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曲无忆-民诉（上）学习笔记
这是一篇关于曲无忆-民诉（上）学习笔记的思维导图，主要内容有第一章民事诉讼法概述、第二章民事诉讼法的基本原则和基本制度、第三章诉、第四章主管与管辖等。
编辑于2022-07-23 16:05:21- 法考 民诉
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民诉（上）
第一章 民事诉讼法概述
一、 民事纠纷与解决途径
1. 和解
性质
私力救济
参与主体
当事人自己处理
解决结果
和解协议
不具有强制执行力
救济方式
民事诉讼
2. 人民调解委员会调解
性质
社会救济
参与主体
当事人+ 调解组织
解决结果
调解协议
≈合同，但不具有强制执行力
救济方式
诉讼
诉【调解协议】
非讼
确认调解协议效力
调解协议生效30日内，共同向法院申请确认效力
法院裁定的【民事裁定书】具有强制执行力
3. 民商事仲裁
性质
社会救济
参与主体
当事人+ 仲裁机构
解决结果
仲裁裁决
裁决书具有强制执行力
救济方式
无，一裁终局
特点
双方达成仲裁协议才可以
入口自治
4. 民事诉讼
性质
公力救济
参与主体
当事人+ 人民法院
解决结果
判决、裁定、调解书
具有强制执行力
救济方式
两审终审
二、 民事诉讼与民事诉讼法
民事诉讼
法定程序+ 民事诉讼行为+ 民事诉讼法律关系【主体至少有两种，必有一方是法院】
民事诉讼法
总论的制度+ 分论的程序
法定程序＝审判程序（诉讼程序+ 非讼程序）+ 执行程序
诉讼程序解决纠纷
非讼程序确认事实
选民资格案件为特别程序，既不是诉讼程序也不是非讼程序
民事诉讼法的属性
基本法
法律体系地位
程序法
规定内容
部门法
调整的社会关系，有独立调整对象
公法
调整的法律关系为民事诉讼法律关系，有一方是法院，涉及国家机关及国家审判权的行使
民事诉讼法的效力
属地原则
凡是在中国法院进行民诉，就必须适用中国的民事诉讼法
注意
1.诉讼时，程序法必须按民诉法，实体法可以选择适用外国的
2.仲裁时，均可以选择适用外国的
第二章 民事诉讼法的基本原则和基本制度
一、 基本原则
1. 平等原则
针对双方当事人间的关系，适用所有民诉
平等=相同+相对应
2. 同等、对等原则
只针对外国人、无国籍人适用
同等：一视同仁
对等：以其人之道还治其人之身
3. 辩论原则
适用于诉讼程序的整个诉讼过程
不限于法庭辩论环节
只有当事人有辩论权
辩论内容
辩论实体问题+程序问题+证据问题等
辩论形式
庭前：书面形式，答辩状等
庭中：口头形式，当庭发表等
判决超事实
违反辩论原则
4. 处分原则
当事人有权处分（放弃）自己的民事实体权利+诉讼权利
判决超请求
违背处分原则
判决超事实+超请求
违背辩论原则，处分原则
5. 诚信原则
体现
当事人
不得滥用权利
法官
不得肆意妄为
其他诉讼参与人
如实作证/鉴定、尽责代理
贯穿整个民事诉讼全过程
恶意诉讼/恶意串通损害他人
法院应驳回诉讼请求+罚款、拘留
6. 检察监督原则
检察院有权监督
方式
抗诉+检察建议
内容
法院行使审判权和执行权的行为和结果
二、 基本制度
1. 合议制度
诉讼程序
一审
普通程序
合议制
3个以上单数审判人员（含审判员、人民陪审员）
人民陪审员可参加使用一审普通程序审理的诉讼程序（含重审/再审）
独任制
基层+基本事实清楚、权利义务关系明确+一审
简易程序
独任制
二审
普通程序
合议制
独任制
中院二审+一审为简易/不服裁定+事实清楚、权利义务明确+双方当事人同意
再审
一审普通程序再审
合议制
二审普通程序再审
合议制
发回重审
一审普通程序重审
合议制
非讼程序
特别程序
原则
独任制
例外
合议制
选民资格
担保财产标的额超基层法院管辖范围
重大疑难案件
督促程序
独任制
公示催告程序
公示催告阶段
独任制
除权判决阶段
合议制
2. 回避制度
适用对象
审判人员、书记员
勘验、鉴定人员
鉴定人
翻译人员
执行人员等
证人不适用回避
回避原因
内在原因
与案件有利害关系
外在行为
有不当行为
参与过前序审理程序
被发回重审，又进入二审的，原二审合议庭成员不用回避
回避方式
自行回避
指令回避
当事人申请回避
书面或口头
开始审理前/审理后才知道回避事由，最晚在辩论终结前回避
申请被驳回
可同级复议一次，复议期间不停工
审判人员（文书上签名的）→是否回避由院长决定 院长是否回避→审判委员会决定 其他人员回避→审判长决定
回避决定作出前-暂停本案工作
回避决定作出后-不影响已进行程序的效力
3. 公开审判制度
一般规定
民事案件，除法律规定外，审判过程+结果应公开
例外
法定不公开
国密
个隐
法律规定其他
依申请不公开
商秘
离婚案件
同时涉及个隐，按个隐法定不公开处理
注意
合议庭评议一律不公开，宣判一律公开
法定不公开质证
涉两密涉私或法律规定应当保密的证据，不得公开质证
裁判文书的公开
一般可查阅生效判决、裁定
不能查阅
未生效
涉两密涉私
调解书
例外：民事公益诉讼调解书可查阅
