中国法制史

法硕中国法制史背诵大纲，包括法制史绪论、夏商西周春秋战国法律制度、秦汉三国两晋南北朝法律制度等内容，重点突出，全面覆盖。

中国法制史

第一章 绪论

中国法制史的概念

中国法制史的主要特征

法自君出、重权隆法：君主享有最高立法权，决定法律的创制和变迁，法律维护君主权力

诸法并存，民刑有分：区别于法典编纂的“民刑不分”，是由刑法、民法、行政管理法、诉讼法等组成

家族本位，伦理法治：道德化法律和法律化道德交互发展

调处息争，无讼是求：这是适应封闭的小农经济基础、依赖家族和地方国家权力、凭借礼与法相结合的多种法律渊源、维护三纲五常的伦理秩序而形成的一套完整制度

（君权、并存、伦理、无讼）

中国法制历史中的优秀传统

德配王命，民贵君轻：西周时期就确立了“民本思想”

礼法结合、综合为治：礼法结合是中华法系最鲜明的特征

体系完备、律例并行：政典、律典、令格式、廷行事、决事比、判例等

以法治官、明职克责：明确管理的职权责，规定官吏的行为方式和自我约束机制

法尚公平、执法原情：即天理、国法、人情的相互协调

（民本、礼法、体系、官责、情理）

中华法系

作为中华法系的 代表作，唐律超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响。朝鲜《高丽律》篇章内容 都取法于唐律；日本文武天皇制定《大宝律令》，也以唐律为蓝本；越南李太尊 时期颁布的《刑书》，大都参用唐律。从唐朝起，中国法典的先进性、科学性受 到相邻国家的尊重，并被奉为母法，相邻各国均成为中华法系所覆盖的国家。（中华法系的影响） 中华法系在文化精神和宏观样式 上呈现出多元的特征，儒、墨、道、法各家都对中华法系的形成与发展产生不同 程度的影响，儒家尤甚，具有一贯性和包容性。正是由于中华法系在文化上的多 源头，才孕育了丰富多彩的法文化，缔造了独具特色的中华法制文明。中华法系 的形成与发展虽以汉民族为主导，但其他少数民族同样也作出了自己的贡献。（中华法系的形成） 中华法系具有以下主 要特点：皇权至上；维护宗法伦理；引礼入法，法律不断儒家化；以刑为主，诸 法并存。固有的中华法系在 19 世纪末 20 世纪初受到西方法文化的冲击和影响，进行大规模的修律，才开始逐步解体（中华法系的特点） 今天复兴或重塑中华法系，使深厚的具有民主性精华的法文化与新的国情态势和时代任务相结合，使世界性和民族性相统一，对于实现依法治国的方略，提高全民的法律意识，增强中华民族的自豪感与自信心具有重大的历史意义 中国古代主张民惟邦本、政得其民，礼法合治、德主刑辅，为政之 要莫先于得人、治国先治吏，为政以德、正己修身，居安思危、改易更化，等等， 都给人们以重要启示。中华民族所创造的法文化资源，既是标志其文明高度的丰碑，同时也是支持我国当前治国理政和增强文化自信所需要的智库。 但是，历史和阶级的局限，使得传统法文化中难免菁芜并存。我们的任务就 是去芜存菁，激活传统法文化的优秀部分，使之创造性转化，为全面依法治国、 坚持中国特色社会主义法治道路、建设新时代中国特色社会主义法治体系而服务（中华法系的当代意义）

第二章 夏商西周春秋战国法律制度

夏商法律制度

中国法律的起源

夏朝的建立与法律的产生

中国法律的起源的特点

古代法的起源与宗法等级制度紧密结合，具有明显的宗法伦理性质，象征王权与族权的统一，呈现出明显的家国一体的各局

古代法的起源主要是以“刑始于兵”和“礼源于祭祀”的形式完成。古代法律礼和刑贯穿始终，德礼刑并用是中国古代法制的特色

古代法的起源以自给自足的自然经济结构为基础，商品经济不够发达，且家长权、族权和王权盖过了个人权利，造成公法体系发达，私法体系不发达

（等级家天下+德礼刑并重+公法盖私法）

立法概况

禹刑

即夏朝的法律和刑罚的总称，源自礼法、王命、誓夏朝已出现“不孝罪”

汤刑

即商朝法律规范的总称，源自不成文习惯法、誓（军法）、诰（王对臣子之命令、训诫）、命（王对具体事件的命令）

“三风十愆”之规定，即官吏有巫风（庭内起舞、沉溺酒歌等）、淫风（贪求财物、迷恋美色、狩猎不休等）、乱风（蔑视圣人教训、拒绝忠直劝告、疏远贤德高士、亲近庇护小人等）三类恶劣风气以及与之相关的十种行为者，将受到墨刑等的处罚。

刑事立法

五刑：墨，劓，剕，宫，大辟

墨刑：在皮肤上涂墨刺字

劓刑：割鼻子

剕刑：断足、挖膝盖骨

宫刑：破坏生殖器，男为对男性为去势，对女性为幽闭

大辟：死刑的总称，多为斩首

司法制度

天罚与神罚：巫术、占卜参与司法，以神意来进行裁决

监狱：圜土，羑里

西周法律制度

立法概况

“明德慎罚”的立法指导思想

从夏商的神权发展到对人的关注，即“以德配天”的民本思想，政治上提出“敬天保民”、法律上提出“明德慎罚”

西周统治者主张要用“德教”来治理国家，天下；因此在制定法律、实施刑罚时应当宽缓谨慎，而不应一味地用严刑重罚来迫使臣民服从，这就是“明德慎罚”。但这并非削弱刑罚的威慑力，而是为了更有效、更准确地施用刑罚，防止因滥刑而激化矛盾。“明德慎罚”较天罚，具有更强烈的政治号召力和更广泛的社会渗透力，在这一思想的指导下，西周的立法真正形成了“礼”与“刑”的结合。由夏商时期的专任刑罚，发展为注重德礼教化、慎用刑罚以及因时制宜地制定和用刑事政策。这是古代法律思想史上的重大进步，为后世“德主刑辅”法律思想的产生和发展奠定了基础。（德-明德慎罚-礼刑-德主刑辅）

宗法制度

是一种以血缘为纽带，家族组织与国家政权相结合，以维护贵族世袭统治的制度。宗法制度由氏族社会的父家长制发展而来。

基本原则

天子、诸侯、卿大夫、士的宗祧都实行嫡长子继承制

大宗与小宗关系分明，相辅相成

家国一体、亲贵合一、等级分明

礼和刑的关系

古代的”礼“

抽象精神原则

抽象的精神原则主要可归纳为“亲亲”与“尊尊”。所谓“亲亲”，是要求在家族范围内，人人皆亲其亲，长其长，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫义、妇听，每个人都应按自己的身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且，“亲亲父为首”，全体亲族成员都应以父家长为中心。所谓“尊尊”，即要求在社会范围内，君臣、上下、贵贱应该恪守名分，所有臣民皆应以君主为中心，即所谓“尊尊君为首”。在“亲亲”“尊尊”两大原则之下，又形成了“忠”“孝”“节”“义”等具体的精神规范。但比较而言，忠高于孝，国重于家。

具体礼仪形式

西周时期的礼仪内容可分为五个方面，通称为“五礼”，即吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。吉礼是祭祀之礼，古人认为祭祀鬼神、祭祀祖先能给自己带来福祉，故称祭祀之礼为吉礼；凶礼是丧葬之礼；军礼是行兵打仗之礼；宾礼是迎宾待客之礼；嘉礼是冠婚之礼。

古代的“刑”

抽象刑罚原则：

具体刑罚制度：五刑为主，其余为辅

礼与刑的关系

联系：二者互为表里、相辅相成

区别

礼和刑的作用不同：礼侧重于预防犯罪、刑侧重于惩罚犯罪

礼和刑的适用对象不同：礼不下庶人、刑不上大夫，体现出西周时期等级制观念的特点

刑事立法

九刑

一指西周指定的九篇刑书；二指西周的九种刑罚：即墨、劓、剕、宫、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流（主要针对贵族官僚，可杀不可辱）

吕刑

周穆王为革新政治，命司寇吕侯作《吕刑》，确立了德教为本，用刑适中，罪责相符，结合案情具体判断，从轻不从重等原则。还规定了较为完整的收赎办法，赎刑开始制度化

主要刑法原则

老幼罪犯减免刑罚：西周时有“三赦”之法：“一曰幼弱，二曰老旄，三曰蠢愚”，此三者除犯故意杀人罪外，一般皆赦免其罪

区分故意与过失、惯犯与偶犯。故意犯罪与过失犯罪、惯犯与偶犯在观念上已有所区别。史籍中，过失被称为“眚（shěng）”，故意即是“非眚”，惯犯被称为“惟终”，偶犯称为“非终”。

罪疑从轻、罪疑从赦。西周时为保证适用法律的谨慎，防止错杀无辜，对犯罪事实有疑的案件，实行从轻处断或赦免罪责的原则。

宽严适中原则。西周在定罪量刑时强调“中道”“中罚”“中正”，即要求宽严适中，罪刑相当

因地、因时制宜。周初针对封国的具体情况实行灵活权衡的原则：“刑新国，用轻典；刑乱国，用重典；刑平国，用中典。”这一政策对于稳定和巩固宗周起到了良好作用，也成为后世治国的重要原则。

上下比罪。所谓“罪无正律，则以上下而比附其罪”，具体规定是“上刑适轻，下服；下刑适重，上服，轻重诸罚有权”，即在无法律明文规定情况下的类推适用

同罪异罚。这是体现宗法等级制度的刑法原则，西周的《八辟丽邦法》的规定，亦公开赋予特定身份者享受减免刑罚的特权，后世的“八议”制度即源于此。

主要罪名

政治性犯罪：违抗王命罪

破坏社会秩序、侵犯人身财产等方面的犯罪：“寇攘奸宄”（劫夺窃盗）

渎职方面的犯罪：如司法官的“五过”之疵（弊端）：“惟官”（秉承上意，依仗权势）、“惟反”（利用职权，报私恩怨）、“惟内”（内亲用事，暗中牵制）、“惟货”（贪赃受贿，敲诈勒索）、“惟来”（接受请托，徇私枉法）

民事立法

契约：质剂，傅别

质剂是买卖契约，大宗长卷为“质”，小宗短卷为“剂”，质、剂均由官方制作，作为处理买卖纠纷的凭证，说明官方已对市场交易进行干预。

傅别指借贷契约，是解决债务纠纷的凭证。

婚姻制度：一夫一妻制、“父母之命，媒妁之言"，同姓不婚，六礼，七出（去），三不去

西周婚姻关系的成立要件

父母之命，媒妁之言

同姓不婚

履行“六礼”程序

一是“纳采”，即男家请媒妁向女家提亲；二是“问名”，即男方询问女子名字、生辰等，卜于宗庙以定吉凶；三是“纳吉”，即卜得吉兆后即与女家订婚；四是“纳征”，又称“纳币”，即男方派人送聘礼至女家，婚约正式成立；五是“请期”，即商请女方择定婚期；六是“亲迎”，即婚期之日新郎迎娶新妇。至此婚礼始告完成，婚姻最终成立。六礼作为西周婚姻成立的形式要件，为后世历代所继承。

西周婚姻关系解除的要件

“七出”，是指女子若有下列七种情形之一，丈夫或公婆即可休弃（单方面解除婚约）：“无子，一也；淫佚，二也；不事舅姑，三也；口舌，四也；盗窃，五也；妒忌，六也；恶疾，七也。”不顺公婆者为“逆德”，无子者为绝嗣不孝，淫者乱族，妒者乱家，有恶疾者不能供祭祖先，口多言者离间亲属，盗窃者违反规矩。

“有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。”

嫡长子继承制

嫡长子继承制的原则是“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”，目的是保持贵族的政治特权、祭祀权和财产权不致分散或受到削弱。庶子只能由嫡长子分给部分利益。女子仅能在出嫁时得到一份嫁妆，但也只是父兄的赐予，并非其法定的继承权

司法制度

司法机构：大司寇、小司寇

中央常设最高司法官为大司寇，大司寇之下设小寇，“以五刑听万民之狱讼”，协助大司寇审理案件，处理狱讼

狱，讼

大致相当于近世的刑事、民事两类诉讼，审理民事案件称为“听讼”，审理刑事案件叫作“断狱”当事人起诉应交纳诉讼费，刑事、民事诉讼费分别称为“钧金”（三十斤铜）和“束矢”（一百支箭）

五听

辞听：观察言语表达

色听：观察面部表情

气听：观察呼吸

耳听：观察听觉，听不清则理亏

目听：观察眼睛和视觉

春秋法律制度

成文法的公布

郑国“铸刑书于鼎“：郑国执政子产，被认为是中国历史上第一次正式公布成文法

邓析《竹刑》：郑国大夫邓析于公元前501年私造刑法，虽遭处死，但一直沿用

晋国铸刑鼎：晋国的执政赵鞅、荀寅把前任执政范宣子所编的刑书铸于鼎之上，公之于众

春秋时期其他诸侯国也进行了类似的立法活动。《被庐之法》是晋文公在被庐检阅军队时制定的，内容可能是关于选贤任官，建立官僚制度之法；《仆区法》和《茆门法》为楚国文王和庄王颁行，前者是禁止隐匿逃亡人之法，后者是关于宫门守卫、保障国君安全之法。

成文法公布的历史意义

是国家治理与社会控制的新型方式，是对旧的法律观念、法律制度以及社会秩序的一种否定，打破了刑不可知，则威不可测的信条，结束了法律的秘密状态，使法律制度逐渐公开化，开创了古代法治建设的新纪元

客观上为法律制度的进一步发展，为罪和刑对应的成文法典的出现提供了条件，也为各种新型社会关系（封建君主专制）的产生和发展提供了可靠保证。

开辟了一种全新的集权制的统治模式，为战国至秦统一时期“法治”取代“礼治”拉开了序幕，也为后世法律制度的发展与完善积累了经验。

战国法律制度

立法指导思想

一断于法：取消了旧贵族的法律特权

刑无等级：要求在保证君主专制的基础上制定公平的法律

轻罪重刑：用严刑峻法达到以法治国的目的

法布于众：向全社会公布法律，从而否定了法律的秘密状态

《 法经》

李悝变法与《法经》的制定

魏国魏文侯时期，李悝变法，在政治上废除“世卿世禄”制度，剥夺旧贵族的世袭特权，确立量才录用的新型官僚制度；在经济上实行“尽地力之教”和“善平籴”政策，采取各种措施发展经济，增加国家财政收入；为保证变法的顺利进行，李悝考察各国成文法，吸收各国立法经验，制定颁布了成文法典《法经》，诸法合体，民刑不分，实体程序不分

《法经》的内容、特点和历史地位

（一）结构上，《法经》共有六篇：《盗法》《贼法》《网法》《捕法》《杂法》《具法》。《盗法》是侵犯官私财产所有权犯罪的法律规定，《贼法》是关于人身伤害、破坏社会秩序的法律规定。《网法》也称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的法律规定，《捕法》是关于追捕盗、贼及其他犯罪者的法律规定，《网法》《捕法》二篇属于诉讼法的范围。《杂法》是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徙禁、金禁等。《具法》是关于定罪量刑中从轻从重等法律原则的规定，起着“具其加减”的作用，相当于近代法典中的总则部分。

（二）《法经》的特点是：①内容上，以惩治盗贼为首要任务，反对旧贵族的等级特权，体现重刑主义精神。②体例上，出现了先开列罪名再规定刑罚的罪刑法定倾向；相当于刑法总则的《具法》列在最后且适用于其他各篇。③《法经》的体例和内容，为后世成文法典的编纂奠定了重要基础。《法经》六篇为秦、汉直接继承，成为秦、汉律的主要篇目。

（三）历史地位：《法经》规定了各种罪名、刑罚及相关的法律适用原则，涉及的内容比较广泛，其基本目的在于维护国家政权和保护私有财产，全篇贯彻了法家“轻罪重刑”的思想。《法经》作为历史上第一部比较系统、完整的成文法典，在中国立法史上具有重要地位。

商鞅变法

改法为律

律较之于法具有稳定、恒常之意味

连坐法

秦法的连坐范围很广，有同居连坐、邻伍连坐、军伍连坐、职务连坐等，并鼓励互相纠举，奖励告奸，告奸者受赏，不告奸者腰斩，匿奸者与降敌同罪。连坐制度在最大限度内把各种危害国家的隐患消灭在萌芽状态，对于维护社会秩序，保障政权的稳定有重要作用；但也容易激化矛盾，造成潜在的危险，充分体现了法家重刑主义的严苛性。

