作出决定，特殊情况下可延长1-3日
逮捕
（一）概念
国家办案机关为防止被追诉人逃避或妨害刑事诉讼活动，防止其发生社会危险性，而依法对其予以羁押的一项强制措施。逮捕是强制措施中最严厉的一种
（二）适用条件
1.事实条件：有证据证明有犯罪事实
（1）既可以是单一的犯罪事实，也可以是多个犯罪行为中的一个犯罪事实
（2）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的
（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实
2.刑罚条件：可能判处有期徒刑以上的刑罚
3.社会危险性条件：有逮捕的必要
采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性：
（1）可能实施新的犯罪
（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的
（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的
（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的
（5）企图自杀或者逃跑的
（三）逮捕的权限
1.立法模式
决定权和执行权分立模式
2.决定机关
（1）二分模式
审前阶段由检察院批准；审判阶段由法院决定
（2）检察机关的捕诉一体
检察机关内部负责审查逮捕的部门和负责公诉的部门合二为一
3.执行机关
逮捕都必须交由公安机关执行
（四）逮捕的程序
1.逮捕的申请—批准程序
（1）公安机关申请
由县级以上公安机关负责人批准，制作提请批准逮捕书一式三份，连同案卷材料、证据，移送同级人民检察院审查
（2）审查期限
A.被追诉人已拘留的，检察院应在接到提请批准逮捕书的7日内作出批准与否的决定
B.被追诉人未被拘留的，检察机关应在接到提请批准逮捕书的15日内作出批准与否的决定，重大、复杂案件不超过20日
（3）决定类型
A.符合条件的，作出批准逮捕的决定，送达批准逮捕决定书
B.不符合条件的，作出不批准逮捕的决定，送达不批准逮捕决定书，需要补充侦查的应同时通知公安机关
（4）决定的执行
A.批准逮捕的，被追诉人未被拘留的，应及时采取逮捕措施
B.未批准逮捕的，应当立即释放在押的被追诉人或变更强制措施
（5）不逮捕决定的救济
A.复议
公安机关对于检察院不批准逮捕的决定，可以要求复议。但不影响原决定的执行，被追诉人在拘留的，应当立即释放或变更强制措施
B.复核
复议后意见仍不被接受的，可以向上级人民检察院提请复核，上级检察院及时做出是否变更的决定，并通知公安机关和下级检察院
2. 人民检察院决定逮捕的程序
（1）自侦案件的申请—审查批捕
检察机关侦查部门侦查的案件，由侦查部门提出逮捕申请，向本院负责捕诉的部门移送审查批捕
（2）审查起诉阶段的依职权决定逮捕
审查起诉阶段，检察机关审查起诉部门发现未逮捕的被告人符合逮捕条件应予以逮捕的，经检察长决定，可以决定予以逮捕，并交公安机关执行
3.人民法院决定逮捕的程序
（1）决定
公诉或自诉案件中未逮捕的被告人，法院认为符合逮捕条件应予以逮捕的，可以决定逮捕
（2）执行
将逮捕决定书交由公安机关执行，被告人被逮捕后，人民法院具有通知家属或单位的义务，在24小时内通知被逮捕人的家属或单位
（3）紧急讯问
对于被逮捕的人，审判人员必须在24小时内进行讯问，如果发现不应逮捕的，应当报请院长批准后，变更强制措施或立即释放
4. 逮捕的执行
（1）执行机关
公安机关，执行逮捕的侦查人员不得少于两人
（2）执行过程
执行逮捕时必须向被逮捕人出示逮捕证，责令被逮捕人在逮捕证上签名或盖章
（3）执行后送押
应立即将被逮捕人送交看守所
（4）通知家属
在逮捕后24小时之内通知被逮捕人的家属或单位，向家属或单位送达逮捕通知书，无法通知的除外
（5）逮捕后的紧急讯问
逮捕的发动机关在24小时之内进行讯问，发现不应逮捕的，应当立即释放或者变更强制措施
（五）逮捕决定的救济
1.逮捕的变更、撤销或解除
（1）逮捕的变更和撤销
A.依职权
办案机关发现采取逮捕措施不当的，应当及时撤销或变更。公安机关释放被逮捕人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院
B.依申请
被追诉人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施，办案机关收到申请后，应在3日内作出决定。不同意变更的，办案机关负有加重的告知义务，应当告知申请人并说明不同意的理由
（2）逮捕的解除
2.羁押的必要性审查
被追诉人被逮捕后，检察院仍应当对羁押的必要性进行审查，对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。其本质是强制措施中的法律监督权的具体化
（1）审查方式
A. 听取辩护方的意见：审查被追诉人提交的不需要继续羁押的理由和证明材料；听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见
B. 听取控诉方的意见：听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见，了解是否达成和解协议；听取现阶段办案机关的意见；听取侦查监督部门、公诉部门的意见
C.调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况
（2）不需要继续羁押的情形
经检察院审查后，认为不需要继续羁押的，应当建议予以释放或变更强制措施。不需要继续羁押的情形有以下两类：
A.应当建议予以释放或变更强制措施的情形
（Ⅰ）证据事实发生变化而发现不符合逮捕条件
案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；
（Ⅱ）侦查情势发生变化而不再具有逮捕的社会危险性
案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的
（Ⅲ）已无逮捕的现实意义
继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的
B.可以建议予以释放或变更强制措施的情形
（Ⅰ）推定社会危险性较低的犯罪形态或犯罪嫌疑人
预备犯或者中止犯；共同犯罪中的从犯或者胁从犯；过失犯罪的；防卫过当或者避险过当的；主观恶性较小的初犯；系未成年人或者年满七十五周岁的人；与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；患有严重疾病、生活不能自理的；系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人。
（Ⅱ）可能判处的刑罚较轻的案件
可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的
3.审查的决定程序
由办案检察官报检察长或分管副检察长批准，以本院名义向办案机关发出予以释放或变更强制措施建议书，并要求办案机关在十日内回复
（1）办案机关未回复的，检察机关可以本院名义向其发出纠正违法通知书，要求其及时回复
（2）办案机关没有采纳建议的，应当说明理由和依据
第十讲 期间与送达
一、期日
（一）概念与特征
1.概念
公安司法机关的诉讼参与人共同进行刑事诉讼活动的特定时点
2.特征
（1）协同性，它是共同进行诉讼活动所确定的时间点
（2）可变性，期日多由制定或商定而成，可以变动
（3）精确性，期日是一个特定的时间单位
（二）期日的拘束力
期日本身具有拘束力，部分诉讼参与者延误日期未到场时将导致一定的程序后果
1.法官必须始终出庭，否则不得审判
2.检查官需要到场，否则诉讼程序违法
3.自诉人经通知后不到场的视为撤回自诉
4.被告人不到场的不得审判，否则诉讼程序违法
5.辩护人不到场的不得审判，否则诉讼程序违法
6.证人或鉴定人经通知有到场义务，不到场的，可以强制其到庭，也可以处拘留或罚款之处罚
二、期间
（一）概念和分类
1.概念
公安司法机关和诉讼参与人进行刑事诉讼活动应当遵守的时间期限
2.分类
（1）裁定期间和法定期间
（2）训示期间和失权期间
A.训示期间
纵然有违反情形，对诉讼行为的效力也无影响
B.失权期间
违反该期间就会丧失该诉讼行为的权利，如上诉期间，羁押期间。
（二）期间设定的根据
1.平衡诉讼质量和诉讼效率
2.考虑公安司法机关进行诉讼活动所必须的时间
3.考虑诉讼参与人在诉讼活动中有效维护合法权益的需要
（三）期间的计算
1.计算单位
时、日、月；
2.计算方法
（1）以日计算的，应从次日开始计算期间
（2）以月计算的，以公历月为准
A.自本月某日至下月同日为一个月
B.期间起算日为本月最后一日的：
（Ⅰ）一般情况是至下月最后一日为一个月
（Ⅱ）当下月同日不存在的，自本月某日至下月最后一日为一个月，例如：1月31日到2月28日为一个月
（Ⅲ）半个月一律按十五日计算
3. 期间计算的特殊规定
（1）期间的最后一日为法定节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满之日
例如：期间到10月6日届满，但是10月6日为国庆节假期，此时应到10月8日届满
（2）法定期间的计算不包括路途上的时间
（3）重新计算期间的情形
在诉讼过程中，出现新的事实需要重新做出新的诉讼行为时，就会重新计算期间：
A. 需要重新做出新的侦查行为：侦查期间发现嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限
B. 需要重新做出新的审查起诉行为：审查起诉阶段，补充侦查的案件移送后，重新计算审查起诉期间
D. 需要做出新的审判行为：
（Ⅰ）审判阶段补充侦查后又移送的
（Ⅱ）简易程序转为普通程序的刑事案件，转化后次日重新计算审理期间
C.公诉案件改变管辖的，从改变后的办案机关收到案件之日起计算办案期限
（四）期间的耽误与恢复
1.诉讼机关期间的耽误与恢复
出现以下诉讼障碍事由时，诉讼机关可把该诉讼障碍事由耽误的期间不计入法定的办案时间，该诉讼障碍事由消失后再继续计算期间：
（1）不计入侦查羁押期间：犯罪嫌疑人身份不明的期间
（2）不计入审查起诉期间：没收违法所得案件：公安机关补充证据的时间不计入审查起诉期限
（3）不计入审判期间：
A.中止审理和延期审理的期限
B.决定开庭审理的二审公诉案件：检察院查阅案卷的时间不计入审理期间
C.没收违法所得案件：公告期间和请求刑事司法协助的期间不计入审判期限
（4）概括不计入办案期间：对被追诉人做精神病鉴定的期间不计入办案期限。
2.当事人期间的耽误与恢复
当事人因正当事由单位法定期间的，可申请不把耽误期间计入法定期间，并接续耽误之前的状态恢复期间的计算
（1）申请主体
必须是当事人
（2）申请理由
必须是由于不得抗拒的原因或其他正当理由
（3）申请时点
障碍消除后5日内
（4）决定机关
由审判本案的法院裁定是否予以恢复，理由成立的，应裁定恢复期间，准许其继续进行未完成的诉讼活动
（五）刑事诉讼的法定期间
1.强制措施期间
（1）传唤、拘传
最长不得超过12小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，持续时间不得超过24小时。两次拘传间隔的时间一般不得少于12小时
（2）取保候审
取保候审的期限最长不超过12个月。被取保候审的人住址、工作单位和联系方式发生变动的．应在24小时内向执行机关报告
（3）监视居住
A.监视居住的期限最长不得超过6个月
B.指定居所监视的，应当在执行监视居住后24小时内通知被监视居住人的家属
（4）刑事拘留
A.公安侦查的案件的拘留期限
（Ⅰ）一般不超过10日
（Ⅱ）案情重大、复杂的不得超过14日
（Ⅲ）对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限，不超过37日
B. 检察院对监察机关移送案件先行拘留期限：
（Ⅰ）应当在拘留后10日内做出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定
（Ⅱ）特殊情况可以延长1日至4日
C. 检察院直接受理的案件拘留期限：一般14日，特殊17日
D. 刑事拘留中的几个24小时
（Ⅰ）拘留现行犯、重大嫌疑分子后，应当24小时内将被拘留人送看守所羁押
（Ⅱ）除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时内，通知被拘留人的家属
（Ⅲ）办案机关应当在拘留后的24小时内进行讯问
E. 逮捕
（Ⅰ）逮捕的审查期间
应当在接到提请批准逮捕书后的7日以内作出是否批准逮捕的决定
（Ⅱ）逮捕中的两个24小时
第一，及时通知
逮捕后，除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属
第二，紧急讯问
人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问
2.羁押期间
（1）侦查羁押期间（最长期间：2基本+1上级检察院批准+2省自治区直辖市检察院批准+2省自治区直辖市检察院批准+x最高检批准）
犯罪嫌疑人逮捕后提起公诉前的这一段羁押期间被称为侦查羁押期间。该期间一般不得超过两个月。侦查羁押的延长采取检察院审批的控制模式，辩护方并无置喙的空间
A.第一次延长：案情复杂的延长
案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月
B.第二次延长：重大复杂案件的延长
下列案件，期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：
（Ⅰ）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件
（Ⅱ）重大的犯罪集团案件
（Ⅲ）流窜作案的重大复杂案件
（Ⅳ）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件
C.第三次延长：重刑犯延长
对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，上述期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月
D.第四次延长：较长时间不宜交付审判的延长
因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理
（2）审查起诉羁押期间和审判羁押期间
如果在审查起诉阶段和审判阶段犯罪嫌疑人仍然被采取逮捕措施的，审查起诉羁押期间和审判羁押期间是和审查起诉、审判的期间重合的
3.审查起诉期间
人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，应当在1个月以内作出决定。
重大、复杂的案件，经检察长批准，可以延长15日
4.审判期间（最长审理期限：3+3上一级人民法院批准+x最高人民法院批准）
法院审理公诉案件，应当在受理后2个月以内宣判，至迟不得超过3个月。在下列情况下可以延长审理期限
（1）第一次延长：死刑和重大复杂案件的延长
下列案件，经上一级人民法院批准，可以延长3个月。
A. 可能判处死刑的案件
B. 附带民事诉讼的案件
C. 重大复杂案件：
（Ⅰ）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；
（Ⅱ）重大的犯罪集团案件；
（Ⅲ）流窜作案的重大复杂案件；
（Ⅳ）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件
（2）第二次延长：特殊情况的延长
因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准
5.上诉期间
（1）不服刑事判决的，上诉、抗诉期间为10日
（2）不服刑事裁定的，上诉、抗诉期间为5日
（3）不服附带民事诉讼判决的上诉、抗诉应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定
三、送达
（一）送达的概念和特征
1.概念
公安司法机关按照法定程序和方式将诉讼文书送交相关收件人的诉讼活动。送达的本质是诉讼机关为保障诉讼参与人知情权所必须履行的告知义务
2.特征
（1）送达主体是公安司法机关
（2）送达内容是有关诉讼文书
（3）送达方式和程序是法定的
（二）送达的方式和程序
1.直接送达
公安司法机关派员将诉讼文书直接送交收件人
2.留置送达
收件人和代收人均拒绝签收，送达人依法将诉讼文书留在收件人住处。调解书不适用该方式
3.委托送达
有权送达人委托收件人所在地的公安司法机关代为把诉讼文书送交收件人
4.邮寄送达
通过邮局将诉讼文书用挂号信方式邮寄给收件人。挂号信回执上注明的日期就是送达日期
5.转交送达
（1）概念：公安司法机关将诉讼文书交收件人所在机关、单位代收后，由该机关、单位转交收件人
（2）范围：多适用于军人、正在服刑人、被采取强制性教育措施的人
第十一讲 立案与侦查
一、立案
（一）概念与分类
1.概念
公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报、自首等方面的材料依照管辖范围进行审查，以判明是否确有犯罪事实存在以及应否追究刑事责任，进而决定是否作为刑事案件进行侦查或审判的一种诉讼活动
2.本质
立案本质上是决定案件一开始能否进入刑事诉讼程序的活动
3.分类
（1）侦查立案
A.公安机关与其他侦查机关的立案
B.检察机关的立案
（2）审判立案
无需检查而由人民法院直接受理的刑事案件
A.告诉才处理的案件（侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻事由等）
B.被害人有证据证明的轻微刑事事件
C.公诉转自诉案件
（二）立案的功能
1.开启刑事诉讼程序且赋予被疑者犯罪嫌疑人的诉讼的为
2.为侦查提供依据和基础
（1）赋予侦查活动合法性
（2）为侦查提供线索和方向
3.保障公民和法权益
（1）保障被害人诉权：积极对有罪之人立案侦查
（2）保障被控诉人自由权：避免对无辜者发动错误侦查
4.为研究和分析犯罪活动提供信息
（1）确立打击犯罪的重点
（2）制定预防犯罪的对策
（三）立案材料的来源
1.诉讼机关自行发现或其他机关移送的案件
