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法硕-犯罪论
法硕考试知识总结之犯罪论，包括犯罪概念、犯罪构成、犯罪构成的共同要件、故意犯罪停止形态、共同犯罪等内容。
编辑于2022-04-02 21:01:54- 刑罚
- 犯罪论
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犯罪论
犯罪概念
犯罪定义
我国刑法规定：犯罪是依法应受刑罚处罚的危害社会的行为。
形式定义
是刑法明文规定的应受刑罚惩罚的行为
实质定义
严重危害社会的行为
犯罪基本含义
犯罪的定义是实质与形式的统一
犯罪是危害社会的行为是实质特征
依法应受刑罚处罚的行为是形式特征
并不是所有的危害社会的行为都要受到刑罚处罚，只有”依照法律应当受刑罚处罚“时，才是犯罪，如果某种严重危害社会的行为没有被刑法规定为犯罪，就不应当受到刑罚处罚
犯罪是定性与定量的统一
定性：形式上看犯罪有违法性、实质上看犯罪有社会危害性
定量：”但书“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，
”但书“意义
”但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪“ （简答）
1.说明这种行为本来就不是犯罪。
不能理解为虽然已经构成犯罪，但危害不大又”不以犯罪论处“，也不能理解为虽已构成犯罪但免予刑罚处罚或者予以非刑罚处罚。
2.赋予司法机关酌情排除犯罪的权力
”但书“通过对犯罪的实质特征即社会危害性提出定量的要求，赋予司法机关酌情排除犯罪的权力，避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决。
3.但书是区分”违法行为“与”犯罪行为“的宏观标准
可以缩小犯罪圈，避免将一些轻微的违法行为认定为犯罪，便于司法机关可以合理配置司法资源，集中力量惩罚严重的违法行为——犯罪。
犯罪的基本特征
（论述题）
实质特征
犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性
法律特征
犯罪是触犯刑法的行为，具有刑事违法性
后果特征
犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性
犯罪的分类
(选择题，注意区分）
亲告罪、非亲告罪
从告诉权由谁享有的角度
亲告罪：
对犯罪是否进行追究，取决于被害人的个人意思，追溯时必须经过被害人告诉的犯罪。
非亲告罪
指侦察、起诉、审判程序由国家司法机关直接推动，起诉权力由检察机关享有，是否提起公诉不取决于个人意思的犯罪。
刑法大多数是非亲告罪，只有诽谤、侵占、侮辱、暴力干涉婚姻自由、虐待是亲告罪。（非亲母暴虐）
自然犯、法定犯
从与伦理道德的关系上
自然犯
是指明显违反伦理道德的传统型犯罪。如杀人、盗窃。
自然犯的主体仅限自然人，不可能是单位；违法性容易被一般人认识，一般无法律认识错误问题
有无明显违反伦理道德
法定犯
没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。如逃税、非法持有枪支。
法定犯主体可能存在单位；犯罪性可能难以被一般人认识，可能出现法律认识错误
犯罪构成
犯罪构成是指刑法规定的构成犯罪必须具备的主观要件和客观要件的总和。犯罪构成是犯罪的成立条件，就是一个行为满足哪些条件就可以成立刑法上的犯罪，是认定犯罪的唯一法律标准或规格，凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。
犯罪构成与犯罪概念的区别和联系
犯罪是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪的具体化。犯罪回答什么是犯罪以及犯罪具有哪些基本的特征等问题。犯罪构成进一步回答犯罪成立需要具备哪些法定的条件，并通过犯罪构成的主客观要件具体确立什么样的行为是犯罪。 （简答题）
犯罪概念是犯罪构成的基础，而犯罪构成是犯罪概念的具体化
犯罪构成的机能（意义）
（论述题）
1.定罪的机能
成立犯罪的标准，罪与非罪
罪与非罪
2.犯罪个别化的机能
区分此种犯罪与彼种犯罪的标准
此罪与彼罪
4.罪数的机能
区分一罪还是数罪的标准
一罪与数罪
3.量刑的机能
为正确量刑提供依据。
犯罪构成的分类
（选择题，加以区分）
基本的犯罪构成和修正的犯罪构成
基本的犯罪构成
指刑法分则就某一种犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。
单独犯、既遂
分则条文规定
修正的犯罪构成
指以基本的犯罪构成为基础并对之进行补充、扩展所形成的犯罪构成，包括预备犯、未遂犯和中止犯等未完成形态的犯罪构成以及教唆犯、帮助犯等共同犯罪形态的犯罪构成。
共犯（教唆帮助犯）、未完成形态（预备未遂中止）
分则+总则
标准的犯罪构成和派生的犯罪构成
标准的犯罪构成
又称普通的犯罪构成，指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。刑法通常以此为基准设置处罚，所以也作为处罚的基准形态。
通常之罪、通常之刑
派生的犯罪构成
指以标准的犯罪构成为基础，因为具有较轻或者较重的法益侵害程度而从标准的犯罪构成中派生出来的犯罪构成。
减轻之罪、减轻之刑；加重之罪、加重之刑
结果加重犯
情节加重犯（数额、手段）
犯罪构成的共同要件
犯罪客体
我国刑法保护的而被犯罪所侵害的人的社会生活利益”社会主义社会关系“
犯罪客体意义
1.认识犯罪的本质特征
即犯罪行为根本是危害了什么利益？
即犯罪行为根本上危害了什么利益
2.准确定罪
把握犯罪客体有助于准确认定犯罪的性质，分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限。 1.犯罪客体是犯罪构成的共同要件之一，如果行为没有侵犯任何客体，就不可能成立犯罪，如果没有侵犯某种犯罪客体，即使一个行为符合该种犯罪刑法条文的字面含义，也不构成该种犯罪。 2.侵犯客体的不同决定了犯罪性质的不同，区分此罪与彼罪。
罪与非罪、此罪彼罪
3.正确量刑
犯罪客体的内容影响犯罪的社会危害程度，因而影响到量刑，同种性质的犯罪，由于社会危害程度的不同，对其所量刑的轻重也不同。
社会危害程度
犯罪客体的种类
1.一般客体
一切犯罪共同侵害的社会利益，即社会主义社会利益的总体。
社会利益的总体
2.同类客体
某一类犯罪共同侵害的社会利益
对犯罪进行分类
刑法分则主要是按同类客体把所有的犯罪分为十大类，并以此为基础构筑刑法分则体系，刑法分则的章节名称，反映出一类犯罪的同类客体。
区分此罪与彼罪
3.直接客体
1.定义：指某一犯罪所直接侵害的某种特定的社会利益 2.意义：犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最主要因素，是司法实践中凭借直接客体借以区分罪与非罪，此罪与彼罪界限的关键。
简单客体
即某一犯罪只侵害一个利益。盗窃侵犯财产权
一犯罪侵害一利益
复杂客体
一个犯罪侵害两个以上利益。抢劫，财产权为主要客体，人身权为次要客体
一犯罪侵害两个以上利益
犯罪对象与犯罪客体
1.犯罪对象的概念：又称行为对象，是指刑法规定的犯罪行为所侵犯或者直接指向的具体的人、物或者信息。 2.是犯罪构成的选择要素，非必备要素，有的犯罪无行为对象。 3.在某些犯罪中特定的行为对象是犯罪的构成要素，没有针对特定的对象实施危害行为，则不成立该犯罪。（拐骗儿童罪，犯罪对象是不满14周岁的人，甲明知是15周岁的人而拐骗，不成立本罪。）
联系
1.现象与本质的关系。犯罪客体寓于犯罪对象之中，犯罪对象是犯罪行为直接指向的具体事物，而客体是法律保护的为犯罪所侵害的利益
2.物质表现，某些犯罪行为对象体现该罪的客体，犯罪对象可能是客体的主体或者载体。
区别
1.犯罪客体决定犯罪的性质，犯罪对象则未必。
2.犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则未必
3.客体是任何犯罪的必要构成要件，而对象仅是选择要件，任何犯罪都有客体，但有的犯罪并无行为对象。
4.任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象不一定受到损害。
犯罪客观方面
犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系。有些罪的构成还要求发生在特定的时间、地点或者使用特定的方法 危害行为的是犯罪构成客观方面的必要要素，其他是选择要素。
危害行为
是指在行为人的意识支配下实施的危害社会并被刑法禁止的身体活动
概念
行为人在意识支配下实施的危害社会并被刑法所禁止的身体活动
特征
有体性
“思想犯”不是犯罪，内心犯罪意思的形成和表示也不是行为，但是发表言论可能是危害行为。（如煽动言论、诽谤）
危害行为是人的身体活动或动作，包括积极和消极的活动，单纯内在的思想不是犯罪
有意性
下列行为不是刑法上的危害行为：睡眠中或无意识中的身体动作，如睡觉中的翻身、梦游，条件反射下的动作、受到外力强制下的动作。
危害行为是人的意识支配的产物和表现，这里的意识是指人支配身体活动的意志，不是指犯罪的故意与过失
有害性
危害行为必须是在客观上危害社会的行为，即对客体、法益有实害或危险，对客体、法益无任何危险的身体动作不是刑法中的行为。（迷信犯、愚昧犯不成立犯罪）
分类
实行行为与非实行行为
实行行为：刑法分则规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为。
1.只有日常生活行为，没有实施法定的犯罪实行行为，不成立犯罪 2.故意伤害罪中的实行行为是伤害他人身体的行为，而推人一把、一般的殴打不可能造成他人生理机能的障碍，不是伤害行为。
非实行行为：预备行为、教唆行为、帮助行为
实行行为直接侵犯客体的行为，而预备、教唆、帮助行为不能直接侵害客体，只是围绕实行行为间接威胁客体。
作为行为与不作为行为
作为行为（不应为而为）：行为人以积极的身体活动实施某种被刑法禁止的行为，违反了禁止性的刑法规范
不作为行为（应为而不为）：行为人消极的不履行法律义务而危害社会的行为，违反了命令性刑法规范。 不作为的核心是“不履行义务”，可能是消极静止的不履行，也可能是积极动作不履行义务。（遗弃罪可以积极动作也可以消极动作，逃税罪涂改账本是积极动作）不作为也是行为
1.区别：关键在于是否负有特定的法律义务，而非身体上的静止还是行动。2.作为犯罪优先认定。
不作为构成犯罪
条件
应为：行为人负有某种特定的义务
1.法律上的明文规定
扶养、抚养、赡养
2.行为人的职务上、业务上的要求。
有没有作为义务，必须综合考虑行为人职务的具体内容、时间、场合等来判断。
3.行为人的法律行为所产生的义务：
