理论法2022

法的本体法的概念知识总结：包含法的概念的争议，中心问题：法律和道德存不存在概念上的必然联系概念(本质)上+必然(非内容上/非偶然)，马克思主义关于法的本质等等

法的本体 法的概念

• 法的概念的争议
  • 中心问题：法律和道德存不存在概念上的必然联系概念(本质)上+必然(非内容上/非偶然)
  • 实证主义(恶法亦法，实然法）
    • 分析主义法
      • 以权威性制定为首要定义要素
        • 兼部分社会时效
    • 法社会学(法现实主义)
      • 以社会时效性为首要定义要素
        • 兼部分权威性
  • 非实证主义(恶法非法，因然法）
    • 传统的自然法理论
      • 以内容的正确性(道德)为唯一定义要素
    • 第三条道路
      • 综合三种要素，但更关注内容的正确性，仍属于非实证主义
      • 超越自然法和法实证主义的争论
• 马克思主义关于法的本质
  • 法的现象
    • 法是国家意志的体现
  • 法的特征
    • 第一层：正式性
      • 民间法不是法
    • 第二层：阶级性
      • 法是国家意志的体现=法是统治阶级意志的体现
      • 被统治阶级的承受能力也要考虑
      • 要点
        • 唯─性：绝对不会体现或部分体现非统治阶级的意志
        • 整体性：考虑统治阶级整体的利益非某一部分
        • 长远性；考虑统治阶级长远的利益非暂时性利益
    • 第三层：物质制约性
      • 统治阶级意志的内容最终由社会物质生活条件/生产方式决定
        • 最终非唯一
      • 其他社会因素也会对法产生影响
        • 任何的基他社会因素
          • 道德是法律的基础；政策是法律的灵魂
          • 但没有承认道德和法律有概念上的必然联系
  • 三个特征共同区分的马列主义和非马列主义，而不是哪—个
• 法的定义
  • 内涵：各种学说
  • 外延
    • 特定国家现行有效的法律即国法，不可称为国家法
      • 立法机关制定的成文法
      • 法院或法官在判决中创制的判例法
      • 国家认可的习惯法
      • 其他执行国法职能的法，如教会法
      • 成文要求成条文，而宪法中成文要求成法典
        • 判例法和习惯法均为不成文法
• 法的特征
  • 调整人的行为的社会规范
    • 调整行为不调整思想；只规范涉他行为
    • 法不是自然规范、思想规范、语言规范、技术规范
  • 由公权力机关制定或认可
    • 制定：从无到有的创造
    • 认可：从无效到有效的转换
      • 包括明示和默示两种方式
        • 明示：立法机关
        • 默示：司法机关
  • 以国家强制力保证和实施
    • 单独的强制力不是法的特征
  • 具有普遍性
    • 在国家权力所及的范围内具有普遍效力
  • 具有严格、明确的程序
  • 具有可诉性
    • 宪法没有可诉性：需要依赖普通法实现
  • 法律是以权力和义务为内客的社会规范
    • 自然规范和技术规范都不以权力和义务为内容
    • 道德规范主要强调义务内容
  • 法的特征区分法和其他规范
• 法的作用
  • 规范作用（基础和前提）
    • 指引作用
      • 个别性/规范性指引：针对的对象的特定与否
      • 确定性指引/不确定的指引：以权利还是义务为指引
      • 指引只能针对本人+未发生的行动
    • 评价作用
      • 评价针对他人+已发生的行动+合法与违法
    • 教育作用
      • 示警和示范
        • 教育针对—般人+举例子+已发生的行动
    • 预测作用
      • 预测人与人之间的现实的法律关系+未发生
    • 强制作用
      • 违法犯罪+已发生
    • 行动→未发生（预测关系、指引本人)→发生(评价合法和违法性)
      • 合法
      • 违法(教育一般人，强制本人)
  • 社会作用（目的和结果）
    • 政治职能和公共服务

法的本体

• 法的价值
  • 种类
    • 秩序(基础）
      • 恶法亦法
    • 正义
      • 法应当与正义一致
        • 平等+合理差别(恶法非法)
    • 人权
      • 产生于近代；随着历史发展而变化；理解具有差异化
        • 人权与法律：人权存在不需要法律规定，法律规定利于人权实现
    • 自由
      • 限制人的自由的原则
        • 伤害原则：行为伤害或可能伤害他人权益
        • 家长主义原则：禁止自我伤害的一些行为
        • 冒犯原则：冒犯到他人感受和道德情感(一般人的感受)
        • 道德主义原则
          • 禁止与道德背离的行为
    • 秩序是基础，自由为本质，人权先于法、正义求—致
  • 法的价值冲突及其解决
    • 价值位阶原则
      • 选择更优先的价值（轻重缓急、保高舍低)
    • 个案中的比例原则
      • 成本+限度
        • 两害相权取其轻
          • 正当防卫、紧急避险
    • 价值位阶：自由>正义>秩序 价值位阶：绝对优先，人命>财物;自由>秩序 比例原则：相对优先，例外秩序>自由；公共场合不让吸烟，限号
• 法的要素
  • 法律规范=法律规则+法律原则
  • 法律规则
    • 逻辑结构
      • 假定条件
        • 关键：如果
      • 行为模式
        • 可为/应为/勿为(定人+定事)
          • 包括道义助动词
      • 法律后果
        • 行为合法或违法，承担的结果
      • 逻辑三要素在条文或表述中都可省略，逻辑上缺—不可
        • 省略为常态
    • 法律规则和条文的关系
      • 规则：内容：条文：形式
      • 法律条文和法律规则可以不一一对应，也可以不对应
    • 分类
      • 行为模式：授权性行为(可为)/义务性规则(应为/勿为)
      • 规则的内容是否完整：确定性规则委/任性规则（找人帮忙)/准用性规则(找法帮忙)
        • 找人帮忙：具体机关及独有特征和职权可以指明具体机关(如参照行政法规)
      • 规则的适用由谁决定，是否可变更
        • 任意性规则/强行性规则
    • 法律语句
      • 法律的语句依赖性
        • 包括规范句和描述句
          • 是否包含道义助动词：必须、应该禁止
          • 虽可使用描述性语句，但是所有法律规则都可以用规范句表达，带上道义助动词
  • 法律原则
    • 分类
      • 普遍性，大多数国家存在与否：公理性原则和政策性原则
      • 适用范围
        • 基本原则和具体原则（(基一法律部门)
      • 实体法/程序法（诉讼)
        • 实体性原则和程序性原则
    • 与法律规则的区别
      • 内容具体与否
        • 规则只针对一类具有共性的行为：原则共性+个性
        • 规则以全有或全无的方式适用于个案/原则以衡量的方式适用于个案(兼顾所有原则，但有轻重之分)
    • 适用
      • 填补规则漏洞
        • 条件穷尽规则
      • 取代规则
        • 条件个案正义+更强理由(充分说理)
• 规范性指引分为确定/不确定指引;以权力还是义务为内容，给不给与选择空间