4. 两审终审制度
一个民事案件经过两级法院审判后即宣告终结
例外：一审终审
程序特殊/案情简单
最高院审理
非讼程序：特别程序、督促程序、公示催告程序
小额诉讼程序
不能上诉，但可申请再审
程序性文书
大多数裁定一审终审不得上诉
例外：可上诉裁定
1. 不予受理
2. 驳回起诉
3. 管辖权异议
一审调解方式结案，调解书签收即生效，不得上诉
第三章 诉
诉的要素
主体
当事人
客体
诉讼标的：民事权利义务关系
诉讼标的物是具体对象，不是必备要素
理由
原告起诉的事实+法律依据
诉讼案件的分类
根据原告诉讼请求目的与内容
给付之诉
请求被告履行一定义务
财物
偿还借款/支付货物
行为
赔礼道歉/停止侵权
确认之诉
请求确认某种法律关系是否存在
确认存在
亲子关系等
确认不存在
解除合同/婚姻无效/合同无效
变更之诉（形成之诉）
请求变更或消灭某种既存的法律事实
离婚/变更合同/争夺抚养权/增减抚养费
只要出了给付/变更/消灭的请求，就是给付之诉或变更之诉
反诉
本诉被告以本诉原告为被告，向法院提出的独立的反请求
主体
本诉被告向本诉原告提
管辖法院
受理本诉的法院+受理本诉法院对反诉有管辖权
只要不违背专属管辖和协议管辖
时间
一般在一审辩论终结前
程序
本，反诉应当适用同一程序审理
关系
本反诉间存在事实或法律上的牵连关系
独立性
本，反诉相互独立，本诉撤诉，反诉依然存在
诉的合并与分离
诉的合并
2个以上彼此有牵连的诉，合并到一个诉讼程序中审理和裁判
包括
主体合并
数个当事人
必要共同诉讼/普通共同诉讼
当事人死亡，数个继承人承受诉讼
客体合并
同一原告对同一被告提起2个以上的诉/本诉和反诉合到一个诉讼程序中审理
离婚
诉的分离
将合并审理的几个诉，分开进行审理
分离前已实施的诉讼行为，在分离后依然有效
第四章 主管与管辖
主管
法院受理民事案件的权限范围
因财产和人身关系提起的民诉
法院主管与人民调解
人民调解自愿，非必经程序
调解协议有法律效力无强制执行力
衔接司法程序：调解协议生效30日内，双方向法院申请确认效力，法院出具司法确认裁定书
一方不履行，另一方只能就调解协议起诉
法院主管与普通仲裁（民商事）
法院主管范围宽
身份关系不适用仲裁
婚姻、收养、监护、抚养、继承
有效的仲裁协议排除法院主管
双方约定的仲裁机构要具体明确，仲裁委最低设在市一级
法院主管与劳动仲裁
劳动纠纷仲裁前置
未经劳动仲裁直接起诉，法院不予受理
工资欠条可以直接起诉
管辖
法定管辖（一审谁审）
级别管辖
原则
第一审由基层管辖
最高院
全国范围重大影响
认为应当自己审
任性权
高院
本辖区由重大影响的
50亿
中院
辖区内重大影响
当事人住所均在/均不在受理法院所处省
5亿
当事人一方在一方不在
1亿
重大涉外案件
人多、钱多、案子复杂
最高院确定的案件
海事，海商
专利纠纷
知识产权法院（相当于中院）/最高院确定的中级法院/最高院确定的基层法院
公益诉讼
仲裁相关
国内仲裁保全由基层审
地域管辖
一般地域管理
当事人所在地为根据确认
原则
原告就被告
双方情况一致
例外
涉及身份关系：被告不好找→原告住所地
强监黑户找不到，被告只能就原告
为照顾原告→被告住所地+原告住所地
赡抚扶案被告散，守家一年离婚案
当事人所在地
自然人
先找常居地，没有再找户籍地
常居地：起诉时住满1年（非因就医）
户籍地
→所在地
迁出未落→原户籍地
法人
先找主要办事所在地，没有再找注册地、登记地
特殊地域管辖
当事人所在地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为依据确定
侵权纠纷
被告住所地+侵权行为地（发生地+结果地）
信息网络侵权
1. 被告住所地
2. 行为发生地→计算机等信息设备所在地
3. 结果发生地→被侵权人住所地
因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害
被告住所地
行为发生地→产品制造地、销售地、服务提供地
侵权结果发生地
合同纠纷
被告住所地+合同履行地
确定合同履行地
未履行
约定履行地与一方住所地
若重叠
→约定履行地
没重叠
→只能被告住所地
已履行
约定了履行地
→约定履行地
未约定履行地
1. 交付不动产
→不动产所在地
2. 租赁合同
→租赁物使用地
3. 网购买卖合同
线上交付
→买受人住所地
其他交付
→收货地
4. 给付货币
→接收一方所在地
5. 其他标的
→履行义务一方所在地
其他纠纷
公司诉讼
→公司住所地法院管辖
海难救助
→救助地、被救助船舶最先到达地法院管辖
共同海损
→船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地法院管辖
。。。
被告住所地+。。。
协议管辖
合同或其他财产性纠纷+不违背专属管辖+书面形式+实际联系地
协议内容
一审地域管辖
在原/被告住所地、 合同签订/ 履行地、 标的物所在地法院、 其他有实际联系地、
法院中协议选择一个或多个
不得违反级别管辖、专属管辖
如违反，级别部分无效，地域部分有效