分户令

为了鼓励小农经济，扩大每户税赋的来源，以改变秦国父子无别，同居一室之习俗，同时增加了国家财政收入

商鞅变法的历史意义

①商鞅变法是战国时期影响最大、效果最为突出的社会变革，在深度和广度上都超过了其他诸侯国的改革。变法在政治、经济和法律制度等方面推行全面改革，使秦国从一个西疆小国发展成为国力强盛、制度先进的大国，为灭六国、统一天下奠定了坚实的基础。正如史学家所言：“商鞅相孝公，为秦开帝业。”②商鞅通过改法为律，使得秦律成为秦国的主要法典，其内容比较系统、完整，适用范围较为广泛，并且保持相对稳定。从此以后，律成为中国历朝历代的主要法律形式。③由此可见，商鞅变法这种承上启下的作用使中国法制传统和特色得到了延续和传承。

第三章 秦汉三国两晋南北朝法律制度

秦朝法律制度

立法概况

立法指导思想：“缘法而治”，“法令由一统"，严刑重法

1.“缘法而治”。强调以君主为至高无上的权威，以法律作为判断是非曲直、决定行止赏罚的唯一标准，“主张君主依据法律治理国家，“作制明法”“建定法度”“皆有法式”，反对礼治 原则”2.“法令由一统”。全国实行统一的法律令，“海内为郡县，法令由一编”，并且“法令出于一”，立法权掌握于君主。3. 严刑重法。秦朝推行“专任刑罚”的政策使“法令诛罚，日益深刻”，通过“深督轻罪”使“民不敢犯”，达到巩固专制统治、“以刑去刑”的目的。

主要法律形式：律，令，法律答问，《封诊式》，廷行事

1. 律。律是秦朝法律的主体，是通过正式立法程序制定、颁布、实施的法律条文，具有稳定性、规范性与普遍适用性。2. 令。令是皇帝针对某些具体事项临时发布的命令，具有最高的法律效力。自始皇二十六年改命为制，改令为诏起，“制”“诏”成为正式的法律形式。3. 法律答问。是对法律条文、术语、律义作出的具有法律效力的解释，因采用答问的形式，故称为“法律答问”。4. 封诊式。是司法机关有关审判原则、治狱程式以及对案件进行调查、勘验、审讯、查封等方面的法律规定和文书程式，包括了一些具体案例。5. 廷行事。是司法机关判案的成例（判例），在司法实践中可以作为同类案件判决的依据还包括了：课、程

云梦秦简

律包括《秦律十八种》《效律》和《秦律杂抄》，涉及的内容非常广泛，所见律名主要有：《田律》《厩苑律》《仓律》《金布律》《关市律》《工律》《工人程》《均工律》《徭律》《司空律》《军爵律》《置吏律》《效律》《传食律》《行书律》《内史杂》《尉杂律》《除吏律》《除弟子律》《牛羊课》《傅律》《戍律》《捕盗律》等近 30 种。《为吏之道》规定的是官吏应遵循的为官准则和要求

刑事立法

定罪量刑的主要原则

第一，以身高为刑事责任标准。秦律规定，未成年者犯罪，不负刑事责任或减轻刑事处罚（男六尺五寸，女六尺二寸）第二，区分故意与过失。秦律重视故意犯罪与过失犯罪的区别，故意称为“端”，过失称“不端”。故意犯罪处刑从重，过失犯罪处刑从轻。第三，盗窃按赃值定罪。对于侵犯财产的盗窃罪，根据不同等级的赃值分别定罪，赃值少的定罪轻，赃值多的定罪重。第四，共同犯罪加重处罚。即在侵犯财产罪的处罚方面，两人或两人以上实施的犯罪较个体犯罪加重量刑，五人以上的共犯为重大犯罪。第五，累犯和教唆犯罪加重处罚。犯罪被处刑后再犯罪以及教唆未成年人犯罪者，加重处罚。第六，自首减轻处罚。秦律规定凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。隶臣妾在服刑期间逃亡后又自首，仅笞五十，补足服役期限。若犯罪后能主动消除犯罪后果，可减免处罚。“秦律区分 “自出”“自告”与“得 （捕获）”，“自出”“自告”等自首者从轻。”第七，诬告反坐。故意捏造事实诬告他人者，使无罪者入罪，轻罪者入于重罪，即构成诬告罪，按所诬罪名相应的刑罚，对诬告者处罚。第八，连坐原则。秦朝延续商鞅时期的连坐制度，未实施犯罪行为，但因与犯罪者有某种关系而受牵连入罪者，极为普遍。

主要刑名

1. 死刑：有戮、磔、腰斩、车裂、枭首、弃市、凿颠、抽肋、镬烹、囊扑、定杀等，体现出死刑执行的残酷性和随意性2. 肉刑。包括墨（黥）、劓、斩左右趾（剕）、宫刑等。通常肉刑与劳役刑并用。3. 作刑。即后世的徒刑，是在一定时期内对罪犯限制人身自由，并强制无偿劳役之刑。作刑主要包括：城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候，等等，并附加肉刑和髡、耐4. 财产刑。刑罚有赀刑和赎刑，赀刑以财罚为主，也有与财产相关的力役罚，对轻微犯罪者实行赀甲、赀盾、赀徭等。赎刑是缴纳一定数量的赎金或提供一定期限的劳役以替代判定的刑罚。从赎耐、赎黥、赎宫到赎死等分不同等级。无钱赎罪者可以劳役折抵。5. 耻辱刑。髡（剃头发）、耐（剃胡须），多作为徒刑的附加刑使用6. 其他刑。官吏轻微犯罪的废、谇、免及收（籍没）、迁

主要罪名

1. 政治罪：谋反、盗贼犯罪、不敬皇帝、诽谤与妖言、以古非今、妄言、非所宜言、投书等惩治思想言论的犯罪，反映了专制主义法律的特征2. 财产罪：盗徙封罪，即惩治偷偷移动田界标志企图侵占他人田产的犯罪。

经济立法

农业管理与自然资源保护立法

秦代重农政策，注重发展农业和畜牧业，官吏对农田水利、种子、自然灾害、畜牧、劳动力等考核。也十分注意保护和协调生态环境，秦朝还十分注意协调和保护生态环境，采取周密的管理措施，通过颁布法令合理利用和保护自然资源，如规定山林、矿山、湖泊、水流及其附着物等自然资源属于国有，受到法律保护；每年春二月，不准砍林伐木；不准堵塞水道；不到夏季，不得烧草积肥；不准采摘刚发芽的植物；不准捉取幼兽、幼鸟，等等。禁令至七月才解除（阴历）

官营手工业管理立法

《工律》《均工律》《工人程》等法规，对手工业特别是官营手工业进行严格管理。如规定产品的规格与标准；建立生产责任制和产品检查评比制度；规定工人的劳动定额、培训指导、奖惩标准和劳动力调配等

司法制度

中央司法机关

1. 皇帝掌握最高司法权，重大案件亲自审判。2. 廷尉位列“九卿”之列，是中央司法机关，负责地方的上诉和不决案件，也负责皇帝交办的“诏狱”3. 三公之一的御史大夫也有重大案件司法权

诉讼程序

秦代起诉分为：当事人或亲属的告发、官吏的纠举

重大案件受害人亲属和邻居都有告发义务，“知奸不举”者要连坐。

秦朝把杀伤人、偷盗（“贼杀伤、盗他人”）等危害统治秩序的犯罪，列为严惩对象，这类诉讼称为“公室告”，官府必须受理；把“子盗父母，主擅杀、刑、髡其子及臣妾”等家庭成员内部的案件，称为“非公室告”，“非公室告”案件不得告发，官府也不得受理。控告者会被治罪，诬告者会以其诬告罪治罪

审判制度

秦朝把讯问被告称为“讯狱"，审断定罪称为“治狱”。为取得口供，允许司法官吏使用刑讯手段，但不提倡刑讯。审讯效果分为“上”“下”“败”三类，上，即能据供查证，弄清事实；下，为动刑后查清案情；败，指采用恐吓手段审讯却没有查清案情。秦朝在审判中也重视收集证人证言和物证，尤其重视现场勘验和司法鉴定。调查或勘验的笔录称为“爰书”，必要还可以查封财产，称为“封守”。司法官作出判决后要向被告宣读，称为“读鞫”，宣读后若当事人不服，可以申请再审，称为“乞鞫”。乞鞫也可由家人代为。秦律明确规定了司法官的办案责任，错案必究，凡故意重罪轻判或轻罪重判的，属“不直”；故意减轻犯罪情节或应论而不论者，属“纵囚”；过失导致处刑不当、失其轻重的，属“失刑”，凡此种种司法官都要承担相应的法律责任。

汉朝法律制度

立法概况

立法指导思想：汉初黄老思想和“约法省刑”

汉初通过批判秦的“专任刑罚”“重刑轻罪”，确立了黄老的无为而治为指导思想，具体体现为“轻徭薄赋”和“约法省刑”。轻徭薄赋旨在休养生息，约法省刑旨在纠正秦法繁苛。

具体措施：减轻税负、约法三章、废除肉刑和严刑峻法

汉武帝时“德主刑辅”与正统法律思想的确立

①为了实现大一统的治世理想，汉武帝决心改消极姑息的"无为而治”为积极进取的“有为而治”，采纳董仲舒“罢黜百家”“独尊儒术”的主张，将儒家思想定为至尊。②董仲舒的学说以先秦儒家思想为主体，吸收了阴阳、法、道等诸说而建构完成，实现了儒法的合流。经过董仲舒的理论阐释和附会，“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”之“三纲”成为法律制度的核心和宗旨，其中尤其鼓吹“君权神授”，强调君主集权。③他以“天人感应”的国家法律观和“大一统”的秩序模式，系统地阐述了“礼法并用”“德主刑辅”的立法指导思想。④“德主刑辅”纠正了秦朝专任刑罚的偏失，以儒家的德礼教化和法家的刑罚惩治相结合，更有利于维护王朝的长治久安。⑤这一思想是对以往法制经验的总结，并为后世王朝所沿袭和发展，从而确立了传统中国正统的法律思想。

主要立法：“约法三章”、《九章律》与“汉律六十篇”

刘邦占领咸阳后约定：杀人者死、伤人及盗抵罪、悉除去秦法

《九章律》：共 9 篇，在秦律《盗律》《贼律》《囚律》（法经：网律）《捕律》《杂律》《具律》6 篇基础上，增加《户律》（规定户籍、田赋、婚姻之事）、《兴律》（规定征发徭役、城防守备之事）、《厩律》（规定牛马蓄养和驿传之事）3 篇而成。

叔孙通制定的有关朝廷礼仪的《傍章律》18 篇；武帝时张汤制定的《越宫律》27 篇，规范宫廷侍卫诸方面事项；赵禹制定的《朝律》6 篇，明定朝贺制度。以上四部律合为汉律 60 篇，构成汉律的基本框架。

法律形式：律、令、科、比

律是汉代的基本法律形式，包括以刑事规范为主的具有普遍性和稳定性的成文法，如前述汉律 60 篇以及《左官律》《酎金律》《上计律》等

令是皇帝随时发布的诏令或由臣下提出经皇帝批准的立法建议，涉及面广，法律效力高于律，是汉朝重要的法律形式。令可以对律起到增补和修改的作用。由于诏令的发布往往比较任意，其数量不断增多

科从“课”发展而来，是律以外规定犯罪与刑罚以及行政管理方面的单行法规，也称“事条”“科条”。至东汉，大量种类繁多的科条，造成“科条无限”的混乱局面。

比又称决事比，是指在律无正条时比照援引典型判例作为裁断案件的依据。由于比具有灵活性和针对性，故被广泛应用，但后期被随意使用（秦律：决事比）

刑事立法

文景时期的刑制改革

背景：社会安定，经济发展。直接因素：缇萦上书

文帝十三年：下令除肉刑，把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂，改劓刑为笞刑三百，改斩左趾为笞刑五百，改斩右趾为弃市刑，意在从法律上废除肉刑，减轻刑罚的残酷程度。但在司法实践中弊端很多：一是扩大了死刑范围，如斩右趾改为弃市死刑；二是出现变相死刑，劓刑、斩左趾因笞数太多，受刑者难保性命，造成“外有轻刑之名，内实杀人”的后果。

汉景帝的进一步改革：其一，两次减少笞刑数目：第一次，将笞三百改为笞二百，笞五百改为笞三百。第二次，又分别减笞三百为二百，笞二百为一百。其二，颁定《箠令》，规定笞杖规格、受刑部位以及行刑不得中途换人等。

文景时期的刑制改革顺应了历史发展，使以肉刑为主的刑制摆脱了原始形态，刑罚的残酷程度大为减轻，刑罚制度趋于规范，为后世五刑体系的建立奠定了基础。

改革后的刑制：死刑（执行方法主要是殊死，即斩首、枭首、腰斩和弃市）、肉刑（主要是宫刑和东汉初恢复的斩右趾）、笞刑、徒刑、徙边、禁锢（终身不得为官）、赎刑、罚金等。此外，还增设“女徒顾山”，属于赎刑的范围，回家但每月交300钱赎金

刑罚适用原则：上请，“亲亲得相首匿”

上请：又称“先请”，是指对于一定范围内的官僚贵族及其子孙犯罪，司法机关不得擅自裁判处理，而须奏请皇帝裁决的制度。通常皇帝会给予官僚贵族以减免刑罚的优待。

“亲亲得相首匿”：子女隐匿父母，妻子隐匿丈夫，孙子隐匿祖父母的罪行，皆不追究刑事责任；父母隐匿子女，丈夫隐匿妻子，祖父母隐匿孙子罪行的，一般犯罪不追究刑事责任；如果所隐匿罪为死罪，则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者的罪责。汉朝还继承了西周以来的矜老恤幼原则，对老人、孩童、妇女、残疾人等生理上之弱势群体在定罪量刑上给予特殊宽宥。

主要罪名

危害中央集权罪名：其一，阿党附益：诸侯国的官吏与诸侯王结党，知其犯罪不举奏为“阿党”；朝廷大臣交通诸侯，助其获得非法利益构成“附益”。其二，左官：朝廷官员“舍天子而仕诸侯”即为左官，其行动受到诸多限制。其三，非正：非嫡系子孙继承爵位，依律免为庶人。其四，出界：诸侯王擅自越出封国疆界者，轻者免为庶人或耐为司寇，重者诛杀。其五，逾制（僭越）：诸侯百官在器用、服饰、乘舆、仪仗、用语等方面逾越规制。其六，漏泄省中语：泄露朝廷机密事宜。其七，酎金不如法：帝王酎祭时诸侯所献贡金的成色不符合标准。其八，事国人过员：诸侯王在王国内滥征人力，扩张势力者，免爵。

危害君主专制罪其一，欺谩、诋欺、诬罔：对皇帝不忠、欺骗、轻慢、毁辱和诬蔑等行为。其二，废格诏书：官吏不执行皇帝的诏令。其三，怨望诽谤：因怨恨不满而诽谤朝政。其四，左道：以邪道巫术诅咒皇帝、蛊惑民众者，依律处死刑。其五，矫制：官吏诈称皇帝诏命者，轻者免官，重者腰斩。视后果轻重分为“大害”“害”“不害”三种。

危害皇帝尊严罪其一，不敬、大不敬罪：对皇帝及其先祖、皇帝使用的器物、牲畜等有轻蔑失礼的行为。其二，阑入与失阑罪：前者指无凭证擅自闯入宫殿，后者指警卫人员失职致使他人无证入宫

危害国家政权罪其一，蔽匿盗贼：指地方官吏隐瞒盗贼消息不上报朝廷的行为。武帝时制定《沈命法》，规定：“群盗起不发觉，发觉而弗捕满品者，二千石以下至小吏主者皆死”“敢蔽匿盗贼者，没其命也”。其二，见知故纵：官吏见知贼盗犯罪真情而不及时举告者，与罪犯判处同等刑罚；如抓到贼盗重犯不及时严办者，判处死刑。其三，群饮酒：三人以上无故群饮，罚金四两。其四，通行饮食：为盗贼提供饮食，传递情报，充当向导者，罪至大辟

汉代沿用秦朝的诽谤妖言、非所宜言等罪，在惩治思想言论犯罪方面有所发展。比较典型的是腹诽罪。

经济立法

盐铁酒专卖

盐铁酒为“禁榷”，官府统一销售

重农抑商政策

汉承秦制，坚持“重农抑商”政策，限制商人经营采矿冶铁、近海煮盐，对其实行人格歧视，并加重其赋税。汉朝推行的抑商政策体现为：不许商人穿丝衣乘车马；不许商人购买土地，土地和奴婢超限者没入官府；不许商人及其子孙去官府做官；对商人多征收一倍于民的算赋；谪发商人到边远地方戍守等。汉武帝时颁布《告缗令》，向商人征收苛重的财产税，并鼓励告发不如实申报财产、不按令纳税的商人。