（1）公安机关或者检察院自行发现的犯罪事实或者犯罪嫌疑人
（2）上级诉讼机关的交办和其他机关移送的案件
2.单位或者个人的报案、举报或控告
（1）报案：发现有犯罪事实发生，但不知犯罪嫌疑人为何人
（2）举报：发现有犯罪事实发生，且知道犯罪嫌疑人为何人
（3）被害人的控告
3.犯罪嫌疑人的自首
（四）立案的条件
1.有犯罪事实
（1）必须是刑法规定的犯罪行为，而非一般违法等犯罪行为
（2）有一定的证据证明犯罪事实确已发生
2.需要追究刑事责任
（1）不需要追究刑事责任的情形
A.情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的
B.犯罪已过追诉时效期限的
C.经特赦令免除刑罚的
D.依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的
E.犯罪嫌疑人、被告人死亡的
F.其他法律规定免予追究刑事责任的
（2）除非启动再审，不得就同一受判决宣告定案的罪行再次立案追究其刑事责任
3.立案条件的立法检讨
立案的两个条件在理论上一般被称为诉讼要件或称程序障碍事由，上述诉讼要件一般被称为起诉要件或审判要件，而我国竟把其作为侦查发动的要件，实属立法对侦查要件的误读。试想，在没有进行一定的侦查的情况下，何从判断是否是犯罪，何从得知情节是否显著轻微、危害不大？
4.立案条件的比较法考察
（1）侦查的原因与立案的条件
在很多法治国家并不存在立案程序，控告、自首等都被视为侦查的原因或侦查的端绪，而在我国立案决定才能被视为侦查的原因
（2）侦查的门槛与立案的条件
A.为了避免对公民的基本权利造成无谓侵扰，许多法治国家或地区也设定了侦查的门槛，这种门槛是非常低的：认为存在犯罪嫌疑，即可发动侦查
B.从实质解释的角度讲，我国的立案条件即是侦查的门槛，立案的两个条件不能被理解为较高的侦查门槛，而应理解为：以自身经验认为存在犯罪嫌疑存在
5. 我国存在立案程序的特殊原因
（1）很多法治国家对强制性侦查措施的控制比较严格，所以，即使没有立案程序也不会导致公民受到侦查的过度滋扰
（2）由于我国侦查措施大都带有强制性特征，但对侦查措施的控制密度比较低，我国的立案程序实质上构成了发动强制侦查的界限，也被作为控制强制侦查权的一种手段
（五）立案程序
1.对立案材料的接受
（1）诉讼机关无差别接受原则
（2）诉讼机关的为告发人的保密义务和保护义务
（3）填写受理刑事案件登记表并出具回执
2.对立案材料的审查
（1）审查事项
是否属于本部门管辖、是否符合立案条件
（2）补充证据
A.可以要求告发人补充材料或说明情况。
B.公安司法机关也可自行调查、收集证据，必要时可以采取勘验、检查、鉴定、询问知情人等一般调查方法
3.对立案材料的处理
（1）决定立案
A.承办人填写立案报告书
B.将立案报告书连同有关证据报送本机关主管领导审批
C.经批准后，填写立案决定书，由负责审批的人签名或者盖章
（2）决定不立案
（1）制作不立案决定书
（2）经主管机关和主管部门的负责人批准
（3）案件来源于控告人提出的控告的，公安机关应当制作不予立案通知书，在3日内送达控告人
（3）移送其他主管机关处理
受案部门认为不符合立案条件但认为属于违法行为时
（1）认为需要进行党纪政纪处分的，移送监察机关
（2）需要给予行政处分的，移送其他主管机关处理
（六）立案救济
1.控告人对不予立案的程序性救济
控告人收到不予立案决定书的，享有两种救济权
A.向原决定机关复议的权利
B.向人民检察院申诉的权利
2.立案监督（检察院）
人民检察院对诉讼机关的立案活动依法进行法律监督
（1）有案不立
A. 认为不符合立案的实质或形式条件的
（Ⅰ）应当及时告知投诉人
（Ⅱ）不属于被投诉公安机关管辖的，应当告知投诉人有管辖权的公安机关并建议其向该机关控告或移送
B. 公安机关尚未作出不予立案决定的，移送公安机关处理
C. 认为符合立案条件，公安机关已作出不予立案决定的：
（Ⅰ）经检察长批准，应要求公安机关书面说明不立案的理由
（Ⅱ）认为不立案的理由不成立的，经检察长或者检察委员会决定，应当通知公安机关立案
（2）无案乱立
有证明表明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者办案人员利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益的，且已采取强制性侦查措施
A.经检察长批准，应当要求公安机关书面说明立案理由
B.检察院经调查核实，认为立案理由不成立，经检察长或检察委员会决定，应当通知公安机关撤销案件
（3）立案监督中的违法处理
在立案监督中，发现侦查人员涉嫌徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等违法违纪行为的，应当移送监察机关处理；涉嫌职务犯罪的，应当依法立案侦查
3.立案机关的撤案和终止侦查
（1）撤销案件（不应追究刑事责任）
经过侦查，发现有不应当追究刑事责任情形的，应当予以撤案。撤销案件，又发现新的证据，应当重新立案
（2）终止侦查（发生刑事案件但人弄错了）
经过侦查，发现有犯罪事实需要追究，但不是立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查。终止侦查后，又发现新的证据认为有犯罪事实需要追究的，应当继续侦查
二、侦查基本理论
（一）侦查的概念
1.概念
侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件依法进行收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。其实质就是保全犯罪证据和犯罪嫌疑人人身的活动
2.特征
（1）侦查主体特定
（2）侦查活动具体内容特定
（3）侦查活动遵循法定原则
（4）侦查程序具有双重性质：行政和司法性质？
3.侦查的本质
侦查是为提起公诉与否的决定而预作准备的程序
4.侦查的任务
（1）侦破案件的任务
收集并保全证据，将可能为有罪判决的案件移送提起公诉，将不可能为有罪判决的案件现行过滤出去
（2）预审任务
对证据材料的真实性、合法性和证明力予以审查
（二）侦查的构造
1.纠问式侦查观（我国）
侦查是侦查机关单方调查犯罪嫌疑人的程序，应承认侦查程序本来就是强制的。犯罪嫌疑人有接受侦查讯问的义务
2.控辩式侦查观
侦查只不过是侦查机关独自进行的诉讼准备活动，犯罪嫌疑人也单独进行准备。强制处分是为了将来进行审判，应由法院单独决定
（三）侦查工作原则
1.任意侦查原则
为了达到侦查的目的可以进行必要的调查，调查应以非强制的任意侦查为原则，法无授权不得实行强制措施
2.强制处分法定原则
使用强制处分的侦查称为强制侦查，强制侦查只有在法律授权的领域且取得相应的令状时才能实施
3.侦查效率原则
4.客观全面原则
5.勤勉侦查原则
6.侦查法治原则
7.秘密侦查原则
（1）概念
侦查程序不得公开，在侦查程序中依法执行职务的人员，除有维护公共利益或保护合法权益的必要外，不公开侦查中因执行职务知悉的事项
（2）秘密侦查的目的
A.保护被告人权利
侦查信息的公开，容易导致媒体舆论对犯罪嫌疑人的审判，减损受无罪推定原则保护的机会，对审查起诉和审判带来不当压力
B.保护关系人的权利，避免泄露关系人的隐私
C.避免走漏风声，造成证据收集的障碍
（3）秘密侦查的监督
在法治国家，为避免侦查不公开导致犯罪嫌疑人沦为侦查讯问的客体，都赋予辩护人在侦查人员讯问被告人的在场权和陈述意见权
（四）侦查行为的法律控制
1.现状
强制性侦查措施干预了公民的基本权利，应当对其进行程序性控制。在现行法律框架下，对侦查权的程序性控制主要表现在以下两个方面：
（1）审前阶段
A. 侦查机关内部科层制的自律机制
B. 检察院对逮捕强制措施的审批，对违法侦查行为的检察监督，对非法侦查获取证据的排除
（2）审判阶段
A.法院对非法侦查获取证据的排除
B.对违法侦查造成公民财产、人身损害的国家赔偿
2.改革展望
（1）建立外部控制机制：二阶层控制模式
A.审前阶段以检察机关为中心的控制模式
B.审判阶段以法院为中心的控制模式
（2）增强辩护方的防御权
（3）提升侦查能力和水平
三、侦查行为
（一）询问犯罪嫌疑人
1.概念
侦查人员依照法定程序以言词方式，向犯罪嫌疑人查问案件事实和其他与案件有关问题的一种侦查活动
（1）讯字释义
（2）询字释义
2.讯问犯罪嫌疑人的规则
（1）讯问的主体
由检察院或公安机关的侦查人员进行。讯问时的侦查人员不得少于两人
（2）讯问的时机
A.一般有侦查人员根据侦查时机确定
B.为避免对犯罪嫌疑人的过度滋扰和过早讯问造成打草惊蛇的后果，非有必要，不得先行传讯犯罪嫌疑人
（3）讯问的地点
A.讯问未在押的犯罪嫌疑人
可以传唤或拘传到场，也可以直接到犯罪嫌疑人的住处进行讯问
B.讯问在押的犯罪嫌疑人
应当在犯罪嫌疑人被逮捕拘留户的24小时之内进行讯问，送交看守所羁押后，讯问只能在看守所进行
多次讯问
保障口供的稳定与真实
保障一次口供被排除后仍有其他口供证明其罪行
（4）讯问犯罪嫌疑人的保障措施
A.保障犯罪嫌疑人陈述的自愿性的措施
①从正面告知
其有不被强迫自证己罪的权利和聘请辩护律师的权利；为保障其供述的自愿性，任何人都不得强迫他回答。但是，如果其如实供述自己的罪行可以从宽处理。这种告知已接近沉默权告知
②从反面告知
如果其自愿回答侦查人员的提问，他应当如实回答。但是，与本案无关的问题，其有权拒绝回答
③讯问犯罪嫌疑人应当遵循严格的法定程序
严禁刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法进行讯问。符合非法证据排除规则的，应当排除非法证据
B.保障讯问沟通的顺畅和准确的措施
讯问特殊主体时通知辅助人参加的义务：
①讯问聋哑人，应通知通晓聋哑手势的人参加
②讯问不通晓通用语言文字的人，应通知翻译人员参加
③讯问未成年人，应通知其法定代理人到场
C.保障通讯内容时候可检验性的措施
①犯罪嫌疑人的供述、辩解应当记入笔录，由犯罪嫌疑人签字以保障其准确性
②讯问笔录必须是一问一答式的，应把讯问经过（开始时间、结束时间、询问人的姓名）也记入讯问笔录
D.保障讯问程序正当性的措施
①赋予犯罪嫌疑人聘请辩护律师的权利
自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权随时委托辩护律师
②建立讯问录音录像制度
以录音录像证明讯问过程的合法性。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或录像
（二）询问证人、被害人
1.询问证人
（1）概念
询问证人是指侦查人员依照法定程序以言词方式向证人调查、了解案件情况的一种侦查行为
（2）询问证人的规则
A.主体：只能由侦查人进行
B.地点：可以在现场进行，一般到证人所在单位、住处或证人提出的地点进行询问
C.询问证人的方式
①告知证人的权利和义务
询问证人应当告知其如实陈述的义务以及违反义务应当负的刑事责任，同时告知其相应的权利
②分开询问
询问证人应当分别进行，避免证人之间相互干扰，未能分别进行的可导致证人证言的排除
③保障证人客观作证
证人不享有沉默权，但是其享有不被强迫自证己罪的权利。询问人不得以提示性、暗示性的方式询问，更不得以暴力、胁迫、引诱、欺骗等非法方法逼取证人证言
④确保询问内容的事后可检验性
制作询问笔录并由证人核对、签字，侦查人员也要签字
⑤确保询问内容的特别可靠性的制度
一些法治国家建立了询问证人录音录像制度。我国并无该制度
一些法治国家为遵守传闻法则，预料证人在审判时不能到场时，为保障传闻的特别可靠性，允许被告人在场并对证人亲自诘问。我国并未规定此种被告人的在场权
2.询问被害人
（1）基本概念特征
被害人是遭受犯罪行为侵害而与案件处理结果具有直接利害关系的主体。由此可见
A.被害人是刑事诉讼的当事人
B.被害人既可以是自然人也可以是法人等单位主体
C.他们与案件的处理有直接的利害关系
被害人影响性陈述→量刑证据
被害人与证人的不同
（2）询问规则
A.准用询问证人的规则
B.注意分析被害人的陈述有无夸大失实的情况
C.应避免被害人在侦查过程中受到第二次侵害，在询问被害人时，应特别注意不要扩大他们的精神损害
（三）勘验、检查
1.勘验
（1）概念
A.广义的概念
在侦查中凭借五官对物体的状态进行地辨认，以发现犯罪所留下的痕迹和物品。勘验的对象既包括现场、物品、尸体等静态物，又包括人的身体这一活体。当勘验的对象是人的身体时，被称为检查身体。日本采取的是广义的勘验概念
B.狭义的概念
在侦查中凭借五官对死体物进行的辨认。此时勘验的对象仅指死体物，包括了现场、物品和尸体。我国立法严格区分了勘验和检查，因此，我国采取的是狭义的勘验概念
（2）分类
（1）现场勘验
A.观察现场物品和痕迹的原始状态，据此分析作案情况
B.现场勘验的程序
①保护现场并出事勘验证
②收集各种现场证据
③制作勘验笔录和现场图并由侦查员、勘验人和见证人签名
④拍摄现场照片、重大案件的现场应进行录像
（2）物证检验
A.一般情况：侦查人员对收集到的物品痕迹进行的检查和验证
B.专业情况：指派鉴定人进行鉴定
C.制作笔录：制作物证检验笔录并由检验人和见证人签名
（3）尸体检验
侦查人员指派、聘请法医、医师对非正常死亡的尸体进行尸表检验或尸体解剖的活动。由法医或医师进行，制作笔录并由侦查人员、法医或医师签名
A.尸表检验
开棺进行尸表检验的需要县级以上公安机关负责人的批准并通知死者家属到场
B.尸体解剖
解剖尸体需要经县级以上公安机关负责人批准并通知死者家属到场
C.尸体检验后的尸体处理
应通知家属领回，无人领回的，经县级公安机关负责人批准及时处理
擅自开棺验尸侵犯祭奠权
2.检查
（1）概念
A.广义的检查
检查是对活人的身体进行的检验和认识，以发现犯罪所留下的痕迹和物品。我国采取的是广义的检查概念。它包括两类
①作为勘验的身体检查，即确认身体外部样态的检查
②作为鉴定的身体检查，不仅对身体外表警械检查，还对身体内部进行侵入性检查
B.狭义的检查
狭义的检查只指作为勘验的检查
C.区别于人身搜查
检查是为了确定身体表面或内部的某些特征而进行的检验和认识。搜查是为了查找并1收集衣物或身体表层附着的独立物而进行的审查活动
（2）检查的对象
检查的对象是活人的身体，因此，检查的全称是检查身体。我国特指犯罪嫌疑人和被害人的身体
（3）检查的方式
A.人身表面检查
B.提取指纹信息
C.测量身高和体重
D.拍照
E.检查进入身体内的异物
F.采集血液、尿液等生物样本
检查身体后应制作检查笔录
（4）人权之保障
A.被检查人人格权保障
检查身体不得有侮辱被检查人人格或侵害请他合法权益的行为。检查妇女的身体应当由女工作人员或医师进行
B.检查被害人的特别保护
为避免侦查活动对被害人造成第二次伤害，对被害人的身体检查，应征得被害人的同意
3.侦查实验
（1）概念
侦查人员为了确定和判明与案件有关的某些事实在某种情况下能否发生以及如何发生，而按照原有条件实验性地重演该行为的侦查活动
（2）程序
A.决定主体：经公安机关负责人批准
B.执行主体：由侦查人员进行并邀请见证人
C.实验环境：应和原有的条件具有高度类似性
D.制作侦查实验笔录
4.勘验、检查和检查监督
（1）对公安机关的勘验、检查认为需要复验、复查的
A.可以要求公安机关复验、复查且可以派检察人员参加
B.检察院也可自行复验、复查
C.应制作复验、复查笔录
（2）复验、复查的程序和勘验、检查相
（四）搜查
1.概念
（1）基本含义
以发现人或物为目的，对一定的场所、物体或人身采取一种侦查行为
（2）通缉的性质
通缉是一种特殊的搜查犯罪嫌疑人的措施，其本质上属于搜查。这种搜查是公安机关通力合作进行大规模搜查的措施，又是依靠人民群众寻找搜查线索的举措
A.发布主体：在我国，只有公安机关有权发布通缉令
B.发布范围：公安机关在自己的辖区内可以直接发布通缉令。超出自己辖区的应报请上级公安机关发布
2.分类
（1）有令状的搜查
搜查一般都需要搜查令状，也即出示搜查证
（2）无令状的搜查
A.附带搜查
侦查人员逮捕或拘留犯罪嫌疑人时，虽无搜查证，仍可径行搜查其身体、随身携带的物品、使用的交通工具、可以立即触及的处所。因为，刚被逮捕或拘留的犯罪嫌疑人可能随身携带凶器或其他危险品，会危及嫌疑人自身和他人的人身安全，而且为了避免被告人毁灭证据，因此例外允许无搜查证的搜查。此种搜查的范围仅限于犯罪嫌疑人能立即控制的地方
B.径行搜查
对可能藏匿犯罪嫌疑人的处所或正在实施犯罪的处所，由于存在紧急情况，可以在不出示搜查证的情况下进行搜查
C.同意搜查
侦查机关必须践行一定的告知和记录义务
3.搜查的规则
（1）主体
只能是侦查人员
（2）有令状的搜查必须向被搜查人出示搜查证
A.搜查证的签发一般采取法官相对保留原则。但是我国采取侦查机关行政长官保留原则，由侦查机关的行政长官决定签发搜查证，并由侦查人员执行
B.搜查时应当有被搜查人或其亲属或其他见证人在场
C.搜查妇女的身体，应当由女工作人员径行
4.搜查之处分
开锁、封锁搜查区域、命人看守搜查区域
5.搜查后的处置
（1）发现涉案物的：应践行扣押程序
（2）发现犯罪嫌疑人的：应践行刑事拘留程序
（3）制作笔录：无论是否达成搜查目的，都应制作搜查笔录。搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和见证人签名盖章
（4）搜查后无所收获的，应否开具证明书，一些国家和地区按要求开具。我国并无该规定
（五）查封、扣押
1.概念
（1）广义的查封
它是指对可成为证据或可得没收的物品进行暂时占有的一种行为，包括了动产和不动产。因此，扣押只是查封的下位概念或者只是查封的一种。日本采用这种广义的概念
（2）狭义的查封
它是指对可成为证据或可得没收的不动产或部分不宜移动的动产进行暂时占有的一种行为。其只指对不动产或部分不宜移动的动产的暂时占有。我国采狭义的概念
狭义的查封区别于扣押，扣押是对可成为证据或可得没收的动产的暂时占有
（3）查询、冻结的性质
A.冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债权、股票、基金份额等财产的行为属于一种对财产的扣押行为
B.查询犯罪嫌疑人的存款、汇款、债权、股票、基金份额等财产的行为属于一种对电子数据记录进行搜查的行为
2.查封扣押的规则
（1）主体
只能由侦查人员进行
（2）范围
仅限与查明案件有关的且具有证据意义的物品
（3）查封、扣押的令状
A.由侦查机关负责人或指挥人员批准签发决定书
B.各决定主体
3.查封、扣押的程序