格式条款未提醒消费者注意，消费者主张管辖协议无效
应予支持
协议约定由一方住所地管辖，签订后住所地变更
仍由协议签订时住所地法院管辖
合同转让时，管辖协议对受让人有效
专属管辖
法律直接规定特定地域的法院管辖
优先性
不能通过任何其他方式来改变专属管辖
3类纠纷
1. 不动产
→不动产所在地
物权纠纷 农村土地承包 租赁 建设工程施工 政策性房屋买卖
2. 港口作业
港口所在地
3. 遗产
死亡时住所地（死亡时户籍所在地）+主要遗产所在地
涉外专属管辖
中外合资
中外合作
中外合作勘探开发自然资源
本身发生的纠纷由中国法院管辖
专门管辖
互联网法院
本应由北京/ 广州/ 杭州辖区内基层法院受理的互联网类案件
军事法院
双方都是军人
海事法院
全国海事海商案件（相当于中院）
知产法院
本应由北上广海南辖区内中级法院受理的知识产权类案件
金融法院
本应由北京/ 上海辖区内中级法院受理的金融类案件
共同管辖和选择管辖
管辖法院有多个
对法院而言
共同管辖，谁先立案谁管
对当事人而言
选择管辖，有选择权
管辖权恒定原则
确定管辖权依据的事实以起诉时为准，诉讼过程中事实发生变化，管辖权不受影响
常见情形
住所地、常居地、行政区域变更
被告提出反诉
原告增加或变更诉讼请求（不违法级别管辖，专属管辖）
管辖权不受影响
例外情形
原告改变诉请标的金额
违反级别管辖
原告增加诉讼请求
违反专属管辖
管辖权受影响
管辖权异议
法院受理案件后，当事人提出该法院无管辖权
答辩期间一审（15天）提出
法院审查 （超期不予审查）
有错→裁定移送有管辖权的法院
没错→裁定驳回
10日内可上诉
对象只能是一审法院管辖权
裁定管辖
移送管辖
法院受理案件后，发现自己没有管辖权，依法将案件移送给有权法院
步骤
1.确定有管辖权的法院（法定）
级别+地域+专门
2.现实与法定
一致
没错-不移送
不一致
3.判断是否成立应诉管辖
未提管辖异议+实体答辩+不违反级别，专属管辖
成立
没错-不移送
不成立
错了
4-1 当事人+答辩期内+一审级别/地域提管辖异议
4-2 一审开庭前+法院发现不属于本院管辖
移送认为有权法院
受移送法院不能再移送，移错报请上级指定管辖
指定管辖
上级法院以裁定方式指定下级法院对某一案件行使管辖权
内部请示，当事人不得上诉
三种情形
有权法院因特殊原因无法行使管辖权
移送管辖中，受移送法院认为自己没有管辖权
两个以上法院对管辖权发生争议+无法协商一致
管辖权转移
依据上级法院的决定或同意，将管辖权从原来有权的法院转移至无权的法院
管辖权转移至上级法院
上级直接提审
下级主动送且上级接
管辖权转移至下级法院
上级的上级批准
适用情形：确有必要
破产程序债务人相关诉讼
当事人人多+上级审不方便
环境公益诉讼
注意：只能上级向下送，下级不能主动要
第五章 当事人
I. 当事人适格
诉讼权利能力
活的自然人
有营业执照的法人、组织
个体工商户，有字号列字号
个人合伙，各合伙人为被告
当事人适格
概念
有作为本案当事人起诉或应诉的资格
当事人适格判断标准
原则
是否是民事实体法律关系的主体
例外
侵权之诉
职务行为
法人或者其他组织为被告
劳务行为
接受劳务一方为被告
无民、限民致人损害
无民限民+监护人为共同被告
确认之诉
对诉讼标的有确认利益的人，是确认之诉的适格当事人；
公益诉讼
有权提起诉讼的机关、组织，为适格原告
对他人法律关系或民事权利享有管理权的主体（诉讼担当）
以自己的名义提起诉讼
本案当事人发生变更
自然人死亡→继承人继承，但人身专属性权利义务除外
法人或其他组织合并、分立→合并或者分立后的法人或其他组织承担
实体民事权利义务转移：在A 与B 的诉讼过程中，A 将其权利义务转移给C →不影响AB的诉讼主体资格和诉讼地位，结果对C具有拘束力
C 可向法院申请以无独三身份参加诉讼，人民法院可予准许
C 可向法院申请替代A，法院可根据案件决定是否准许
准许，A 退出
不准许,可追C 为无独三
II. 共同诉讼
必要共同诉讼
定义
当事人一方或者双方为二人以上+诉讼标的同一个，法院须合并审理的案件
本质
一个诉讼标的→一个诉→必须合并审理
1.固有必要共同诉讼
有人必须参加诉讼，没来，法院要依职权追加
常考
侵犯共同共有财产权
遗产继承纠纷，部分继承人起诉，其他继承人为共同原告
追讨赡养费，仅起诉部分义务人，应追加其他义务人为共同被告
无／限人侵权致人损害
当事人：齐 漏人：要追齐（依申请+依职权 【共同原告明确放弃权利，可不追】
A第1顺位:全责 B 第2顺位:补充责任 【A 承担全责,B 有过错等特定条件下才承担责任】
一般保证合同纠纷债务人A，一般保证人B
只诉B 漏A →驳回起诉
民间借贷保证→追A
派遣人员致他人损害，用工单位A，劳务派遣单位B
无/限人受到教育机构以外人员损害，实际侵权人A，教育机构B
公共场所因第三人侵权行为受到损害，实际侵权人A公共场所管理人B
当事人A或A+B 漏A追A（依申请+依职权） 漏B，尊重当事人选择（依申请）
2.类似必要共同诉讼
连带，有人不来，可不追加
常考
多个主体承担（不真正）连带责任