对外贸易立法

较为活跃，但是不能流通违禁物品（军事相关）

行政立法

皇帝制度

“汉天子正号曰皇帝，自称曰朕，臣民称之曰陛下，其言曰制诏，史官记事曰上，车马衣服器械百物曰乘舆，所在曰行在，所居曰禁中，印曰玺，所至曰幸，所进曰御。其命令一曰策书，二曰制书，三曰诏书，四曰戒书。”

中枢与地方行政机构

汉初承袭秦制，设三公九卿，三公，即丞相、太尉和御史大夫。丞相的职责是辅佐皇帝，总理百政；太尉为最高武官；御史大夫则为监察官之首。丞相之下设九卿，即太常、光禄勋、卫尉、太仆、廷尉、宗正、大鸿胪、大司农、少府，分管各项政务。

西汉中期，武帝为加强皇权，分散和削弱了相权，将丞相改为大司徒，掌管民政、财政和教育；太尉改为大司马，仍掌管军事；御史大夫改为大司空，掌管土木营造。新的三公互不统属，直属于皇帝。九卿也由丞相统辖改为由三公分管。至东汉初，尚书台的组织和职权进一步扩大，成为“出纳王命，敷奏万机”的国家中枢机构，三公的职权显著削弱。尚书台的建立和完善是古代行政管理体制的重要发展，宦官被委以处理国家大事的职权

汉初：郡县、王国、侯国并存；东汉末期，西汉武帝时设置的监察区“州”，逐渐演变为地方一级独立的行政机关，从而形成州、郡、县三级的地方政权机构。

官吏管理制度

选拔制度：1. 察举。察举制度始于西汉而盛于东汉，由皇帝下诏责成中央和地方各级长官每年向朝廷推荐贤能之士为官。被举荐人的条件和选拔科目，往往因时因事的需要而定。主要有“孝廉”“秀才”“贤良方正”“孝梯力田”“明经”“明法”“文学”等。 2. 征召。征召有两种：一是皇帝诏令各郡推举“贤良方正能直言极谏者”，经过皇帝对策（面试）后任用为官，称为诏举，也叫“举贤良文学”；另一种是皇帝特诏征用有特殊才能或德高望重之士，这是选拔特殊人才任官的制度，由皇帝派遣专使以特诏聘书“辟书”聘请。 3. 辟举。也称辟除，是高级主管官吏或地方郡守以上官吏对其辖内有名望和才德之士，向中央举荐或自选为属吏的制度。征召和辟举合称“征辟”，皆为自上而下直接选拔官吏的制度。 4. 任子。即高级官吏可以保任其子弟为官。一般两千石以上官吏，任满三年可保举子孙宗室一人为郎。 5. 太学补官。汉武帝以后中央设立太学，招收贤俊好学子弟学习儒家经典，经考试成绩优良者，可以补官。

为官限制：有身份的限制，如商人子弟、赘婿以及因贪赃被免官者不得为官，宗室子弟不得任公位高官。还实行回避制度，为此制定“三互法”，规定“婚姻之家及两州人士，不得对相监临（即交互为官）”。国家对于在官吏荐举中弄虚作假、朋比为奸者，严厉治罪。

官吏考核制度：对地方郡国守相和县令使用 上计，即年终由上计史携带计簿进京上计

官吏休假和退休制度：有功之臣可省亲、有病之臣养病；致仕年龄为70岁，一次性给予较高赏赐以示尊敬

监察制度

监察机关：中央设御史台，为最高监察机关。长官为御史大夫，职掌全国的最高监察权，下设御史中丞和侍御史等属官。地方监察机关主要是在京师设的司隶校尉和各州（部）刺史。司隶校尉可纠举包括丞相在内的百官，并可直接弹劾三公。东汉时期，司隶校尉在皇帝面前与尚书令、御史中丞均专席独坐，被称为“三独坐”。

汉武帝时期，全国分为十三个监察区，每区派出刺史1人，刺史在御史中丞的领导之下，依照《六条问事》行使监察权。到西汉末年，刺史的实际权限已超出六条的范围，直接干预地方行政事务。

《六条问事》是对所属郡、国进行监督的标准一条，强宗豪右田宅逾制，以强凌弱，以众暴寡。二条，二千石不奉诏书，遵承典制，倍公向私，旁诏守利，侵渔百姓，聚敛为奸。三条，二千石不恤疑狱，风厉杀人，怒则任刑，喜则淫赏，烦扰刻暴，剥截黎元，为百姓所疾，山崩石裂，妖祥讹言。四条，二千石选署不平，苟阿所爱，蔽贤宠顽。五条，二千石子弟恃怙荣势，请托所监。六条，二千石违公下比，阿附豪强，通行货赂，割损政令也。”其中，一条规定监察强宗豪右，五条规定监察郡国守相。除《六条问事》外，汉初惠帝时也曾颁行监察法规《御史九条》。

意义：西汉御史台的建立是中央集权进一步加强的结果。监察机关的活动，对于严肃吏治、纠弹不法，制衡权力，维系臣下对于皇帝的忠诚，起到了一定作用。

司法制度

诉讼与审判

汉朝起诉叫作告劾：告（告诉）指当事人或其亲属直接到官府控告，类似今天的自诉；劾（举劾）指官吏代表国家纠举犯罪，类似于现代诉讼中的“公诉”。汉朝规定应按照司法管辖逐级告劾，严禁越诉，除非有冤狱才得越级上书皇帝。根据“亲亲得相首匿”的原则，除大逆、谋反之外，一般不准卑幼亲属告发尊长，否则以不孝罪处刑。严禁诬告，诬告者实行反坐。汉律还规定治安官吏负有纠举犯罪的责任，“见知而故不举劾，各与同罪；失不举劾，各以赎论”。

对被告的审讯，称“鞫狱”，沿用西周以来的五听之法。被告的口供即所谓“辞服”，可以刑讯获取口供。宣读判决成为称“读鞫”，亲属不服要求重审称为“乞鞫”，乞鞫期限为三个月，期外不听

录囚制度即由皇帝或上级司法机关在阴历八月通过对囚徒的复核审录，监督和检查下级司法机关的决狱情况，以平反冤案，疏理滞狱。录囚之制对平反冤狱，改善狱政，监督司法及统一法律适用具有积极作用

春秋决狱

①“春秋决狱”，也称“引经决狱”，是指以儒家经典（主要是公羊《春秋》）的精神和事例作为司法审判的根据，它是汉武帝确立“罢黜百家，独尊儒术”的必然产物。② 春秋决狱最重要的原则被认为是“论心定罪”，即以《春秋》之义去考察犯罪者的主观动机，再对案件作出裁决。但现存汉朝三十多个引经决狱的案例，无一例证明“志恶而合于法者诛”，可见“论心定罪”的结论比较绝对和武断。③ 春秋决狱的原则，按照董仲舒的论述应该是“本事原志”，即春秋决狱，应兼顾事实和动机。但是，由于儒家经典教义不具有法的规范性和确定性，法吏又往往不谙晓儒术，于是在司法实践中常常任意比附，造成司法专断和腐败的局面。④ 春秋决狱始于西汉中期，沿用于魏晋南北朝，是特定历史条件下形成的一种特殊审判方式。除了对律学的推动和对审判原则的修正外，它还促进了法律儒家化的进程，开辟了引礼入法的通道。

秋冬行刑

① 定义：汉代死刑的执行采取秋冬行刑制度。除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行。② 内容：董仲舒的“天人感应”学说认为，春夏以阳为主，万物生长，不宜刑杀；秋冬以阴为主，万物凋零，宜施刑罚，清理狱讼。③ 渊源：秋冬行刑理论渊源于西周，它把司法镇压与阴阳运行、四季变换联系起来，借助天的权威和实际生活感受来加强司法的严肃性。④ 意义：汉朝将秋冬行刑制度化，在客观上有利于农业生产与社会秩序的稳定，又标榜了德政慎罚，故为后世法律所继承。

三国两晋南北朝法律制度

立法概况

曹魏律（《新律》）

魏国明帝于太和三年（229年）制定，后称 曹魏律曹魏律较汉律有如下改革：第一，删繁就简，增加篇目至 18 篇，扩充了法典的内容，又删削了条文；第二，将《法经》中的《具法》改为《刑名》律，置于律首，突出了法典总则的性质和地位；第三，“八议”入律，使礼与律进一步融合；第四，改革刑罚，使刑罚制度进一步规范化。

晋律（《泰始律》）

泰始三年，晋武帝颁布晋律，共20篇，称《泰始律》，《泰始律》的主要成就在于：一、从刑名中分出《法例》篇，完善了刑律总则的内容；二、精简律令，律文和字数均较汉律大为精简；三、将律和令明确分开，“律以正罪名，令以存事制”，解决了汉以来律令混杂、矛盾的局面；四、增加律注，并与法典本文合为一体，律注与法条具有同等的法律效力；五、第一次将礼中的“服制”列入律典，作为定罪量刑的原则。（使晋律成为中国历史上第一部儒家化的成文法典）

晋律颁行后由律学大家张斐、杜预作注，释文和律文具有同等效力，史称《张杜律》。

北魏律

北魏孝文帝太和十九年（495 年）颁行《北魏律》，共 20 篇。《北魏律》根据汉律、参酌魏晋律，经过“综合比较、取精用宏”而制定，在刑名、罪名和刑罚原则诸方面皆有新的发展。其修纂集当时律典之大成，为隋唐律典之渊源。《北魏律》也是中国历史上第一部具有民族融合性质的成文法典

确立了“官当”制度

北齐律

《北齐律》于武成帝河清三年（564 年）完成，其特点为：形成 12 篇的法典体例；首创《名例律》的法典篇目；确立“重罪十条”，为后世之“十恶”所本；确立死、流、徒、杖、鞭五刑，为隋唐新五刑体系的最终建立奠定了基础。《北齐律》以“法令明审，科条简要”著称，在古代法典发展史上起着承前启后的重要作用，对隋唐立法尤具影响。

麟趾阁

《麟趾格》是东魏政权制定的法典，因其议定于麟趾殿而得名。“格”源于汉代的“科”，北魏始以“格”代“科”【课（秦）—科（汉）—格（北魏）—麟趾格（东魏）】，至东魏制定《麟趾格》（刑事法典），始为独立法典。隋唐时“格”（行政法典）成为重要的法律形式之一。

大统式

“式”源于秦，秦简中有《封诊式》，汉代有“品式章程”。西魏编定《大统式》，成为历史上最早以“式”为形式的法典。隋唐时“式”也成为重要的法律形式之一

律学

三国两晋南北朝时期是中国传统律学发展的重要阶段。汉代引经注律，章句众多，但并未摆脱对于经学的附庸地位。魏晋之际，律学开始从经学的束缚中解脱出来，发展成为独立的学科。研究的对象也不再仅仅是对古代法律的起源、本质与作用的一般论述，而是侧重于立法技术、法律运用、刑名原理、定罪量刑原则以及法律术语的规范化解释，律学研究趋于规范化、科学化。这一时期先后出现了一批著名的律学家，如陈群、刘劭、钟繇、张斐、杜预等

律学家们提出了：《刑名》具有刑法总则的性质、以构成要件明确界定罪名的关系、援法断罪的思想，类似于近代的罪刑法定原则，上述思想都是我国法律思想和律学理论的极大进步

刑事立法

准五服以制罪

《晋律》首立“准五服以制罪”制度，是指亲属间的犯罪，据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。“五服”本是中国古代以丧服为标志确定亲属之间亲疏远近的制度。古代服制把亲属分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不仅确定婚姻、继承与赡养等关系，而且也是亲属相犯时施用刑罚轻重的原则。在刑法适用上，凡以尊犯卑，服制愈近，处罚愈轻，服制愈远，处罚愈重；凡以卑犯尊，服制愈近，处罚愈重；服制愈远，处罚愈轻。对于家庭（族）内的财产侵犯，则服制愈近，处罚愈轻，服制愈远，处罚愈重。“准五服以制罪”是法律儒家化的重要标志之一，使法律成为“峻礼教之防”的工具，其影响极为深远。

存留养亲制度也称作“留养”：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”这是古代法律家族化、伦常化的具体体现，也是服制影响法律的显著标志。

“八议”“官当”入律

“八议”源自西周的“八辟之议”，曹魏时期正式入律“八议”即议亲（皇亲国戚）、议故（皇帝故旧）、议贤（有大德行与影响的人）、议能（有大才能的人）、议功（有大功勋的人）、议贵（贵族官僚）、议勤（为国家勤劳服务的人）、议宾（前朝皇室宗亲）自曹魏以后，“八议”遂成为古代法律的重要原则。

“官当”是指官员犯罪后，允许以官爵抵罪的制度，西晋是出现类似规定，正式规定在北魏律与陈律中。官当制度的出现表明特权法进一步发展

“重罪十条”

“重罪十条”罪名正式确立于《北齐律》，是直接危害国家根本利益的十种重大犯罪的总称，包括反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。“犯此十者，不在八议论赎之限”。“重罪十条”将儒家纲常礼教内容引入刑律，促进了礼与法的结合。是“十恶”的前身

新五刑的初步形成

①曹魏恢复五刑之名，其刑罚体系为：“其死刑有三，髡刑有四，完刑、作刑各三，赎刑十一，罚金六，杂抵罪七，凡三十七名，以外律首。”②晋代定律以死、徒、笞、罚金、赎刑当古之五刑，为南朝各国所沿用。③北魏始定制以死、流、徒、鞭、杖为五刑，初步形成了以劳役刑为中心的五刑体系。④北周五刑体系的排列改由轻递重，为杖、鞭、徒、流、死，又首创按道里远近划分流刑为五等的制度。

三国两晋南北朝时期的刑罚制度日趋规范和文明：限制族刑，逐步缩小缘坐范围；肉刑日趋减少，北齐西魏废除宫刑；酷刑的使用逐渐减少，死刑的执行方法逐渐集中为少数几种；定流刑为减死之刑，等等。新的五刑体系初步形成。

司法制度

中央司法机关的变化

魏晋的司法机构基本沿用汉制，中央司法机关仍为廷尉

北齐时将廷尉改为大理寺，以大理寺卿和少卿为正副长官，扩大了机构的编制

崇尚复古的北周曾将廷尉改称为秋官大司寇

曹魏在廷尉之下设律博士，以教授法律、培养司法官吏为职责。三国两晋南北朝时期尚书台（省）内负责司法审判的机构有三公曹、二千石曹、都官曹、比部等，尚书台（省）的司法审判权力逐步扩大。

登闻鼓直诉制度

诉讼制度的主要变化是上诉直诉制度的形成。西晋在朝堂外悬设登闻鼓，允许有重大枉屈者击鼓鸣冤，直诉于中央甚至皇帝。北魏以及南朝都有这项制度，后经改革一直沿用至清朝。上诉直诉制度加强了司法机关的内部检查监督，有利于发现和纠正冤假错案。

死刑复奏制度

三国两晋南北朝时期确立了死刑复奏制，即死刑须报告朝廷，经皇帝批准方准执行，死刑复奏制度的确立一方面标榜慎刑，另一方面也使皇帝更牢固地掌握最高审判权。

刑讯制度

刑讯残酷，多先折磨一段时间

第四章 隋唐宋法律制度

隋朝法律制度

立法概况

《开皇律》

隋文帝制定《开皇律》的主要成就表现在：确定 12 篇 500 条的法典篇目体例；确立新五刑制度；“十恶”重罪正式列入法典；通过“议、减、赎、当”制度，使贵族官僚的特权扩大化。《开皇律》是法制史上具有代表性的一部成文法典，在篇章体例和基本内容诸方面总结和发展了以往各朝代的立法经验，为唐律提供了直接的蓝本。

《大业律》

隋炀帝修订《大业律》，改革隋文帝时的苛法酷刑。与《开皇律》相比，《大业律》体例由 12 篇增至 18 篇，总则删除“十恶”条款，减轻某些犯罪的处刑。但该律不过是“欲袭制礼作乐之名，本无补敝救偏之意”，并未认真实施，反而“轻刑其名，酷刑其实”。

《开皇律》的主要成就

体例

《开皇律》以《北齐律》为基础，调整了篇目内容，确定了名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱，共 12 篇 500 条。《开皇律》标志着古代法典体例由繁到简过程的完成，显示了立法技术的进步与成熟。