侦查人员会同物品持有人、在场见证人查点清楚，当场开列清单，并由上述人员签名或盖章
4.查封、扣押物的处置（形成物证保管链）
（1）封签标识
贵重财物还需要拍照或录像
（2）妥善处置
为防止其丧失或损毁可进行妥善处置
A.易生危险的物品可以毁弃
B.可能没收的物品，为防止其丧失或损毁，在完成其保全证据的目的后，可以排名，保管其价金
（3）看守保管
（4）发还程序
A.原则：除宣告没收之物外，皆应发还给权利人
B.暂时发还
在不确定后续是否需要对该查封、扣押物继续采证，但为保障被查封扣押人的营运生计，确有必要时，可将查封、扣押物暂时发还给权利人
C.无法发还
查封、扣押物应受发还人不明的，可以进行公告，公告结束后仍无人声请发还的，属于无法发还的查封、扣押物，应归国库所有
（六）鉴定
1.概念
侦查机关指派或者聘请具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行鉴别和判断的一种侦查行为
2.鉴定的规则
（1）决定和执行主体
A.决定主体
侦查机关决定。经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书
B.执行主体
具有鉴定人资格的专业人员。我国的鉴定理论要求该类主体具有一定的中立性
（2）鉴定处分
A.鉴定留置
侦查机关可为实施鉴定提供必要的条件，可进行鉴定留置的处分
鉴定留置是指对犯罪嫌疑人进行精神鉴定或身体鉴定时，可将犯罪嫌疑人留置在医院或者其他适当的场所
B.鉴定留置的控制
该种长期限制犯罪嫌疑人人身自由的干预基本权的侦查行为，国外法治国家采取法官审查原则，在我国一直未受到合理控制
（3）鉴定过程
A.鉴定人应当按照鉴定规则、运用科学方法进行鉴定
B.鉴定人鉴定后应当出具鉴定意见并签名
鉴定意见只对案件中的专门性问题给出意见，而无权对案件的法律问题作出评判。因此，法学专家出具的专家意见书只是辩护意见的一种附属意见，而不能称之为鉴定意见
C.鉴定意见应当告知犯罪嫌疑人和被害人
犯罪嫌疑人或被害人不服的，可以向侦查机关申请补充鉴定或重新鉴定
（4）补充鉴定和重新鉴定
A.补充鉴定
（Ⅰ）鉴定内容有明显遗漏；发现新的有鉴定意义的证物；对鉴定证物有新的鉴定要求；鉴定意见不完整；委托事项无法确定的
（Ⅱ）经县级以上公安机关负责人批准，应当补充鉴定
B.重新鉴定
（Ⅰ）鉴定程序有问题：鉴定程序违法或违反相关专业技术要求；鉴定意见依据明显不足
（Ⅱ）鉴定人资格有问题：鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件；鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定
（Ⅲ）检材虚假或被损坏
（Ⅵ）其他应当重新鉴定的情形
（七）特殊侦查措施
1.概念
特殊侦查措施是指适用于特殊类型的案件而具有高度的秘密性、技术性的侦查措施
2.种类
（1）技术侦查
A.概念
运用技术设备收集证据或查获犯罪嫌疑人的一种特殊侦查措施
B.措施
电子侦听、电话检控、电子监控、行踪跟拍监控、场所监控等
C.适用范围
①公安机关
危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或其他严重危害社会的犯罪
②检查机关
对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件
③监察委
监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行
④追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施
D.决定和执行
（Ⅰ）由设区的市一级以上公安机关负责人批准
（Ⅱ）一般由设区的市一级以上的公安机关负责技术侦查的部门执行
E.期限
（Ⅰ）自签发之日起3个月有效
（Ⅱ）可以批准延长，但每次不得超过3个月
（2）秘密侦查
A.概念
侦查机关指派有关人员隐瞒身份进行的侦查活动
B.种类
①卧底侦查
②化妆侦查（匿名侦查）：侦查人员对身份和外貌进行化妆后接近侦查对象实施侦查的措施
③诱惑侦查（陷阱侦查）：允许机会提供，但不允许犯意引诱（钓鱼执法）
C.决定
经县级以上公安机关负责人决定
3.控制下交付
该术语又称跟踪监控、监视转移、放线侦查。在侦查人员严密控制、监视下，按照犯罪嫌疑人的事先计划顺其自然地将毒品等违禁品交付给最终接货人。控制下交付是侦查机关对所有涉案犯罪嫌疑人一网打尽的有效方法
四、侦查终结
（一）概念
侦查机关对立案侦查的案件认为案件事实已经查清，足以认定犯罪嫌疑人的罪责之有无，并对案件依法作出结论和处理的诉讼活动
（二）侦查终结的条件
1.案件事实清楚
案件事实包括犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或罪轻、应否受刑事处罚
2.证据确实、充分
3.法律手续完备
侦查措施和有关的强制性措施的法律文书齐全且格式完备
（三）侦查终结的处理
1.移送审查起诉或不起诉
（1）撰写起诉意见书
（2）向检察院移送起诉意见书、案卷材料和证据
（3）对犯罪情节轻微而不需要判处刑罚或免除刑罚的，注明具备不起诉的条件，由人民检察院决定是否起诉。我国警察不具有微罪处分权
2.撤销案件
侦查后发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的案件，应当作出撤销案件的决定
案例：龙哥反杀案中昆山警方撤销于海明故意杀人案件
五、补充侦查
（一）概念
公安机关或人民检察院在原有侦查工作的基础上作进一步补充证据的活动
（二）补充侦查的种类
1.审查批捕阶段的补充侦查
（1）对于不批准逮捕的案件，检察院应当说明理由，需要补充侦查的应当通知公安机关补充侦查
（2）该阶段的补充侦查依附于不批准逮捕决定，不能单独做出补充侦查决定
2.审查起诉阶段的补充侦查
（1）性质
侦查阶段的侦查是事实性、技术性、有目的性的侦查；检察阶段的侦查是以警察侦查为基础的法律性、规范性、规制性的侦查
（2） 方式
A.退回侦查机关补充侦查，监察机关移送的案件可以退回补充调查
B.自行补充侦查
（3） 期限：1个月。
（4）次数：不得超过两次。
（5） 处理：补充侦查后仍然不符合起诉条件的应当作出不起诉的决定
3.审判阶段的补充侦查
（1）在审判阶段，检察人员发现案件需要补充侦查的，应提出补充侦查的建议，法院应当延期审理
A.期限。检察院应当在1个月内补充侦查完毕
B.批评。该种补充侦查有违集中审理的原则，造成法官心证的中断，应当予以取消或严格限制。如果坚持这种立法，依照控辩平等或平等武装的原则，辩护方是否享有补充辩护的权利，值得认真思考
（2）法院不能主动退回补充侦查
依照控审分离原则，法院不得主动将案件退回检察院补充侦查。但依照调查原则，法院对事实有澄清的义务，可以自行采取调查核实措施澄清事实
六、侦查监督
（一）概念
人民检察院依法对侦查活动是否合法进行的监督
（二） 侦查监督的范围
1.侦查行为违法
2.强制措施违法
3.其他违法行为
（三）侦查监督的途径和措施
1.途径
1.通过诉讼参与人的控告
2.通过业务活动（审查批准逮捕、审查起诉、实施公诉）
3.通过派员参与侦查活动或提前介入引导侦查发现
2.措施
1. 情节较轻的：检察人员以口头方式向侦查人员或公安机关负责人提出纠正意见
2. 情节较重的：由检察长批准，向公安机关发出纠正违法通知书
3. 上述纠正意见不被接受的：通过上级检察机关并通知同级公安机关督促下级公安机关纠正
4. 违法行为构成犯罪的，应当立案侦查。不属于检察院管辖范围的，应移送有管辖权的机关处理
第十二讲 审查与起诉
（一）概念与功能
1.概念
人民检察院对侦查（调查）机关移送起诉的案件进行全面审查，并界定是否将犯罪嫌疑人交付人民法院审判的一项诉讼活动
2.功能
（1）过滤案件
（2）侦查监督
（3）发动审判
（二）公诉的原则
1.国家追诉主义
只有国家才有提起公诉的权利，既有利于保护犯罪侵害的公益，也有利于在全国贯彻统一的追诉标准。但这种国家垄断主义可能会背离被害人和公民的情感，进而导致官僚化的倾向。需要通过以下制度加以弥补
（1）自诉制度
（2）准起诉制度
（3）检查监督员制度
2.起诉法定主义和裁量主义的平衡
（1）起诉法定主义为原则
具备犯罪嫌疑和诉讼条件就应当起诉。排除检察官的恣意和政治等因素对起诉的干预
（2）赋予检察官一定的起诉裁量权
赋予检察官的起诉裁量权，可以发挥形势政策对犯罪治理的作用。我国存在的酌定不起诉、附条件不起诉和特殊裁量不起诉，都属于检察官的起诉裁量权
二、审查起诉的程序
（一）审查起诉的内容
1.事实的准确性
（1）现有证据是否足认嫌疑人有犯罪嫌疑
A.证据的质地：证据是否确实、充分，是否依法收集，有无应当排除非法证据的情形
B.证据的移送：证明犯罪事实的证据材料是否随案件移送；证明相关财产关系违法所得的证据材料是否随案移送
（2）事实是否完整清晰
A.犯罪嫌疑人身份状况是否清楚
B.犯罪事实、情节是否清楚
C.认定犯罪性质和罪名的意见是否正确
D.犯罪嫌疑人是否认罪认罚
E.有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人
2.处罚的可能性
是否属于下列不应当追究刑事责任的：
（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的
（2）犯罪已过追诉时效期限的
（3）经特赦令免除刑罚的
（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的
（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的
（6）其他法律规定免予追究刑事责任的
3.程序的完备性
1）侦查手续和活动的合法性。采取侦查措施包括技术侦查措施的法律手续和诉讼文书是否完备；侦查活动是否合法
（2）强制措施的适当性。采取的强制措施是否适当，对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，有无继续羁押的必要
（3）附带民事诉讼的情况。有无附带民事诉讼和需要检察机关提起的附带民事诉讼或附带民事公益诉讼
（4）涉案财物的情况。涉案财物是否查封、扣押、冻结并妥善保管，清单是否齐备；对被害人合法财产的返还和对违禁品或者不宜长期保存的物品的处理是否妥当，移送的证明文件是否完备
（二）审查起诉的步骤和方法
1.审查起诉的构造：分散型的诉讼审查结构
（1）检察官居中依职权审查和调查
（2）控诉方和辩护方格子陈述己方意见
A.控诉方陈述意见
B.辩护方陈述意见
（3）审查起诉程序具有分散性特征
2.审查控方意见之一：审阅案卷材料
（1）书面审查侦查卷宗或调查卷宗
（2）可以针对发现的问题向侦查人员或调查人员询问
A.可要求侦查机关对证据收集的合法性作出说明
B.可依法排除非法证据并要求侦查机关另行指派侦查人员进行重新侦查
3.审查控方意见之二：听取被害人及其诉讼代理人的意见
（1）告知被害人享有的诉讼权利
例如：收到移送审查起诉的案件材料3日内告知被害人方有权委托诉讼代理人
（2）听取被害人对下列事项的意见
A.涉嫌的犯罪事实、罪名与适用的法律
B.从宽处罚的建议
C.认罪认罚后适用的审判程序
（3）程序规则
A.两名以上办案人员进行并制作笔录
B.询问未成年被害人应通知其法定代理人到场
4.审查辩方意见之一：讯问犯罪嫌疑人
（1）审查起诉的必经程序，不可省略
（2）讯问过程
A.告知诉讼权利
B.符合指派辩护条件的，人民检察院应当通知法律援助机构为犯罪嫌疑人指派律师辩护
B.听取犯罪嫌疑人对罪责刑和适用程序的意见
C.认罪认罚的，应在辩护人或值班律师的在场下签署认罪认罚具结书
（3）程序规则
A.讯问未成年人的应通知其法定代理人到场
B.两名以上办案人员进行并制作笔录
5.审查辩方意见之二：听取辩护人或值班律师意见
（1）听取方式：直接听取口头意见或书面听取
（2）程序原则
A.两名以上办案人员进行并把听取意见情况记录在案
B.书面意见应当予以附卷
6.检查官的调查活动
（1）进行必要的鉴定
检察机关认为需要对案件某些专门性问题应当进行鉴定而没有鉴定的：
A.要求侦查机关进行鉴定
B.必要时由检察机关送交有鉴定资格的人进行鉴定
（2）调查核实其他证据
A.对勘验、检查的复验、复查
B.补充鉴定、重新鉴定或其他专门知识人员进行审核
C.对有疑问的证据的获取、制作情况进行复核
D.对疑点证人进行询问并制作笔录
（3）补充侦查或补充调查
A.退回补充侦查或补充调查
B.自行补充侦查
（Ⅰ）侦查中有刑讯逼供行为，口供与其他证据矛盾较大，经侦查人员补充侦查后仍未查清
（Ⅱ）侦查人员在认定案件事实和证据上有分歧
（Ⅲ）退回补充侦查可能延误办案期限
（三）审查起诉的处理
1.审查报告两级审批制
（1）审查起诉人员制作审查报告，提出起诉、不起诉、提起附带民事诉讼的意见
（2）第一级审批：审查起诉部门负责人审核
（3）第二级审批：报请检查长或检查委员会决定
公诉权掌握在检查长和检查委员会手中
2.监察委员会案件不起诉的特别程序
对于监察委员会移送的案件，拟作不起诉决定的，应报请上一级人民检察院批准
3.审查起诉的期限
（1）一般在1个月内做出决定；重大复杂案件报检查长批准可以延长半个月
（2）认罪认罚符合速裁程序的案件应在10日内做出决定；可能判处有期徒刑超过一年的可延长至15日
（3）重新计算审查起诉期限：
A.改变管辖的
B.补充侦查的
三、提起公诉
（一）概念与功能
1.概念
人民检察院针对侦查终结或调查终结移送来的案件，认为案件符合起诉条件，依法做出起诉决定，代表国家请求法院对该刑事案件进行审判的诉讼活动
2.功能
（1）启动刑事审判程序
（2）限定法院的审判范围
（3）履行控诉职能
（二）提起公诉的效果
起诉后的案件都交由法院进行诉讼。犯罪嫌疑人变成了被告人，法院与案件产生了诉讼隶属关系。基于该新的诉讼关系：
1. 法院产生了审判的权力和义务
2. 在公诉事实的范围内，禁止双重起诉
3. 在公诉事实的范围内，追诉时效停止进行
（三）提起公诉的条件
1.达到公诉嫌疑的门槛
（1）许多国家或地区是达到“有罪判决的高度可能性”
（2）我国的门槛是：检察机关认为，犯罪事实已经查清，证据确实、充分
2.具备处罚的可能性
依法应当追究刑事责任
3.形式条件
符合审判管辖的规定
（四）提起公诉的程序
1.制作起诉书等附属文书
（1）起诉书的功能
A.使被告获知正式的起诉内容并做防御
B.保护被告不因一个事实受双重危险
C.确保司法审查有的放矢
D.确立法院的审判权
（2）附属文书
A.适用简易程序建议书
B.量刑建议书
C.宣告禁止令的建议书
2.向法院移送案件的方式
（1）案卷移送主义
不仅将起诉书移送至法院，还将案卷材料和证据一并移送法院。这种方式可以方便法官在庭前阅卷，进而更好的组织法庭调查和辩论。但是，这种方式会使法官庭审前就产生预断，进而架空了心证来源于法庭的直接原则，使庭审仅具有形式上的意义。一些大陆法系国家实行该种移送方式，我国也实行这种方式
（2）起诉书一本主义
提起公诉时只移送起诉书，不移送案卷材料和证据。这就排除了法官先入的观念，确保法院的中立地位；同时，这种方式逼迫法官不得不把证据调查的主导权交给当事人。起诉书一本主义多出现于实行当事人主义和陪审团制的国家或地区
法官审判长无法提前阅卷，无法组织把控庭审
（五）公诉的变更与撤回
1.基本理论
（1）公诉的变更与撤回应当平衡诉讼的安定性和诉讼经济。法院在犯罪事实同一性的范围内，应严格限制公诉的变更和撤回
（2）但是，法院受公诉的拘束的范围仅为犯罪事实本身，而非犯罪事实的法律评价，因此，法院在犯罪事实同一性的范围内可以变更起诉法条，这并非诉的变更
2.公诉的变更
（1）概念和种类
A.概念
检察官在起诉后，追加、补充或者变更指控的一种诉讼活动
B.种类
(Ⅰ）追加公诉。检察院在起诉后发现起诉书中遗漏了的同案犯罪嫌疑人可以一并起诉和审理的，依法予以追加的诉讼活动
（Ⅱ）补充公诉。检察院在起诉后发现起诉书中遗漏了被告人的其他罪行，依法予以补充的诉讼活动
（Ⅲ）狭义的变更公诉。检察院在起诉后发现起诉书指控的被告人、犯罪事实、罪名、适用法律有误而予以改变的诉讼活动
（2）提起的时间
在提起公诉后，法院宣告判决前都可以提出
3.公诉的撤回
（1）概念
检察院在提出公诉后发现不应起诉或不必要起诉时，撤回已经提起的公诉活动
（2）撤回的条件
A.不存在犯罪事实的。
B.犯罪事实并非被告人所为的
C.情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的
D.证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的
E.被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的
F.法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的
G.其他不应当追究被告人刑事责任的
（3）撤回的时间
在提起公诉后，法院宣告判决前都可以提出
（4）撤回的程序
①内部审批：向检查长申请并批准
②法院裁定：法院需要审查撤回起诉的理由，作出是否批注你的裁定
（5）撤回起诉的效果
①法院准许撤回公诉的，检察机关应当在撤回起诉的30日内作出不起诉的决定
②检察机关认为需要重新侦查的应建议公安机关重新侦查
③没有新的事实或者证据，检察院不得再行起诉
四、不起诉
（一）概念与性质
1.概念
检察官对于侦查终结或调查终结移送起诉的案件，认为欠缺法律上提起公诉的要件或者起诉并不必要，而不予起诉的诉讼活动
2.性质
检查机关的程序终结处分，是一种程序分流措施。被不起诉人在法律上的身份是无罪之人
（二）不起诉的种类和适用条件
我国不起诉的种类包括法定不起诉、酌定不起诉、证据不足的不起诉、附条件的不起诉和特殊裁量的不起诉
1.法定不起诉
人民检察院对于公安机关或者监察机关移送审查起诉的案件，发现没有犯罪事实或不符合诉讼条件的，应当做出的不起诉决定
（1）没有犯罪事实
（2）不应当追究刑事责任
A.情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的
B.犯罪已过追诉时效期限的
C.经特赦令免除刑罚的
D.依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的
E.犯罪嫌疑人、被告人死亡的