合同法律行为产生的保护义务（保姆、学校）；
自愿接受行为产生的保护义务（机会剥夺），指某项法益处于危险境地，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，那么行为人就有继续保护的义务。
4.行为人的先前行为引起的义务
行为人的先前行为具有发生一定危害结果的危险的，负有防止其发生的义务。
先前行为可以表现为紧急避险、正当防卫，也可以是违法行为、犯罪行为。
能为：行为人能够履行义务
如果行为人虽有防止结果发生的义务，但是由于没有必要的能力或者其他原因不可能防止危害结果发生的，也不成立犯罪。“法律不强人所难” 有无作为可能性，应从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断
不为（因果关系）：行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。
1.履行作为义务有可能防止结果发生，其不作为才可能成立犯罪 2.如果充分履行，危害结果仍不可避免地发生，则说明结果是其他原因造成的，不是行为人的不作为义务造成的，行为人不成立不作为犯罪。 3.行为人需实施足以防止结果发生的行为，才算履行作为义务，如果行为明显不足以防止结果发生，视为未履行义务。
履行作为义务可能防止结果发生时，不作为可能成立犯罪
充分履行义务结果仍不可避免地发生，不成立犯罪
行为明显不足以防止结果发生，视为未履行义务
主观条件
1.构成要件+主观罪过（故意、过失）+责任年龄+责任能力，才满足犯罪的主观要件，成立犯罪。
2.故意、过失和作为、不作为没有必然联系，即故意犯罪和过失犯罪都可能表现为作为犯罪或不作为犯罪。
分类
纯正不作为犯
又称真正不作为犯，刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。指行为人构成了法定的犯罪行为本身就是不作为的犯罪。（遗弃罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬、拒不执行判决裁定罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等）
不纯正不作为犯
又称不真正不作为犯，指行为人因不作为构成了法定犯罪行为本身应是作为的犯罪，刑法规定通常是以作为的方式实施的，但是行为人以不作为的方式也可以构成犯罪。（故意杀人罪、玩忽职守罪） ps：只能作为犯罪（非法吸收公众存款、洗钱罪、重婚罪、伪证罪、包庇罪）
危害结果
危害结果是指危害行为对犯罪直接客体造成的实际损害或现实危险状态
分类
是否属于犯罪的构成要件
属于犯罪构成要件的结果
如果行为没有造成分则明文规定的成立该罪的客观要件的内容，就不可能成立该罪，即每个犯罪的构成要件的结果都是特定的（影响犯罪是否成立，如过失致人重伤罪中重伤是构成要件的结果）
不属于犯罪构成要件的结果
犯罪构成要件之外的结果，即不是成立犯罪所必须具备的结果。（如故意杀人，未将人杀死，仅造成轻伤，轻伤结果不是故意杀人罪构成要件的结果，死亡才是构成该罪的构成要件的结果）
危害结果的严重程度
标准的犯罪构成结果（常态结果）
如：轻伤是故意伤害罪的标准构成结果
派生的犯罪构成结果（加重结果）
如：重伤、死亡是故意伤害罪的派生构成结果
危害结果的表现形式
实害结果（真正结果）
指行为对客体造成的实际损害事实。 如：死亡是故意杀人罪的实害结果
危险结果（危险状态）
指行为对客体造成的现实危险状态，即造成某种实际损害的可能性。 如：造成他人生命危险
甲以杀人的故意重伤他人后被抓，造成他人生命危险就是故意杀人罪的危险结果。
危害结果的现象形态
物质性结果
指现象形态表现为物质性变化的结果，是有形的，可以具体认定和测量。如：致人伤害、死亡、毁损财物等。
非物质性结果
指现象形态为非物质性的变化结果，是无形的，难以具体认定和测量。如：人格的损害，名誉的毁损、司法秩序的妨害、公共信用的破坏。
危害结果的范围大小
广义的危害结果
一切损害事实，构成要件的结果和不属于构成要件的结果
狭义的危害结果
特指刑法规定作为犯罪构成要件的结果
意义(简答论述）
实害结果的意义
1.作为构成要件，决定某些犯罪是否成立
在全部过失犯罪和 部分故意犯罪（生产、销售劣药罪、滥用职权罪）中，实害结果是成立犯罪所必须具备的要素，如果行为没有造成这种结果，就不构成犯罪。
2.作为既遂条件，决定故意犯罪形态
有些故意犯罪，法定实害结果的发生不是成立犯罪的条件，只是既遂条件，没有发生特定的结果，仍可能够成犯罪的预备、中止、未遂。
3.作为加重法定刑的条件
1.结果犯中，发生了基本犯结果之外更严重的结果，加重其法定刑
2.行为犯、危险犯中，实害结果的发生既不是犯罪的成立条件也不是既遂条件，有可能是加重法定刑的条件。
危险结果的意义
1.某些犯罪的构成要件
生产、销售不符合卫生标准的食品罪，“足以造成严重的食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”是构成该罪的要件。
2.某些犯罪的既遂条件
破坏交通工具、破坏交通设施罪的既遂条件是“足以使交通工具倾覆、毁坏”的危险
因果关系
1.概念：刑法因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系 2.地位：行为人对结果负刑事责任的客观基础，决定故意犯罪中的结果犯是否既遂，间接故意和过失犯罪是否成立，结果加重犯的成立问题。
概念
刑法中的因果关系是危害行为与危害结果之间的一种客观的引起与被引起的联系。确认行为与结果存在因果关系，是让行为人对该结果负刑事责任的客观基础
特点
客观性
危害行为与危害结果之间的因果关系是不以人的主观意志为转移的客观存在
相对性
原因与结果是相对的。某一现象既是前一现象的结果又是后一现象的原因
某一现象既是前一现象的结果又是后一现象的原因，需从整个因果链条中抽出一对行为和结果来研究。
必然性
两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系
抢劫病人的治疗费，致使其无法医治病死，由于劫财行为没有引起死亡的规律性，行为人不对死亡负责。
复杂性
因果关系会呈现复杂的形态：多因一果；一因多果
甲乙共同殴打一人致死，二人行为与结果均有因果关系； 甲开了一枪，打死了一人、一犬，一行为与两个结果均有因果关系。
认定有无因果关系的前提
“因”仅指犯罪的危害行为（实行行为）
如果不是刑法上的危害行为（实行行为），而是正当合法的行为、日常生活行为引起了结果，不存在刑法上的因果关系，仅存在一般事实上的联系，此时不成立犯罪，更谈不上刑法上的因果关系。
“果”仅指犯罪的实害结果（非假设的结果）
因果关系的果仅指特定的时间和地点发生的，现实的、特定的实害结果，不是假设的结果
只能以行为时的客观事实为根据判断因果关系
时间上，行为在前、结果在后
因果关系对承担刑事责任的意义
因果关系是客观性条件、必要条件，不是充分条件
1.有因果关系+主观要件+主体要件 ，才构成犯罪，负刑事责任，不符合主观、主体要件，也不构成犯罪，不负刑事责任。
如果行为与结果无因果关系，行为人只是不对结果负责，但其主观上如果有故意，其行为本身仍可能成立犯罪，负刑事责任，如故意犯罪未遂，而且行为犯、危险犯不要求危害结果发生，在这两类犯罪中，即使行为没有造成实际结果，也可能负既遂的刑事责任。
因果关系的认定方法
传统认定方法
1.必然因果关系 如：甲举刀杀人行为直接导致乙死亡系直接因果关系
2.偶然因果关系 如：甲非法拘禁乙与乙逃跑途中摔死的死亡结果有偶然因果关系
条件说（假定排除法）
概念：当实行行为与实害结果之间存在“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因
1.被害人特殊体质，不影响因果关系
（1）行为人的行为本不会导致结果发生，但该行为和被害人特殊体质相结合导致结果发生
（2）行为引起被害人疾病发作时，结果与该行为有因果关系
（3）行为没有引起疾病发作，系被害人自己发病，结果与该行为没有因果关系
（4）特殊体质是行为时已经存在的特定条件
2.不作为犯罪中的因果关系，行为人履行义务结果就不会发生，就是有因果关系。
3.弊端：处罚范围过大，可能形成无止境的关联，有介入因素时会得出不合理结论
介入因素：判断介入因素是正常还是异常。
1.前行为引起的介入因素，属于正常，不阻断 2.非前行为引起，社会经验观察出现概率高，正常，不阻断 3.如果介入因素过于异常，独立导致结果发生，阻断前行为与结果的因果关系。
介入因素正常（引发关系），不切断因果关系
介入因素异常（独立关系），不能独立导致结果，不切断因果关系
介入因素异常（独立关系），独立导致结果，切断因果关系
被害人自杀，一般认为是异常介入因素，但”求生型“、”高概率“（虐待、暴力干涉婚姻自由）、强迫欺骗他人自杀、邪教组织，则前行为和死亡结果有因果关系
不作为行为，不切断（消防员不救火属于一因多果，此外还有多因一果）
地位、意义
1.影响过失犯罪、间接故意犯罪是否成立
2.影响直接故意犯罪中结果犯的停止形态。（实行行为与实害结果存在因果关系，则成立既遂；预备行为偶然引起结果，不成立既遂）
3.不影响直接故意犯罪中的行为犯，危险犯的成立、既遂。
4.影响结果加重犯的认定。即基本犯罪行为与加重结果之间有因果关系
行为的时间、地点和方法
1.某些犯罪的构成要素，如：非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、扰乱法庭秩序罪
2.某些犯罪的法定升格条件或者从重处罚情节，如：公共场所猥亵
3.是酌定量刑情节，如光天化日抢劫和夜间抢劫社会危害性不同
犯罪主体
实施犯罪行为，依法应当承担刑事责任的人，包括自然人、单位。
刑事责任年龄
1.完全不负刑事责任的年龄
不满14周岁
任何行为都不构成犯罪
例外：已满12不满14犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或以特别残忍手段致人重伤或严重残疾，情节恶劣，经最高检核准追诉，应负刑事责任
2.相对负刑事责任的年龄
已满14周岁不满16周岁
8种行为应负刑事责任：杀伤强抢放爆投毒
特别：1.抢劫：抢枪也定抢劫；转化型抢劫，负责（携带凶器抢夺；聚众打砸抢首要分子以抢劫罪论）不负责（事后转化犯，不定抢劫，可定故意伤害致人重伤或者故意杀人）2.只包括贩毒。3.两小无猜（14~16偶与幼女性行为情节轻微未造成严重后果不认为犯罪）
3.完全负刑事责任的年龄
已满16周岁的人
4.减轻刑事责任的年龄
不满18周岁
1.以强凌弱，以大欺小，情节严重，定寻衅滋事 2.未成年人只有及其严重才可以适用无期，一般不适用无期 3.”应当“附加剥夺政治权利的，才剥夺，如剥夺应当从轻 4.”并处没收财产或者罚金的“，不得少于500元。罪责自负，成年人1000.