内容

1. 《开皇律》删除了前代酷刑，刑罚定型为死、流、徒、杖、笞五刑。其中笞刑从笞十至笞五十，杖刑从杖六十至杖一百，各分五等；徒刑从一年至三年五等，各以半年相差；流刑从一千里至两千里三等，各以五百里相差；死刑为绞、斩两等。新五刑体系自此正式确立，并一直沿用至清末。2. 《开皇律》在北齐“重罪十条”的基础上正式确立了“十恶”罪名。“十恶”是指谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱十种最严重的犯罪行为。3. 《开皇律》完善了“八议”和“官当”制度。“八议”是对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾八种人犯罪，须按特别程序认定，并依法减免处罚的制度。“官当”是指官员犯罪至徒刑、流刑者，可以官品高低折抵刑罚，并因所犯私罪、公罪有所区别的制度。“八议”和“官当”制度的完善，使古代特权法走向系统化和固定化。

历史影响

《开皇律》代表了隋朝立法的最高成就；其继承了秦汉以来的历代立法经验，删繁就简，补充完善，为唐代立法奠定了基础；《开皇律》的篇目、体例、概念术语及具体制度变革内容多为唐代立法继承，成为后世立法的模板。

唐代法律制度

立法概况

立法指导思想：德本刑用：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”

体现了初唐法制指导思想的基本精神，既强调治理国家必须兼有德礼和刑罚，如同一天之中有早、晚，一年之中有四季，缺一不可；又强调德礼和刑罚在实施政教中的关系是“德本”“刑用”。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”表现为贞观君臣明法慎刑、以宽仁治天下的民本主义思想，形成了融礼、法为一体，相互为用的治国指导方针，对后代历朝产生了重大影响。

立法宽简、稳定、划一

所谓“宽”，是指立法在内容上要做到轻刑省罚；所谓“简”，是指立法在形式上要做到条文简明

同时，唐太宗强调保持法律的稳定划一要求修改法律须严格依照法定程序进行

主要法律形式：律、令、格、式及其相互关系

唐朝法律形式主要为律、令、格、式四种：①律是关于定罪量刑的基本法典；②令是有关国家政权组织体制、尊卑贵贱等级制度与行政管理活动方面的法规，涉及的范围较为广泛；③格是皇帝针对“百官有司之所常行之事”临时颁发的各种敕令，经过汇编后上升为普遍适用的法律，称为“永格”；④式是中央政府内部各机构关于行政管理、行政程序及具体办事规则的规定，包括国家机关的公文程式和活动细则，具有行政法规性质。

相互关系①律、令、格、式彼此既相互联系，又发挥着不同的作用，对复杂的社会关系起到了综合调整的重要作用。②其中，令、格、式是从积极方面规定国家机关和官民人等应当遵行的制度、准则和规范，律则从消极方面规定违反令、格、式以及其他一切犯罪的刑罚制裁，即“一断于律”。③几种法律形式并用，使法律的运用既有相对稳定性，又有一定灵活性，形成一个周密的法律体系。

法律典籍：《武德律》《贞观律》《永徽律疏》《开元律》《唐六典》《大中刑律统类》

《武德律》为高祖武德年间制定颁布，是唐朝立法的开端。它以《开皇律》为基础，增加 53 条新格制成，其篇目“一准隋开皇之律”，分为 12 篇，除对流刑和居作的刑制作了一些修改外，没有太多变化。武德年间还制《武德令》和《武德式》。

《贞观律》以《开皇律》为基础，篇目一仍其旧，共 12 篇，500 条。在内容上，《贞观律》增设加役流为死刑减等后的刑罚，并缩小了因缘坐而处以死刑的范围，大幅度减少了适用死刑的条文，“比古死刑，殆除其半”“削烦去蠹，变重为轻者，不可胜纪”，构筑了唐律的基本框架，标志着唐代基本法典即告定型。贞观年间还编订了《贞观令》《贞观格》《贞观式》，奠定了唐朝法制的基本格局。

《永徽律》，共 12 篇，502 条。《永徽律》实际上是《贞观律》的翻版，仅对一些字词做了改动。永徽三年长孙无忌等人又奉命制定律疏，对律文进行逐条逐句的疏证解释，赋予与律文同等的法律效力，并将疏议附于律条之后合编，称为《永徽律疏》。疏议不但对主要的法律原则和制度从历史上寻根溯源，叙其沿革，而且引证儒家经典作为律文的理论根据。《永徽律疏》在元代以后被称为《唐律疏议》，它是现存最早最完整的古代法典，也是中国古代最具社会影响力的法典，集中体现了唐朝法律空前发达的盛况。标志着中华法系的形成

唐律继承了古代立法的传统，将各种基本法规熔为一炉，采取刑事立法的形式，除《名例》篇外，全部律条连同注、疏议和问答，都围着“罪”和“刑”分别加以规定、解释、阐发和答疑。唐律的结构，包容了近代刑法之总则和分则两大部分。首篇《名例》，根据《唐律疏议》：“名者五刑之罪名，例者五刑之体例”，分别指适用刑罚的各种罪名和定罪量刑的通例，大致相当于近代刑法的总则，而第 2 篇至第 12 篇则相当于近代刑法的分则，分别为：《卫禁》《职制》《户婚》《厩库》《擅兴》《贼盗》《斗讼》《诈伪》《杂律》《捕亡》《断狱》。各篇规定的内容为：1. 《卫禁》主要规定对皇帝、宫殿、太庙、陵墓等的警卫，及关津要塞和边防的保卫；2. 《职制》主要涉及职官及其职责、程序、公文递送等方面的职务犯罪和一些非职务犯罪；3. 《户婚》主要规定户口、家庭、婚姻、赋役、土地管理等方面的犯罪内容；4. 《厩库》主要规定马牛的供养使用以及兵甲、财帛、仓库的保护；5. 《擅兴》主要是关于军队的征调指挥、行军出征、军需供给和工程兴造方面的法律；6. 《贼盗》主要规定谋反、谋大逆、恶逆等十恶方面的犯罪和杀人、强盗、窃盗等重大刑事犯罪及相应的刑事责任；7. 《斗讼》主要规定斗殴犯罪和告讼犯罪；8. 《诈伪》是关于惩治诈欺和伪造的法律；9. 《杂律》的内容涉及面较宽，为不便于列入其他篇目的犯罪规定，在唐律中主要起到拾遗补缺的作用，主要规定市场管理、债权债务、犯奸失火以及其他一些轻微危害社会秩序和经济关系的犯罪和处罚；10. 《捕亡》是关于追捕逃犯、逃丁、逃兵和逃奴婢的法律；11. 《断狱》是关于审讯、判决、执行和监狱管理方面的法律。

《开元律》，唐玄宗开元年间，由李林甫等人主持修订《永徽律疏》，删除不合时宜的条款与称谓，颁行刊定天下，称为《开元律》

《唐六典》，是玄宗开元年间（713—741 年）修订的系统规定唐朝官制的政书。《唐六典》以《周礼》为指导和模式，共30卷。《唐六典》是记载唐朝官制的重要文献，对于后世王朝的行政立法产生了重大影响，是大明会典、大清会典的源头确立了法官回避制度；我国历史上第一步全面规定中央和地方政权组织体制和行政管理制度并详述其历史发展沿革的政治法律文献

《大中刑律统类》，唐宣宗大中年间将《唐律》按性质分为 121 门，并将“条件相类”的令、格、式及敕附于律条之后，即“以刑律分类为门，附以格敕”，共 1250 条，称为《大中刑律统类》，从而改变了自秦汉以来编修刑律的传统体例，形成“刑统”这种新的法典编纂形式，对宋王朝制律产生了重要影响，是宋刑统的源头

唐律的特点和历史地位

唐律的特点

第一，“一准乎礼”。唐律内容“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一。正如唐太宗所说：“失礼之禁，著在刑书。”唐律无论是其律条，还是对律条的注疏，都集中体现了儒家的礼治精神，全面贯彻礼的核心内容—三纲五常。第二，科条简要、繁简适中。秦汉法律向以繁杂著称，西晋、北齐修律得以精简。唐朝在前律的基础上再行精简，定律 12 篇，共 502 条。凝练概括，又严密周详。第三，用刑持平。唐律规定的刑罚比以往各代大为轻省，死刑、流刑大为减少。除涉及礼教的犯罪外，比后世明清律的处刑为轻。第四，立法技术空前完善。唐律的篇章结构井然有序，法律形式相得益彰，概念精练明确，用语确切简要，逻辑严谨缜密，疏议得当精深，显示立法技术的高度成熟与发达。

唐律的历史地位（对内对外）

第一，唐律是目前为止保存下来最早、最完整的中国古代法典。它产生于经济、政治和文化鼎盛发展的唐朝，承袭秦汉的立法成果，吸取汉晋律学的成就，表现出高度的成熟性。因而成为传统法典的楷模，在法制史上具有继往开来、承前启后的重要地位，对宋、元、明、清法律产生了深刻影响。 第二，唐律作为中华法系的典型代表，其影响力远远超越国界，对亚洲特别是东亚各国产生了重大影响。如朝鲜高丽王朝十世纪初颁行的《高丽律》，其篇章和内容皆取法于唐律，《高丽史·刑法志》载：“高丽一代之制，大抵皆仿乎唐。至于刑法，亦采唐律，参酌时宜而用之。”日本八世纪初制定的《大宝律》和《养老律》也以唐律为蓝本，正如日本学者所言：“我国《大宝律》大体上是采用《唐律》，只不过再考虑我国国情稍加斟酌而已。”越南李朝太尊时期的《刑书》（1042 年）和陈朝颁布的《国朝刑律》（1230 年），其原则、内容也大都参用唐律。可见，唐律在世界法制史上亦占有重要地位。

刑事立法

定罪量刑的主要原则

区分公罪和私罪

《开皇律》首次规定，区分标准是有没有谋私，公罪处刑从轻，私罪处刑从重

共同犯罪，以造意为首，处刑为重

共犯区分首犯与从犯，造意是指“倡首先言”的行为，造意者为首犯，随从者是从犯，其罪减首犯一等。在家庭成员的共同犯罪中，以家长为首犯；在职官参与的共同犯罪中，以长官为首犯。可见唐代共犯原则体现了家族主义对刑法的影响，浸透了礼教及宗法观念。

合并论罪从重，一人犯二罪，从重论者，不累加处刑

唐采用重罪吸收轻罪，刑不累加的原则，也就是两罪轻重不等，只科重罪，不计轻罪；二罪相等，从一罪处刑。如一罪先发而且判决，后又发现犯有其他罪，若二罪相等，维持原判，若后罪重于前罪，则通计前罪以充后数。

自首减免刑罚

第一，严格区分自首与自新的界限。以犯罪未被举发而能到官府交代罪行的，叫作自首，《名例》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”即自首者不追究其刑事责任。犯罪被揭发，或被官府查知逃亡后再投案者，称作自新。自新是被迫的，自首是主动的。唐律对自新采取减轻刑事处罚的原则。 第二，不是所有犯罪都可享受自首的待遇。凡“于人损伤，于物不可备偿”“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。即对侵害人身、毁坏贵重物品、偷渡关卡、私习天文等犯罪，即便投案也不能按自首处理。因为这些犯罪的后果已不能挽回。 第三，自首者虽然可以免罪，但“正赃犹征如法”，即赃物须按规定如数偿还，以防止自首者非法获财。 第四，对自首不彻底行为作了严格规定。对犯罪分子交代犯罪性质不彻底的，叫“自首不实”；对犯罪情节不作彻底交代的，叫“自首不尽”。《名例》规定，凡“自首不实及自首不尽者”，各依“不实不尽之罪罪之。至死者，听减一等”。如实交代的部分，不再追究。此外还规定，轻罪已发，能首重罪者，免其重罪；审问他罪而能自首余罪者，免其余罪。

类推原则

“举重以明轻”和“举轻以明重”确立了类推的原则和方法，体现了唐律律文简约的风格和立法技术的进步。

老幼废疾减刑

一是 70 岁以上、15 岁以下以及废疾者，犯流罪以下，收赎。二是 80 岁以上、10 岁以下以及笃疾者，犯反逆、杀人罪应处死刑的，上请；盗窃及伤人者，收赎；其余犯罪皆不论。三是 90 岁以上、7 岁以下，虽犯死罪，不加刑。

盗窃、强盗、更犯累科加重处罚

有前科，犯三次罪，且都犯盗罪，则第三次予以加重处罚：徒者流二千里，流者绞刑

贵族官员犯罪减免刑罚

议即“八议”，规定：犯死罪者，先由司法官将其罪行和符合议的条件奏上，再由大臣们集议并提出处理意见，最后由皇帝裁决；犯流以下罪，依律减一等处刑。但“犯十恶者，不用此律”。 请的规格低于议，指皇太子妃大功以上亲，八议者期亲以上亲属和五品以上官员，犯死罪者上请皇帝裁决；犯流罪以下，例减一等。“犯十恶，反逆缘坐，杀人，监守内奸、盗，略人，受财枉法者，不用此律。” 减的对象是七品以上官员，上请者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙等。犯流罪以下，例减一等。 赎的范围为：“诸应议、请、减及九品以上之官，若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙，犯流罪以下，听赎。”但对被判处加役流等重刑者不适用。 当指以官品抵罪，特指抵当徒罪。一般公罪比私罪加当徒刑一年。

同居相隐不为罪

凡同财共居者，以及大功以上亲属、外祖父、外孙、孙媳妇、夫之兄弟及兄弟妻，皆可相互容隐犯罪；部曲、奴婢须为主人隐罪（但主人不为其隐）。为同居相隐范围内罪犯通风报信者，亦可不追究其刑事责任；非同居小功以下亲属相隐，其罪减凡人三等处理。但谋反、谋大逆、谋叛者，不用此律。

良贱相犯以身份论处

以良犯贱依法可减轻，或不予处刑；以贱犯良则较常人加重处刑。奴婢的法律地位卑下，“奴婢贱人，律比畜产”。此外，卑幼对尊长，奴婢对主人，即使预备犯罪也按真罪处理。

化外人犯罪，同类依本国法，异类依唐律

同一国家侨民在中国犯罪，按其本国法律处断，实行属人主义原则；不同国家侨民相犯或唐朝人与外国人相犯，则按照唐律处刑，实行属地主义原则。

疑罪各依所犯以赎论

案件“事有疑似处断难明”的，审理时应依所疑之罪，令其依法收赎。法官对于疑罪可以各持己见，展开异议，但不得超过三次。（西周三刺制度类似）

五刑制度

第一，死刑。分为绞与斩两等，较前代轻缓了很多。第二，流刑。唐律规定在隋制基础上里程各提高一千里，形成流两千里、两千五百里和三千里三等，皆劳役一年。另外增设加役流，即流三千里，劳役三年，作为某些死刑的宽宥处理。第三，徒刑。分为五等：徒一年、一年半、二年、二年半和三年。第四，杖刑。分为五等：杖六十、七十、八十、九十和一百。第五，笞刑。分为五等：笞十、二十、三十、四十和五十。五刑共二十等，律文称加、减若干等，指从某一刑等起上下推算。但《名例》规定：“二死、三流各同为一减。”即斩、绞两等死刑和三等流刑在递减量刑时都作为一等计算。此外还规定，除非律条有特别规定，一般递加不加至死刑，加人绞者，不加至斩（徒一年加一等=徒一年半；斩、绞减一等=流三千里）

主要罪名

十恶制度

“十恶”是包括直接危害皇权统治秩序以及严重破坏家庭伦常关系的重大犯罪行为。在《北齐律》“重罪十条”基础上，《开皇律》正式确立十恶制度，唐律沿袭之。犯十恶者，“为常赦所不原”。十恶具体指：一曰谋反，即图谋反对皇帝，推翻君主政权。二曰谋大逆，即图谋毁坏宗庙、陵寝及宫阙。三曰谋叛，即图谋背叛朝廷，投奔外国。四曰恶逆，即殴打或谋杀祖父母、父母、伯叔父母等尊长。五曰不道，即杀一家非死罪三人和肢解人；造畜蛊毒、厌魅。六曰大不敬，即盗大祀神御之物，盗窃、伪造御宝，指斥乘舆，情理切害，以及对捍制使，无人臣之礼等方面的犯罪。七曰不孝，即告发或咒骂祖父母、父母，祖父母、父母在世而别籍异财者等。八曰不睦，即谋杀或卖缌麻以上亲，殴打或告发丈夫及大功以上尊长等。九曰不义，即闻夫丧匿不举哀、作乐、释服从吉、改嫁，以及杀本属府主、刺史、县令、现授业师等方面的犯罪。侵害对象为非血缘的有等级从属关系者。十曰内乱，即奸小功以上亲或父、祖妾，以及亲属内的通奸。

处刑特点：（1）大多处以死刑或其他重刑，谋反、谋大逆、谋叛罪一般要实施连坐。（2）对谋反、谋大逆、谋叛罪处刑没有首从之分，一律重惩。（3）贯彻纲常伦理原则，以违礼为刑事责任的依据，并依尊卑而同罪异罚。（4）对于即使享有议、请、减、赎、当特权者，若犯十恶，也取消一切优免。