F.其他法律规定免予追究刑事责任的
2.酌定不起诉
人民检察院审查认为犯罪嫌疑的行为虽然构成犯罪，但是犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉的决定
（1）基于一事不二罚的考虑
在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任，但在国外已经受过刑事处罚的
（2）基于保护特别弱势嫌疑人的考虑
犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的
（3）基于犯罪后积极悔罪的考虑
犯罪嫌疑人自首且犯罪较轻的，或者有重大立功表现的
（4）基于犯罪行为特备轻微的考虑
A.犯罪嫌疑人因防卫过当或避险过当而犯罪的
B.为犯罪准备工具、制造条件的
C.在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损害的
D.在共同犯罪中起次要或辅助作用
E.被胁迫参加犯罪
3.证据不足不起诉
检察院对于两次补充侦查或补充调查的案件，仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的，应当做出不起诉的决定
具有下列情形之一的属于证据不足：
（1）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的
（2）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的
（3）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的
（4）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的
（5）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的
4.特殊裁量的不起诉
（1）概念
犯罪嫌疑人同时具备下列情况的，经最高人民检察院核准，可以对其罪行一部不起诉或全部不起诉：
A.自愿如实供述涉嫌犯罪的事实
B.有重大立功或者案件涉及国家重大利益的
（2）意义
A.该种规定改变了我国僵硬的起诉法定主义，改变了以往起诉裁量仅适用于轻罪的局面，为公诉权注入了新的裁量元素
B.该种不起诉为我国的认罪协商制度和刑事豁免制度的建立提供了空间
5.附条件的不起诉
对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有违反监管规定，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定
（三）不起诉程序
1制作并送达被不起诉决定书
2.被不起诉人和涉案财物的处理
（1）对被不起诉人的处理
认为被不起诉人需要承担行政责任或政纪责任的，应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理
（2） 对涉案财物的处理
①因犯罪嫌疑人死亡而不起诉的，认为应当追究其违法所得的，应按照违法所得没收程序处理
②因其他原因不起诉，认为对违法所得和涉案财产应予没收的，应提出检察建议并移送主管机关处理
③对于需要发还被害人的财物应当进行发还
（四）对不起诉决定的制约
1.内部制约措施
（1）复议或符合
A.公安机关和监察机关可以向原决定机关申请复议
B.要求复议的意见不被接受的，可以向上一级人民检察院申请复核
（2）申诉
A.被害人可以向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。上一级人民检察院应当进行复查并及时作出决定
B.被不起诉人不服酌定不起诉的，可以向人民检察院申诉，人民检察院应进行复查并及时作出决定
（3）对检查机关移送案件的不起诉
对监察机关移送案件不起诉的，应经上一级人民检察院批准。监察机关不负的可以向该批准的人民检查院申请复议
2.外部制约措施
外部制约措施是被害人直接把案件交付审判。被害人在人民检察院不起诉的情况下，可以直接向人民法院起诉。也就是我国的“公诉转自诉”制度
第十三讲 审判
一、审判总论
（一）审判的概念
1.广义的审判
从提起公诉到终局裁判结果确定的整个诉讼程序
2.狭义的审判
审判期间在法庭上进行的所有诉讼程序
3.审判案的汉字源流
（1）审是一种会意字
（2）判是一种形声兼会意字
（3）审判的本意
4.宪法上的审判
《宪法》第128条规定：中华人民共和国人民法院是国家的审判机关
（1）此处设置的“审判机关”是为了保障公民的基本诉权而存在。它是公民基本权利的防御功能和程序保障功能在国家义务层面上的反射
（2）从审判的程序性这一本质来看，宪法上的所说的“审判”，带有要求国家提供适合纠纷解决的程序保障的内涵
（二）司法权和裁判权
1.司法权
（1）概念
独立的法院就当事人之间具体的争诉，基于其管辖权，通过一定的诉讼程序解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之权力
（2）两种不同的意义
A.形式意义上的司法权是作为国家重要权力的一种而并列于国家立法权和行政权的一种权力
B.实质意义上的司法权是何种事项应经由司法作用而确定
（3）两方面的内涵
A.单纯的法律使用权
在18世纪至19世纪欧洲大陆各国认为，司法是对法律进行机械性适用，德国学者马克斯·韦伯（Max Weber）认为：“法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”
B.抽象的发现权
现代司法被期待在一定范围内积极发挥创造法或形成法的功能，在此意义上，司法包含着一定的立法作用。由此可以补正由于立法和行政懈怠所形成的不合理的制度和法秩序的空白地带
2.裁判权
（1）法院对法律争讼具有的审理和裁判的权限以及包括诉讼指挥权、法庭警察权、强制处分权在内的附属权限
（2）在事物本质含义这一层面看，司法权和裁判权并无区别的必要，其在本质上可与审判权同义
（3）无论是司法权、裁判权、审判权，都要求国家提供与案件性质、内容相适宜的正当程序保障
（三）法院
1.国家法意义上的法院
分为作司法行政机关行使司法行政权的法院和包括法院全体职员在内的以官署为单位的法院
2.诉讼意义上的法院
由隶属于法院的法官或者法官与陪审员组成的行使裁判权的机关
二、审判的原则
（一）审判原则的概述
审判是刑事诉讼的一个核心部分，应受到诸多原则的支配。这些原则包括了两类：
1. 管控刑事诉讼整体和管控刑事审判涉及对象的原则
它们包括了刑事诉讼法的基本原则、管控法官的原则、管控证据的原则等
2. 专门适用于审判的原则
鉴于上述章节我们讨论了第一类原则，本部分只讨论第二类原则。这些原则有：直接审理原则、言辞审理原则、公开审理原则、集中审理原则
（二）直接审理原则
直接审理原则是指法官的裁判基础应出于由全程参与的裁判官组成的审判庭对原始证据的直接调查
1.该原则的目的
设立该原则的目的是使法官能全程参与审判，形成直接、鲜活、正确的心证，进而发现实体真实
与其相对的概念是“间接审理主义”或“书面主义”。直接审理原则包括了两个方面的内容
2.该原则的内容
（1）形式的直接性
由于心证是根据自身亲自感知而获取的具有私密性的印象，不可能通过承袭的方式获得，必须亲力亲为。因此，法院必须亲自践行审理程序，审判人员应以个人感知的方式参与形成裁判的基础
A.禁止行为
（Ⅰ）除法律允许的情形外，禁止委托其他法官或公安司法工作人员代为询问证人或鉴定人
（Ⅱ）审判人员在程序进行中必须始终在场，不得中断；审判人员因死亡、疾病等其他原因无法继续参与审理时，应当更新审理程序重新审理，或者由参与全程审理的候补审判人员正式接替
（Ⅲ）禁止未全程参与审理的法官参与判决
B.违反效果
审判程序如果实施了上述禁止行为，则属于可能影响公正审判的程序违法，可能产生发回重审或启动再审的程序效果
（2）实质的直接性
A.作为形式直接性的延伸，产生了要求法院在事实的证明中尽可能依靠原始证据证明犯罪事实的实质的直接性的要求。禁止法院使用原始证据的替代品
B.该种禁止证据替代品的原则直接产生了禁止传闻证据的传闻证据规则。如果某一证据是一份陈述，该陈述在当下庭审之外做出，而且，提出该证据的当事人希望用该证据证明该陈述所主张事项的真实性，那么该证据即属于传闻，除非符合传闻证据规则的例外，应当禁止其进入法庭调查
（三）言词审理原则（口头主义）
1.概念
口头主义是指法院根据口头提供的诉讼资料进行审理。这是相对于书面主义的一项原则
（1）诉讼资料只有经过言词陈述的方式呈现于审判庭，才能作为裁判的基础
（2）未以言词表达的，原则上应视为未发生或不存在
2.目的
言词表达的方式能够确保表意的新鲜、活现和真实，避免书面表达的过度修辞导致的失真。而且，言词表达也是贯彻直接审理原则和公开审判原则的必要条件
3.例外
在一些特殊的情况下，应进行书面审理，而不经控辩双方出席，不经言词辩论。此即言词审理原则的例外
（1）二审中的书面审理：二审法院决定不开庭审理的上诉案件
（2）死刑复核程序
（3）再审中的书面审理：对原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件可以不开庭审理
（4）特别程序中的书面审理
A.犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，没有利害关系人申请参加诉讼的，可以不开庭审理
B.依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，被申请人、被告人的法定代理人请求不开庭审理，并经人民法院审查同意的，可以不开庭审理
（四）公开审理原则
与侦查秘密原则不同，审判程序应向一般公民公开，允许旁听。审判的过程和裁判的宣示应当公开进行
1.条件
公开审理原则与言辞审理原则相搭配，如果不采用言辞审理，那么，公开审判就失去了意义。不经言辞辩论的判决一般采用书面审，因此也无所谓公开审理
2.目的或意义
（1）允许公民对审判提出批评
（2）培养社会大众对司法的信赖
（3）倒逼法院提升司法裁判的责任和质量
（4）防止其他不当因素左右审判
3.公开审理原则的限制
（1）秘密审理：涉及隐私或秘密的案件不公开审理
（2）禁止公开的过度
A.由于司法的敏感性，不允许过度的公开。例如，未经审判长批准，不允许法庭的摄影和录音，不允许对法庭审判进行现场转播，不允许做笔记
B.这种过度的公开会干扰法官理性、平和的审判，而对各诉讼参与人员产生心理强制。以致于其过度表演，舆论上的期待或压力会替代证据、法律，而成为裁判的基准
（3）所有案件的宣判一律公开进行
4.违反效果
公开审判是被告人的一项权利，违反该原则的会被二审法院发回重审，或构成启动再审的事由
（五）集中审理原则
法院必须持续且集中的审理案件，审判程序尽可能一气呵成，在法庭辩论终结前不应中断。对于需要两天以上审理的案件，必须连日开庭、连续审理，并尽可能当庭宣判
1.与直接言辞原则的关系
集中审理是直接言辞审理的基础。透过集中审理的方式，直接原则、言辞原则、自由心证等才能得以实现
（1）拖延或断续的审判难以确保法官通过直接言辞原则获得心证基础
（2）集中审理和当庭宣判可以确保法官能以新鲜的心证作为裁判的基础，避免法官依赖书面笔录作为心证的基础来撰写判决
2.目的
集中审理的目的在于达成诉讼经济，以实现高效、快速的审判，以减轻法官和控辩双方的诉讼，充分利用诉讼资源
3.保障
为保障集中审理原则的贯彻，法律应侧重于以下的保障：
（1）设置庭前准备程序，以确保审判准备充足
（2）设置法律援助制度和辩护人的忠实辩护义务，确保辩护人出庭并忠实辩护
（3）强化法院的诉讼指挥权，以使诉讼聚焦并有序进行
（4）强化起诉审查程序，以逼迫检察官充分尽证明义务和督促其尽侦查责任
（5）强化证人和鉴定人出庭作证的责任，以督促各方参与人及时到场
（6）限制追加起诉和变更起诉的适用
4.审判间隔过久的处理
审判应当连续开庭，如果下次开庭因事故间隔时间过长的，法院应当更新审判程序，重新审理该案
（1）我国大陆地区没有规定间隔多久应当重新审理
（2）我国台湾地区规定间隔15天以上的就应重新审理；德国一般最长允许间隔3周，如果此前法庭已经审理了至少10天，此时最长允许间隔1个月
三、公诉案件的第一审普通程序
（一）庭前审查
1.概念
法院对检察院提起公诉的案件进行审查，以决定是否开庭审判
2.性质
庭前审查是一种程序性审查而非案件的实体审理。只要起诉书中有明确的指控犯罪事实，法院就应当决定开庭审理
3.审查内容
（1）诉讼条件是否具备
A.有无不应追究刑事责任的情形
B.是否具有裁判权和管辖权
C.起诉书是否有明确的指控犯罪事实
（2）形式要件是否齐全
A.证据材料是否移送
B.各方诉讼参与人的姓名、住址、联系方式是否列明
C.涉案财物的情况
D.侦查和审查起诉程序的手续和文书是否齐全
4.审查的期限
七日内审查完毕，该期限记入审理期限
5.审查后的处理
（1）依法受理
需要补充材料的应通知检察院在3日内补充相关材料
（2）驳回起诉或裁决免俗，退回人民检察院
A.属于告诉才处理的案件而被害人没告诉的
B.因证据不足而宣告被告人无罪后，检察院没有新的证据又重新起诉的
（3）裁定最终审理
犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的
（二）庭前准备
1.概念
为审判而进行的准备工作，其目的是通过准备使审判需要的人和物在审判期日集齐
2.一般准备工作
（1）确定审判组织（审判长、合议庭组成人员）
（2）确定审判期日
（3）传唤并通知各方诉讼参与者
（4）公开案件相关信息
（5）可以拟出法庭审理提纲
3.特殊准备工作：召开庭前会议
（1）可以召开的条件：按需要召开的原则
A.当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的
B.证据材料较多、案情重大复杂的
C.社会影响重大的
D.需要召开庭前会议的其他情形
（2）庭前会议解决的事项
解决与审判相关的问题，主要为程序性问题。
A.程序问题
是否对案件管辖有异议；是否申请有关人员回避；是否申请不公开审理
B.证据问题
是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；是否提供新的证据；是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议；是否申请排除非法证据
C.证据共识
询问对证据材料有无异议，对无异议的证据，庭审时的举证、质证可以简化
（三）法庭审判
1.开庭（开头程序）
（1）书记员的开头工作
A.确认各方诉讼参与人到场
B.宣读法庭规则
C.请各诉讼参与人入庭、请审判人员入庭
D.向审判长报告开庭准备工作就绪
（2）审判长的开头工作
A.宣布开庭
B.传被告人到庭
C.对被告人进行人别询问
共同犯罪案件，被告人同时在场；被告人较多的，可以在开庭前进行人别讯问，但在开庭时审判长应说明该情况
D.审判长宣读案由、公开审理、宣读各方参与人的名单、告知当事人诉讼权利、询问是否申请回避
（3）认罪认罚的特殊调查程序
被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定
审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性
认罪认罚具结书体现的是控辩双方合意
（4）认罪认罚的特殊调查程序：
被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定
审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性
2.法庭调查
（1）开场陈述（证据调查程序）
A.公诉人宣读起诉书
B.被告人、被害人就起诉书指控的犯罪事实分别陈述
（2）调查当事人（讯问被告人、发问被害人）
A.公诉人讯问被告人。
B.经审判长准许，其他当事人（被害人、附带民事诉讼原告人和被告人）和辩护人可以向被告人发问。
C.经审判长准许，控辩双方可向被害人、附带民事诉讼原告人发问。
D.审判人员向被告人、被害人、附带民事诉讼原告人发问
3.调查证据（出示、核实证据）
（1）询问证人
A.证人应当出庭作证的条件
①重要性
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响
②必要性
人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证
③可能性
证人需要有出庭作证的条件，如因身患严重疾病、偏远地区交通极为不便、身处国外无法回国等客观原因，确实无法出庭的。法院可以准许其不出庭
B.强制证人到庭
经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以经院长签发强制证人出庭令，强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或出庭后拒绝作证的处罚
①应当予以训诫
②情节严重的，经法院院长批准，处以10日以下拘留
C.询问证人的程序
（Ⅰ）核实身份、告知义务
审判人员应当核实证人的身份、与当事人以及本案的关系；告知证人应当如实提供证言，如有意做伪证或隐匿罪证要负法律责任。
（Ⅱ）证人郑重声明如实作证
证人应保证向法庭如实提供证言，并在如实作证保证书上签字
（Ⅲ）交叉询问证人
（ⅰ）主询问（examination in chief）
提出证人的控诉方进行主询问，主控官引导证人作证，希望证人在回答主控官提出的问题时讲出支持控罪的事实。该过程不准提出引导性问题。
（ⅱ）交叉询问（cross examination）
辩护方可对证人进行交叉询问，以攻击或削弱控方证人所做证供的可信性，找出证词的疑点、自相矛盾之处和模糊之处，为被告人的答辩铺路。该过程容许诱导性问题。盘问往往是明知故问，大律师们往往不会问一条提问者不知答案的问题
（ⅲ）覆主询问（re-examination）
覆主询问只要限于交叉讯问时提问的问题，控方可以让证人澄清盘问时一些含混的回答
（ⅳ）覆交叉讯问（re-cross examination ）
（ⅴ）审判人员认为必要时可以询问证人
D.询问证人的规则
（Ⅰ）发问内容与本案事实有关
（Ⅱ）不得威胁证人
（Ⅲ）不得损害证人的人格尊严
（Ⅳ）证人询问完毕后，审判长告知其退庭且不得旁听庭审
（2）询问鉴定人和申请有专门知识的人出庭作证
（3）调查物证（出示、辨认）