应当从轻或者减轻处罚
已满75周岁
故意：可以从轻或者减轻
过失：应当从轻或者减轻
特别残忍手段的不减轻
5.法定年龄的计算
周岁，公历年月日，生日第二天起算
行为时，非审判时
只对达到法定年龄阶段后实施的行为负刑事责任。
刑事责任能力
行为人对自己的行为的辨认能力和控制能力。缺一不可 1.辨认能力：是指行为人认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力。 2.控制能力：是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。
精神病人
完全无刑事责任（全疯全傻）
医学标准+心理学标准
完全负刑事责任（时疯时傻）
犯罪行为与责任能力同时存在
例外：行为时不正常则无需负责任
限制刑事责任（半疯半傻）
应负刑事责任人，但是可以从轻或者减轻处罚。
应负刑事责任但可以从轻或减轻
醉酒的人
生理性醉酒，直接追究刑事责任（病理性醉酒按精神病处理）
又聋又哑的人或者盲人
可以从轻、减轻或免除处罚，例外：部分盲人聋哑人具备完全能力的不予从宽，犯罪性质、情节和后果非常严重的坚决不从宽
特殊身份
刑法规定的影响刑事责任的行为人的人身方面特定的资格、地位或者状态。
一般主体与特殊主体（是否以特殊身份作为要件的主体）
身份犯
定罪身份：真正身份犯
1.行为人只有具备特殊身份，才能构成的犯罪
1.实行犯而言
2.真正不作为犯都是身份犯
量刑身份：不真正身份犯
如：非法搜查罪主体是任何年满16周岁的人，但司法工作人员犯本罪从重处罚
单位犯罪
指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为
类型
1.单位的主要业务活动应具有合法性
不以单位犯论：1.成立单位时主要目的就是为了犯罪；2.成立单位后主要活动就是犯罪。
成立单位时主要目的就是犯罪的和成立单位后主要活动就是犯罪的不以单位犯罪论
2.具体类型：公司企事业单位机关团体
私营公司、企业需具有法人资格。
外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪也适用我国
单位的内设分支机构：以自己的名义犯罪；违法所得归该机构。
特征
1.单位本身犯罪，犯罪主体是单位
非单位内各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。
2.单位犯罪具有“法定性”
只有刑法明文规定某种犯罪的主体可以是单位时，才成立单位犯罪。
刑法分则明文规定
3.经过单位的决策程序决定，为本单位、全体成员或者大多数成员谋取非法利益。
如果为单位内特定少数人员谋取非法利益，属于自然人犯罪
（1）如为单位少数人谋取非法利益属于自然人犯罪
（2）司法解释规定不是单位犯罪的
①盗用、冒用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的
②单位内部成员未经单位决策机构批准同意或认可而实施犯罪的
③单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为
主观责任
大多为故意，也有少数过失（妨害传染病防治罪、工程重大安全事故罪、出具证明文件重大失实罪）
类型
纯正的单位犯罪
不纯正的单位犯罪
单位犯罪的处罚
双罚是原则
既处罚单位，又处罚单位中的直接负责的主管人员和其他主要责任人员等自然人
单位（罚金）+自然人（自由刑＋罚金）
单罚制是例外
只处罚直接责任人员，不处罚单位
直接责任人
无论单罚还是双罚，人（直接负责的主管人员和其他直接负责的人员）都要罚。单位犯罪中人最高无期
单位变更的处理
单位被撤销注销吊销营业执照或破产（单位死亡）
追诉人（原单位有关责任人员）
单位被合并到新的单位（单位结婚）
追诉人+单位（婚前单位财产和收益为限）
直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定
犯罪的直接决策者
犯罪的直接执行者
犯罪主观方面
1.犯罪主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及其造成的危害结果所持的心理态度，是追究行为人危害社会行为的刑事责任的主观基础。 2.指行为人有罪过（包括故意和过失）。有些罪的构成还要求有特定的目的或者动机。 3.罪过是主观方面的必要要素，犯罪目的是某些犯罪成立所必须具备的要素，犯罪动机一般不是犯罪的必备要件，量刑有作用。
概述
罪过（故意过失）
1.罪过责任原则，无罪过就无犯罪
2.无罪过事件
行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能遇见的原因引起的，不是犯罪。
1.不可抗力
1.含义：行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪 2.不能抗拒：指行为人虽然认识到自己的行为会发生损害结果，但由于主客观条件的限制，不可能防止结果的发生。
2.意外事件
1.含义：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能遇见的行为引起的，不是犯罪 2.不能预见：由于主客观原因，对于损害结果的发生不具有预见的条件和能力，行为结果的发生完全是行为人无法预料的
相同点：1.对结果的发生都持反对态度；2.主观上没有故意或者过失。区别：不可抗力中行为人已经认识到自己的行为会发生危害结果；而意外事件中的行为人没有也无法认识到自己的行为会发生危害结果。
犯罪故意
指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果的发生的心理态度。
成立要件
1.认识因素：就是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果
1.行为人需要认识到成立犯罪的客观要件的所有客观事实，故意的认识内容与客观方面中的客观要素的内容是一致的。
须认识到的具体事实的内容
1.行为的内容和社会危害性（危害行为）
2.成立犯罪要求的特定对象（对象）
3.其行为必然或可能导致法定的危害结果（危害结果）
4.对因果关系基本部分认识即可，具体因果关系认识错误不影响犯罪既遂的成立（因果关系）
不要求有认识的客观事实
主体的身份
犯罪的数额
2.意志因素：行为人希望或者放任这种危害结果的发生
犯罪故意的分类
直接故意
明知必然、可能发生危害结果
明知必然发生还执意为之，直接故意
希望 积极追求结果发生
间接故意
明知可能发生危害结果
放任 对结果的发生听之任之，不反对也不追求
三种情形：1⃣️为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生；2⃣️为了实现某非犯罪意图而放任危害结果的发生；3⃣️突发性故意犯罪，不计后果地实施危害行为，放任危害结果地发生。
相同点：都明知自己的行为会发生危害结果：都不反对危害结果的发生 不同点：（认识、意志因素不同见前）特定的危害结果是否发生对二者具有不同意义：直接故意中，即使追求的特定结果没有实际发生，也可以成立犯罪的预备、未遂、中止；在间接故意中，如果没有实际发生特定的结果，犯罪不成立。
犯罪过失
指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见到或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。 对结果的发生根本反对
指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免的心理态度
1.没有犯罪故意
2.没有保持必要的小心谨慎的态度
种类
过于自信的过失
区分间接故意和过于自信的过失行为人有防果措施，加害行为危险性很高，防果措施作用很小，说明行为人主观上已经认识到结果发生的可能性很大，不会再反对结果的发生，仍是放任结果发生，是间接故意
有认识的过失
1.“已经预见”并不是真正的对结果发生有认识，只是曾预见过结果可能发生，但后来行为人又认为结果不会发生，因而从结局上说没有这真正认识到结果发生。
2.“轻信能够避免”行为人预见到结果可能发生的同时，一方面希望和相信能够避免危害结果发生；另一方面又没有确实可靠的客观根据而轻率相信可以避免，但所“凭借”的主客观条件不可靠，结果还是发生了。
疏忽大意的过失
疏忽大意的过失与意外事件的区分：相同：客观上都发生了结果，主观上行为人对结果发生都没有预见；不同点：疏忽大意系应当、能够预见而未预见，意外事件系不可能预见
无认识的过失
”应当预见“意味着行为人有预见结果的义务，这种义务包括法律、职务、业务的规章制度所规定的义务，也包括日常生活准则要求的任务。行为人无预见结果的可能性（无能力预见），也无过失。
过于自信过失与疏忽大意区分：相同点：客观上都发生了结果，主观上均排斥结果发生 不同点：过于自信系事先对危害结果的发生有所预见；疏忽大意系事先没有预见
与故意犯罪比较
1.过失犯罪的成立须有法定实害结果2.处罚故意犯罪是原则，过失是例外3.过失犯罪轻于故意4.过失犯罪不存在未完成形态5.不存在共同犯罪
犯罪的目的
指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心态
1.指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度
2.在犯罪构成中的作用