六杀

“谋杀”指预谋杀人；“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念；“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死；“误杀”指由于种种原因杀错了对象；“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不至”而杀人；“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人。

处刑原则：谋杀一般减故杀罪数等处罚，但奴婢谋杀主，子孙谋杀尊亲属则处以死刑。故杀一般处以斩刑。误杀、斗杀减故杀罪一等处罚。戏杀则减斗杀二等处罚。过失杀一般“以赎论”。“六杀”的设定，反映了唐代刑法的完备与立法技术的提高。

六赃

受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗和坐赃其中强盗与窃盗的罪犯为一般主体，而受财枉法、受财不枉法、受所监临财物和坐赃的罪犯是各级官吏。1. 坐赃罪是指监临主司以外的其他官员“因事受财"构成的犯罪2. 强盗罪是指“以威若力而取其财”，即以暴力或暴力威胁而取他人财物，不论“先强后盗”，还是“先盗后强”“俱为强盗”。3. 盗窃罪是指“潜形隐面而取"，即秘密占有不属于自己的官私财物。4. 受财枉法罪指“受有事人财而为曲法处断”，即收受当事人贿赂而利用职权曲法枉断，为其牟取不正当利益，或为其开脱罪责。5. 受财不枉法罪是指“虽受有事人财，判断不为曲法”的行为。6. 受所监临财物罪是指“监临之官不因公事而受监临内财物”的行为，一般是主管官员私下接受所监管的吏民的财物。

处刑原则：（1）以赃值定量刑标准；（2）受刑之外，犯罪人还必须退还赃款赃物；（3）官吏犯赃，还要“官除名，吏罢役”。

保辜

所谓保辜，即在伤害行为发生后，确定一定的期限，限满之日根据被害人的死伤情况决定加害人所应承担的刑事责任。在法定的期限内加害人可积极救助被害人，在挽救被害人生命的同时减轻自己的罪责。保辜的期限根据伤害的方式和程度而定，辜限内被害人死亡的，以杀人罪论处；在限外死亡或虽在限内而以他因死者，以伤害罪论。保辜制度力求准确认定加害人的法律责任，使之罪刑相应；同时要求行为人在法定的期限内积极对被害人施救，以减轻自身的法律责任，这对减轻犯罪后果，缓和社会矛盾起到了良好作用。

民事立法

民事行为能力

大体上与法律所确认的丁年，即为国家服徭役和交纳赋税的法定年龄相当。唐高祖武德七年定令：“凡男女始生为黄，四岁为小，十六为中，二十有一为丁，六十为老。”后来又改二十二、二十三岁为丁，五十八岁为老。

所有权

唐朝推行均田制，法律严格保护根据均田制而取得的土地所有权，严禁占田过限，严格控制口分田的买卖。关于遗失物（阑遗物）、宿藏物（埋藏物）、漂流物、山林矿山的所有权归属都有明确的规定。唐律规定了“加功所有"的原则，由首先对其实施收集性劳动者所有。

契约

主要靠民间习惯调整1. 买卖契约。土地买卖在不符合法定条件的前提下属于禁止性行为；田宅、奴婢、牲畜买卖应当签订契约并经过官府公验；还规定了动产买卖的产品责任。2. 借贷契约。有息借贷称“出举”，无息借贷称“负债”。无论公私借贷都需要提供质押或者担保，以保护债权人的利益。此外还允许在债务人不能清偿债务时扣押债务人财产，称“牵掣”，但必须提前报告官府。债务人确无财产可供抵押，则可“役身折酬”，即劳役抵偿债务

婚姻家庭与继承

婚姻的成立：强化了尊长对婚姻的主婚权，相应也加大了其责任。唐朝对婚姻缔结有诸多限制，如同姓不婚；非同姓但有血缘关系的尊卑间不得为婚，违者“以奸论”；严禁与逃亡女子为婚；监临官不得娶监临之女为妾；良贱之间不得为婚等。

婚姻的解除：七出：“无子；淫佚；不事舅姑；口舌；盗窃；妒忌；恶疾”，有此七项可以休妻，无而休者徒一年半；三不去：有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。”，有三不去而休者杖一百义绝：强制离婚条件，即情义已绝。主要是殴打杀害对方亲属、双方亲属之间互杀、杀夫等和离：承认双方自愿离婚之效力

家庭制度：维护封建家长的统治地位和权威：“诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。”子孙私自动用家庭财物，处以笞十至杖一百的刑罚。

继承制度：宗祧继承：嫡长子继承制财产继承：诸子均分制，兄弟中先亡者子继承。有遗嘱按遗嘱分。出嫁女子不分，室女可分相当于兄弟一半之财物。户绝之家女儿继承权大

行政立法

三省六部制

唐朝中央政府的体制沿用隋朝的三省六部制。三省是指中央政府的中枢机构中书省、门下省与尚书省。中书省传承皇帝的命令，草拟诏书；经门下省审核驳正后，交皇帝批准；尚书省负责执行皇帝的诏敕和经皇帝批准的各项政令尚书省下设六部，即吏、户、礼、兵、刑、工六个中央行政部门。吏部掌职官的任命、考课、管理等，户部掌户籍与财政收入管理等，礼部掌祭祀、礼仪、教育、科举等，兵部掌六品以下武官的选授、考课、武举、军事行政等，刑部掌大理寺审理案件的复核以及京师百官的案件会审等，工部掌土木、水利工程及农、林、牧（军马除外）、渔业等。六部各有四司，分掌有关行政事务。三省六部制的确立和完善，表明古代行政体制走向成熟化与定型化。

御史台

中央仍设御史台，以御史大夫为长官，御史中丞二人为副，其下设台院、殿院、察院，分别由侍御史、殿中侍御史、监察御史若干人组成。台院的侍御史在诸御史中地位较高，其职掌是纠察百官，弹劾违法失职者，并负责或参与皇帝交审的案件。殿院的殿中侍御史掌纠察朝仪和其他朝会，也参与案件审理。察院的监察御史品级较低，但职掌广泛，主要是监察地方官吏。玄宗时令监察御史六人分别对尚书省六部实行监察，称“大察官”，明朝“六科给事中”即源于此。

官吏管理：科举制度、考课、致仕

科举和门荫是官吏来源的渠道，以前者为主。科目主要有：秀才、明经、进士、明法、明字、明算等，以明经、进士二科最受重视。科举考试中第者即取得做官的身份，并不即时“释褐”（脱去布衣换着官服），真正入仕还须通过吏部的考试，称“释褐试”，通过后才得正式任命为官。吏部择人之法有四：身、言、书、判

考课制度是按照一定标准考核官员的品质、才能、勤劳、功过。考课的标准是“四善二十七最”。“四善”是国家对各级官吏的品行操守提出的四项共同要求：德义有闻，清慎明著，公平可称，恪勤匪懈。有一项合格者为一善，四项全合格者为四善，皆不合格则无善。“二十七最”，则是根据不同的部门职掌、不同的业务性质，分别提出的 27条具体专业要求。综合被考课者的善、最，定上、中、下三等九级。小考优者，赏之以加禄，劣者罚以夺禄；大考优者，赏以晋升，劣者罚以降职，甚劣者免官或依律惩治。

致仕：70岁以上，五品上表，六品以下申省奏闻除年龄外，身体状况也是决定性因素。退休以后，五品以上官仍给半禄，其他官也有永业田可养老。若过 70 岁仍不主动申请致仕，则将为时议所讥。为提倡惜贤敬老的社会风尚，唐朝对致仕官员往往给予一些特殊的政治礼遇和经济待遇。

经济立法

土地立法

均田法施行，唐朝形成国家所有和私人所有两种土地所有制形式。国有土地主要有口分田、职分田和公廨田，私有土地主要有永业田和部分宅地。永业田由被授者永远执业，子孙可继承，经特别批准可买卖交易。口分田在被授者死亡后，由政府收回。由于土地的大规模赏赐和兼并，农民受田普遍不足。（永业可卖。口分得收）

唐律严格限制口分田的买卖，违者一亩笞十，二十亩加一等，罪止杖一百，并追回土地归还本主。职分田是为官吏提供俸禄的用地，按职官品级分得。公廨田则是为各级国家机关提供办公经费的用地，也严禁私自买卖。为控制土地占有的两极分化，“占田过限”也为唐律所禁止，最重可处徒一年。但人少地多的“宽乡”除外，目的是鼓励开垦荒地。不过“仍须申牒立案”，防止隐瞒不报者脱逃赋税。

赋役立法

唐朝前期以均田制为基础，实行租庸调法。租是田赋，庸是按人丁摊派的徭役。唐中期以后，均田制被破坏殆尽，租庸调法亦难以实施。唐德宗建中元年（780 年），采纳宰相杨炎的建议，实行两税法。两税法的基本原则是量出制入。即以大历十四年（779 年）之垦田数为准，总计当时各种开支总数以定两税总数。按每户的土地面积征收地税，按财产多寡确定的户等征收户税，每年分夏秋两季征收。过去的租庸调以及杂税一律废除，所有主户客户，不论定居行商，均须纳税，税额由资产和田亩数确定。两税法的推行，既增加了国家赋税收入，又削弱了大户的特权。它将当时各种捐税加以合并，简化了税制，以现居为定籍的办法，既有利于户籍整理，也有利于社会的安定。

禁榷制度

盐业：开元九年（721 年）开始征取盐税。“安史之乱”起，军费支出益巨，肃宗至德元年（756 年）实行盐的专卖。为防止偏远地区盐商牟取暴利，设“常平盐”，即以必要的官运官销控制盐价。同时禁私盐运销，设置十三巡院厉行缉私。盐业税收大大增加了国家的财政收入

茶税：官府在产茶州县山林以及茶叶贩运要道设关卡征茶税，税率为茶价的十分之一

安史之乱中开始实行榷酤制度，此后或禁或弛，多有反复。

对外贸易制度

1. 严管陆上贸易，只允许在官府监督下的互市，禁止私自入境、禁止使者贸易，违者计赃物以盗罪论，最高流三千里2. 海路贸易：允许外商来华，在海路通商城市设立“蕃坊”。创立了“市舶制度”，武周时期在广州设市舶司，为国家首设外贸专职官署。3. 唐代市舶税有三种：一是“舶脚”，即船舶入口税；二是“抽分”，即抽取上述龙香等四宗货物的 1/10 税，上贡朝廷，故又称“进奉”；三是“收市”，即蕃货在市场上与中国商人贸易时征收的市税

司法制度

中央司法机关

大理寺

掌握中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件，对刑部移送的地方死刑案件有重审权；对徒、流重罪的判决，须送刑部复核；死刑案件须奏请皇帝批准

刑部

是中央司法行政机关，其正副长官为尚书和侍郎，职掌案件复核权，即负责复核大理寺判决的徒、流刑案件，以及州县判决的徒刑以上案件。在审核中如有可疑，可驳令原机关重审，也可直接改判；死刑案件移交大理寺重审。

御史台

御史台作为监察机关，也是中央法律监督机构，其正副长官为御史大夫和御史中丞。御史台掌纠察弹劾百官违法之事，同时负责监督大理寺和刑部的司法审判活动，也参与对重大案件的审判

三司推事

中央或地方发生重大疑难案件时，皇帝特诏大理寺、刑部、御史台的长官会同审理，称“三司推事”。必要时皇帝还命令刑部会同中书、门下二省集议，以示慎重。次要的案件或地方上的大案不便解送京城，则派遣大理寺评事、刑部员外郎、监察御史组成“三司使”，前往审理。

告诉的限制

须由下而上从县、州至中央告诉，一般禁止越诉。对越级告诉和受理者，处以笞刑。但在特殊情况下允许越诉，甚至可以通过“邀车驾”、击“登闻鼓”（西晋设立）、上表等形式向皇帝告诉，但由此而冲撞皇帝仪仗和控告不实者，皆要受到处罚。告诉人应向官府提交“辞牒”，即诉状，要求“诸告入罪皆须注明年月，指陈实事，不得称疑”

回避制度

即“换推制”。凡主审官员与当事人系五服内的亲属或其大功以上亲之间有婚姻关系，或师生关系，或曾为本部都督、刺史、县令者以及此前有仇嫌者，皆应换推。此外，同署连判官员如属大功以上亲属，也应回避。

死刑三复奏、五复奏制度

即死刑的执行必须经过三复奏程序，死囚执行前一日复奏两次，执行当日仍可复奏一次；太宗时期曾经将京城死刑改为五复奏，地方仍为三复奏。死刑的执行，在时间上也有一定的限制。唐律规定：每年的立春以后、秋分以前，不得奏决死刑（秋冬行刑）；在每月的朔、望日，上下弦，二十四节气等，均不得奏决死刑。但谋反、谋大逆、谋叛等重大犯罪，不受此限

法官责任制度

① 要求法官必须严格依据律、令、格、式正文定罪，违者笞三十。”② 对于皇帝针对一时一事所发布的敕令，如果没有经过立法程序上为“永格”者，不得引用以为“后比”。③ 如果任意引用而致断罪有出入者，属故意，以故意出入人罪论处，即采取反坐原则；属过失，以过失出入人罪论，即减故意者三至五等处罚。④ 并建立了同职连署制度，要求有关官员共同审案判决，共同承担错判的责任，以利于互相监督，避免错判。大理寺卿、少卿、丞、府、史等均在同职连署的范围内。若因公错判案件，承办人承担主要责任，其他人则逐级降等处罚；因私错判，其他人也有失察之责。

汉代致仕：官吏休假和退休制度：有功之臣可省亲、有病之臣养病；致仕年龄为70岁，一次性给予较高赏赐以示尊敬

占田过限在秦代为“盗封徙”罪，处耐刑（剃须）

皇帝

大理寺

御史台

刑部

唐代继承制度：宗祧继承：嫡长子继承制财产继承：诸子均分制，兄弟中先亡者子继承。有遗嘱按遗嘱分。出嫁女子不分，室女可分相当于兄弟一半之财物。户绝之家女儿继承权大

宋朝法律制度

立法概况

《宋刑统》

太祖即制定颁布了《宋建隆重详定刑统》，简称《宋刑统》，共 12 篇，502条，“模印颁行”天下，成为中国历史上第一部刊版印行的法典。《宋刑统》内容上沿袭《唐律疏议》，体例上取法于唐末五代的《大中刑律统类》和《大周刑统》。宋朝后期虽在法律形式和内容上有所变化，但《宋刑统》却始终未变。

编敕

敕是皇帝对特定的人和事或特定的区域颁发的诏令，为一时之权制，不具有普遍和长久的效力。但把众多的散敕整理后加以分类汇编，经皇帝批准颁行后，便具有普遍的法律效力，即所谓编敕。律、敕并行，既保持了法律的稳定性，又发挥了法律的灵活性。但由于编敕的地位高于《宋刑统》，造成以敕代律，导致法令不一、相互矛盾。

编例

宋朝的例有三种形式：一是“条例”，即皇帝发布的特旨；二是“断例”，即审判案件的成例；三是“指挥”，即中央官署对下级官署下达的命令。其地位也日趋重要，甚至“引例破法”，造成司法的混乱。编例对明清立法影响甚大。

条法事类

为了适应司法实践的需要，把相关的敕、令、格、式及指挥、申明（法律解释）等，依事分门别类加以汇编，名之为《淳熙条法事类》。“条法事类”的出现是宋朝法典编纂体例上的又一创新。

刑事立法

刑罚制度：折杖法、刺配、凌迟

折杖法：将笞刑、杖刑折为臀杖；徒刑折为脊杖，杖后释放；流刑折为脊杖，并于本地配役一年；加役流，脊杖后就地配役三年。但死刑及反逆、强盗等重罪不适用此法。徽宗时又对徒以下罪的折杖刑数重作调整。实行笞杖徒流刑的折杖法

刺配：是将杖刑、配役、刺面三刑同时施于一人的复合刑罚，“既杖其脊，又配其人，而且刺面，是一人之身，一事之犯而兼受三刑”。宋初设此刑之初衷，原为宽贷死刑之意，之后逐渐被滥加施用。刺配既复活肉刑，又没有配地远近之限，成为影响恶劣的酷刑。实际上，随着治安形势的恶化，凡是犯贼盗罪被流放的罪犯，都要决杖、刺面、流配，刺配成为一种加重惩治盗贼的刑罚。

凌迟：首用于五代，宋辽时期为法定刑，清末改制改革时废除

重法地法

是指对某些特定地区的特定犯罪判处重刑的法律制度，该特定地区称“重法地”。宋仁宗首立《窝藏重法》，神宗熙宁四年（1071 年）颁行《重法地法》，也称《盗贼重法》，此制度至宋哲宗年间被废除