（4）调查书证（当庭宣读）
4.调取新证据
（1）检察官申请补充侦查并建议延期审理的，法院应当同意，但延期审理不得超过两次，每次不得超过1个月
（2）当事人及其辩护人、诉讼代理人申请调取新证据；法院认为有必要时才准许，并宣布延期审理
5. 合议庭调查核实证据（调查原则）
（1）对证据有疑问的可以要求证据提出方作出说明或补充证据
（2）必要时，可以休庭，对证据调查核实
（3）调查核实证据的手段：勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结
6.法庭辩论
（1）公诉人发言
（2）被害人及其诉讼代理人发言
（3）被告人自行辩护
（4）控辩双方进行辩论。
（5）结辩陈词（辩方说）
天理国法人情
7.被告人最后陈述
（1）被告人在最后陈述中提出新的事实时，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查
（2）被告人提出新的辩解理由，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭辩论
8.法庭评议
（1）根据法庭调查和法庭辩论，进行事实和法律的评议（罪的评议、刑的评议、附带民事诉讼的评议、涉案财物及其孳息的处理）
（2）表决规则：少数服从多数
（3）合议庭成员应当在评议笔录上签名
9.判决和裁定
（1）有罪判决
A.完全的有罪判决
指控的事实清楚，证据确实、充分，指控被告人罪名成立，应当作出有罪判决
B.变更罪名的有罪判决
指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致，应按照审理认定的罪名作出有罪判决。此时，法院在判决前应当听取控辩双方意见，必要时可以重新开庭
C.部分事实清楚的有罪判决
案件部分事实清楚，证据确实、充分的，事实清楚的部分证明被告人有罪的，应作出有罪的判决，对事实不清或证据不足的部分，不予认定
（2）无罪判决
A.完全的无罪判决
（Ⅰ）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决被告人无罪
（Ⅱ）被告人死亡且根据已查明的事实能够确认无罪的，应当宣告被告人无罪
B.证据不足的无罪判决
（Ⅰ）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪
（Ⅱ）判决生效后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，前案证据不足的无罪判决不予撤销
C.部分事实清楚的无罪判决
事实清楚的部分能证明被告人无罪的，应作出无罪判决，对事实不清或证据不足的部分，不予认定
（3）认罪认罚案件判决的形态
A.起诉书审查基准：公正审判标准
对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有可能影响公正审判情形的除外。可能影响公正审判的情形如下：
（Ⅰ）被告人的行为不构成犯罪
（Ⅱ）不应当追究被告人的刑事责任的；
（Ⅲ）被告人违背意愿认罪认罚的；
（Ⅳ）被告人否认指控的犯罪事实的；
（Ⅴ）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；
（Ⅵ）其他可能影响公正审判的情形
B.量刑建议的审查：法律规定的必经程序
（Ⅰ）人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院
（Ⅱ）人民检察院可以调整量刑建议，法院按照调整后的量刑建议作出判决
（Ⅲ）人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决
（4）不负刑事责任的判决
A.被告人因不满16周岁，不予刑事处罚的
B.被告人是精神病人，在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害后果，不予刑事处罚的
（5）裁定终止审理
A.犯罪已过过追诉时效
B.经特赦令免除刑罚
C.被告人死亡且根据已查明的事实无法确认无罪的
10.判决书和裁定书
（1）判决、裁定和决定的区别
A.判决是法院对案件的实体问题所作的书面决定
B.裁定是法院对案件诉讼程序和部分实体问题做的处理。
（Ⅰ）实体问题：裁定没收违法所得、执行期间依法减刑、假释等
（Ⅱ）程序问题（具有直接决定诉讼走向的性质）：中止审理、终止审理、撤销原判、驳回自诉、驳回上诉或抗诉、维持原判、核准不核准死刑、恢复耽误的期间等
C.决定是公安机关、检察院、法院解决案件诉讼程序问题的裁判形式。决定一经作出即告生效，不允许上诉或抗诉。但有些决定可以申请复议、复核。例如，不起诉的决定、回避的决定
（2）裁判文书写明裁判依据并阐释裁判理由
A.裁判理由应反映控辩双方的意见，并说明采纳或不采纳的理由
B.裁判文书不说理或说理不足，可能影响公正审判的，可导致发回重审或启动再审的程序效果
C.裁判说理的依据（可以引用学术观点）
法律法规、司法解释的规定、最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点等
（3）合议庭成员应在判决和裁定文书上署名
11.宣判
（1）种类：当庭宣判和定期宣判
A.当庭宣判的应在5日内送达裁判文书
B.定期宣判应立即送达裁判文书
（2）宣判一律公开进行
被告人和附带民事诉讼被告人一般必须到场
公诉认、辩护人、被害人、诉讼代理人、自诉人、附带民事诉讼原告人未到庭的不影响宣判的进行
（四）法庭秩序
1.法庭纪律
（1）服从法庭指挥，遵守法庭礼仪
（2）不得鼓掌、喧哗、哄闹、随意走动
（3）不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况，但经人民法院许可的新闻记者除外
（4）旁听人员不得发言、提问
（5）不得实施其他扰乱法庭秩序的行为
2.扰乱法庭秩序的处理
（1）审判长应当按照下列情形分别处理：
A.情节较轻的，应当警告制止并进行训诫；
B.不听制止的，可以指令法警强行带出法庭；
C.未经许可录音、录像、摄影或者通过邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况的，可以暂扣存储介质或者相关设备
D.情节严重的，报经院长批准后，可以对行为人处一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留
（2）对审判长处分的救济
A.向上一级法院申请复议
（Ⅰ）诉讼参与人、旁听人员对罚款、拘留的决定不服的，可以直接向上一级人民法院申请复议
（Ⅱ）也可以通过决定罚款、拘留的人民法院向上一级人民法院申请复议
B.复议期间不停止决定的执行
（五）延期审理、中止审理和终止审理
1.延期审理（时间审判人员可控）
法庭审理过程中遇有下列情形影响审判的，可以延期审理：
（1）需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的
（2）检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；检察院应在1个月以内补充侦查完毕
（3）由于申请回避而不能进行审判的
2.中止审理（时间审判人员不可控）
法院在审判过程中，有下列情形致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：
（1）被告人患有严重疾病，无法出庭的
（2）被告人脱逃的
（3）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的
（4）由于不能抗拒的原因
中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限
3.终止审理
法庭审理过程中遇有下列情形，可以终止审理：
（1）犯罪已过追诉时效期限的
（2）经特赦令免除刑罚的
（3）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的
（4）犯罪嫌疑人、被告人死亡的
（5）其他法律规定免予追究刑事责任的
（6）缺席审判程序在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理
四、简易型程序总论
（一）简易型程序的概念
1.概念
简易型程序是相对于普通审判程序而言的，法院简化或省略通常的审理程序，而对被告人较快科处刑罚法律效果的程序
2.种类
（1）简易程序
（2）速裁程序
（二）简易型程序的理论基础
1.诉讼经济原则
根据案件的繁简程度进行层级化，实现繁案精审、简案快审，据此合理分配有限的司法资源。因此，案件事实不清的案件不适用简易型程序
2.比例原则
国家利用简易型程序所追求的目的必须高于因此对人民造成的不利益。因此，简易型程序不适用可能判处无期徒刑或死刑的案件，以及有重大社会影响的案件
3.尊重被告人程序选择权
由于简易型程序严重限制了严格证明法则、听审原则等审判原则的适用，被告享有的充分的请求资讯权、请求表达权和请求注意权都大大限缩。因此，被告人不同意适用简易型程序的不得适用
五、简易程序
（一）概念和特点
1.概念
基层人民法院审理某些事实清楚、被告人承认自己所犯罪行并对起诉书指控的犯罪事实没有异议的刑事案件时，所适用的比普通程序相对简化的审判程序
2.特点
（1）只适用于第一审程序
（2）只适用于基层人民法院
无期和死刑不能由基层人民法院审理，所以不能适用简易程序
（3）该程序是对第一审普通程序的相对简化
（4）审理期限较短。一般需要在20日内审结
（二）适用范围
1.一般范围
（1）案件事实清楚、证据确实充分；
（2）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的
（3）被告人对适用简易程序没有异议的
2.禁止范围
（1）被告人是盲聋哑、精神病人的案件
A.被告人是盲、聋、哑人；
B.被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；
（2）有重大社会影响的案件
（3）不认罪或可能无罪的案件
A.辩护人作无罪辩护的；
B.被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；
C.共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；
（4）不宜适用简易程序审理的其他情形。
例如，中级法院以上法院管辖的第一审刑事案件
（三）审判简化环节
1.审判组织简化
（1）可能判处3年以下有期徒刑的，可以由审判员一人独人审判；
（2）可能判处3年以上有期徒刑的，应当组成合议庭进行审判。
2.公诉案件中检察院应当派员出庭
3.简化法庭调查和法庭辩论的程序
不受公诉案件一审程序中的送达期限、法庭调查规则、法庭辩论规则的限制，但被告人最后陈述不能简化
4.简易程序必要时可转换为普通程序
六、速裁程序
（一）概念和特点
1.概念
基层人民法院审理可能判处三年有期徒刑以下刑罚，事实清楚，证据确实充分，被告人认罪认罚且民事赔偿已经解决的案件，在被告人的同意下，适用相对于简易程序更为简化的审判程序
2.特点
（1）只适用于第一审程序
（2）只适用于基层人民法院
（3）适用于可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件
（4）是在简易程序上的进一步简化：实行独任审判（审判员一人对案件进行审判并作出裁决），一般不进行法庭调查和法庭辩论
（5）审理期限更短。一般应在受理后10日内审结，对可能判处有期徒刑超过1年的，可以延长至15日
（二）适用范围
1.一般适用范围
（1）基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件
（2）案件事实清楚，证据确实、充分
（3）被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的
2.禁止适用范围
（1）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的
（2）被告人是未成年人的
（3）案件有重大社会影响的
（4）共同犯罪案件中部分被告人对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议或者适用速裁程序有异议的
（5）被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的
（6）其他不宜适用速裁程序审理的
（三）审判简化环节
1.速裁程序的简化环节
（1）由审判员一人独任审判
（2）不受公诉案件一审程序关于送达期限的限制
（3）一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见
（4）应当当庭宣判
2. 程序转处
人民法院在审理过程中，发现不应当适用速裁程序的，应当按照公诉案件第一审普通程序或者简易程序的规定重新审理
（1）发现有被告人的行为不构成犯罪
（2）发现不应当追究被告人刑事责任
（2）发现被告人违背意愿认罪认罚
（3）被告人否认指控的犯罪事实
（4）其他不宜适用速裁程序审理的情形的
第十四讲 救济程序
一、救济程序总论
（一）救济程序的理论根据
1.国家保护义务
人民依照社会契约组成国家，尽纳税义务，国家则应尽对国民尽保护义务，当人民遭受国家、团体或他人的侵害时，国家应广设救济程序以保护其个人的权利
2.基本权利与救济程序
（1）程序性基本权
《宪法》第41条：公民对国家机关和国家工作人员的违法失职行为的申诉、控告、检举基本权
《宪法》第37条：公民非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕
《宪法》第139条：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利
（2）基本权利的功能面向：程序保障功能
如无程序基本权可以援引，那么可以援引实体基本权利或一般法律原则衍生出的基本权的程序保障功能
（二）刑事诉讼救济程序的种类
1.上诉制度
2.死刑复核制度：自动救济
3.审判监督程序：非常救济
实体和程序问题的救济
4.申诉或控告程序
5.复议和复核程序
程序问题的救济
二、上诉审程序
（一）审级制度
1.三审终审制
（1）一审注重事实认定和法律适用
（2）二审注重法律争议的解决
（3）三审注重法律适用的统一
2.两审终审制
（1）一审注重事实认定和法律适用
（2）二审重在解决事实法律争议
3.我国采取两审终审的原因
（1）方便当事人的考量
（2）节约诉讼成本的考量
（3）便于高级法院和最高法院开展诉讼指导工作
（二）上诉审的概念和特点
1.概念
作出裁判的第一审法院的上一级法院，对上诉人或检察院不服第一审法院尚未发生法律效力的裁判提出上诉或抗诉的案件，依法再次进行审判的诉讼程序
2.特点
（1）由当事人及其法定代理人上诉或人民检察院抗诉而开启
（2）审理法院只能是一审法院的上一级法院
（3）审理对象只能是尚未发生效力的一审法院的判决或裁定
（4）二审是终审程序且其裁判是终审裁判
（5）二审程序是选择性发生的程序
国外的飞跃上诉
（三）上诉审的提起方式
1.上诉
（1）上诉权人：除被害人以外的当事人及其法定代理人；经被告人同意的辩护人和近亲属
A.被害人收到一审裁判文书5日内可以请求提起公诉的检察院提出抗诉
（2）上诉期限：自收到裁判的第二日起，判决上诉期为10日；裁定上诉期为5日
（3）上诉方式
A.提交上诉状或口头形式上诉
B.既可以直接向上级法院提出，也可通过原审法院提出
（4）撤回上诉
A.上诉期内撤回上诉的，法院应当准许
B.上诉期后撤回上诉的，法院应当审查，在以下两种情形下不予准许：
①认为事实不清或轻罪重判的；
②被判死刑立即执行的被告人提出的上诉
（5）上诉的理由
无理由上诉
2.抗诉
（1）抗诉主体
A.由原提起公诉的人民检察院向上一级人民法院提起抗诉
B.但是，根据级别对等的要求，由原诉检察院的上一级检察院派员出席上诉审
（2）抗诉期限
自收到裁判的第二日起：
判决上诉期为10日；裁定上诉期为5日。
（3）抗诉方式和途径
A.原诉检察院提出抗诉书，提交给原审法院并抄送上一级检察院
B.原审法院应将抗诉书和案卷材料移送上一级法院
（4）抗诉的理由
A.事实认定问题
①认定的事实确有错误或者据以定罪量刑的证据不确实、不充分的
②有确实、充分证据证明有罪判无罪，或者无罪判有罪的
B.刑罚问题
①重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的
②免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑等错误的
C.罪名和罪数问题
认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的
D.程序问题
法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的
抗诉代表国家机关，不允许恣意抗诉
（5）抗诉的撤回
A.申请
抗诉期或抗诉期满后，负责在二审中出庭抗诉的上一级人民检察院对下级人民检察院提出的抗诉，认为抗诉不当的，应当撤回抗诉，并通知下级检察院
B.审查
由于抗诉是检察院行使法律监督权的行为，法院对撤回抗诉的申请应当准许
C.救济
下级检察院认为撤回抗诉不当的，可以向上一级检察院申请复议，上级检察院应当复议
（四）上诉审的审判原则
1.全面审查原则
（1）概念
我国的全面审查原则是指上诉审应对原判决认定的案件事实和适用法律进行全面审查，而不受上诉或抗诉范围的限制。从该种角度看，我国的全面审查制更趋近于事后审查制
（2）上诉审审级结构三种理论
A.事后审查制
该种结构认为上诉审不是审理案件本身，而是审查原判决是否恰当
攻击对象为一审判决
B.续审制
该种结构认为二审程序应继承前审判决下达前的诉讼程序，补充新的证据材料，进而接续对案件进行审理和作出判决
C.覆审制
该种结构认为应推翻第一审的全部审理和判决，完全开始重新审理和判决，该种上诉审可视为第二个一审
攻击对象为起诉书
2.开庭审理原则
上诉审原则上应当开庭审理。我国第二审程序中应当开庭审理的范围包括下列案件：
（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件