连带保证合同纠纷，债务人和连带保证人
产品侵权纠纷，生产者和销售者
以挂靠形式从事民事活动，挂靠方和被挂靠方
借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书、银 行账户的，借用人和出借人
共同危险和共同侵权，全部侵权人
当事人：随便告 漏人，尊重当事人选择（依申请）
普通共同诉讼
定义
当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一类，法院认为可以合并审理且当事人同意合并审理的案件
本质
同类多个诉讼标的→多个诉→可以合并审理（效率出发，可合可不合）
诉讼代表人
当事人超过10 人的，可推举出代表2-5人参加诉讼
每位诉讼代表人可以委托1-2 名诉讼代理人。
程序性诉讼行为对其所代表的当事人发生效力
实体性权利必须经被代表的全体当事人同意（放弃、变更、承认诉讼请求；调解；和解等）
产生方式
必要共同诉讼（同一标的同一诉）
人数确定
当事人推选（全部选全部，部分选部分）
不选代表的当事人，自己参加诉讼
普通共同诉讼（同类标的不同诉）
人数确定
当事人推选（全部选全部，部分选部分）
不选代表的当事人，自己另行起诉
人数不确定
当事人推选→法院提名与当事人协商→法院指定（一定会有诉讼代表人）
不服指定的当事人，另行起诉（但受到生效判决的约束，法院可直接裁定适用该判决、裁定）
公告程序：通知权利人向法院登记（≥ 30 天）→权利人登记（初步证明，证明不了另行起诉）→法院判决对登记权利人有效，对其他权利人有预决效力。
III. 第三人
定义
指对诉讼标的有独立请求权，或无独立请求权但与案件处理结果有法律上的利害关系，参加到正在进行的诉讼中去的人
有独三
参诉依据
对诉讼标的（物）有独立的请求
特点
双重反对
诉讼地位
有独立诉讼地位，相当于原告
有独三之诉：原告→有独三；被告→本诉原告+ 被告
本诉撤诉，有独三之诉继续
参加方式
主动起诉
具体诉讼权利
原告所有的诉讼权利都能行使
（不能提管辖权异议）
无独三
参诉依据
与案件处理结果有法律上的利害关系
特点
多为一方“帮凶”
诉讼地位
有独立诉讼地位，但依附于原告或被告
参加方式
自己申请参加、法院依职权追加
具体诉讼权利
无权享有的权利
管辖权异议、 放弃、变更诉讼请求或撤诉
负“责任”享有的权利
上诉+ 调解书签收同意权（判决后的权利）
判断当事人地位步骤
找出原告
注意资格问题
诉讼标的
实体法律关系A
确定其他主体身份
同属于A
主张权利
共同原告
承担义务
共同被告
不属于A
有独立请求权
有独三
无独立请求权，案件结果有利害关系
无独三
第六章 诉讼代理人
诉讼行为能力
可亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼，义务的法律上的资格。
是否有资格成为诉讼当事人
看诉讼权利能力
活的自然人
有营业执照的法人、其他组织
能否亲自参加诉讼
判断诉讼行为能力
能，有诉讼行为能力
（活的）自然人【仅限完全民事行为能力】
（有营业执照的）法人、其他组织
不能，无诉讼行为能力
（活的）自然人中的【无民+限民】
法定诉讼代理人
当事人、法定代表人或法定代理人均可委托 委托诉讼代理人
法定诉讼代理人
依据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人（即无民/限民）进行诉讼活动的人
代理权限
全权代理，按自己意志代理
诉讼地位
不是当事人，已被代理人名义起诉、应诉
与当事人对比
法代死，换人继续诉讼
当事人死，可能当事人变更或诉讼终结
委托诉讼代理人
根据委托，代为进行诉讼活动的人。
特征
基于委托
需提交授权委托书
简易程序：双方同时到庭，当场口头委托，法院计入笔录
代理权限
一般授权
只能行使程序性权利
不能代为行使实体权利
承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、反诉、上诉
特别授权
实体权利和程序权利都可以代为行使
授权书须写具体授权范围
委托代理人范围
律师、基层法律服务工作者
涉外诉讼，外国人委托律师，只能委托中国律师
当事人近亲属或者工作人员
当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民
不得委托无民、限民等依法不能作为诉讼代理人的人
一般有了委托诉讼代理人或者法定诉讼代理人后，当事人本人可以不亲自出庭
但离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思外，仍应出庭；确因特殊原因无法出庭，必须向法院提交书面意见
第七章 证据与证明
1. 证明
证明对象
待证事实，指需要运用证据来予以证明的与案件有关的、处于真伪不明状态下的事实
如果该事实由主张该事实存在的一方当事人予以证明，法院查明该事实成立并予以确认时，则可以作为法院判决的根据
如果该事实无法得以证明，法院也无法查明该事实时，则当事人的相关主张将得不到法院的支持
免证事实