民事立法

不动产买卖契约

一般称典当为“活卖”，称买卖为“绝卖”“永卖”“断卖”

不动产契约的成立要件：①“先问亲邻”，即业主欲出卖不动产时，房亲和邻人对不动产有优先购买权。其邻以东南为上，西北次之，上邻不买，递问次邻。四邻俱不买，乃外召钱主。”②“输钱印契"，即不动产买卖必须缴纳契税（输钱），并由官府在契约上加盖官印（印契）。加盖了官印的契约称“赤契”“红契”，具有一定的公证意义；未缴纳契税、加盖官印的契约称“白契”。③“过割赋税”，即在买卖田宅的同时，必须将附着其上的赋税义务转移给新业主。④“原主离业”，即转移标的实际占有，卖方须脱离产业，不动产买卖契约才最终成立。以上四个要件成为后世不动产买卖契约的基本内容。

典卖契约

是负有回赎条件的契约，称为“质卷”、“解贴”① 业主的权利：“先问亲邻”；“输钱印契”；“过割赋税”；“原主离业”；得到钱主给付的典价；在约定的回赎期限内，或没有约定回赎期限及约定不清的，在 30 年内可以原价赎回标的物。（受偿权、回赎权）② 钱主的权利则包括：契约期限内标的物的使用收益权；对于标的物的优先购买权；待赎期中的转典权；待赎期中业主不行使回赎权时，取得标的物的所有权。钱主以上权利统称“典权”

财产继承

宋朝沿用唐朝的继承规定，由于商品经济和私有财产权观念的发展，财产继承的规定也更加完备，形成了一般财产继承、遗嘱继承、户绝财产继承、死亡客商财产继承等比较复杂的继承制度。宋朝除沿袭家产的兄弟均分制外，允许在室女享受兄弟继承财产权的一半，同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。南宋又规定了户绝财产继承的办法。户绝指家无男性承继人，户绝立嗣有两种方式：凡夫亡而妻在，立继从妻，称“立继”；凡夫妻俱亡，立继从其尊长，称“命继”。继子与户绝之女同享继承权。

行政立法

国家政权机构的调整

二府三司制：“二府”，是指中书门下与枢密院。中书门下是宋朝的最高行政机关，其长官中书门下平章事通常由两三人担任，实际行使宰相的权力。为防范相权过重，又设副相“参知政事”。枢密院为最高军事行政机关，其长官枢密使与宰相同品级，故与中书门下并称“二府”。军政移于枢密院，削弱了宰相的权柄，又使枢密院和宰相互相牵制。“三司”是指中央理财机关：盐铁司掌工商收入、兵器制造，度支司财政收支、粮食漕运，户部司掌户口、赋税和榷酒。宋朝不使地方留税，全国财赋尽出三司。故三司长官权任甚重，又称“计相”。神宗元丰年间（1078—1085 年）官制改革，裁汰三司归并户部，恢复了三省原有的权力，行政管理体系趋于统一，但并未从根本上解决机构重叠、职权分散、冗官充斥、效率低下的痼疾。

地方机构：地方机构新设路一级政权，实际上是中央派出机构其长官为经略安抚使（帅司）、转运使（漕司）、提点刑狱使（宪司）、提举常平使（仓司），称之为“四司”，分别监管地方军政、财赋、司法、盐铁专卖等事。四司互不统属而互相监督，皆听命于皇帝。路下设府、州、军、监为直属中央的同级行政机关。州级长官由朝廷任命文官担任，职衔冠以“权知”字样，以示权且而非久任之意，实行三年一换和籍贯回避制，并另置通判，与之联署公文，以分知州之权。州以下仍为县，由皇帝任命文官为知县。宋朝地方行政权力之高度集中于中央，为前代所未曾有。“收乡长、镇将之权悉归于县，收县之权悉归于州，收州之权悉归于监司，收监司之权悉归于朝廷。”其结果是唐末以来形成的藩镇割据消灭殆尽，但是地方上独立处置和应付事变的能力也随之削弱，以致“州郡遂日就困弱，靖康之祸，虏骑所过，莫不溃散”。

官员选任与考课制度

宋代的选官途径与唐代的区别：①，录取和任用的范围较宽。不仅录用人数比唐朝大增，而且一经录用便可任官；并大大放宽了应试者的资格限制，僧道也可参加考试。②，殿试成为常制，由此考生一律成为天子门生，避免了考生和主考官之间以师生之名结为同党。③，创造了“糊名”（弥封）、“誊录”和回避等方法以防科场舞弊。④，考试内容虽仍侧重诗赋、经义，但切近国家实际治理的策论受到重视。

宋官制区分官、职、遣：官只代表其品级和俸禄高低，职是文官的荣誉虚衔，差遣才是其实际的职事（官职与职务相分离）

京朝官由审官院掌考，州县官由考课院掌考。对地方州县官以“四善三最”的标准考核，四善是：德义有闻，清谨明著，公平可称，恪勤非懈；三最是治事之最、劝课之最、抚养之最。考课每年一次，三年为一任，并根据考课的治绩来定赏罚。考课方法主要有二：一是磨勘制，是指定期勘验官员的政绩以定其升迁，实际上是凭资历升官。二是历纸制，类似于现代的考勤登记，规定官员按日自计功过，并上交给主官官吏，或由长官平时记录其属下官员的善恶，作为考核的依据。

监察制度

中央监察机关御史台，以御史中丞为长官，仍分三院即台院、殿院、察院。察院的监察御史职责尤为重要。监察御史从曾两任知县的官员中选任，宰相不得荐举御史人选，宰相的亲故也不得担任御史职事。御史的任命须经由皇帝批准。御史每月必须奏事一次，是为“月课"，可以“风闻弹人”，不必皆有实据。

设于各路的监司（转运使和提点刑狱使等）负有对地方官员的监察职责，负责巡按州县。州级政权的通判官号称“监州”，职责是监察州县官员。

司法制度

中央司法机关

大理寺掌握中央司法审判权，负责审理地方上报的刑事案件和京师与中央百官犯罪案件，并参与审判皇帝直接交办的重大刑事案件。刑部掌管全国的刑狱政令，复核大理寺详断的全国死刑案件，以及官员犯罪除免、经赦叙用、定夺昭雪等事。御史台也有部分司法审判职能，主要参与处理命官犯罪大案、司法官受贿案、地方官府不能决断的疑难案件以及地方重大案件等

审刑院：凡需要奏报皇帝的案件，经大理寺审定后，交给审刑院复核。宋初还增设制勘院和推勘院等临时性机构，负责审理皇帝交办的案件

宋朝司法机构的多元化倾向，有利于分散司法权力，形成各机构间的相互监督，便于皇权操控审判权力。但机构重叠，职权重复，权责不明，严重影响了国家正常司法职能的发挥

鞫谳分司制

宋朝从州到大理寺，都实行鞫谳分司制，即“审"与“判”分为两事，分别由不同的官员担当，二者相互牵制。审问案情的官员无权量刑，检法量刑之事别由其他官员负责。前者称“鞫司”（又称“推司”“狱司”），后者称“谳司”（又称“法司”）。鞫谳分司制是宋朝审判制度的特色，在一定程度上有利于防止司法官因缘为奸，保证审判质量。

翻异别推制

翻异别勘制，是为防止冤假错案而建立的复审制度，即在发生犯人推翻原有口供，而且“所翻情节，实碍重罪”时，案件须重新审理，应将该案交由其他司法官或司法机构重新审理。改换法官审理称之为"别推”，改换司法机关审理，称为“别移”

务限法

务限法即规定在农务繁忙季节中停止民事诉讼审判的法律制度。农历二月初一到九月三十期间，州县官停止受理有关田宅、婚姻、债负、地租等民事案件。尚未审结的案件可以延后至三月底

《洗冤集录》

《洗冤集录》是宋慈（1186-1249 年）所著的一部法医学专著。南宋理宗时期，湖南提点刑狱宋慈总结历代法医检验技术，结合自己的办案实践，编著了这本世界上第一部比较系统的法医学专著，并获准颁行全国，成为司法检验活动的指南。

《名公书判清明集》

（简称《清明集》）是一部“名公”所作的诉讼判词和官府公文的分类汇编，其中绝大部分为民事诉讼判词，集中反映了当时的法律实践和理学思想对立法和司法审判的渗透

辽西夏金法律制度

辽朝法律制度

辽兴宗重熙五年（1036 年）编成《新定条例》547 条，是辽朝第一部比较完整的法典，史称《重熙条例》。道宗咸雍年间又增补成 789 条，称为《咸雍条例》。辽朝法制注重“因俗而治”，“官分南北，以国制治契丹，以汉制待汉人”。对汉人、渤海人“断以律令”，即依唐朝律令治理；对契丹及其他游牧民族则依“治契丹及诸夷之法”，即契丹习惯法治理。各族“衣服言语，各从其俗；四姓相犯，皆用汉法；本类自相犯者，用本国法。故别立契丹司以掌其狱”。这种因族而异的法制，常致民族歧视：“辽之世，同罪异论者盖多”。

西夏法律制度

西夏政制借鉴唐宋制度，又保留党项习惯，兼有佛教特色。崇宗贞观年间（1101_1113 年）即有综合性“律令”行用，并有军法典《贞观玉镜统》。至仁宗天盛年间（1149 一 1169 年），正式制定《天盛改旧新定律令》20 卷，150 门，1461 条。该法典无注释、附例，仅律令条文达 20 余万言，其详细程度为中古法令之最。内容涵盖刑事法、行政法、经济法、民事法、诉讼法、军事法等。至神宗光定年间（1211—1223 年），又编订《亥年新法》。

金朝法律制度

熙宗皇统三年（1143 年），“以本朝旧制，兼采隋唐之制，参辽宋之法”，制定了金朝第一部成文法典《皇统制》。其后，法制的汉化进一步加深，至章宗泰和二年（1202 年）颁行《泰和律令敕条格式》，包括《泰和律义》12 篇，《律令》20 卷，《新定敕条》3 卷及《六部格式》30 卷。至此，金朝形成了如宋朝一样的律、令、格、式、编敕体系，从形式到内容实现了全面汉化。金朝也采用因俗而治的方法，对不同人群使用不同法律

考课制度是按照一定标准考核官员的品质、才能、勤劳、功过。考课的标准是“四善二十七最”。“四善”是国家对各级官吏的品行操守提出的四项共同要求：德义有闻，清慎明著，公平可称，恪勤匪懈。有一项合格者为一善，四项全合格者为四善，皆不合格则无善。“二十七最”，则是根据不同的部门职掌、不同的业务性质，分别提出的 27条具体专业要求。综合被考课者的善、最，定上、中、下三等九级。小考优者，赏之以加禄，劣者罚以夺禄；大考优者，赏以晋升，劣者罚以降职，甚劣者免官或依律惩治。

中央仍设御史台，以御史大夫为长官，御史中丞二人为副，其下设台院、殿院、察院，分别由侍御史、殿中侍御史、监察御史若干人组成。台院的侍御史在诸御史中地位较高，其职掌是纠察百官，弹劾违法失职者，并负责或参与皇帝交审的案件。殿院的殿中侍御史掌纠察朝仪和其他朝会，也参与案件审理。察院的监察御史品级较低，但职掌广泛，主要是监察地方官吏。玄宗时令监察御史六人分别对尚书省六部实行监察，称“大察官”，明朝“六科给事中”即源于此。

第五章 元明清法律制度

元朝法律制度

立法概况

立法指导思想

①“袓述变通”“附会汉法”。即一方面考稽成吉思汗以来蒙古汗国的制度，另一方面参用汉法对法律制度进行变通。②“因俗而治”，蒙汉异制。元代仿照辽代“因俗而治”的办法，在婚姻立法等方面明确规定蒙古人不适用汉法规范，在政治法律上贯彻“分而治之”的国策。元初在法律上把境内居民分为四等：蒙古人、色目人、汉人、南人。蒙汉异制有利于保护蒙古人的各项特权。③ 由于元朝立国之始便排斥汉族原有的法律体系，因而没有沿袭唐宋时期传统的立法形式，只是以符合蒙古习惯的令、条格、制、敕、断例等庞杂的法律形式，替代国家统一律典的编纂。在法律内容上“暗用而明不用，名废而实不废”，将唐宋之律文大量化为条格、断例等形式，使条格和断例成为法律的主要形式。

《大札撒》

札撒为“大法令”之意，是古代蒙古部落受领对部众发布的命令，是蒙古人早期初创性的法律规范和生活习惯。札撒内容庞杂，包括刑事、民事、军事、宗教、审判、治安等各个方面，旨在保护蒙古人的游牧经济和社会秩序，也是当时蒙古民族生活习惯和迷信禁忌的反映。《大札撒》以原始性和刑罚残酷性而著称，对元朝立法产生了很大影响。

《至元新格》

《至元新格》侧重行政、财政、民事等方面，是元朝统一中国后颁布的第一部比较系统的成文法典。

《大元通制》

共 2539 条，分诏制、条格、断例、别类四部分，其篇目仿唐、宋旧律，分为名例、卫禁、职制、祭令、学规、军律、户婚、食货、大恶、奸非、贼盗、诈伪、诉讼、斗殴、杀伤、禁令、杂犯、捕亡、恤刑、平反等二十篇，较为全面地反映了元朝法制的基本状况。《大元通制》是一部由法规和判例组成的汇编，是成文法与判例法的结合。它的编成标志着元建立以来法典编纂已基本完成，元代法典至此定型。元顺帝至正六年（1346 年）又颁布《至正条格》，是对《大元通制》的修订补充。

《元典章》

《大元圣政国朝典章》，是地方官员对世祖以来约五十年间有关政治、经济、军事、法律等方面的圣旨条例的汇编，共 60 卷，分诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部共十类。《元典章》以六部划分法规体例，是《大明律》以六部分篇之滥觞。《大明律》附载五服图的做法，在《元典章》中也已有先例。《元典章》虽非中央政府所颁法典，但它系统保存了元朝法律的内容，成为研究元朝社会及法律的珍贵材料。元朝的法律文献还包括元明宗至顺二年（1331 年）编成的《经世大典》，这是一部仿效《唐六典》而编订的典章汇编，共 880 卷。

刑事立法

罪名体系与量刑原则的变化

单独列出“强奸幼女罪”，10岁以下为幼女，犯此罪一般不适用赎刑，处死刑。

该十恶为诸恶

量刑有减轻的趋势，但由于吏治腐败，法外酷刑时有发生

元朝为贯彻民族分治和民族歧视政策，在刑罚的适用上实行蒙汉异法、同罪异罚的原则：①蒙古人殴死汉人，只需断罚出征，全征烧埋银；但汉人打死蒙古人，则要处死，且烧埋银照付。②汉人犯盗窃罪，附加刺字，蒙古人则不受刺字之刑。③蒙古犯人在监可以享有诸多汉人不能享有的待遇。④僧侣亦享有法律上的诸多特权，除犯奸盗、诈伪、杀伤人命等重罪案件外，僧侣不受法律的制裁。⑤此外，元朝法律还禁止汉人藏有兵器盔甲甚至弹弓等，不许养马，以防汉人反抗。

元代对于贼盗犯罪处罚明显加重

刑罚制度的变化

①元代的刑名基本沿用唐宋的五刑制度，但也待有了一定的蒙古习俗。成吉思汗时期主要是斩决、流放和用柳条责打；忽必烈之后则逐渐转向汉法的笞、杖、徒、流、死。死刑分为斩和凌迟。②五刑之外又加诸多肉刑。③隋唐以来以十为尾数的笞杖刑改为以七为尾数，共十一等：笞刑从七至五十七，分为六等，杖刑从六十七至一百零七，分为五等。④元代公开允许私刑的存在

民事立法

财产法律制度

阑遗物：蒙语中奴婢和牲口之意，阑遗的牲口和奴婢如果公告十天仍无人领取，官府应收管，有主人前来认领的，仍要归还本主

契约关系：元代的契约关系主要规定了买卖契约、典当契约、借贷契约、租佃契约。不动产买卖和典当必须经过“经官给据”“先问亲邻”“签押文契”“印契税契”“过割赋税”五个程序才能生效。

损害赔偿：较多体现在人身伤害上，加害人除承担相应的刑事责任外，还要承担民事赔偿责任，包括“养济之资”“养赡之资”和“医药之资”。烧埋银主要适用于杀人或伤人致死的犯罪。对于各种杀人罪，向罪犯家属征“烧埋银”白银 50 两给“苦主”（受害人家属）。烧埋银具有一定的损害赔偿性质，但蒙古人往往以此逃避刑事追究。