(1)直接故意犯罪才有犯罪目的
(2)间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的 注：不能说没有犯罪目的就没有故意犯罪
(3)“目的犯”某些犯罪目的是犯罪的构成要件，存在内心即可
3.常见目的犯
走私淫秽物品罪以牟利或传播为目的；绑架罪以勒索财物或其他不法目的；拐卖妇女儿童以出卖为目的；侵犯著作权、赌博罪以营利为目的；高利贷转贷罪以转贷牟利为目的；制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪以牟利为目的。
①犯罪目的与犯罪动机密切联系：都是犯罪时的心理活动，反映主管恶性及社会危害性，目的以动机为前提和基础，目的来源于动机，动机促使目的的形成，有时表现为直接的联系，即所反映的需要一致。②动机和目的的关系：1.动机在前，目的在后 2.动机抽象，目的具体 3.同一性质犯罪的动机多样，目的相同
犯罪动机
指推动犯罪人实施犯罪的内心起因，它说明犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为。
1.指推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因
2.在定罪量刑中的作用
(1)个别定罪：徇私枉法；投降要求起因贪生怕死
(2)动机反映犯罪人的主观恶性，对量刑有重要意义
刑法中的认识错误
指行为人对自己犯罪行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。
法律认识错误
指行为人对自己行为的法律性质发生认识错误。
1.假想非罪
不影响定罪，可影响量刑
2.假想犯罪
无罪
3.对罪名、轻重误解 不影响定罪
不影响定罪判刑。假想非罪主观恶性小可以酌情减轻罪责。
故意犯罪事实认识错误
指行为人对与自己的行为有关的事实情况有不正确的认识。 成立故意犯罪的犯罪故意，要求行为人认识到构成该犯罪的客观事实，如果行为人客观上已经实行犯罪行为，但是主观上对客观事实没有正确的认识，不知道自己正在做什么事情，则没有犯罪的故意。
指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的认识
处理原则：法定符合说，预想与事实法律性质相同，不影响行为人对因错误而发生的结果成立故意犯罪。
类型
1.客体
预想侵犯的对象与实际侵犯的对象法律性质不同（分属于不同的犯罪构成，对象背后是不同的客体）
法律性质上不同
1.构成要件无重合关系，主观犯罪成立故意犯未遂，客观结果成立过失犯，想象竞合，从一重
2.重合关系：轻罪故意犯重罪，轻罪既遂，重罪无故意是过失不构成犯罪；重罪故意实施轻罪，想象竞合，从一重。
2.对象（眼残）
预想侵犯的对象与实际侵犯的对象法律性质相同，客体同
性质相同，不影响定罪
3.手段
行为人对犯罪手段发生误用。行为人有主观上故意，只是对犯罪工具、手段实际效能的误解
对犯罪工具、手段误解未能既遂，成立未遂(如工具不能犯的未遂) 但如果用另一种有效的手段出现预期结果，系因果关系错误
4.行为偏差（手残）
打击目标法律性质相同，不影响故意犯罪既遂
法律性质不同，对误击的目标不成立故意犯罪，可成立过失
5.因果关系错误
不影响定罪量刑
死了以为没死，既遂
没死以为死了，未遂
不知死亡原因，既遂
不知死亡早晚，既遂
行为实际性质的错误
属于广义的事实认识错误，仅存在有无过失的认定问题
犯罪主观方面与客观方面的关系
主客观相统一的定罪原理
确定行为构成犯罪，必须同时具备主观方面和客观方面的要件，缺一不可，既不得主观归罪，也不得客观归罪
罪过与行为具有同时性
罪过与行为同时存在，故意、过失只能是行为时的心理态度
罪过与行为具有同时性的例外——原因自由行为
指有责任能力的行为人，故意或过失使自己陷入丧失责任能力的状态，进而实施犯罪行为。
结果行为作为客观犯罪行为，以原因行为时的主观心态作为罪过，在重合范围内确定罪名。
故意犯罪停止形态
犯罪停止形态的概述
定义
指在故意犯罪过程中因为某种原因而停止所呈现的状态。（犯罪进展的结局状态）
特征
终局性
每种特殊形态都是故意犯罪的结局状态
排斥性
形态之间是相互排斥的关系，不能并存在同一案件中
不可逆性
形态之间彼此是独立存在的关系，不可能相互转化，如既遂后不能逆转为未遂、中止
存在范围
只存在于故意犯罪中
犯罪形态与犯罪阶段的关系
预备阶段
犯罪预备、中止
实行阶段（着手）
犯罪未遂、中止、既遂
犯罪既遂
指犯罪人的行为完整的实现了刑法分则条文所规定的某种犯罪构成的全部要件
判定标准
结果说
故意犯罪的实行行为造成了刑法规定的犯罪结果
目的说
故意犯罪的实行行为达到了行为人的犯罪目的
构成要件(齐备)说（通说）
犯罪行为完全具备了基本犯罪的构成要件。没有完全具备基本犯罪构成要件的，是未遂。
行为犯、危险犯的既遂，往往不以犯罪人达到犯罪目的或造成特定的危害结果为必要（绑架人到手就既遂，拐卖到手既遂），结果说、目的说的观点是片面的
类型
实害犯（结果犯）
1.行为必须已经造成了法定的实害结果，才是该罪的既遂
2.法定实害结果(包括有形的物质性和无形的精神)未发生，可能是预备、未遂或中止的未完成形态
3.行为与结果须有因果关系，否则未遂
危险犯
1.只要行为造成法律规定的发生某种严重后果的危险状态，就是该罪的既遂
2.无须发生实际损害结果，如：放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、破坏电力设备罪等是危险犯
3.危险犯也存在未遂、中止等未完成形态（假炸弹未遂、放火中止）
4.危险犯既遂后不可逆转为未遂、中止。（轨道放大石）
行为犯
1.只要实施到一定的程度(完成法定行为)就是该罪的既遂
2.既遂不要求造成物质性的和有形的结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为不是一着手即告完成的，按法律要求，行为要有一个实行的过程，达到一定的程度，才能视为行为的完成
3.实行行为未完成，可能是预备、未遂、中止。
处罚
按照分则条文规定的法定刑处罚
注：犯罪成立和犯罪既遂不同，成立在前，既遂在后，犯罪预备、未遂、中止也都成立犯罪，但不意味着犯罪成立就既遂。
犯罪预备
1.犯罪预备：指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。 2.预备犯：因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。
特征
1.客观上进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动
1.指准备为实行犯罪使用的各种物品 2.所谓制造条件，指为实行犯罪制造机会或创造条件
2.主观上行为人有为便利实行、完成某种犯罪的意图
1.“为了犯罪”应理解为“为了实行犯罪”。为了预备犯罪而做准备，不是犯罪预备行为。 2.“为了实行犯罪”包括自己和他人
3.意志以外的原因未能着手实行
1.“意志以外的原因”指被迫停止、情非所愿，如果行为人自动放弃预备行为或者自动放弃着手实行犯罪，则不成立犯罪预备，成立预备阶段的中止。
预备行为未完成
预备行为已完成但未能着手
概念区别
犯意表示
通过口头、书面等方式，向他人表露出直接故意犯罪的意图就，停留在思想表露阶段，对客体、法益无危险，不认为是犯罪。
预备行为
因为有为犯罪准备工具、制造条件的行为，越过了思想认识阶段，对客体、法益有潜在的危险，但不能直接侵害客体。具有一定的可罚性，可以定罪。
实行行为
指符合分则条文规定的能够直接、现实侵害客体、法益的行为，应该定罪处罚。
注：此罪中的预备行为可能是彼罪中的实行行为，想象竞合，从一重
处罚
可比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚
犯罪未遂
指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。
特征
1.已经着手实行犯罪
是否着手是未遂与预备区别的标志。如果犯罪尚未着手，可能是预备或预备阶段的中止，不成立未遂。
已经开始实行分则条文规定的某种犯罪的基本构成要件的行为
2.犯罪未得逞
指犯罪没有既遂，即犯罪行为尚未完整地满足刑法分则规定的全部犯罪构成要件，
犯罪未得逞是未遂和既遂的区别标志，如果得逞即既遂，不可能再未遂
未完整地满足分则规定的全部犯罪构成事实
结果犯
法定的犯罪结果没有发生
危险犯
法定的危险状态尚未出现
行为犯
法定的犯罪行为未能完成
3.未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
非自愿，而是由于不能克服的客观障碍造成的
意志以外的原因是未遂和中止的区分标志
1.本人以外的原因（被害人反抗、第三人阻止、自然力的阻力、物质的阻碍、环境时机不利等）
2.自身方面对完成犯罪有不利影响（能力、力量、身体状况、常识技巧等）
3.主观认识错误，以为自己不能
分类
实行终了的未遂和未实行终了的未遂
根据犯罪行为是否完成 行为人把实现犯罪意图的必要的行为实施完毕与否
1.实行终了标准是行为人的主观认识
行为人实行犯罪时，认为自己已经完成了实现犯罪意图的行为，但最终未遂，是实行终了的未遂。
行为人把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂
行为人没有把实现犯罪意图必要的行为实施完毕的未遂
2.分类的意义