自然规律以及定理、定律
众所周知的事实
100%为真，法院确认
生效裁判所确认的事实
有效公证书所证明的事实
90%为真，法院确认 推翻至假，法院不认
仲裁机构的生效裁决所证明的事实
根据已知事实和生活经验推定的另一事实
根据法律规定推定的事实
80%为真，法院确认 反驳至不一定为真，法院不认
自认事实
自认事实，法院确认 与法院查明事实不符，法院不认
自认
诉讼过程中，陈述不利自己的实施，或对不利自己的事实予以承认
证据交换/询问审查 口头自认-算
起诉状答辩状代理词 书面自认-算
法院调解自认-不算（妥协自认）
方式
明示
默示
不承认不否认+经审判人员充分说明和询问后仍不明确表态
代理人
除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认（只能明示）视为当事人的自认
但，当事人在场明确否认除外
限制
有所限制或附加条件，不当然构成自认
法院依职权调查的事实不能自认
两益+恶意，身份+程序
与法院查明事实不符，不予确认，不构成自认
撤销
法庭辩论终结前+对方同意/胁迫/重大误解+法院准许（书面或口头）
共同诉讼中自认
普通共同诉讼
一人或多人自认，对他人不生效
必要共同诉讼
一人或多人自认，对他人生效，除非明确否定
其他人不否定+经审判人员询问后仍不表明意见的，视为自认
自认vs认诺
自认
认事实，后果是事实被法院确认（免除对方证明责任）
认诺
认诉请，后果是诉请得到支持
2. 证明责任
定义
当事人对自己提出的事实主张，有提出证据并加以证明的责任
当事人未能尽到上述责任，则有可能承担对其主张不利的法律后果
证明责任的分配
证明责任分配给哪一方当事人是由法律和司法解释预先确定的，当事人之间不能约定
原则
谁主张（积极事实），谁举证
适用
合同纠纷
对合同是否履行发生争议
由主张合同已经履行的一方举证
对代理权发生争议
由主张代理权存在的一方举证
侵权纠纷
做题步骤
1.初分配：谁主张谁举证
原告主张“侵权关系成立后果由你负责”
1.侵权行为
2.实害结果
3.因果关系
4.加害人过错
被告主张“我有减免责事由，对后果不负责”
A.减、免责事由（受害人故意、第三人行为等）
2.判断归责方式
过错规则
有无倒置
无
受害人：1234
侵权人：A
有 （推定过错）
受害人：123
侵权人：4A
无过错规则 4不是证明对象
有无倒置
无
受害人：123
侵权人：A
因果关系倒置
受害人：12
侵权人3A
常考情形
普通侵权
无倒置
原告1234
被告A
无民教育机构受侵，推定机构未尽到义务，有错要担责
动物园动物致害，推定动物园有错要担责
搁置物悬挂物脱落坠落致损，推定所有人，使用人，管理人有错要担责
堆放物倒塌等致损，推定对方人有错要担责
医疗纠纷违反诊疗规范，或动病历的，推定医疗机构有错要担责
过错倒置 推定被告有过错 被告不能证明自己无过错要担责
原告123
被告4A
个人饲养动物致害--饲养人/ 管理人
危险动物致害--饲养人/ 管理人
无/ 限民致损--监护人共同被告
公务中致损--用人单位，劳务派遣--用工单位，劳务关系--接受劳务方
产品缺陷致损--生产者、销售者
无过错责任 无倒置 过错无需证明
原告123
被告A
环境污染侵权，污染者就污染行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任
无过错责任 因果关系倒置
原告12
被告3A
专利纠纷侵权案件
侵权人举证证明自己的制造方法不同于专利方法
共同危险侵权
共同危险人要证明自己不是“共同危险人”才能免责
要么找出“真凶”
要么证明自己没有实施危险行为
适用普通过错责任
原告1234
被告A
3. 证明程序
举证期限
确定方式
当事人协商 + 法院准许
法院指定
期限
一审普通程序≥15日
简易程序≤15日
小额诉讼程序≤ 7 日
需要延长
届满前申请，由法院决定
逾期后果
客观原因/对方无异议→视为未逾期
非故意/非重大过失→应当采纳 + 训诫
故意或重大过失→原则：不予采纳；
例外：与基本事实有关应当采纳 + 训诫罚款
证据获取
主体
当事人取证
法院调取
依申请
国家有关部门保存，无权查阅调取的
涉私涉密
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集
依职权
两益+恶意，身份+程序
证据保全
诉前
只能依申请
管辖法院： 证据所在地/ 被申请人住所地/ 对案件有管辖权的法院， 30日后不起诉，解除保全
诉中
依申请+依职权
举证期限届满前 向受诉法院提交书面申请
应当提供担保情形： ①申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施， ②保全可能对证据持有人造成损失
证据被对方控制
书证（书证 + 视听资料 + 电子数据）在对方控制下，承担举证责任当事人可在举证期限届满前，书面申请法院责令对方提交
理由成立-对方应当提交+费用由申请人承担
对方不提交-书证为真实
对方为妨碍使用故意毁灭-以该书证证明的事实为真实
证据交换