（2）被告人被判处死刑的上诉案件
（3）人民检察院抗诉的案件
（4）其他应当开庭审理的案件
3.上诉不加刑原则
（1）概念
第二审法院对于被告方上诉的案件，第二审人民法院审理后，不得以任何理由或任何形式加重被告人的刑罚
检察院抗诉或者自诉人上诉的可以加重
（2）比较：禁止不利益变更原则
对于被告人提出上诉的案件或为被告人利益而提起的抗诉案件，法院不得宣判比原判刑罚更重的刑罚
（3）上诉不加刑的内容
A.该原则仅针对被告方上诉的案件，如果是检察院抗诉或自诉人上诉的案件，则不适用该原则
B.共同犯罪案件只有部分被告人上诉的，或者检察院只针对部分被告人抗诉或自诉人只针对部分被告人上诉的，也不能加重其他同案被告人的刑罚
C.原判是数罪并罚的，既不加重决定执行的刑罚，也不能加重数罪中的某罪的刑罚
D.二审法院发回重审的案件，除有新的犯罪事实或者人民检察院补充起诉的外，原审法院也不得加重被告人刑罚
E.不得以任何形式对被告人造成刑罚上的不利益
（Ⅰ）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或延长缓刑考验期
（Ⅱ）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告禁止令；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限
（Ⅲ）原判对被告人判处死缓并没有限制减刑的，不得限制减刑
（4）上诉不加刑原则与实质正义
原判事实清楚，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用。为避免上诉不加刑导致的实质不正义，此时可待二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重审
如判盗窃二年，上诉二审后发现构成抢劫，此时也只能以抢劫罪判二年，此时只能通过审判监督程序重申
（五）上诉审的审理方式
1.开庭审理
（1）原则
参照适用第一审诉讼程序
（2）特殊之处
A.二审法院的同级检察院应当派员出庭
B.法庭调查先由审判人员宣读一审判决、裁定书
C.法庭调查和法庭辩论发言原则：谁发动了上诉审谁先发言
D.审判围绕争议问题进行，对没有异议的事实和证据则可以直接确认
2.不开庭审理
（1）适用对象
A.仅适用于上诉人仅针对法律适用问题提出上诉的案件
B.二审法院认为需要发回重审的案件也可以不开庭审理
（2）必经程序
A.不开庭审理并不完全等于书面审理
B.合议庭必须进行讯问、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见
（六）上诉审的裁判
1.裁定驳回上诉或抗诉，维持原判
二审法院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、量刑适当，且不存在影响公正审判的程序性违法情形的
大多数驳回上诉的原因：
1.请示制度，一审法院的法官在一审判决之前请示了二审法院的法官
2.原判确实不存在问题
3.维护法律权威
2.直接改判
（1）原判认定事实无误，但适用法律错误或量刑不当
（2）原判认定事实有误：
A.经过二审审理而查明了事实，则按查明事实进行改判
B.经过二审审理证据仍然不足的，发回重审已不适当的，可以改判无罪
3. 撤销原判，发回重审
（1）可以发回重审
原判认定事实不清或证据不足的，此种情形仅限发回重审一次
（2）应当发回重审
采取的是“可能影响公正审判”的标准：
A.违反本法有关公开审判的规定的
B.违反回避制度的
C.剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的
D.审判组织的组成不合法的
E.其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的
（七）上诉的审理期限（2+2+x）（训示期间）
1.应当在受理上诉、抗诉后的2个月内审结
2.下列情形，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长2个月：
（1）对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件
（2）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件
（3）重大的犯罪集团案件，
（4）流窜作案的重大复杂案件
（5）犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件
3.因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准
三、死刑复核程序
（一）概述
1.概念
法院对判处死刑的案件进行审核的特别审判程序。
2.特点
（1）该程序只适用判处死刑的案件
（2）该程序对判处死刑的案件是必经程序
（3）该程序是两审终审制的例外，除最高人人民法院作出的裁判外，死刑的判决即使经过二审程序也不是生效裁判，必须经过死刑复核程序才告生效
（3）该程序自动启动而无须申请
（4）该程序由最高人民法院和高级人民法院行使
3.刑事政策的基础：少杀慎杀的死刑政策
（1）当杀则杀
（2）可杀可不杀的不杀
（3）可不立即杀的缓期两年执行
2007年1月1日最高人民法院上收死刑立即执行案件的核准权，高级人民法院只有死刑缓期两年执行的核准权
（二）死刑立即执行案件的核准程序
该类案件的核准权在最高人民法院
1.中级法院一审判处死刑的案件（两级复核制）
（1）案件未上诉或抗诉的，在上诉期满后的10日内报请高级人民法院复核
A.高级人民法院同意判处死刑的，依法裁定并在作出裁定后的10日内报最高人民法院核准
B.高级人民法院不同意判处死刑的，应当按照第二审程序提审或发回重新审判
（2）案件上诉或抗诉的，高级人民法院维持死刑判决的，应当在作出裁定的10日内报最高人民法院核准
2.高级法院一审判处死刑的案件
（1）案件未上诉或抗诉的，在上诉期满后的10日内报请最高人民法院复核
（2）案件上诉或抗诉的，由最高人民法院依法审理
3.死缓转死立执的案件的核准
死缓期间故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准
（三）死刑缓期两年执行案件的核准程序
该类案件的核准权在高级人民法院
1.中级法院一审判处死刑缓期两年执行的案件
（1）案件未上诉或抗诉的，在上诉期满后的10日内报请高级人民法院复核
A.高级人民法院同意判处死缓的，应当予以核准
B.高级人民法院不同意判处死缓的，认为事实不清的，应发回重审；认为量刑过重的，依法予以改判
（2）案件上诉或抗诉的，高级人民法院依法进行审判
根据判决维持或改判的情况：
A.维持原判，作出核准裁定
B.作出不核准的裁定，认为事实不清的，应发回重审；认为量刑过重的，依法予以改判
2.高级人民法院一审作出的死缓判决
（1）未上诉或抗诉的，即应作出核准死刑缓期两年执行的裁定
（2）案件上诉或抗诉的，最高人民法院依法进行审判
3.禁止通过核准程序直接或变相的加重被告人的刑罚
（四）复核程序
1.审判组织
应当由3位审判员组成合议庭进行复核。
2.分散审理
（1）提审被告人
（2）审核案卷材料
（3）听取辩护律师意见
辩护律师要求当面反映意见的，最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见，并制作笔录
（4）听取检察院的建议
（5）合议庭制作复核审理报告
3.复核后的处理
（1）裁定不予核准，撤销原判发回重审
A.事实不清、证据不足；复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的
B.事实清楚、但依法不应判处死刑
C.原审法院违反法定诉讼程序且可能影响公正审判
（2）裁定予以核准
A.原判认定事实和适用法律正确、诉讼程序合法
B.原判认定的某一事实或适用的法律条款存在瑕疵，但死刑判决并无不当的，可纠正后作出核准的判决、裁定
（3）部分改判、部分核准：一案数个死刑的特殊核准
A.一人有两罪以上被判处死刑的数罪并罚案件
认为其中部分犯罪的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的犯罪作出核准死刑的判决
B.有两名以上被告人被判处死刑的案件
认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决
4.复核程序的审限
对于复核程序不规定审限，以体现保障人权和少杀、慎杀的刑事政策
四、审判监督程序
（一）生效裁判的既判力
1.既判力
（1）既判力的理论根据
A.程序的终结性
B.法的安定性
C.保护被告人安定利益
D.宣告国家机关失权
（2）既判力的内容
法院裁判一告生效即发生既判力：
A.形式确定力
生效裁判具有拘束力、确定力（不可撤销性）和执行力
B.实质确定力
生效裁判构成诉讼障碍事由，法律上产生禁止对同一案件再诉的封锁效力。这就是一事不再理原则或禁止双重危险原则
2.一事不再理的效力范围
（1）时间范围
继续犯、常习犯等贯穿确定判决前后时，一事不再理的效力及于什么时间的行为，则是效力的时间范围所解决的问题。一事不再理及于宣告判决时的行为
（2）对人的范围
一事不再理的效力只对受确定判决的被告人适用，不涉及共犯人
（3）客观范围
一般认为，一事不再理的效力涉及公诉事实的同一性范围。公诉事实同一性之外的行为不受一事不再理原则的保护
3.我国刑事裁判的既判力问题
（1）实事求是、有错必究方针
A.我国加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定了禁止双重危险原则。根据该原则，除非错误可以归因为被告人（贿赂法官、威胁证人以达到有利于自己的判决），否则，禁止作不利于被判决人的变更
B.但是我国奉行的是实事求是、有错必究方针。只要“在认定事实和适用法律上确有错误”，无论是否有利于被判决人，都可启动审判监督程序
（二）审判监督程序概念和特点
1.概念
法院、检察院对已发生法律效力的判决、裁定，发现事实认定或法律适用确有错误时，依法提起或者决定重新审判，以及进行重新审判所应遵循的特别救济程序
2.性质
（1）上诉审和死刑复核程序是一种普通救济程序
（2）审判监督程序则是一种非常救济程序
（3）我国审判监督程序奉行的是“实事求是、有错必纠”方针，为维护判决的稳定性，启动条件较为严格，启动审判监督的条件是：在认定事实和适用法律上确有错误
3. 特点
（1）它本质上是一种非常救济程序
（2）它审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定
（3）它的提起主体具有特定性
A.各级法院院长提交审判委员会讨论决定提起
B.或者由最高人民检察院或上级人民检察院抗诉提起
（4）提起审判监督程序没有期限的限制
（5）有权审理法院多元化
B.提审的任何上级法院或者上级法院指定的下级法院
A.原来的一审法院或二审法院
（6）不受上诉不加刑原则的限制
（三）提起审判监督程序的材料来源
1. 公安司法机关自行发现的错误裁判
2. 各级人大代表提出的纠正错误裁判的议案
3. 人民群众的来信来访
4. 机关、团体和新闻媒体等单位对生效裁判的意见
5. 当事人及其法定代理人、近亲属的申诉
（1）申诉权人
当事人及其法定代理人、近亲属
（2）申诉的效力
不具有直接提起再审的法律效力；不停止原裁判执行
（3）申诉的法定理由
具备申诉法定理由的，法院就应当依照审判监督程序对案件重新审判
A.申诉的法定理由如下：
（Ⅰ）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的
（Ⅱ）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的
（Ⅲ）原判决、裁定适用法律确有错误的
（Ⅳ）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的
（Ⅴ）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的
B.有害错误理论
原审判程序中的错误必须是对定罪量刑有害的错误，如果是对案件的定罪、量刑没有危害的瑕疵，则不足以启动再审
（4）申诉的审查处理
A.向人民法院提出的申诉
由作出生效判决、裁定的法院审查处理。
（Ⅰ）有法定申诉理由的，由院长提请审判委员会讨论决定是否重新审判
（Ⅱ）无法定申诉理由的，应当说服申诉人撤回申诉，对坚持申诉的，应当书面通知驳回
B.向人民检察院提出的申诉
检察院控告申诉部门或监所检察部门受理
（Ⅰ）认为确有错误，需要提出抗诉的，报请检察长提交检察委员会讨论决定，如果决定抗诉的，由审查起诉部门出庭支持抗诉
（Ⅱ）最高人民检察院指令异地审查
最高人民检察院发现省级检察院管辖的申诉案件确有错误，且不宜由管辖地省级人民检察院处理的
C.反复申诉的封锁效力
（Ⅰ）经两级人民法院复查均遭驳回的申请再审案件，没有新的事实和理由，一般不予受理
（Ⅱ）经两级人民检察院办理且省级人民检察院已经复查的案件，没有新的事实和理由，人民检察院一般不再立案复查
（四）提起审判监督程序
1.提起主体
（1）各级法院院长提请本院审判委员会
A.院长有提请权
（Ⅰ）各级法院院长针对本院的生效判决，发现在认定事实和适用法律上确有错误，可将案件提交审判委员会讨论决定是否重新审判
（Ⅱ）本院生效裁判包括：一审生效裁判、二审终审裁判和核准死刑的裁判
最高人民法院发现自己生效的的死刑核准裁定错误的，应当由其院长提交本院审判委员会讨论决定重新审判
B.审判委员会有最终决定权
（2）最高人民法院和上级人民法院
A.发现确有错误而提审或指令再审的情形
（Ⅰ）最高人民法院对各级人民法院发生法律效力的判决、裁定
（Ⅱ）上级人民对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定
B.提审和指令再审
（Ⅰ）提审：上级法院发现下级法院的生效裁判确有错误时，把该案件提至本院进行审判的方式。其针对的是仅法律适用错误或者不宜由原审法院审理的情形
（Ⅱ）指令再审：上级法院发现下级法院生效判决确有错误时，指令原审法院或本辖区的其他下级法院重新审判的方式。其针对的是事实不清、证据不足的案件
（ⅰ）原则上应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理
（ⅱ）只有在由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，才可以指令原审人民法院审理
（3）最高人民检察院和上级人民检察院
A.上级检察院监督下级法院生效裁判原则和同级抗诉原则
（Ⅰ）最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误，有权按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉
（Ⅱ）上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉
（Ⅲ）内部程序：检察长提交本院检察委员会讨论决定
B.依照审判监督程序提起抗诉的效力
（Ⅰ）接受抗诉的法院除形式要件不符合的情形外，应当在收到抗诉书1个月内立案
（Ⅱ）原则上接受抗诉的法院应当组成合议庭审理，只有在事实不清、证据不足，需要指令下级法院再审的，才可指令再审
2.提起审判监督程序的条件
（1）认定事实上的有害错误
A.对人的认定错误
B.对事实的认定错误
（2）适用法律上的有害错误
A.适用实体法错误
B.适用程序法错误
C.适用证件法错误
（五）重新审判的程序
1.再审决定
（1）检察院抗诉的应作出立案决定
（2）人民法院决定依照审判监督程序重新审理的案件，法院应当制作出再审决定
2.审判管辖法院
可以是原来的一审或二审法院，也可以是任何的上级法院
3.审判组织
（1）再审法院应组成新的合议庭进行审判
（2）原来审判人员不得参与
4.审理程序
（1）整体程序
A.原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉
B.原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定
（2）特殊之处
A.法庭调查：开场陈述应根据不同情况宣读不同文书
（Ⅰ）法院决定再审的：由合议庭组成人员宣读再审决定书
（Ⅱ）检察院抗诉的：由检察人员宣读抗诉书
（Ⅲ）申诉人申诉的：由申诉人或者其辩护人、诉讼代理人陈述申诉理由
B.审理范围
（Ⅰ）原则上针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。只针对部分原审被告人的，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不参加诉讼
（Ⅱ）必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查
C.开庭审理
（Ⅰ）原则上应开庭审理
（Ⅱ）原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的，可以不开庭审理
D.撤回申诉或抗诉
（Ⅰ）人民检察院，在开庭审理前撤回抗诉，或者经通知不出庭，人民法院应当裁定准许撤回抗诉
（Ⅱ）申诉人是原审当事人，在再审期间撤回申诉的，经通知不出庭，或未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当裁定准许撤回申诉
E.审理的期间
应当在作出提审、再审决定之日起3个月以内审结，至迟不得超过6个月
5.再审的裁判
（1）裁判原则：禁止双重危险的原则
A.除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚
B.即使是抗诉的案件，也不得加重未抗诉的同案原审被告人的刑罚
（2）裁判的种类
A.维持原判决、裁定
（Ⅰ）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定
（Ⅱ）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正，并维持原判决、裁定
B.撤销原判决、裁定，依法改判
（Ⅰ）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判