1.显示两种未遂进展的程度不同
2.显示“犯罪实行终了”与“犯罪既遂”不能等同
能犯的未遂和不能犯的未遂
根据犯罪实行行为能否实际达到既遂的状态未标准
能犯的未遂
有可能达到既遂的未遂（用铁棍撬保险箱未撬开）
不能犯的未遂
含义：因事实认识错误，不可能达到既遂的未遂
分类，主观方面
工具（手段、方法）不能犯（用失效的农药杀人；误用树枝当铁棍不能撬开保险柜）
对象不能犯（把尸体当活人杀；以为有钱其实没钱的保险柜）
处罚
可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚
犯罪中止
指在犯罪的过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的形态。
特征
时间性：在犯罪过程中
1.从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程
2.犯罪中止发生的阶段
预备阶段，预备行为完成、实行着手之前，自动放弃着手也是中止
实行阶段，包括实行行为终了之后、在既遂之前，采取有效的措施防止结果发生
3.犯罪预备开始前、既遂后，不可能出现中止
4.犯罪明显告一段落，成立犯罪未遂后，有某种补救行为，不成立中止
5.在犯罪过程中，自动放弃可重复加害行为的，可以成立中止
自动性：自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果地发生（能达目的而不欲）
自动性是犯罪中止的本质特征也是与预备犯、犯罪未遂区别的标志
1.我认为我完不成，我放弃是未遂
2.我认为我能完成，我放弃是中止
3.小障碍是中止，大障碍是未遂
4.担心被发现：担心当场被抓是未遂；担心日后被抓是中止
客观有效性：客观上要有中止行为并有效阻止结果发生
中止不仅仅是一个良好的愿望，还应当有客观的放弃犯罪或阻止结果发生的实际行动，并有效地阻止犯罪结果的发生
中止行为的种类
预备阶段的中止
行为人自动放弃着手实行犯罪的，便可成立中止
实行阶段的中止
未实行终了的中止
是否终了的标准是行为人的主观认识
1.彻底放弃正在实行的那个犯罪意图才是中止，不要求完全放弃一切犯罪的犯意，无论行为人将来是否又萌生了其他的犯罪意图，都不影响此次犯罪成立中止
2.没有彻底放弃犯意，仅因为犯罪的时机、条件不成熟而暂时停止，条件成熟后再实施犯罪，是犯罪的撤退。不是中止。
实行终了的中止
指在行为实行终了、不采取有效的措施就会发生犯罪结果时，自动采取了积极措施有效地防止了犯过罪结果地发生
1.中止行为必须是一种足以防止结果发生地真挚努力，如果该行为不足以防止结果地发生，不成立中止
2.如防止结果的中止行为本身又符合其他犯罪的构成要件，该行为构成独立的犯罪(破窗救人对毁坏财物罪负责)
有效性的认定
1.成立中止，要求客观上放弃犯罪后，犯罪结果没有发生，或者采取阻止结果发生的实际行动后有效地阻止了犯罪结果发生
2.结果发生，不成立中止
分类
预备阶段的中止与实行阶段的中止
积极中止与消极中止
1.积极：犯罪人采取防止结果的积极措施等作为形式才能构成的中止。 2.消极：犯罪人仅需要自动停止继续实施犯罪行为便可成立的中止。
消极中止，指犯罪人仅需自动停止继续实施犯罪行为便可成立的中止
积极中止，指需要犯罪人采取防止结果的积极措施等作为形式才能构成的中止
处罚
没有造成损害的，应当免除处罚
造成损害的，应当减轻处罚
1.”造成损害“是指没有造成犯罪的既遂结果，但造成了另一轻罪的实害结果，定重罪的中止。2.中止行为构成其他犯罪的，犯罪中止和另一罪并罚。
共同犯罪
指两人以上共同故意犯罪
共同犯罪概述
共同犯罪的构成特征
1.主体要件：有两个以上的犯罪主体
1.两个以上的主体，可以是自然人或单位
2.两个自然人共同实施某种犯罪行为，一个未达法定年龄、或者没有责任能力，不认为是共同犯罪。
2.客观要件：客观方面，有共同犯罪的行为
1.从形式上看
1.共同作为
2.共同不作为
3.一方作为与另一方不作为
2.从分工上看
1.实行行为
实施符合犯罪构成客观方面要件的行为
2.教唆行为
用各种方法唆使他人故意实施犯罪的行为
3.帮助行为
故意提供信息、工具或排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为
物理帮助
为实施共同犯罪提供工具、创造有利条件、排除障碍等。
心理帮助
为实行犯罪出主意，改进犯罪方案、撑腰打气、事前应允帮助窝藏共犯人等。
出主意加油打气
4.组织行为
即阻止、领导、策划、指挥共同犯罪的行为
5.共谋行为
二人以上为实施特定的犯罪而进行的谋议、策划。
3.”部分实行全部责任“的原则
共同犯罪行为是围绕一个目标，互相配合，互为条件的整体，正是这个行为的整体导致了结果的发生，而每个共犯人的行为都是结果发生原因的一部分。
3.主观要件：主观方面，具有共同犯罪的故意
1.共同犯罪人对共同犯罪持性质相同的故意心态
只要求共同故意，不要求具有共同的犯罪目的
可直接故意也可间接故意
不要求共同目的
2.各共犯人之间有意思联络。
无意思联络的“同时犯“”偶然的先后犯“不成立共同犯罪
不要求所有共犯间都有，组织教唆帮助与实行犯之间应有，组织教唆帮助之间不要求
共同犯罪的成立范围
共同犯罪的认定，以下不认为是共同犯罪
1.过失犯罪
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论，分别追究刑事责任
2.把他人当工具利用
行为人通过支配他人的行为，将他人自由的身体动作当作自己犯罪的工具使用，成立间接正犯
1.利用没有责任能力或未达到责任年龄的人犯罪
2.利用不知情人的行为。
3.事前无通谋，事后帮助不是共犯。事前事中帮助成立共犯
4.过限行为
超出共同犯罪故意的行为即过限行为或过剩行为
5.”同时犯“
两人以上同时、同地侵害同一对象，但彼此没有主观意思联络的，不是共犯 单独负责
6.片面共犯
暗中帮助者，起到帮助作用的，可以按共同犯罪中的从犯处理
共同犯罪的形式
指二人以上共同犯罪的结构或者共同犯罪人之间的结合或联系形式
能否以任意人数形成
根据共同犯罪是否能够以任意人数形式为标准
任意共同犯罪
1.犯罪主体人数无限制
2.处罚主要根据总则中关于共同犯罪的规定
必要共同犯罪
1.刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪
2.处罚主要根据分则条文，不适用总则有关共犯的规定
3.分类
对合犯（对向犯）
二人以上相互对向的行为为要件的犯罪
对合犯时就成立这种犯罪的结构需要双方对应的行为存在而言，并不要求任何情况下双方都构成犯罪，可以一方构成犯罪，一方不构成犯罪
a.双方罪名与法定刑相同，重婚罪、非法买卖枪支罪、买卖国家机关公文罪等
b.都不同，行贿罪与受贿罪，拐卖妇女儿童罪与收买被拐卖妇女儿童罪
c. 片面对向犯，只处罚一方的行为，贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者
聚合犯（众多犯）
1.含义：指以存在多数人的聚合行为为要件的犯罪
2.两种情形
聚众共同犯罪
1.聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪
由首要分子、组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。如聚众斗殴罪
集团共同犯罪
简称集团犯罪，指三人以上有组织地实施地共同犯罪（如组织领导参加恐怖组织罪，组织领导参加黑社会组织罪）
1.人数较多，三人以上
2.较为稳定，有明显地首要分子，重要成员固定或基本固定
3.目的明确：犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为
4.危害严重
聚众犯罪中
1.全体参与者均构成犯罪（聚众持械劫狱）
首要分子是主犯
2.只有聚众者（即首要分子）和积极参加者可构成犯罪（聚众斗殴）
首要分子是主犯
3.只有首要分子才构成犯罪，其他参加者不构成犯罪（聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪）
首要分子为一人时，不是共同犯罪，无主犯
共同故意形成的时间
1.以共同故意形成地时间为标准 2.事前无通谋是一种临时起意行为。
事前通谋的共同犯罪
事前无通谋（事中通谋）的共同犯罪
事中参与的实行犯、事中参与的帮助犯
有无分工
以共同犯罪人有分工为标准
1.简单共同犯罪（共同实行犯，共同正犯）：每一共同犯罪人都是实行犯
部分实行全部负责
2.复杂共同犯罪：有分工，存在教唆犯、帮助犯和实行犯。不要求有三种不同分工
按作用大小危害程度承担责任
有无组织形式
以共同犯罪人之间有无组织形式为标准
一般共同犯罪：无特殊组织形式
特殊共同犯罪：指有组织犯罪或犯罪集团，三人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的犯罪组织，如黑社会性质组织、恶势力犯罪集团
特征：人数较多、经常纠集、首要分子、有预谋、危害性严重
共同犯罪人的种类
共犯人的法定分类
我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾分工。
主犯
1.指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
2.种类
犯罪集团中的首要分子
共同犯罪中起主要作用者
犯罪集团首要分子外起主要作用者
一般共同犯罪中起主要作用者
3.主犯的刑事责任