开庭审理前，在审判人员组织下，各方当事人交换证据
无异议的事实和证据，书记员记录在案，正式开庭审理时可不再对该部分举证质证，当事人也不得随意变更或撤销其对事实和证据的承认
证据交换→可有可无→可依申请也可依职权→可一次可多次→要提交反驳证据的， 应再交换一次。
当事人质证
庭审过程中，由当事人就证据材料进行对质、辩论，以影响法官在证据的真实性、关联性、合法性、证明力等问题上的内心确信
未经质证的证据不能作为认定案件事实的证据
审理前的准备阶段或法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据
涉密涉私，应当保密的证据，不得公开质证
质证规则
当事人收集证据
谁举示谁说明→各方辩驳、质证
法院依申请调取证据（视为申请方举示证据）
审判人员说明证据情况→各方辩驳、质证
法院依职权调取证据→审判人员说明证据情况→听取当事人意见
法院对证据的审核认定
资格
非法证据排除规则：严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违 背公序良俗的方法形成或者获得的证据，不得作为认定案件事实的根据
一般偷拍偷录的证据都不是非法证据
证明标准
只有达到一定的标准，才能最终认定案件事实
与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实-较大可能性则认定
一般事项-高度可能性则认定
欺诈、胁迫、恶意串通事实、口头遗嘱或赠与-排除合理怀疑则认定
证明力
瑕疵证据的补强规则
证明力小，不能单独作为认定案件事实的根据
最佳证据规则
原件＞复印件
公文书证（推定为真，推翻为假）＞私文书证（证明力小， 自身真实性由提交者证明）
域外公文书证规则
普通域外公文书证→（1）该国公证机关证明或（2）履行条约证明手续
身份关系域外公文书证→（1）该国公证机关证明 + 中国驻该国使领馆认证或（2）履行条约证明手续。
4. 证据
法定分类
书证
以记载内容或思想证明案件事实
物证
以其痕迹外观来证明案件事实
提交规则
动产
原物
不便时，提供复制品、影像资料或者其他替代品
提供后， 通知双方当事人到场查验；
不动产
提供不动产的影像资料
提供后，有必要时才通知双方当事人到场查验
视听资料
以录音带、录像带等所存储的信息证明案件事实
照片、录像带、录音带、X 光片
电子数据
指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电 子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息
提交规则
原件或电子数据的制作者制作的与原件一致的副本
直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质
当事人陈述
当事人在民事诉讼中就案件事实向法院所作的陈述
法院认为有必要，可以要求当事人本人到场，就案件有关事实接受询问
不能单独作为认定案件事实的根据
不配合后果
无正当理由不接受询问/不到场/不签署/不宣读
→综合案件情况判断待证事实真伪
→若（只有在）待证事实无其他证据证明的，应作出不利于该当事人的认定
证人证言
指当事人之外的了解案件有关情况的人所作的陈述和证词
知道案件情况的单位和个人
不能正确表达意思的，不能
待证事实与其年龄/智力/精神相当的无/限民，能
怎么来
依申请
当事人：举证期限届满前向法院申请
依职权
法院：法院依职权调查部分需要证人，法院依职权通知证人出庭
是否出庭
原则：出庭作证
无正当理由不出庭作证，不得作为认定案件事实的证据
例外：可不出庭，通过书面/视听传输技术/视听资料等方式作证
健康原因/交通不便/不可抗力/其他正当+经法院许可
证人以其他方式作证-当事人同意+经法院准许
如何作证
作证前
除无/限民外，证人必须签+读保证书→拒绝不得作证费用自担
有正当理由不能读→书记员代读+说明 书面→只签不读 视频等→签+读
作证时
客观陈述，当庭陈述，连续陈述，接受询问，法院认为有必要，证人对质互相问
费用
范围：交通，住宿，就餐等必要费用+务工损失
承担主体：申请方或依职权的法院，先垫付；败诉方，最终承担
支付时间：一般出庭作证后，有困难需预先支取，可依申请在作证前支付
鉴定意见
是指具备资格的鉴定人，接受法院委托对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见
鉴定程序
启动
当事人申请：法院指定期间内提
逾期不提不缴费，视为放弃，以致事实不清要承担举证不能的法律后果
法院依职权：法院依职权调查部分（两益+恶意，身份+程序）需要鉴定，法院依职权启动
选机构
当事人协商；不成法院指定
→出具委托书，载明鉴定事项、范围、目的、期限
过程
鉴定开始前，鉴定人签署保证书
保证公正鉴定+出庭作证，故意虚假：退费+处罚
鉴定材料要质证
鉴定中出现不同意见要分别注明
如期完成，并提交鉴定书
无正当理由未按期，另行委托+退费
鉴定人出庭