婚姻与继承制度的特点

婚姻因俗而定，蒙古人可以一夫多妻。还实行“收继婚”，未婚男子收娶家族中寡妇为妻。建立婚姻关系须订立“婚书”并注明聘礼数额，入赘则注明养老或入舍的年限，主婚人、媒人等在婚书上签字画押，后依礼成亲，婚姻方有效。元代对媒妁进行规范化管理。

继承：从幼子承父业，后接受汉法而成诸子均分制。户绝之家的女儿和寡妇享有继承权或有条件继承权。寡妇改嫁者，夫家财产、继承所得及妆奁不得带走，明清沿用该规定

行政立法

中枢和地方行政机构

元朝以中书省取代隋唐的三省。中书省以中书令为长官，由皇太子兼领。皇太子一般不到职视事，由左右丞相及其他副职实际负责政务，统称宰相。中书省下仍设吏、户、礼、兵、刑、工六部，掌管国家各方面行政事务。元朝中央政府另设有枢密院和宣政院。枢密院掌理军事，地位低于中书省，皇太子兼领枢密使。宣政院掌理全国佛教及吐蕃地区军民政教事务

地方行政机构大体仿宋、金旧制。元世祖时置行中书省，以为中书省的临时派出机构，不久因其有利于加强中央集权，即以行省作为地方固定的行政区域，大体形成行省、路、府（州）、县四级制。行省和路分别以丞相和总管为长官，府、州、县则设尹为长官。地方各级行政机构皆设蒙古管事官达鲁花赤一人，掌握实权。

科举制度的变化

元英宗延佑元年（1314 年）才恢复。元朝的科举每三年举行一次，分为乡试、会试和殿试三级。元朝结束了以诗赋取士的历史，首创以程朱理学为内容的经义取士制度，对明清科举制度影响很大。

监察制度的发展

元朝政权很重视监察制度的建设，目的在于通过对官员尤其是汉族官员的监督，来防止他们拥权自重。通过总结和吸取历史经验教训，元朝建立和发展了颇具特色的监察制度。① 加强监察立法，使监察有法可依，有章可循：仁宗时期编纂的《风宪宏纲》，是元朝监察法律的集大成者，其详尽地规定了各级监察机关的机构设置、职责范围、监察官员的选任、考纠等，表明元朝监察立法已初具规模并日臻完备。② 监察体制设置严密，并且赋予其较大的权限。在机构设置上，中央一级为御史台（中台），它与中书省互不隶属，地位相同。在地方则设立两个行御史台（行台）——江南（南台）和陕西（西台），作为中央的派出机构。。在中台和行台之下，分二十二道监察区，每道设肃政廉访司。肃政廉访使常驻地方，主要是纠察地方官员的政绩得失，巡复、按复各路已结案件。中台、行台与肃政廉访司相衔接，构成了全国范围的垂直监察系统③ 重视加强对监察官本身的监督。元政府重视加强对肃政廉访使的领导，对监察官员实行严格监督，规定了详密的行为规范和奖惩措施。④ 体现民族歧视政策。为便于对汉族官员进行监察，监察制度中也贯彻了民族歧视政策。终元一世，御史大夫一职“非国姓不以授”，只能由蒙古贵族担任。一般情况下，汉族官吏连充任地方监察机关书吏的资格都不具备

司法制度

中央司法机关

大宗正府：从蒙古国初期掌刑政的札鲁忽赤（断事官）演变而来，大宗正府专门负责审理蒙古、色目人和宗室的案件，它既是管理蒙古贵族事务的机构，又是具有独立管辖范围的中央司法机关，职掌比较混乱。

刑部：刑部属中书省，掌司法行政与审判。原属大理寺的职能，部分地归于刑部，但在实践中，其审判权常常被大宗正府、诸王和驸马侵夺。

宣政院：宣政院是主持全国佛教事务和统领吐蕃地区军、民之政的中央机构，同时也是全国最高宗教审判机关，负责审理重大的僧侣案件和僧俗纠纷案件。由于职掌的特殊性，自成系统。有时在江南设行宣政院，在诸路、府、州、县则设僧录司，管理各地僧侣狱讼。

诉讼审判制度

① 元朝的诉讼制度有所发展，突出表现为“诉讼”在法典中开始独立成篇。《元史·刑法志》《元典章》中，“诉讼”已经独立出现，对诉讼的程序、步骤、诉状的格式等，都做了详细规定，反映出实体法与程序法开始逐步分离。② 元代开始出现了诉讼代理，《元史·刑法志·诉讼》载：“诸老废笃疾，事须争诉，止令同居亲属深知本末者代之。”即考虑到年老、残疾行动不便者，自诉能力有限，允许其亲属中了解情况者代理诉讼。在实际诉讼中，元朝的代理只适用于两种人，一种是年老和疾病、行动不便者，另一类是退休或暂时离任的官员。③ 元朝的诉讼管辖中有一种“约会”制度，即当遇到不同户籍、不同民族及僧侣之间发生刑名诉讼时，政府要出面将相关户籍的直属上司请来共同审理。

明朝法律制度

立法概况

立法指导思想

明太祖朱元璋在总结元亡历史教训的基础上，确立了“刑乱国用重典”的立法指导思想。“出五刑酷法以治之，欲民畏而不犯。”目的在于最大限度地发挥刑罚的威慑力，表现在“重典治吏”和“重典治民”两个方面上。“明刑弼教”最早出自《尚书·大禹谟》“明于五刑，以弼五教”。宋代以降，朱熹首先对“明刑弼教”作了新的阐释，有意提高了礼、刑关系中刑的地位，这意味着法制指导原则沿着德主刑辅 >> 礼法合一 >> 明刑弼教的发展轨道，进入了一个新的阶段。经朱熹阐发的“明刑弼教”思想，实质上是借“弼教”之口实，为推行重典治国政策提供理论依据。明初统治者正是如此认识“刑”与“教”及其相互关系的。朱元璋明确提出“明礼以导民，定律以绳顽”，将伦理道德的预防犯罪职能与法律的镇压犯罪职能相结合，以实现明王朝的长治久安

《大明律》与“六部分篇”体例

《大明律》从起草到最后颁布，前后历经 30 年。“刊布中外，令天下知所遵守。”要求官吏讲读律令。《大明律》改变了唐、宋旧律的传统体例，以名例冠于篇首，下按六部官制分吏、户、礼、兵、刑、工六律，共 7 篇，30 卷，460 条。《大明律》在编制体例上以名例及六部分篇，为古代法典体例的一大变化。这一变化，是与明朝取消宰相制度、强化六部职能的体制变革相适应的。门类划分较细，便于寻检条文。文字浅显简明，通俗易懂。另外，律首附有《服制图》《六赃图》等图表，使援引者一目了然。《大明律》条文简于唐律，精神严于宋律，无论形式还是内容都有所发展，是终明之世通行不改的基本大法。

洪武元年颁布《大明令》，按六部分篇，条纹简略，仅145条，成为帝制中国最后一步令典

《大诰》的制定及其特点

朱元璋御制《大诰》，作为明初的刑事特别法。《大诰》分为四篇：《御制大诰》《大诰续编》《大诰三编》《大诰武臣》。《大诰》内容包括朱元璋亲自审理的案例，朱元璋对臣民的训导以及新颁布的重刑法令。《大诰》的效力在律之上，对于律中原有的罪名，一般都加重处罚。其打击锋芒主要指向贪官污吏。《大诰》为法外之刑，滥用酷刑，也是中国历史上空前普及的法规。但朱元璋去世后便被废止。

《问刑条例》

条例是明律以外的单行法规，简称为“例”。通常由司法机关根据典型案例拟定条文，经皇帝批准颁布，成为可以普遍适用的法律形式。例与律的关系，“律者万世之常法，例者一时之旨意”，例比律更具灵活性。万历年间还将重新辑修的《问刑条例》附于《大明律》，律为正文，例为附注，称《大明律集解附例》，从而开律例合编的先例并影响了清朝。

《大明会典》

《大明会典》是明朝官修的一部行政法规汇编，《大明会典》仿照《唐六典》而作，体例以六部官制为纲，分述各行政机关的职掌、建制、沿革、管理制度以及礼仪、礼制等。在每一官职之下，先载律令，次载事例。明会典内容丰富，记述详备，汇集了明朝的典章制度和行政法令，对调整国家行政法律关系具有重要作用，为清五朝会典的制定奠定了基础。（《唐六典》-《大明会典》-《大清五朝会典》）

刑事立法

定罪量刑的主要原则

确立了“比附”类推的原则。即若无法律规定则可以引用近似法律条文进行判案。与唐律的“举重以明轻，举轻以明重”的原则相比，使法官的自由裁量权更大，助长了司法擅断的弊端。（从新兼从重）

涉外案件类似属地法原则

奸党罪

明朝对奸党罪处罚极重

充军

充军原无里程规定，后逐渐形成极边、烟瘴、边远、边卫、沿海和附近六种不同的里程等级。充军适用的对象从犯罪的军人扩大到普通百姓，贩卖私盐、搅扰商者，甚至放牧牲畜践踏庄田者，也以充军发落。充军期限分为“终身”（即本人身死为止），以及“永远”（即罪犯本人死亡后子孙亲属仍须继续充军，直到“勾补尽绝”方能“开豁”）。充军远比一般流刑为重。

廷杖

犯罪与刑罚的主要特点

① 加重了一些重点犯罪的镇压，重其所重是明律重刑主义的特点，在政治犯、强盗、盗窃、抢夺等侵犯财产和官吏贪污受贿等犯罪上，明律处罚极重。② 对一些轻微触犯礼教、典礼等罪名，较唐律处罚较轻，轻其所轻使得刑事制裁极有针对性

民事立法

财产所有权

强调先占原则。还体现在对遗失物、埋藏物所有权归属的规定上。明律规定遗失物在 30 日公告期内即使被主人领回时，拾得人仍可获得一半；公告期满无人认领，则由拾得者获得遗失物的全部所有权。在埋藏物的归属问题上，明律规定“若于官私地内掘得埋藏物者，并听收用。”埋藏物完全归发现人所有，只是“古器、钟鼎、符印、异常之物”必须送官。

婚姻家庭和继承制度的变化

大体沿袭了唐宋旧律，如主婚权、禁止近亲结婚、婚姻的成立和解除要件等。变化如下：① 总结出符合情理避免争讼的规定，如订婚时要双方互相知晓家庭情况，你情我愿② 义绝更加侧重婚姻状况的好坏而非双方家族恩怨③ 家长权力进一步扩大，包括主婚权和教令权，可对违反家法之子孙肉体惩罚④ 仍坚持嫡长子继承制和诸子均分制，但奸生子地位有所提高，可分诸子一半、无子则应均分，无继承者才可全分

经济立法

赋役制度

“一条鞭法”赋役改革方案 是将各种类型的赋役并为统一的货币予以征收的赋税制度

意义：①“一条鞭法”是中国赋役制度史上的重大变革，结束了历代以征收实物为主的国家税收方式，从实物税转向货币税；② 废除了古老的直接役使农民人身的徭役制度，传统的人身依附、强制关系得以松弛；③ 税收制度开始转向以资产（土地）计征，将过去的对人税改为以对物税为主，有利于赋税负担的合理化。

海外贸易制度

①制定海禁法规：明初实行严格禁止商民与外国通商的规定。隆庆年间合法化，但须在官方控制下进行。②海外诸国与明朝的贸易必须以朝贡为前提，并设立“市舶提举司”主管朝贡贸易事务

行政立法

中枢与地方行政机构

中央行政机构：①明初君主集权强化，洪武年间废除宰相，由皇帝直接管理六部。②明朝军事指挥权分由前、后、左、右、中五军都督府掌握③监察机构御史台扩大为都察院④特设通政使司统一收发各部门与皇帝之间的奏章文件，六部尚书与通政使、左都御史、大理卿合称“九卿”⑤内阁制度：洪武年间加殿阁大学士衔，负责草拟诏谕，并充当皇帝的顾问，但是“不得平章国事”。成祖时命翰林院侍读、编修、检讨等文学侍从官员入值文渊阁，正式称为内阁，并参与机要。内阁大学士职权仅是遵命办事而已，不同于原来的中枢机关中书省。后来，由于六部尚书入阁兼领殿阁大学士衔，内阁的职权渐重，尤其是首席大学士称为“首辅”，实际上掌握了丞相的权力。但是明中后期的宦官专权和政治腐败，限制了内阁权力的发展，使其始终只是处于“辅臣”的地位。

地方行政机构：分为省、府、县三级。各省设布政使司掌行政，按察使司掌司法和监察，指挥使司掌军事，合称“三司”，同为一省长官，均直属于中央，彼此地位平等，互不统属，又互相牵制。府设知府，县设知县，统掌所辖地方行政和司法。

官员选任制度

只有“官学”的学生才可参加考试。中央设立国子监作为最高学府，学生称“监生”，由各地官学选送。各府州县均设官学，学生称“生员”，俗称“秀才”。士人考取生员就可享有免役特权，并可不受笞杖刑和刑讯。生员可参加每三年一次的省级乡试，考取即为“举人”，也可经考试推荐为监生。举人经六年一次的“大挑”可直接任官，监生也可被选为官，但一般只能担任教官或辅助性官职。举人可参加每三年一次的全国性会试，考中再经殿试合格，即为“进士”。进士可以直接出任正七品的知县，前几名还会被选入翰林院任职。

命题采用四书五经，后期为八股格式，强化了专制统治者控制思想的需要

官员三年轮换一次，实行严格的籍贯回避制度，官员年满60岁致仕，回乡后仍有免役和司法特权

监察制度

中央监察机关都察院由御史台改名而来，长官为左都御史，右都御史辅之。都察院号称“风宪衙门”，为天子之耳目，所有御史必须科举出身，职权颇重，对任何官员都可进行监督弹劾，并可对刑部的审判和大理寺的复核及地方审判进行监督。都察院设十三道监察御史，每年轮换出京至各省巡查，称为“巡按御史"，官阶不高，但拥有“大事奏裁，小事立断”的权力。御史犯罪加重二等处罚。中央六部每部设都给事中、左右给事中各一人，负责监察六部日常政务活动，核查奏章和奉旨执行政务的情况。六科给事中合称“六科”，与都察院并列，直接向皇帝负责。为加强对地方的控制，朝廷还时常派出部尚书、侍郎一级的官员“巡抚”各省，明中期以后渐成惯例，由巡抚统管一省行政，如遇战事，则派出总督统掌军政。后来巡抚和总督逐步发展成为地方长官。此外，地方的提刑按察使也享有监察权，被称为“行在都察院”“外台”。

司法制度

中央司法机关

大理寺、刑部、都察院组成明中央“三法司”。“刑部受天下刑名，都察院纠察，大理寺驳正。”① 刑部是中央司法行政机关，主司审判，下设十三清吏司，分掌各省上诉案件，审核地方上的重案和审理中央百官及京师地区的案件。刑部有权处决流刑以下的案件，但定罪以后须将人犯连同案卷送大理寺复核，死刑案件复核后须奏请皇帝批准。② 大理寺是复核机关，“掌审谳平反刑狱之政令”。对于判决不当的案件则驳令改判，判决得当者才允准具奏行刑。③ 都察院的监察组织和职权有所扩大，负责纠举弹劾全国上下官吏的违法行为，并且参与重大疑难案件的审判工作，监督法律的执行。都察院附设监狱，关押皇帝直接交办的重要案犯。都察院的监察御史还定期巡按地方，对地方司法审判进行监督。为加强司法审判，重大疑难案件实行三法司共同会审，称“三司会审”。

地方司法机关

省一级的提刑按察使司，可算是专职的司法机构，长官为按察使。按察使司主管全省司法审判及监察官吏事务。另外省行政机构承宣布政使司也设有理问所，负责以民事诉讼案件为主的审判事务。府、县仍实行行政司法合一的传统制度，由知府、知县统揽行政、司法权力。明朝军事机构中也设专职司法官。各省军事机构都指挥使司均设“断事司”，负责审理本省驻军军人之间的诉讼。

厂卫

“厂”为太监组成，“卫”为锦衣卫。二者逾越法制规定，滥用法外酷刑，破坏法治公平，是君主集权的恶性发展产物

申明亭

对百姓实施教化，调处纠纷，稳定统治等。经申明亭调解无效的才可向官府申诉。明初公布《教民榜文》，内容为皇帝谕旨或文告、法令、案例等，但后期消亡

明朝诉讼制度的特点

第一，严厉制裁诬告行为。历朝的法律都视诬告为严重犯罪，诬告者反坐。明律进一步加重处罚，规定诬告加等反坐。第二，严禁越诉。明律规定：“凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司辄赴上司称诉者，笞五十。”第三，军官、军人诉讼一般不受普通司法机构管辖。第四，明确地域管辖的原则。对于被告不在同一州县，或被告分居数州县诉讼案件的管辖，明律规定了“原告就被告”“轻囚就重囚”“少囚就多囚”“后发就发”的原则。第五，强调以民间半官方组织调解“息讼”。