1.对犯罪集团首要分子，按集团所犯的全部罪行处罚
2.对于其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚
从犯
1.指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子
2.种类：在共同犯罪中起次要作用的实行犯；在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯。
3.共同犯罪可以只有主犯（两个主犯），没有从犯；不可能只有从犯，没有主犯。只把作用明显较小的成员认定为从犯。
4.刑事责任：应当从轻、减轻或者免除处罚（非必须轻于主犯）
胁从犯
1.指被胁迫参加犯罪的犯罪分子，即在他人暴力强制或精神威逼下被迫参加，虽有一定程度选择余地，但并非自愿
1.胁从犯，指被胁迫参加犯罪的犯罪分子，即犯罪人是在他人的暴力强制或精神威逼之下被迫参加犯罪的。犯罪人虽有一定程度的选择余地，但并非自愿。
2.胁从犯的认定
①未被胁迫，仅被诱骗参加犯罪，不是胁从
②受到相对强制，未完全失去自由意志，属于胁从；受绝对强制，完全被支配利用不是胁从
③胁从犯可以实行犯罪、教唆、帮助，必须起次要作用或辅助作用，如后积极主动起主要作用则按主犯
④与从犯的区别在于是否自愿，从犯为自愿、主动参加，胁从犯不自愿、具有被动性
3.刑事责任
应当按照犯罪情节减轻或者免除处罚
教唆犯
2.教唆教唆-间接教唆，教唆帮助-帮助，教唆实行犯-教唆，帮助正犯-帮助，帮助帮助-帮助。
含义
指教唆他人实行犯罪的人，故意引起他人实施犯罪决意的人（从无到有）。自己不参加
成立条件
客观条件：实施了教唆他人犯罪的行为
在客观上实施了教唆他人犯罪的行为
教唆方式
怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁等
教唆形式
教唆行为均是作为
教唆内容
必须是犯罪行为，且必须唆使特定的人犯特定的罪
教唆效果
有时虽然没有实际引起他人的犯意，也不影响教唆犯的成立，至于被教唆的人是否实行了被教唆的犯罪，更不影响教唆犯成立。
从无到有产生犯意，有时虽未实际引起犯意但不影响教唆犯成立
教唆对象
有刑事责任能力的人，利用无责任能力人犯罪是间接正犯
主观条件：唆使他人犯罪的故意
主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即唆使他人的故意。
1.教唆时应认识到他人没有犯意。知道有犯意加油打气是心理的帮助犯，不知有犯意是教唆未遂）
2.教唆故意的内容时明确的，即知道自己在教唆什么人、犯什么罪。（无意引起犯意不成立教唆犯，是过失教唆）
3.教唆通常是直接故意，有时是间接故意。
刑事责任
1.定罪：教唆不是独立的罪名，按教唆的犯罪确定罪名
2.处罚：按作用大小，分主犯、从犯，一般按主犯。
3.教唆未遂
1.被教唆者拒绝
2.被教唆者接受，未实施犯罪行为
3.被教唆者实施的不是被教唆的罪
4.行为人教唆时，被教唆者已有实行被教唆之罪的意思
5.被教唆的人虽已经着手犯罪但未得逞（中止或未遂），未遂的教唆
4，教唆不满18周岁的人犯罪，应当从重处罚
已满16周岁不满18周岁，任何犯罪，都要从重
已满14周岁不满16周岁，杀伤强抢放爆投毒，应从重；其他按间接正犯，独立承担刑事责任，也应从重
5.教唆行为的正犯化
刑法分则条文将教唆行为规定为独立犯罪时，不能按照所教唆的罪定罪，应依照刑法分则条文规定的独立罪名定罪处罚。
6.教唆犯与传犯罪方法罪
同一犯罪，不仅教唆他人犯罪，而且传授犯罪方法，系想象竞合犯，从一重；如果向同一对象教唆A罪传授B罪的犯罪方法，则数罪并罚
共犯人的理论分类
按分工分
实行犯、教唆犯、帮助犯
按作用分
主犯、从犯、胁从犯
每个人只能扮演一个角色，除帮助犯不可能是主犯外，其他都可与主犯从犯胁从犯交叉
共同犯罪与犯罪的停止形态
简单共犯的预备、未遂
1.一人既遂，整体既遂，全体担责，只考虑作用大小区分主犯、从犯
2.整个犯罪归于未遂，全体共犯人也都成立未遂
3.全体共犯一致中止，所有人成立犯罪中止。
复杂共犯的预备、未遂
实行犯、教唆犯、帮助犯。犯罪进程“从属于实行犯”的进程
1.实行犯既遂，教唆帮助既遂
2.实行犯未遂，教唆帮助也未遂
3.如果实行犯实行着手后中止的，教唆帮助未遂
4.在犯罪预备的场合，实行犯未出现
意志以外的原因没有着手，是预备；自动放弃着手是预备中止，帮助均是预备犯，教唆应按教唆未遂
共同犯罪成立犯罪中止的条件
1.中止必须具备有效性。
共同犯罪中的部分共犯人打算退出或者放弃犯罪的，必须有效阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪地作用，才可以成立中止。
1.就共同犯罪实行犯而言，除放弃继续实行外，必须有效阻止其他实行犯犯罪或有效地阻止犯罪结果发生。
2.就教唆、帮助犯而言，除放弃继续教唆、帮助外，必须有效地消除自己的教唆、帮助影响。
2.缺乏有效性不能单独成立中止
共犯人消极退出或自动放弃犯罪，未成功阻止共同犯罪结果发生，不能单独成立犯罪中止
3.中止的效力仅及于本人，不及于其他共犯人（可能是未遂、预备）
罪数论
罪数的概述
概念
按照犯罪构成说，凡是行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是数个犯意，实施数个犯罪行为，符合数个犯罪构成的，就是数罪。
罪数，指犯罪的单复或者个数，在刑法理论上指一罪与数罪。罪数形态：指表现为一罪数罪的各种类型化的犯罪形态
分类
数罪
同种数罪
行为人触犯了数个罪，但是数个罪的罪名是相同的（抢劫3次）一般不数罪并罚
异种数罪
行为人以数个罪过、实施数个行为、侵犯了数个法益、每次触犯的罪名不同，而且这数个行为之间没有牵连、连续等特殊关系，这是典型的数罪。
区分意义
1.“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”这句话是错的。 “同种数罪不并罚”也是错的 判决宣告后，执行过程中发现同种漏罪或又犯同种新罪，并罚
我国司法习惯仅对异种数罪实行数罪并罚，而对一并审理的同种数罪不实行并罚。（包括选择的一罪）
一罪
单纯的一罪，一个行为定一个罪，即行为人以一个罪过，实施一个行为，只触犯一个罪名
实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪
判断标准
行为说、法益说、意思说、构成要件说（我国通说）
实质的一罪
貌似触犯了数罪，实质上只有一个行为，最终只能定一罪
继续犯
概念
也称持续犯，指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于继续状态的犯罪
特征
1.只有一个犯罪故意
2.只有一个行为，侵犯同一客体（法益）
3.犯罪行为对客体形成持续、不间断的侵害，且犯罪行为和不法状态同时持续
4.犯罪完成、造成不法状态后，行为仍在持续，使客体遭受持续侵害。
既遂犯既遂的时间点比较特殊，只要实行行为在持续期间侵害了法益就构成既遂，但既遂后犯罪行为没有结束，仍在持续。
继续犯的类型
持有型犯罪
非法持有毒品罪、非法持有枪支、弹药罪、非法持有假币罪
不作为犯罪
遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、战时拒绝、逃避兵役等
侵犯人身自由的犯罪
非法拘禁罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪
法律后果
1.追诉期限的起算（时效）
犯罪行为终了之日
2.正当防卫的时机（防卫）
犯罪既遂后行为继续存在，不法侵害正在进行，允许正当防卫
3.期间他人加入可成立共犯
4.新法溯及力问题（跨法）
持续期间跨越新旧法，全案适用新法处理，依然成立一罪。
处断原则
刑法分则对继续犯设置了专门法条，规定了具体罪名法定刑，无论持续时间长短，只成立一罪，可影响量刑。
即成犯、状态犯、继续犯
从犯罪行为终了与法益侵害的关系出发
1.即成犯：法益侵害后果发生的同时，犯罪行为就完成、终了。如故意杀人罪。
2.状态犯：法益侵害结果发生的同时，犯罪行为终了，但此后法益侵害的状态仍然继续的情形。
如盗窃罪，诈骗罪，因为行为人控制财物时，盗窃、诈骗行为既遂，同时盗窃行为实施完毕，在此之后赃物在相当长的时间内被犯罪人所控制，所以，违法状态在继续。
3.继续犯：法益侵害持续进行期间，犯罪行为也在持续进行的情形，不法状态和犯罪行为同时在一段时间里持续，如：非法拘禁。
想象竞合犯
概念
行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况，又称观念竞合犯或想象数罪。
特征
1.行为人只实施了一个犯罪行为
想象竞合的认定中，最重要的使行为个数的判断，究竟是一个行为还是数个行为，一个行为触犯数个罪名才是想象竞合，数个行为触犯数个罪名，不是想象竞合，是典型的数罪；如果是作为犯罪手段的行为或者结果的行为分别触犯不同的罪名，则构成牵连犯。
2.一行为同时触犯了数个罪名。
故意犯罪之间，故意犯罪与过失犯罪之间，过失犯罪之间都可以成立想象竞合犯，某个犯罪的预备行为与另一个犯罪的实行行为之间可以成立想象竞合犯。
处断原则
从一重罪论处，不应数罪并罚
法条竞合
概念
刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或者交叉的情况。
刑法分则条文之间的竞合关系（一般法与特别法的竞合）