当事人对鉴定意见有异议-机构书面回复-回复后仍有异议或法院认为鉴定为人有必要出庭-必须出庭
不出庭后果：作废+退费+可申请重新鉴定
程序
1.3日前通知
2.出庭如实答复
当庭答确有困难，经准许可庭后书面答
3.书面答复结果及时送交当事人，并听取意见，必要可再次质证
费用
有异议的当事人预交
败诉方最终承担
因鉴定意见不明确有瑕疵，而出庭
不付费
鉴定费包含出庭费
无需再付
重新鉴定
鉴定人不具备资格/鉴定程序严重违法/鉴定意见明显依据不足/超期、不出庭等
重新鉴定+退费
鉴定意见撤销
有正当理由撤
准许撤，退费
无正当理由撤
撤，退费+处罚+赔增加的合理费用
专家辅助人
根据当事人在举证期限届满前的申请，对鉴定意见进行质证或者对案件事实涉及的专业问题提出意见的人
资格
有专门的知识
性质
视为当事人陈述（不适用回避）
限制
不得参与专业问题之外的庭审活动
费用
申请人承担
勘验笔录
法院根据当事人的申请或者依职权指派勘验人员对案件有关的物证、现场等进行调查、勘验所作的记录
理论分类
证据来源
原始
直接来源于案件事实，未经复制、转述
传来
非直接来源于案件事实，而经过复制、转述
与待证事实的关系
直接
能单独、直接证明待证事实
间接
不能单独、直接证明待证事实，需要与其他证据相结合才行
与证明责任的关系
本证
负有证明责任的一方提出的用于证明自己所主张事实的证据
反证
不承担证明责任的一方提出的用于反驳对方主张的证据
第八章 法院调解
诉讼中调解，当事人在审判人员的主持和协调下，就案件争议问题进行协商解决纠纷（一审、二审、再审等诉讼程序均可）
调解范围
可调
离婚，应先调解
简易程序审理的熟人（婚姻家庭继承）&小钱纠纷，应先调解
不可调解
非讼程序（特别程序，督促程序，公示催告程序）+执行程序
无纠纷不用调
身份关系确认
没的调
调解过程
原则：不公开
除外：当事人同意公开
调解协议内容
原则：不公开
例外：为保护国家/社会公共/他人合法权益，法院认为确有必要公开
调解协议审查
OK
协议内容超诉请
就不履行调解协议，约定违约责任
提供担保
不OK
约定一方不履行协议，另一方可以请求法院作出裁判
已通过调解结案
侵害国家、社会公共利益/侵害案外人利益/违背真实意思/违反法律禁止性规定
证据+违反自愿原则/违反法律→可以申请再审，法院审查属实的，应当再审
解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审
调解书制作与生效
原则
制作调解书，当事人签收后生效
签收人：原告+被告+有独三+担责无独三
担保：担保人不签收不影响调解书生效
当事人不签收，调解失败，调解书不生效，法院及时判决
例外
可以不制作调解书（仅限一审）
1. 和好离婚
2. 维持收养
3. 能即时履行
4. 其他
当事人+审判人员+书记员在调解协议上签章，调解发生法律效力。
后续请求制作调解书，可以准许，此时拒收调解书，不影响调解效力
制作判决书
原则：不予准许
例外
无民离婚案件
涉外案件
调解书与调解协议原意不一致
向法院提异议→裁定补正
调解法律效力
效力=生效判决
诉讼结束，当事人不得重复起诉
一审调解结案的，不得上诉
原争议消灭，依调解协议内容确定为准
具有强制执行力
第九章 诉讼保障制度
1. 保全
为保证执行将来的判决/保证实现债权人权利，法院依利害关系人申请或依职权，对相关财产采取保护措施，或命令债务人为或不为一定行为
分类
内容
财产保全
对相关财产采取保护措施
行为保全
命令债务人为/不为一定行为
时间
诉前保全
依申请
管辖法院
1. 被保全财产所在地
2. 被申请人住所地
3. 对案件有管辖权
担保
必须提供担保
1. 财产保全担保数额相当
2. 行为保全数额法院酌定
时间
48 小时裁定，立即执行
注意
保全30天内需起诉或仲裁，否则法院裁定解除保全
向别的法院起诉，手续等一并移送
诉中保全
依申请+依职权
管辖法院
受诉法院
上诉案件未到二审→一审
二审/再审→二审法院可以自己管，也可委托原法院或执行法院管
担保
可以提供担保
时间
5日裁定，5日执行（紧急：48小时+立即）
执行前保全
依申请
管辖法院
有执行管辖权的法院
第一审法院+与第一审法院同级的被执行财产所在地法院
担保
可以不提供担保
注意
履行期间届满后要及时申请执行
期满5日内不申请执行，法院裁定解除保全
救济问题
当事人及利害关系人在收到裁定5日内，向作出法院申请复议1次
复议期间不停止保全的执行
法院收到复议申请后10日内审查，异议成立的变更或者撤销原裁定
流程：向裁定法院复议，收到裁定5日内申请复议-法院收到申请10日内审查-异议成立时变更或撤销原裁定
保全措施
查封、扣押、冻结
不宜长期保存的，可保存价款
保全财产谁来管
一般
法院→被保全人→保全人或他人
例外
担保物权人占有的担保财产→由担保物权人保管，且不影响优先权
保全解除
1. 保全错误
2. 撤回保全申请
3. 诉请被生效裁判驳回
4. 诉前保全不起诉
5. 财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保