（Ⅱ）原判决、裁定事实不清或者证据不足
（ⅰ）经审理，事实已经查清的，应根据查清的事实依法裁判
（ⅱ）事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪
C.撤销原判，发回原审人民法院重新审判
依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，不宜直接改判的，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判
（六）再审裁判的救
1.按第一审程序重新审理的案件的救济
（1）自诉人、被告人及其法定代理人有权提出上诉
（2）人民检察院有权提出抗诉
2.生效再审裁判的救济
（1）根据有错必纠的方针，再审裁判确有错误的，依然可以依照审判监督程序予以纠正
（2）但为保证裁判的安定性，应当更加严格的遵守禁止双重危险原则，一般不允许不利于受判决人的变更
第十五讲 特别程序
一、附带民事诉讼
一、附带民事诉讼概述
1.附带民事诉讼的概念和功能
（1）概念
因犯罪而受损害的人附带于刑事诉讼程序所提起之民事诉讼，请求损害赔偿
（2）功能
A.便利维权：诉讼关系人无须双重起诉或应诉
B.提升效率：法院可避免重复审判和裁判
C.正确裁断：有利于查明案件事实、正确认定责任
2.附带民事诉讼的特征
（1）民事性、处分性
A.本质上是民事诉讼，侵权损害赔偿之诉
B.法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定
（2）依附性、非强制性
A.附带民事诉讼跟着刑事诉讼走
刑事诉讼开始前不能提起附带民事诉讼
刑事诉讼一审判决宣告后也不能提起
B.允许另行提起民事诉讼
3.诉讼标的的内容的特定性
（1）请求赔偿的损失只能是物质损失
A.被害人因犯罪而遭受的精神损失的救济：
通过和解、调解程序来获得
（2）该物质损失必须是由犯罪行为造成的直接损失
A.已经遭受的实际损失
B.必然遭受的损失
二、附带民事诉讼当事人
（一）附带民事诉讼原告人
1.原告人的范围
特定的因犯罪而受损害的人
（1）人身权利受到犯罪侵犯而受物质损失
（2）财物被犯罪分子毁坏而受物质损失
A.财物非被毁坏的被害人的救济方式:退赃、退赔程序
2.被害人及其法定代理人、近亲属
（1）被害人种类：自然人和单位
（2）被害人自己：被害人具有完全或限制的行为能力
（3）法定代理人、近亲属：被害人死亡或丧失行为能力的
3.人民检察院作为候补原告人
（1）国家、集体财产遭受损失应当由该被害单位提起
（2）只有该被害单位没有提起诉讼时检察院才能提起
（3）人民检察院的地位：诉讼机关、附带民事诉讼原告人的地位。不能把其视为诉讼参与人
（二）附带民事诉讼被告人
1.被告人的范围
对犯罪行为造成的物质损失应负赔偿责任的人
2.被告人的种类
（1）刑事被告人一方
A.刑事被告人本人
B.被告人的监护人：被告人是未成年人
C.被告人的遗产继承人：被告人在诉讼中或诉讼后死亡的
（2）未被追究刑事责任的共同侵权人一方
A.共同侵权人本人
B.共同侵权人的监护人
C.共同侵权人的遗产继承人
（3）附带民事诉讼被告人的连带责任人
三、附带民事诉讼的提起
（一）提起条件
该条件与民事诉讼的条件基本相同：
1.起诉人符合法定条件
2.被告人明确
3.有具体的赔偿要求和事实、理由
4.属于人民法院受理附带民事诉讼的范围
（二）提起期限
1.时间限制
刑事立案后、一审刑事判决宣告之前
（1）区别于提起赔偿请求
在侦查、审查起诉阶段提起的实际是赔偿请求
（2）提起正式附带民事诉讼
提起正式附带民事诉讼应于一审判决宣告前为之
2.超期提起的处理
（1）一般原则
应驳回起诉，告知另行提起民事诉讼
（2）特殊规定
第二审期间提起的，应先调解，调解不成的告知当事人另行起诉
3.调解成功后的提起限制
侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、检察机关调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的：
（1）人民法院不予受理
（2）但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外
（三）提起的方式
1. 原则上采书面形式
2. 例外可以口头形式
（1）起诉人提交书面诉状有困难
（2）由办案人员将其口头表述记录在案
（3）陈述者确认无误后签名
3. 保障附带民事诉讼被告人的答辩权
都应当让附带民事诉讼被告人知悉起诉内容
（四）管辖法院
1.审理该刑事案件的法院
2.就刑事案件做的指定或移转管辖或管辖错误的裁定，视为就附带民事诉讼案件有同一裁定
四、附带民事诉讼的审判
（一）案件受理
1. 时间
提起附带民事诉讼后的七日内决定是否受理
2. 受理后需要做的事项
（1）在五日内向被告送达起诉状副本
（2）确定审判期日，传唤当事人应诉
（3）确定被告方提交答辩状的时间
（二）审理顺序
1.原则上刑事和民事一并审判
（1）法庭调查先刑后民
（2）法庭辩论先刑后民
2.为防止刑事审判过分迟延时可“先刑后民”
刑事部分的法庭调查和法庭辩论结束后再进行民事部分
（三）财产保全
1.适用情形
可能因被告人的行为或其他原因使将来的民事判决难以执行。
2.适用时点
（1）诉前财产保全
A.条件：不立即申请就会受到难以弥补的损害
B.管辖：向被保全财产所在地、被申请人居住地、对案件有管辖权的法院申请
（2）诉中财产保全
3.开启方式
（1）人民法院依职权决定开启
（2）附带民事诉讼的原告人依申请开启
4.保全方式和范围
（1）方式
A.查封、扣押、冻结被告人的个人财产
B.妥善保管或妥当变卖
（2）范围
保全范围以足够支付赔偿数额为限
（四）先予执行
可根据民事诉讼法的规定裁定先予执行
（五）举证责任
遵循民事诉讼“谁主张谁举证”的原则
附带民事诉讼的原告人就自身因犯罪产生的损害事实承担证明责任
（六）调解与和解
1. 原则：根据自愿、合法原则
2. 调解成功的
（1）制作调解书，但签收前可反悔
（2）达成调解协议并即时执行的，可不制作调解书
3. 调解不成的
应当同刑事诉讼一并判决
（七）判决
1.刑事部分构罪，民事部分判决赔偿损失
（1）财物毁坏的赔偿
根据犯罪行为造成的物质损失并结合案件具体情况确定
（2）人身损害的赔偿
一般应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。当事人达成调解、和解的，不受该范围限制。其中：
（Ⅰ）造成被害人残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费等费用
（Ⅱ）造成被害人死亡的，还应赔偿丧葬费等费用
（Ⅲ）驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《道路交通安全法》第76条的规定的过错程度或公平原则确定赔偿责任
2.刑事部分不构犯罪
（1）民事部分可通过调解解决
（2）民事部分无法调解的，应一并判决
3.刑事部分撤回起诉
（2）民事部分无法调解的，由于民事诉讼附带的本体已不复存在，皮之不存毛将焉附，此时应驳回起诉
（八）判决的上诉救济
附带民事诉讼当事人及其法定代理人，可以对判决、裁定中的附带民事部分提出上诉
1. 只有民事部分上诉的
（1）一审刑事部分的判决在上诉期满后即告生效
（2）二审人民法院仍应当对全案进行审查。全面审查后发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误：
A. 由于刑事部分已经生效，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审
B. 由于民事部分是紧紧依附于刑事部分的，此时应将附带民事部分与刑事部分一并再审审理
2.只有刑事部分上诉的
（1）一审民事部分的判决在上诉期满后即告生效
（2）二审人民法院仍应当对全案进行审查。全面审查后发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的：
A. 由于民事部分的判决已经生效，此时应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正
B. 由于刑事部分并不依附于民事部分，民事部分的错误并不影响刑事部分的正常上诉审理
3. 第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的
A. 基于诉讼效率的考虑，二审法院可以根据自愿、合法的原则进行调解
B. 为保障当事人审级利益，调解不成的，告知当事人另行起诉
（九）判决的执行
1.承认代为执行
附带民事诉讼被告人的亲友可代为赔偿
2.被害人为公共单位时赔偿的执行
（1）直接向遭受损失的单位赔偿
（2）该单位终止的：
A.有权利义务继受人的：向该继受人赔偿
B.无权利义务继受人的：向人民检察院交付赔偿款，最终入国库
3.对赔偿情况的实体法评价
（1）赔偿情况影响对悔罪表现的认定
（2）在量刑时予以考虑
（十）诉讼费用
附带民事诉讼案件，不收取诉讼费用
二、未成年人刑事案件诉讼程序
（一）概念
1.未成年人案件
被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的案件。该类案件由法院少年法庭审理
2.未成年人刑事案件诉讼程序
按照刑事诉讼和其他相关法律的规定，公安机关、人民检察院和人民法院等国家专门机关在对未成年人刑事案件进行立案、侦查、审查起诉、审判和执行等过程中所依据的特殊方式和步骤
3.对未成年人进行特别程序保护的根据
（1）未成年人心理和生理发展不成熟的本质
（2）未成年人内心敏感脆弱的特征
（3）未成年人易于接受教育改造
（4）保护未成年人的社会收益远大于程序成本
4.未成人特别程序的诉讼模式
对立模式 VS. 家庭模式
（二）基本原则
1.教育为主、惩罚为辅原则
2.未成年人诉讼权利特别保护
3.全面调查原则
4.分案处理原则
未成年人和成年人分别关押、分案审理、分别执行
5.不公开审理原则
开庭审理时被告人不满十八周岁的案件，一律不公开审理。经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场
（三）基本制度
1. 合适成年人到场制度
（1）扩大适用范围：扩大适用于未成年被害人、证人
（2）办案机关的通知义务
讯问、审判时应当通知到场监督整个过程
（3）合适成年人的范围：
A.法定代理人
B.其他成年亲属
C.所在学校、单位、居住地基层组织和未成年人保护组织的代表
（4）合适成年人的诉讼权利
A.行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利
B.侵犯未成年人权益的可以提出意见
C.有权知悉讯问笔录和审判笔录内容
D.有权在被告人审判中最后陈述后补充陈述
2. 全程法律援助制度
（1）对未成年人实行强制指派辩护
（2）拒绝辩护问题
审判阶段被告人可以拒绝辩护人辩护，拒绝后没有辩护人的可以休庭。休庭后重新审判的:
A.未满18周岁的被告人再次无理由拒绝辩护人辩护的，法庭不予准许
B.拒绝时已满18周岁被告人的再次拒绝的，法庭予以准许，但只准其自行辩护
3. 社会调查制度
法定的调查主体对未成年被追诉人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行全面调查并形成社会调查报告。调查报告作为各阶段采取强制措施、审查起诉、审判量刑和刑罚执行的参考依据
4.附条件不起诉制度
（1）基本概念
对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有违反监管规定，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定
（2）决定程序
必须听取公安机关和被害人的意见，但可以不接受
（3）异议程序
A.公安机关异议的：可要求复议、提请复核
B.被害人可申诉
C.犯罪嫌疑人一方提出异议的，检察院应当起诉
（4）附条件不起诉的考察
A.考察机关：人民检察院
B.考验期间：6个月以上1年以下
C.考察事项：遵守法律；报告自己活动；离开居住市县应经批准；按要求接受矫治和教育
（5）法律效果
A.撤销附条件不起诉决定并提起公诉
未成年犯罪嫌疑人在考验期内
（Ⅰ）实施新的犯罪或发现漏罪
（Ⅱ）违反治安管理规定或考察机关的监管规定，情节严重
B.没有上述情形的，人民检察院应当作出不起诉决定
5.犯罪记录封存制度
（1）封存犯罪记录的目的
使受判决的未成年人更好回归社会、重拾生活勇气
（2）封存犯罪记录的范围
犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存
（3）封存犯罪记录的效果
A. 犯罪记录封存不等于犯罪记录消灭
B. 犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供
C. 司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询，但应对被封存的犯罪记录的情况予以保密
（四）审判程序
1.审判法庭：少年法庭
A.单独设立的未成年人案件审判庭
B.在刑事审判庭内设立的未成年人刑事案件合议庭
2.审判概况
与普通审判程序的环节基本相似，但是加入了一些独特的诉讼元素
3.开庭前准备工作的独特之处
（1）权利告知
（2）法律援助
（3）征询是否适用简易程序
（4）通知合适成年人到庭
（5）接受社会调查报告
（6）进行心理疏导及测评
（7）安排亲情会见
4.庭审程序的独特之处
（1）专设席位并禁用戒具
（2）贯彻不公开审理原则
A.开庭审理时被告人不满十八周岁的案件，一律不公开审理
B.对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，不得组织人员旁听
（3）注重未成年被害人、证人保护和特殊质证方法
（4）选择温和、易懂的审理方式
（5）调查报告和量刑材料的出示、调查
5.宣判程序的独特之处
公开宣判后应对被告人进行法庭教育，其本质是一种良心的救赎和良知的唤起
（五）执行程序
1.文书全面交接
法院交付执行时应把未成年罪犯的调查报告和审理中的表现与诉讼文书一并送达执行机关
2.未成年已决犯应当与成年犯分开关押
（1）未成年犯管教所执行
（2）未成年犯年满十八周岁时
A.剩余刑期不超过二年的，仍可以留在未成年犯管教所执行剩余刑期
B. 剩余刑期超过二年的，应当应转送监狱、劳改队关押改造
3.改造过程注意事项
（1）教育为主、劳动为辅
A.对未成年犯执行刑罚应当以教育改造为主
B.未成年犯的劳动，应当符合未成年人的特点，以学习文化和生产技能为主
C.没有完成义务教育的应当保证其接受义务教育
（2）发挥社会各界的力量
A.发挥未成年保护组织的力量
B.发挥未成年罪犯家庭的作用
三、刑事和解程序
（一）概念和性质
1.概念
（1）广义的刑事和解：包括了刑事公诉案件的和解、自诉案件的和解、附带民事诉讼案件的和解
（2）狭义的刑事和解：特指刑事公诉案件的和解
2.性质
（1）和解是刑事诉讼的一种私力合作模式，是被害人与被告人自行和解
（2）比较：认罪认罚从宽是刑事诉讼的一种公力合作模式，是被告人与检控机关的合作
（二）适用范围
1.一般范围
（1）因民间纠纷引起
（2）指控罪行要求
A.涉嫌刑法分则第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）、第五章（侵犯财产罪）规定的犯罪案件，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的
B.除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件
2.禁止范围
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序
（三）和解的审查
1. 被追诉人是否真诚悔罪
真诚悔罪标准
A.内心认识到自己的罪行给他人带来的损害
B.外表通过积极赔偿、赔礼道歉来弥补损害
2. 是否获得被害人谅解
3. 被害人是否自愿和解
4. 被追诉人在五年内是否曾故意犯罪
（四）和解的效果
1.侦查从宽
公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。检察院在审查逮捕和审查起诉时予以考虑
2.审查起诉从宽
A.把和解作为是否判处刑罚、免除刑罚和从轻处罚的因素考虑，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议
B.对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定
3. 审判从宽
（1）人民法院应当对被告人从轻处罚
（2）判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚
（3）综合全案认为犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚
4.和解协议的履行
（1）全部履行的，被害人一方不得再提起附带民事诉讼
（2）部分履行的，被害人一方可以再提起附带民事诉讼
5.和解的反悔
（1）反悔原因是和解违反自愿、合法原则的，办案机关应当支持反悔
（2）反悔是基于其他原因，办案机关一般不予支持
四、缺席审判程序
（一）概念和性质
1.概念
法院在被告人不出庭的情况下，对案件进行审理和判决的特别程序
2.性质
为协调被告人无法到庭的事实和程序的终结性的要求，设计的在普通程序上省略一些诉讼要素的特别程序
（二）缺席审判的类型
1.被告人患严重疾病的缺席审判
因被告人患严重疾病导致中止审理超过六个月，被告人仍然无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以缺席审判
2.审理中被告人死亡的缺席审判
一般情形下，审理中被告人死亡的，应裁定终止审理。但是，有证据证明被告人无罪的，法院可以缺席审理，依法作出无罪判决
3.再审案件的缺席审判
依照审判监督程序重新审判的案件，被告人死亡的，为保障被告人及其亲属的利益，人民法院可以缺席审理，依法作出判决
4.被追诉人潜逃境外的缺席审判
（1）该种缺席审判又被视为狭义的缺席审判
（2）概念