诈骗罪与金融诈骗罪；滥用职权、玩忽职守罪与失职致使在押人员逃脱罪
总则与分则条文之间的竞合关系。
法条竞合犯
概念
指一行为同时触犯存在法条竞合关系的数个法条的犯罪形态
类型
1.两个条文是包容关系（诈骗罪，贷款诈骗罪）
2.两个条文是交叉关系（与现役军人配偶重婚，构成重婚罪，破坏军婚罪法条竞合）
处理原则
1.通常：特别法优于一般法（诈骗罪，合同诈骗罪，优先适用特别法合同诈骗罪）
2.例外：重法优于轻法（生产销售伪劣产品罪与生产销售假药罪等8种，根据具体情形适用重罪处罚，而不是一律适用特别法。）
法条竞合与想象竞合的区别
产生的原因不同
法条竞合：取决于法律规定，不管现实案情如何，两个条文都具有包含或交叉的竞合关系（法律上的竞合） 想象竞合：取决于案情，客观行为触犯了两个不同的法条，但不同的法条之间不一定有包容或交叉关系（事实上的竞合）
侵犯的客体、法益个数不同
法：只侵害了一个犯罪保护的法益； 想：侵害了两个以上犯罪保护的法益
处断原则不同
法：一般是特别法优于一般法；想：从一重。
结果加重犯
概念
指实施基本犯罪构成的行为，同时又造成一个基本犯罪构成以外的严重结果，刑法对其规定较重升格法定刑的情况。
特征
1.客观上的因果性：实施基本犯罪构成的行为还造成了额外的严重结果，基本犯罪行为与加重结果之间有直接因果关系；基本行为之外，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不成立结果加重，要并罚。
2.主观上的罪过性：行为人须对加重的结果具有罪过，具有故意或过失。
3.法律上的法定性：分则条文对造成该种结果专门规定了加重法定刑。否则按想象竞合处理。
故意伤害致人死亡的结果加重犯，行为人对死亡结果只能是过失，如果行为人对加重结果是故意，则成立故意杀人罪。
常见结果加重犯
常考的结果加重犯：抢劫致人重伤死亡，故意伤害致人重伤死亡，非法拘禁致人重伤死亡，强奸造成被害人重伤死亡，拐卖妇女儿童致使被害人或其亲属重伤死亡，非法行医致人重伤死亡，虐待致人重伤死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡
未规定结果加重犯的常见罪名：抢夺、侮辱、诽谤、遗弃、强制猥亵、拐骗儿童、组织卖淫、强迫卖淫，绑架致人死亡想象竞合。
处断原则
一罪处罚
法定的一罪
概念
有数个独立的犯罪行为，但刑法规定按一罪论处
分类
结合犯
概念
指两个以上各自独立成罪的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成另一独立的新罪的犯罪形态
特征
1.结合犯的犯罪行为，是数个可以分别构成其他犯罪的行为结合起来的。
2.数个独立的犯罪结合成为一个新罪
3.根据刑法的明文规定
4.典型：甲罪+乙罪=丙罪（我国只有 甲罪+乙罪=甲罪 的类似结合犯
处断原则
法定的一罪，按一罪论处，不可数罪并罚
我国类似的结合犯总结
绑架罪包容故意杀人、伤害致人重伤、死亡；拐卖妇女罪包容强奸行为；拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫行为；组织他人偷越国境罪包容妨害公务；运送他人偷越国境罪包容妨害公务；走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务
集合犯
概念
是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，实施了数个同种犯罪行为，刑法明文规定作为一罪论处的形态。
特征
1.主观方面：行为人有反复、多次实施同种犯罪行为的目的
2.客观方面：实施了数个同种的犯罪行为，触犯的是同一个罪名。
作谓“同种犯罪行为”，是指数个行为的法律性质是相同的，如数个生产、销售伪劣产品的行为，数个走私普通货物、物品的行为，数个非法组织卖血的行为，数个非法行医的行为等。
3.法定性：刑法将数个同种犯罪行为规定为一罪。
类型
职业犯
指将犯罪作为职业或业务反复实施，并被刑法规定为一罪（如非法行医罪）
营业犯
以营利为目的反复实施某种犯罪行为，并被刑法规定为一罪。（如赌博罪中的“以赌博为业的”行为是营业犯）
区别：是否要求具有营利目的
处断原则
法定的一罪，应当根据法律的规定按一罪处理，不实行数罪并罚
处断的一罪
继续犯、结合犯、集合犯、连续犯、徐行犯、牵连犯、吸收犯的区分
概念
指数行为犯数罪，按一罪处罚的情况
连续犯
概念
指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪。
特征
1.实施数个（两个以上）犯罪行为。每一次行为均可单独构成犯罪，否则是徐行犯（每次都不能独立成罪，而总和又构成犯罪）
2.数个犯罪行为具有连续性
主观上有连续实施某种犯罪行为的故意
客观上行为对象、方式、时间等具有连续性
3.数个犯罪行为出于同一或概括的故意
4.数个犯罪行为触犯相同罪名。
意义
追诉期限
从犯罪行为终了之日起计算，非成立日
溯及力问题
连续到新法，新旧都认为是犯罪适用新法，新法较重时可适当从宽
对于“次数加重犯”多次的认定，具有一定意义
处断原则
连续犯实际上是以数个行为犯同种数罪，一般应以一罪论处，不数罪并罚。
牵连犯
概念
指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况。
特征
1.有一个最终的犯罪目的
2.有两个以上的犯罪行为
3.触犯了两个以上不同的罪名
4.所触犯的两个罪名之间有牵连关系，即一罪是他罪的手段行为或结果行为。
类型
只有两种不同的行为在实践中经常并发正一起，具有了类型化的特征，才能构成牵连犯，牵连关系要具有类型化、通常性的特征。
手段和目的的牵连
伪造公文（手段行为）然后冒充国家工作人员招摇撞骗（目的行为），伪造国家公文罪与招摇撞骗罪是牵连犯
原因和结果的牵连
盗窃皮箱后发现里面是枪加以藏匿，作为盗窃罪结果的占有枪支又触犯了非法持有、私藏枪支、弹药罪，该罪是盗窃罪的牵连犯。
处断原则
一般情况，择一重罪。但是刑法有特别规定的除外。如：骗取保险金而杀害被保险人、放火烧毁被保险标的，又构成故意杀人罪或放火罪的，应依法数罪并罚。
吸收犯
概念
指一个犯罪行为因为是另一犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果，而被另一行为吸收的情况
特征
1.有数个危害行为
2.犯不同种数罪（具备数个构成）
3.其中的一行为吸收其他行为
4.属于实际的数罪、处断的一罪。
形式
1.吸收必经阶段的行为
入户抢劫，非法侵入住宅。
2.吸收组成部分的行为
伪造增值税发票，同时又伪造发票印章，伪造印章行为被吸收。
3.吸收当然结果的行为
制造枪支后持有
4.主行为吸收从行为
实行行为吸收教唆、帮助等非实行行为
处断原则
按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。一般是重罪吸收轻罪，按重罪处断
其他罪数形态
不可罚的事后行为
概念
指前一犯罪已经既遂，又实施了另一犯罪行为，但是不处罚事后行为，根据是没有侵犯新的法益或不具有期待可能性。
分类
1.盗窃等财产犯罪中的不可罚的事后行为。
2.人身犯中不可罚的事后行为
转化犯
概念
指基于刑法特别规定行为人在实施某一较轻犯罪时，在特定条件下转化为另一更为严重的犯罪，并应当依照该重罪处罚。
特征
1.由轻罪向重罪转化
1.已经具备了重罪的全部构成要件（刑讯逼供故意致人重伤、死亡），本来就应定重罪
2.不一定具备重罪的全部要件（转化型的抢劫罪，并不具普通抢劫罪的构成要件），但刑法硬性规定
2.具备特定的条件
1.行为人又实施了其他的行为（如盗窃、诈骗、抢夺中当场实施了暴力的行为，转化为抢劫）
2.出现了重结果（聚众斗殴致人重伤、死亡的后果，转化为故意伤害、故意杀人）
3.转化必须是基于刑法明文规定
“犯…罪（基础罪），…的（特定条件，如致人重伤、死亡的），依照本法第XXX条处罚”（转化后的罪名）
处断原则
应当按照转化成立的犯罪只定一罪。
正当化事由
是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上并没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。
概念
是指行为人的行为虽然形式上符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上并没有犯罪的社会危害性，依法不成立犯罪的情形。
刑法明文规定
正当防卫
指为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。
指为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。
成立条件
起因条件
1.人的不法行为 2.只能针对不法侵害，对合法行为不得正当防卫：正当防卫、紧急避险、依法执行公务、公民扭送现行犯。 3.不法行为包括违法行为和犯罪行为 4.不法行为需有进攻性、破坏性、紧迫性的违法犯罪，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才能进行防卫。 5.针对不作为方式的不法侵害也可以正当防卫。 5.假想防卫。不成立故意犯，有过失成立过失犯罪，无过失，不能预见按意外事件。
有不法侵害行为发生
1.须是人的行为
2.只能针对不法侵害
3.包括犯罪行为和违法行为
4.针对不作为方式不法侵害可以正当防卫