2. 先予执行
判决前，为解决权利人生活或生产经营急需，根据权利人申请依法裁定义务人预先履行义务
适用范围
赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、医疗费
劳动报酬
情况紧急
立即停止侵害、排除妨碍，制止某项行为 追索恢复生产、经营急需的保险理赔费 立即返还社会保险金、社会救助资金 不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营
时间
案件受理后，终审判决作出前
条件
1. 权利义务关系明确
2. 申请人有实现权利的迫切需要
3. 当事人向法院提出申请
4. 被申请人有履行能力
申请
由当事人申请，限于诉讼请求范围+以当事人急需为限
担保
法院可以责令申请人提供担保，申请人拒不提供的，驳回申请。
救济
法院对申请先审查-审查后做出裁定-不服可申请复议1词（复议不停止原裁定的执行）
3. 期间
人民法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应当遵守的时间
分类
法定期间
绝对不可变
上诉期（15 日）、申请再审时间（6 个月）等，法律明确规定，任何机构和人员都不得变更
相对不可变
特殊情况可以依法变更，比如一审审限普通程序6个月，特殊事由可适当延长
指定期间
法院根据审理案件的需要，依职权指定当事人及其他诉讼参与人进行诉讼行为的期间。
通常情况下不应任意变更，特殊情况，法院可依职权变更。
期间的计算
开始的时和日不计算在内
届满最后一日是法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满日期
诉讼文书的在途期间不包括在内，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期，按邮戳日期认定
期间顺延
不可抗拒的事由/其他正当理由耽误期限
申请顺延的时间：障碍消除后 10 日内
申请是否同意，由法院决定
4. 送达
法院依照法定程序和方式，向当事人及其他诉讼参与人送交诉讼文书和法律文书的行为
方式
1. 直接送达
原则
将文书直接交给受送达人或者与其同住的成年家属
例外
可以通知当事人到法院领取：当事人到达法院，拒绝签署送达回证，视为送达（直接送达）
离婚诉讼中，不能将诉讼文书交由受送达人配偶签收
2. 留置送达
原则
直接送达，受送达人或者与之同住的成年家属拒绝签收，可以将诉讼文书放置于送达人的住所并产生送达法律效力。
送达形式
见证人证明
可邀请有关基层组织/所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章后将诉讼文书留在受送达人住所
拍照录像证明
诉讼文书留在受送达人住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程
例外
调解书不能留置送达。（调解书以当事人签收为生效前提）
3. 电子送达
经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达文书
若后续当事人提出需要纸质版裁判文书的，法院应当提供
送达信息到达受送达人特定系统的日期为送达日期
4. 邮寄送达
法院直接送达有困难的，可以通过邮局以挂号信的方式送达诉讼文书
通常以回执上注明的收件日期为送达日期。
5. 委托送达
直接送达有困难的，可以委托其他法院代为送达
6. 转交送达
1. 受送达人为军人的，通过所在部队团以上政治机关转交； 2. 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交； 3. 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制教育机构转交
7. 公告送达
受送达人下落不明；穷尽其他送达方式仍无法送达
国内诉讼中，公告之日经过 30 日视为送达
涉外诉讼中对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，公告之日经过 3 个月视为送达
支付令可以留置送达但不能公告送达，适用简易程序审理的案件不能公告送达！
5. 对妨碍诉讼的强制措施
1. 拘传
必须到庭的被告
赡养抚养扶养义务
必须到庭才能查清案件基本事实的原告
经 2 次传票传唤 + 无正当理由拒不到庭→经院长批准，采用拘传票，带到法庭
2. 训诫
妨碍秩序较轻→口头批评教育
审判长
3. 退出法庭
口头责令违反法庭规则的人退出法庭
审判长
4. 罚款和拘留
适用范围
妨碍诉讼
妨碍执行
拒不履行
罚款，拘留，追究刑事责任
金钱
加倍支付债务利息
非金钱
有损失
双倍补偿损失
无损失
支付迟延履行金
批准
必须经院长批准，采用决定书
限制
拘留 -15 日以内（态度好可提前解除）
罚款
个人10万以下
单位5-100万
通知
拘留应 24 小时内通知其家属
确实无法按时通知或者通知不到的，应当记录在案
救济
向上级法院复议，复议不停止执行