针对贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，被追诉人潜逃境外，但监察机关、公安机关对事实已经查清的，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，可以移送人民检察院审查起诉，人民检察院认为符合起诉条件的，可以向人民法院提起公诉，人民法院可以在被追诉人缺席的情况下进行审判
（三）被追诉人潜逃境外的缺席审判程序
1.适用条件
（1）案件范围
A.贪污贿赂犯罪案件
B.需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件
（2）被追诉人潜逃境外
（3）监察机关、公安机关移送起诉
（4）人民检察院认为符合起诉条件（犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的）向人民法院提起公诉
（5）人民法院认为符合缺席审判的条件
2.审理程序
（1）开庭审理而非书面审理
（2）审判管辖
A.犯罪地中级人民法院
B.被告人离境前居住地中级人民法院
C.最高人民法院指定的中级人民法院管辖
（3）审判组织
A.审判员3人组成合议庭
B.审判员和人民陪审员3人或7人组成合议庭
（4）送达方式
送达传票或起诉书副本送达方式
A.国际条约规定的方式
B.外交途径提出的司法协助方式
C.被告人所在地法律允许的方式
（5）辩护制度
A.被告人和其近亲属都可以独立委托辩护人
B.没有委托辩护人的，法院应当通知法律援助机构指派律师辩护
（6）特殊上诉
A.被告人享有上诉权
B.被告人近亲属也享有独立的上诉权，以被告人名义独立上诉，法律后果由被告人承担
（7）救济程序
A. 审理中若被告人归案的
被告人应当出席庭审，人民法院应对案件重新审理
B. 裁判生效后罪犯归案的
（Ⅰ）罪犯对裁判无异议的，应当交付执行刑罚
（Ⅱ）罪犯对裁判有异议的，法院应当重新审理
C. 生效裁判对罪犯的财产处理确有错误的，应当予以返还和赔偿
五、违法所得没收程序
（一）概念和特点
1.概念
当某些案件中的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡时，追缴其违法所得及其他涉案财产的特殊程序
2.特点
（1）国际通行做法
（2）特殊性：仅针对财产问题、追求效率
（3）公正性：仍遵循刑事诉讼的基本规律
（二）适用范围
1. 案件范围
贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件
2. 犯罪嫌疑人、被告人不能到案
（1）犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案
（2）犯罪嫌疑人、被告人死亡
3. 依照《刑法》规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产
（三）审判程序
1.启动程序
由人民检察院向人民法院提出没收违法所得的申请
2.审判管辖和审判组织
（1）犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院管辖
（2）组成合议庭进行审理
3.公告程序
人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月
4.审理方式
人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理
（1）以开庭审理为原则
利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理
（2）庭审参与人
A.被追诉人的近亲属及其利害关系人本人可以参加诉讼
B.上述人员也可委托代理人参加诉讼
5.裁判内容
（1）对经查证属于违法所得及其他涉案财产的，应当裁定予以没收
（2）不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施
6.救济程序
（1）上诉
A.犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以上诉
B.人民检察院可以提出抗诉
（2）终止审理
在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理
（3）错误纠正
没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿
六、强制医疗程序
（一）概念和适用范围
1.概念
（1）为避免社会危害和保障精神疾病患者健康利益而采取的一项针对精神疾病患者的人身自由予以一定限制并对其进行治疗的特殊保安处分措施
（2）其本质是一种社会防卫措施而非刑罚措施
2.适用条件
（1）实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全
（2）经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人
（3）有继续危害社会可能的
（二）启动程序
1.检察院启动
（1）公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院
（2）对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请
2.法院启动
人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以依职权启动强制医疗程序
（三）审理程序
1.审判组织
人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理
2.诉讼参加人和法律援助
（1）人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场
（2）被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助
3. 审理决定
A.人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在一个月以内作出强制医疗的决定
B.实行一审终审
4.救济
下列人员对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议：
（1）被决定强制医疗的人及其法定代理人、近亲属
（2）被害人及其法定代理人、近亲属
5.评估解除程序
（1）实施强制医疗的机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准
（2）被强制医疗的人及其近亲属也可以向决定强制医疗的人民法院申请解除强制医疗
第十六讲 执行程序
一、执行总论
（一）执行的概念
1.概念
（1） 狭义上的执行。刑罚执行机关将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容依法予以实施，并解决实施中出现的变更执行等问题而进行的诉讼活动。本部分的执行是从狭义上讲的
（2）广义上的执行。国家权力强制实现裁判意思表示的内容。既包括刑罚的执行，又包括强制处分令状等决定的执行
2.性质
人民法院交付执行和执行机关对刑罚的变更属于刑事诉讼活动，执行机关对罪犯的监管、教育等，则属于司法行政活动
（二）执行的依据和时机
1.执行的依据
执行依据的是人民法院发生法律效力的判决和裁定
2.执行的时机
（1）原则上在裁判确定生效之后开始执行
（2）无罪和免除刑罚判决在宣告后立即释放在押被告人，其本质上是对逮捕决定的撤销，而非对未生效判决的执行。实践中，该类释放的被告人往往又会被采取取保候审的强制措施
（三）执行的机关
1.交付执行的机关
（1）我国发生法律效力的判决和裁定一般由原第一审人民法院交付执行
（2）在许多法治国家，由于检察官是发动刑事诉讼请求判决被告人刑罚的主体，法院只负责对该求刑事项裁判，交付执行或者指挥执行由检察官负责
2.执行机关
我国的执行机关具有多元化和分散性的特征，一定程度上降低了刑罚执行的集约化和专业化
（1）法院
负责死刑、罚金、没收财产、无罪或免除刑罚的判决的执行
（2）监狱和未成年犯管教所
死刑缓期两年执行、无期徒刑、有期徒刑
（3）看守所
有期徒刑罪犯在交付执行前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行
（4）公安机关
被判处拘役的罪犯；被判处剥夺政治权利的罪犯
（5）社区矫正机构
被判处管制、宣告缓刑、假释或暂予监外执行的罪犯
3.执行的监督机关
在我国，人民检察院是执行的监督机关，其对执行机关执行刑罚的活动是否合法进行监督，如发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正
（四）执行的变更
1.死刑执行的变更
（1）停止执行
A.在执行前发现判决可能有错误
B.在执行前罪犯有重大立功表现，可能需要改判的
C.罪犯正在怀孕。羁押期间人工流产的视同正在怀孕
（2）暂停执行
采取“可能影响定罪量刑”的标准
A.罪犯可能有其他犯罪
B.同案犯到案可能影响量刑的
C.有重大立功表现可能需要改判的
D.罪犯怀孕的
E.可能有影响定罪量刑的其他错误的
2.死刑缓期两年执行的变更
（1）减刑
死缓期间罪犯没有故意犯罪，死缓期满，应由执行机关向高级人民法院报请裁定
A.一般减为无期徒刑;限制减刑的罪犯在该种情况下实际执行刑期不能少于25年
B.确有重大立功表现的，死缓期满减为25年有期徒刑。限制减刑的罪犯在该种情况下实际执行刑期不能少于20年
（2）执行死刑
A.死缓期间罪犯有故意犯罪，情节恶劣，查证属实的，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准
B.如果有故意犯罪但未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，报最高人民法院备案
3.执行方式的变更：监外执行
（1）适用条件
A.被判处有期徒刑或拘役的罪犯；或者被减为有期徒刑的罪犯；被判处无期徒刑但怀孕或正在哺乳自己婴儿的女犯人
B.存在确实无法监内执行的情况
（Ⅰ）有严重疾病需要保外就医的
（Ⅱ）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
（Ⅲ）生活不能自理，适用监外执行不至危害社会的
（2）程序
A.前置条件
由省级人民政府指定的医院进行病情诊断、妊娠检查、生活自理鉴别并开具证明文件
B.决定主体
（Ⅰ）交付执行前，由交付执行的人民法院决定，并组织进行病情诊断、妊娠检查等前置工作
（Ⅱ）交付执行后，在监狱执行的，由监狱提出书面意见，省级以上监狱管理机关决定；在看守所执行的，由看守所提出书面意见，设区的市一级公安机关批准
C.检察监督
人民法院作出暂予监外执行前应征求人民检察院的意见
监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见，应当将意见副本抄送人民检察院，人民检察院可以向决定或批准机关提出书面意见
D.暂予监外执行的方式
依法实行社区矫正。由看守所或执行取保候审、监视居住的公安机关将罪犯移送社区矫正机构
（3）暂予监外执行的效力
A.暂予监外执行视为自由刑的执行
B.收监执行
（Ⅰ）发现不符合监外执行的条件
（Ⅱ）严重违反设定的监督管理规定
（Ⅲ）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的
不符合暂予监外执行的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，以及暂予监外执行期间脱逃的，相关期间不计入执行刑期
（4）职务犯罪罪犯暂予监外执行的备案审查制
A.对原厅局级以上职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行的案件，检察院应在收到减刑、假释裁定书或者暂予监外执行决定书后十日以内，逐案层报最高人民检察院备案审查
B.对原县处级职务犯罪罪犯减刑、假释、暂予监外执行的案件，检察院应在收到减刑、假释裁定书或者暂予监外执行决定书后十日以内，逐案层报省级人民检察院备案审查
4.执行期限的变更：减刑、假释
（1）减刑、假释的概念
减刑是指：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的罪犯，在执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以依法对其减轻原判的刑罚
假释是指：被判处有期徒刑的罪犯原判刑期执行一半以上，被判处无期徒刑的罪犯原判刑期执行10年以上，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，不至再危害社会的，可以附条件的将其提前释放
被假释的罪犯，依法实行社区矫正
（2）减刑、假释的决定机关
由刑罚执行机关提出减刑、假释建议书，法院组成合议庭进行审核裁定
（Ⅰ）死缓罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院审理
（Ⅱ）无期徒刑罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院审理
（Ⅲ）有期徒刑或被减为有期徒刑的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的中级人民法院审理
（Ⅳ）拘役、管制的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的中级人民法院审理
（Ⅴ）对社区矫正对象的减刑，由社区矫正执行地的中级以上人民法院审理裁定
（3）减刑的限制
（Ⅰ）设定时间间隔
（Ⅱ）设定减刑幅度
（Ⅲ）设定最低执行刑期。被判处死缓的罪犯，经过一次或多次减刑后，实际执行刑期不得少于15年
（4）假释的限制
（Ⅰ）累犯，因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物、有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的罪犯，不得假释
（Ⅱ）因前述行为判处死缓后减为无期徒刑或有期徒刑的，也不得假释
（5）减刑、假释的程序
A.前置公示程序
审理减刑、假释案件，应当在立案后五日以内对下列事项予以公示
罪犯的姓名、年龄等个人基本情况；原判认定的罪名和刑期；罪犯历次减刑情况；执行机关的减刑、假释建议和依据；公示期限和提出意见的方式
B.财产刑执行情况对减刑、假释的影响
对罪犯积极履行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判确定的义务的，可以认定有悔改表现，在减刑、假释时从宽掌握
对确有履行能力而不履行或者不全部履行的，在减刑、假释时从严掌握
C.审理程序
审理法院应当组成合议庭，可以采用书面审理的方式，但下列案件应当开庭审理：
（Ⅰ）因罪犯有重大立功表现提请减刑的
（Ⅱ）提请减刑的起始时间、间隔时间或者减刑幅度不符合一般规定的
（Ⅲ）被提请减刑、假释罪犯系职务犯罪罪犯，组织、领导、参加、包庇、纵容黑社会性质组织罪犯，破坏金融管理秩序罪犯或者金融诈骗罪犯的
（Ⅳ）社会影响重大或者社会关注度高的
（Ⅴ）公示期间收到不同意见的
（Ⅵ）人民检察院提出异议的
（Ⅶ）有必要开庭审理的其他案件
（4）救济
A.对减刑假释裁定不服的可以申请检察监督，但不得提起上诉
B.人民法院发现本院已经生效的减刑、假释裁定确有错误的，应当另行组成合议庭审理
C.上级法院发现下级人民法院已经生效的减刑、假释裁定确有错误的，可以指令下级人民法院另行组成合议庭审理，也可以自行组成合议庭审理
二、各刑罚的执行
（一）死刑立即执行判决的执行
1.执行程序
最高人民法院签发死刑执行命令，高级人民法院交付一审法院执行，一审法院接到执行命令后，应当在7日内执行，不得拖延
2.执行人员
法院审判人员负责指挥；通知检察院派员到场监督；有条件的法院可交付本院的司法警察执行，无条件的法院可交付武装警察执行
3.执行方式
枪决或者注射等人道、科学、文明的方法执行
采用枪决、注射外的其他方法时应当报请最高人民法院批准
（二）死刑缓期两年执行、无期徒刑、有期徒刑和拘役判决的执行
1.执行主体
监狱或未成年犯管教所
2.执行方式
限制罪犯的人身自由，按照惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则对罪犯进行改造；未成年人以“教育改造为主、轻微劳动为辅”的原则进行改造。劳动和报酬按照国家规定执行
3.治疗式执行问题
（1）心理治疗
（2）化学阉割
（三）管制、有期徒刑缓刑、拘役缓刑的执行
1.执行主体
被判管制、缓刑、暂予监外执行的罪犯依法实施社区矫正。司法行政机关负责执行社区矫正
2.实施方式
（1）受判决人到自己居住地的县级司法行政机关报到
（2）执行方式
A.基本要求：遵守法律法规、定期向执行机关报告自己的活动、迁居必须经执行机关批准
B.个性化要求：参加公益服务，参加培训和心理辅导等
（四）剥夺政治权利的执行
1.执行主体
由公安机关执行。执行期满，应通知本人及其所在单位、居住地基层组织
2.期限起算
（1）剥夺政治权利从徒刑、拘役执行完毕之日或假释之日起开始执行，其刑期也从此时计算
（2）被判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行
（五）罚金、没收财产的执行
1.执行主体
由人民法院执行
2.执行变更
法院根据实际情况可以裁定延期缴纳、酌情减少或者免除
3.执行范围
没收财产仅限于没收犯罪分子本人所有的部分或全部财产
4.不执行的后果
裁判规定期满不执行的，法院可强制执行。不执行罚金刑的会影响后续的减刑和假释
（六）无罪和免除刑罚判决的执行
1.执行主体。
人民法院执行
2.执行时点
（1）理论上讲，执行时点是在无罪或免除刑罚判决生效后。但法律规定，被告人在押的，判决宣告后，无论是否上诉或抗诉，都应当立即释放
（2）无罪和免除刑罚的判决在宣告后立即释放在押被告人，其本质上是对逮捕决定的撤销，而非对未生效判决的执行。实践中，该类释放的被告人往往又会被采取取保候审的强制措施
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