5.“黑吃黑”可以正当防卫
6.不管主观上是故意还是过失
7.既可为保护自己合法权益也可为他人
8.成年人对未成年人对其他未成年人的不法侵害应先劝阻、制止，无效则可以实行防卫
9.客观真实存在的不法侵害行为，非主观臆测 假想防卫
时间条件
1.“正在进行”：已经开始，尚未结束。 2.开始时间：着手说，对客体造成现实、紧迫的危险。 3.不法侵害的结束时间：排除危险说，危险已经被实际排除的，不法侵害已经不可能继续侵害或威胁法益，不能再实施正当防卫。 4.不法侵害结束：1.被制止；2.被制服不能继续；3.侵害人自身原因丧失继续侵害的能力；4.自动中止不法侵害；5.实质性离开犯罪现场，没有在继续发动攻击的可能性。
不法侵害必须正在进行
1.开始时间，行为对客体形成现实紧迫的危险的时间
2.结束时间，危险已经被实际排除的，不法侵害已经不可能(继续)侵害或威胁法益，不能再实施正当防卫(排除危险说)
3.防卫不适时，指不法侵害尚未开始或已经结束。区分故意过失无过失为意外事件，事后多为故意
事前防卫
事后防卫
4.防卫装置的定性，在他人实施不法行为时，防卫装置才发生作用，视为在不法侵害正在进行时，防卫人利用该装置防卫，如满足正当防卫成立条件，未明显超过必须限度，成立正当
如防卫装置本身违法，不成立正当 ，成立犯罪
对象条件
必须针对不法侵害人本身实施防卫
1.具体可以是人身或财产
2.多人实施不法侵害的，即可针对直接实施者，也可针对现场组织者、教唆者和帮助者
3.不可加害无关第三人
(1)故意对第三人“防卫”，作故意犯罪处理
(2)误认为第三人是不法侵害人而防卫，作假想防卫处理
(3)防卫人利用第三人财物对不法侵害人反击，对不法侵害人正当防卫，对第三人紧急避险
主观条件
含义：基于保护合法权利免受不法侵害的目的
1.防卫意识由防卫认识(认识到不法侵害正在进行)和防卫意志(主观上有制止不法侵害的决意)构成
1.防卫认识：认识到不法侵害正在进行： 2.防卫意志：主观上有制止正在进行的不法侵害的决意。
2.偶然防卫，指行为人故意或过失地实施了防卫行为，符合正当防卫的客观条件，缺少主观上的防卫意识，不成立正当防卫。
指行为人故意或过失地针对正在进行地不法侵害实施了防卫行为。客观符合，主观不符合。
3.防卫挑拨(意图侵害先挑逗对方先动手)、相互斗殴(互相加害)，主观无防卫意识，不属正当防卫。
例外：特殊情况可正当防卫，有过错一方先动手且手段过激，或先动手一方不依不饶，还击一方一般认定为防卫行为。
防卫限度
不能明显超过必要限度造成重大损害
1.行为限度
防卫行为是否具有必要性和相当性
(1)必要性指只要防卫行为是制止不法侵害行为所必需的，就在“必要限度”内
①不要求无其他办法或迫不得已
②是否必需应综合判断，立足处境结合认知
(2)相当性指应权衡防卫行为所保护的权益与防卫行为所造成的损害后果
①防卫行为虽可以损害权益大于所保全的权益，但两权益不能相差太大，否则过当
②要将防卫行为造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害(危险)比较
2.重大损害
指致人重伤死亡或造成重大财产损失
特别防卫
概念
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。
条件
1.只针对严重危及人身安全的暴力犯罪，即有可能造成他人重伤或死亡
2.行凶指杀人与重伤界限不清
3.只有严重危及人身安全时才可以特别防卫
4.杀人抢劫强奸绑架作广义理解，不仅包括四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段触犯其他罪
5.概念中的“其他”包括但不限于：劫持航空器罪、爆炸罪、放火罪、武装叛乱、暴乱罪和聚众持械劫狱罪
6.不能把事后防卫视为特别防卫
防卫过当
指防卫行为明显超过了必要的限度造成重大损害的行为。
1.指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为行为过当+结果过当=防卫过当
2.特征
1.客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性
2.主观上对造成的损害存在过失甚至是故意，有罪过性
3.属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任
3.刑事责任
定罪
不能定防卫过当罪，根据分则规定的罪名及法定刑
主观罪过
过失或间接故意，不可能是直接故意
处罚
成立犯罪的，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚（法定量刑情节）
4.防卫过当与事后防卫的比较
①时间不同，②罪过不同：过当一般是过失，事后一般是故意，③处罚不同：过当是法定量刑情节，事后是酌定量刑情节
紧急避险
指为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法利益的行为。
指为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为
成立条件
起因条件
必须有现实危险发生
1.危险的主要来源
1.自然灾害，如地震、洪水等。
2.动物的侵袭，如牛马惊奔，毒蛇袭击。
3.人自身的生理、病理疾患
4.他人的违法犯罪行为
2.假想避险的处理（缺起因条件）
若过失成立过失犯罪；若没有过失，意外事件
时间条件
存在的正在发生的危险
1.危险已经产生但尚未消除，实质是合法权益正处于紧迫性的威胁之中
2. 避险不适时，危险尚未发生或已经结束，同防卫不适时，故意过失或意外事件
对象条件
避险行为针对的对象是第三人的合法利益
主观条件
为了使合法的利益免受正在发生的危险。即主观上必须有正当的避险意图（认识+意志）
1.避险认识：行为人认识到合法权益面临正在发生的危险
2.避险意志：行为人具有保护合法权益免受危险的目的
3.偶然避险，行为人没有避险意识，故意或过失的侵害行为恰巧符合紧急避险的客观要件，不成立紧急避险，可以定罪
限制条件
在迫不得已的情况下实施（别无他法）
限度条件
避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害
1.必要限度：指避险行为造成的损害必须小于所保护的权益，不能大于或等于
2.衡量法益的大小时的位阶关系
1.财产法益，价值大小；2.人身法益和财产法益，人身大；3.人身法益之间的冲突，生命权〉健康权〉行动自由权；4.生命法益与生命法益，牺牲他人生命保全自己生命，违法，属于避险过当
特别例外限制
职务上、业务上负有特定责任的人，在面临自己的职务、业务上的通常危险时，不能进行紧急避险
避险过当（同防卫过当）
指避险行为超过必要限度造成不应有的危害行为
特征
客观上避险行为造成的损害大于或等于所保全利益
主观上存在过失（有时可能是故意）。但鉴于紧急情况，只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定过当，追究刑事责任
刑事责任
根据其符合的分则规定的犯罪构成要件确定罪名
主观上一般为过失，不排除故意和意外事件
应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚
紧急避险与正当防卫的异同（论述）
法无明文规定
法令行为
1.依照法律（体彩）
2.执行命令（警察逮捕小偷）
正当业务行为
从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为，（如医生外科手术、记者如实报道）
被害人承诺
又称经权利人承诺的行为，即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况。
1.又称经权利人承诺的行为，即权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况
有些犯罪中即使得到被害人的承诺也不影响犯罪的成立（得到儿童承诺将其拐卖的，也成立拐卖儿童罪）
2.被害人承诺的有效条件
1.承诺者对被侵害的法益有处分权
1.对于国家、公共利益与他人的利益，个人无权处分，承诺无效； 2.被害人能够处分的是法律允许其处分的个人法益，但承诺侵害自己的个人法益是，也有一定的限度
1.损害财产、名誉、自由的承诺有效
2.已满14周岁的妇女处分性权力的承诺有效
3.造成轻伤的承诺有效
4.造成重伤，未保护另一重大法益，无效；保护另一重大法益，有效。
5.造成死亡的承诺无效
2.承诺者能理解做承诺的事项、具有承诺能力
1.幼儿、精神病人承诺无效
2.幼女、无责任能力的精神病妇女对性行为的承诺无效
3.未成年人对重大事项如“摘取器官”没有承诺能力。
3.出于承诺者的真实意志
1.戏言性承诺无效
2.被迫做出的承诺无效
3.被骗做出的承诺
1.发生法益关系认识错误，作出的承诺无效（事实的欺骗）
2.动机错误作出的承诺有效，即承诺背后所期许的回报与实际回报不一致
4.事前做出
事后做出承诺不影响成立犯罪
5.行为人经被害人承诺后实施的行为不得超过承诺的范围
自救行为
即合法权益受到侵害的人，依靠自己的力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。（发现自己被偷的车，便偷回来，自救行为 无罪）
认识因素
意志因素
ps :间接故意与过失不存在犯罪目的和犯罪动机，但可能有其他目的
ps :并非每个直接故意犯罪都存在预备阶段
注：教唆帮助犯构成帮助犯