审判制度：会审制度

明朝的会审主要包括下列几种：① 三司会审和九卿会审（又称“圆审”）。明继承唐“三司推事”制，遇有重大、疑难案件由三法司长官共同审理，称“三司会审"，最后由皇帝裁决。对于特别重大的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案，则由皇帝令六部尚书及通政使司的通政使、都察院左都御使、大理寺卿会审，称为“圆审”，但判决仍须奏请皇帝批准。② 朝审。朝审是对已决在押囚犯的会官审理，是古代录囚制度的延续和发展。洪武年间令五军都督府、六部、都察院、六科给事中、通政司、詹事府以及驸马都尉等共同审理大狱，死罪及冤案奏闻皇帝，其他依律判决。英宗时命每年霜降之后，三法司会同公、侯、伯，在吏部或户部尚书主持下会审重案囚犯，从此形成制度。清代秋审、朝审即渊源于此。③ 大审。大审是一种定期由皇帝委派宦官会同三法司官员审录囚徒的制度，始于英宗正统年间，至宪宗成化十七年（1481 年）成为定例，每五年举行一次。在京师由大理寺主持，在地方则由布政使和巡按御史主持。审录范围很广，凡监押囚犯及诉冤者均在大审之列，是一次全面的狱案清理工作。此制为明朝独有。④ 热审。即每年暑天小满后十余天，由宦官、锦衣卫会同三法司会审囚犯，一般轻罪决罚后立即释放，徒流罪减等发落，重囚可疑及伽号者则请旨定夺。热审始于成祖永乐二年（1404 年），是在暑热天气来临前决遣和清理在押未决犯及对现监囚犯减等发落的制度。 会审制度是慎刑思想的反映，有利于皇帝控制和监督司法活动，纠正冤假错案。但是明朝的会审往往由宦官操控，不免流于形式。

历代“三司”：①东汉称太尉（大司马）、司徒、司空为三司②唐以御史大夫、中书、门下为三司。③”五代、北宋称盐铁、户部、度支为三司，其长官称“三司使”，掌管统筹国家财政之事，元丰后废。④金以户部之劝农、盐铁、度支为三司，贞佑时废。⑤明代以各省之布政使司（掌管民政财政）、按察使司（掌管司法）、都指挥使司（掌管军务）合称三司。⑥清末以各省之布政使司（或民政使司）、按察使司（或提法使司）、提学使司合称三司。

清朝法律制度

立法概况

立法指导思想

奉行“参汉酌金”的基本国策。入关后采取“以汉治汉”的策略，在原有的“参汉酌金”基础上，提出了“详译明律，参以国制”的立法指导思想。即一方面以代表着汉族法制的明朝法律为蓝本，另一方面又根据时代需要，斟酌吸收满族固有的习惯法，开创一代法制。

《大清律例》

顺治时期颁布《大清律集解附例》、雍正时期颁布《大清律解集》乾隆年间颁布《大清律例》《大清律例》的结构形式、体例、篇目与《大明律》基本相同，共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律七篇，律文 436 条，附例一千余条。自乾隆年间修订完成后，《大清律例》成为清朝的基本法典，律文部分基本定型，极少修订，后世各朝只是对律文之后的“附例”予以增修。

《大清会典》

清政府仿效明朝，先后编制了《康熙会典》《雍正会典》《乾隆会典》《嘉庆会典》《光绪会典》，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。

在内容上，《大清会典》详细记载清朝各级国家机关的职掌、事例、活动规则与有关的制度，在编纂上遵循“以典为纲，以则例为目”的原则。典、例分别编辑遂成固定体例。《大清会典》是清朝行政立法的总汇，反映了清朝立法上的重要成就，也是中国古代行政立法的完备形态

则例

则例是清朝针对中央各部门的职责、办事规程而制定的基本规则，是规范各部院政务活动、保障其正常运转的行政规则，可视作行政法规。则例分为一般则例和特别则例。前者为各常设机构均有，后者针对特殊事项单独设立。则例制度是清朝独创

适用于少数民族聚居区的法律

设立“理藩院”管理少数民族事务。同时制定了一系列少数民族专门法规。体现了因俗而治、因地制宜的特点。

刑事立法

充军、发遣、刺字

首先是“五刑”正刑体系，即笞、杖、徒、流、死，与唐宋律的规定并无二致。其次是律例有文但未列“五刑”的派生刑和附加刑，包括死刑类的凌迟、枭首、戮尸；流徙类的充军、发遣；附加刑类的枷号、刺字。清朝律例将明条例的“充军”定为重于流刑的刑罚种类，分为附近充军（二千里外）、近边充军（二千五百里）、边远充军（三千里）、极边充军（四千里）、烟瘴充军（四千里）五等，号为“五军”。

发遣是清朝特别创立的一种仅次于死刑的重刑，即将罪犯发配到边疆地区给驻防八旗官兵当差为奴的刑罚，比充军重。清代发遣的对象主要是犯徒罪以上的文武官员，一般只限本人，情节轻微的，还有机会放还

在刺字刑的适用方面，清朝律例扩充了其适用范围，发冢（盗墓）、逃囚等罪也附加刺字。受刺字的罪犯刑满释放后必须充当“巡警之役”三年

死刑制度

分为立决和监候：立决分为斩立决和绞立决，监候分为斩监候和绞监候清代死刑有残酷化趋势，运用酷刑的范围较明代有所扩大。

维护满足特权的内容

① 确保满洲贵族在政权中的优越地位。中央六部长官设满汉复职，但实权操于满官之手② 旗人犯罪享有特权和优待③ 还有一些适用于旗人的特殊规定，如当斩立决者，旗人可减为斩监候；当刺字者，旗人只刺臂而不刺面。旗人案件由特定机关审理。④ 法律保护旗地旗产，禁止“旗民交产”

文字狱

明代即有，但清朝成规模化、体系化大兴文字狱，压制了思想文化的自由

民事立法

民事主体的变化

清朝的人身依附关系有所削弱，具体表现为：① 废除匠籍制度。明将手工业工人列为“匠籍”，子孙相继强制服役，匠户没有人身自由，脱籍者将受严惩。清初废除了这种制度，以雇募工匠代之，手工业工人的人身权利得到了一定保障。② 雇工人的地位有所改善。清律中规定的雇工人不列贱籍，但对雇主有很强的人身依附关系，法律地位与雇主显著不平等。清朝因此多次修订条例。雇工人的人身隶属关系也获得了解放。③ 部分贱籍豁免为良，三代以后子孙准许应试科考。④ 奴婢可以开户为民。⑤ 清代还禁止将佃户“欺压为奴”“随田买卖”，并禁止债权人强迫债务人“役身折酬”。

债权制度的发展

清中期后改变了宋元以来“典当和买卖”适用相同制度的规定：① 明确典和卖两种契约的区别：是否可以回赎，典当契约也无需加盖官印和缴纳契税。② 明确典当的回赎年限，若约定期限超过十年，则认定为买卖契约③ 明确房屋出典后的风险责任

继承制度

身份继承和财产继承：宗祧继承沿用唐代制度，即嫡长子为法定第一顺序继承人。对于绝户之家，法律规定：“无子者许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父同宗，次及大功、小功、缌麻；如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”所谓“昭穆相当”，即指辈分相同。

独子兼祧：即一人可以继承两房的香火和财产独子出继的两房应该为同父兄弟，而且须双方同意，并有全族的书面见证，才可一人承两房宗祧。

继承制度的历代对比：(1)唐朝实施诸子均分制的财产继承制度;承认代位继承和遗嘱继承；在室女无财产继承权，可预留一 部分财产作为嫁妆，最多为未婚兄弟聘财的一半。(2)宋朝除了兄弟均分，还允许在室女享有兄弟财产继承权的一半，并承认遗腹子的财产继承权。同 时增加“户绝财产”和“死亡客商财产”等内容，允许绝户“立继”和“命继”，继子与绝户之女分 享继承权。 (3)元朝采用蒙古族习惯法，由幼子继承父业;后采用诸子继承制，但继承份额不同。元朝以后规定，离异妇女或寡妇改嫁，不得带走从父母家获得的嫁妆等财产，为明清法律所沿用。(4)明朝提高奸生子的财产继承权，享有亲生子一半的继承权，但与继子享有同等继承权，并可全额 继承户绝财产。(5)清朝法律独创独子兼祧制

经济立法

海禁政策和对外贸易立法

严格海禁直到鸦片战争前

专卖制度

对商人征高额关税；对盐、茶、矾等高利润的民生物资实行官府垄断经营；极大限制了工商业的发展

司法制度

中央司法机关

清沿明制，以刑部、大理寺、都察院为“三法司”，是既相互分工又相互制约的中央司法机关。

刑部是最高司法审判机关，有“刑名总汇”之称，下设十七省清吏司分掌各省审判事务，另设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法律馆。刑部是清朝最重要的中央机构，在处理全国司法事务方面起着主导作用。其主要职权包括：审理中央百官的犯罪案件，批结全国军流遣案件，审理发生在京师的笞杖刑以上案件，处理地方上诉案及秋审事宜，主持司法行政与律例修订。

大理寺是负责案件复核的“慎刑”机构，主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审热审等会审。如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。

都察院是全国最高监察机关，负责督察百官风纪、纠弹不法，同时负有监督刑部、大理寺之责，可对其错误提出纠弹，亦可参与重大案件的会审。

① “三法司”之外，清朝还特设专门审理旗人案件的司法机构，内务府所管辖的满人诉讼② 皇族宗室诉讼则归宗人府管辖。步军统领衙门也是京师地区的满族司法机构。③ 清朝中央管辖少数民族事务的理藩院，也是内外蒙古、青海、回疆地区的上诉审机关。理藩院设理刑司，专掌司法审判。

诉讼程序与审判制度

① 对告诉权的限制：应当容隐之人，不得起诉② 禁止越诉行为③ 笞杖刑案件和民事案件由州县自行审结④ 死刑重案由州县初审后逐级审转复核，由督抚向皇帝提具，由三法司具奏⑤ 审判人员回避制度和不告不理原则

秋审制度

秋审是清朝最重要的死刑复审制度，发源于明朝审制度，因在每年秋天举行而得名。秋审审理的对象是各省上报的斩监候、绞监候案件

秋审案件经过复审程序后，分五种情况处理：① 情实：指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑。② 缓决：案情虽属实，但危害性不大者，可再押监候办，留待下年秋审。凡三经秋审定为缓决，可免死减为流三千里，或减发烟瘴极边充军。③ 可矜：指案情属实，但情有可原，予以免死减等发落。④ 可疑：指案情尚未完全明了的，则驳回原省再审。⑤ 留养承祀：指案情属实，罪名恰当，但罪犯为独子而祖父母、父母年老无人奉养，或符合“孀妇独子”等条件的，则经皇帝批准，可改判重杖，伽号示众三个月。秋审的判决虽然依据法律，但亦参考犯罪时间及地区的实际情况，灵活适用

意义：是刑事审判制度趋于完备的体现，既保证了皇帝对最高司法权的控制，又宣扬了统治者的仁政德治

幕友胥吏的作用

幕友以专办司法审判事务的“刑名幕友”地位为最高。刑名幕友帮助官员对民间诉状作出批词，确定审理的时间及审理方法，草拟判词。但后期其往往勾结作弊、敲诈勒索、贪赃枉法，使得社会法治状况十分黑暗

第六章 清末民初法律制度

清末法律制度

预备立宪

“预备立宪”的背景与“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的指导原则

19世纪末和20世纪初深重的民族危机，国内立宪的呼声日益高涨。五大臣出国考察，提出立宪有三大利：皇位永固、外患渐轻、内乱可弭

清政府实行预备立宪的目的，在于敷衍和拉拢要求改革的立宪派，抵制势不可挡的革命运动，并进一步取得帝国主义的支持，巩固清朝的政权。在筹备期内，先要改革官制，以扩大和完善国家职能，为立宪奠定基础。但官制改革强化了满洲亲贵的中央集权，使督抚对清廷的离心力加大，满汉矛盾趋于尖锐，从而加速了清廷的灭亡。

《钦定宪法大纲》

①《钦定宪法大纲》是清王朝于 1908 年颁布的宪法性文件。它由宪政编查馆编订，是清政府“预备立宪”的一个步骤，也是中国历史上的第一个宪法性文件。②《钦定宪法大纲》共 23 条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务"两部分，基本上以1889 年《大日本帝国宪法》的前两章为蓝本。君主但对于每项臣民权利，均以“在法律范围内”作为限制语，并规定“皇帝得以诏令限制臣民之自由”在立法、行政、司法、统率军队、宣布战争与媾和、宣布戒严等方面拥有绝对权力③《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定，对于启发民智，培养近代法律意识具有一定的意义。

咨（谘）议局与资政院

咨（谘）议局是“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关，咨议局活动的宗旨在于“指陈通省利病，筹计地方治安”，具有地方议会的性质。但地方督抚对于仍独揽大权。

资政院是中央咨询机关，该院可以“议决”国家的年度预决算，税法与公债，法典的修订、修改以及其余奉“特旨”交议事项。但是，资政院的一切决议均须报请皇帝定夺。

咨议局和资政院是中国历史上亘古未有的机构，它们的设立，是君主专制政权对资产阶级作出的让步和妥协，也是民主立宪迈开的第一步

《十九信条》

全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命爆发后制定的又一个宪法性文件

内容：①《十九信条》是一部临时宪法，采行君主立宪政体，规定皇帝权力限于宪法所规定；②宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之；③内阁对国会负责；④总理大臣由国会公举，皇帝任命，其他国务大臣由总理大臣推荐、皇帝任命；⑤皇族不得为总理大臣及其他国务大臣并各省行政长官；⑥军队对内使用时应依国会议决之特别条件；⑦不得以命令代法律；⑧预决算由国会审核批准等。 评价：《十九信条》仍然强调“大清帝国皇统万世不易”“皇帝神圣不可侵犯”，但对于人民的权利只字未提。《十九信条》作为一种应急的政治策略，显然并不可能挽回清王朝大厦将倾败局。

修律活动

修律的指导思想：“中外通行，有裨治理”

“中外通行，有裨治理”这一修律的指导思想和原则强调，修律既要吸收引进西方近现代法律形式和法律制度，又不能违背中国传统的伦理纲常，即“折中世界各国大同之良规，兼采近世最新之学说”，同时更“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”，最终目的还是要巩固君主专制统治。

修订法律馆

清末专门负责修订法律的机关，1904年办公，沈廷芳、伍家本主持

《大清现行刑律》

清政府在1910年颁布的过渡性法典，其在《大清律例》基础上做了局部修改，共 36 卷，389 条，另有附例 1327 条，并附《禁烟条例》12 条和《秋审条例》165 条。

主要变化：①取消了《大清律例》中按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目，将法典各条按其性质分隶 30 门；②关于继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑；③设置了新的刑罚体系，删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等残酷刑罚和缘坐制度，将主体刑罚确定为死刑（斩、绞）、遣刑、流刑、徒刑、罚金等五种；④增加了一些新罪名，如妨害国交罪、妨害选举罪、私铸银元罪以及破坏交通、电讯的犯罪等。⑤对于律例合编的模式以及“十恶”重罪等内容未作更改。可见《大清现行刑律》只是在局部和形式上对《大清律例》进行修改，无论在表现形式、法典结构以及具体内容上都仍是一部传统性质的法典。

《大清新刑律》

原称《钦定大清刑律》，是清政府与1911年1月公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，由总则、分则共53章，411条

较《大清现行刑律》的主要变化：① 在体例上抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂形式，采用近代西方刑法典的体例，将法典分为总则与分则两部分。总则 17 章，规定了犯罪和刑罚的一般原则及法的适用范围；分则 36 章，以罪名为章名，规定了犯罪的构成和法定量刑幅度。② 采用近代刑罚体系，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑包括褫夺公权和没收两种。③ 引入了西方的刑法原则和刑法学的通用术语。如罪刑法定主义原则，“法律面前人人平等”原则，取消了十恶、八议、官当以及按官秩、良贱、服制等刑律适用原则；采用西方国家通用的既遂、未遂、缓刑、假释、时效、正当防卫等制度和术语。在各省设感化院，对少年犯改用惩治教育。④ 调整了部分罪名。如将谋反罪改为内乱罪，新增有关国交、外患、电讯、交通、卫生等罪名。该律因清王朝的覆灭而未正式施行

《大清民律草案》

共五编，总则、债权、物权，亲属与继承

立法原则：① 采纳各国通行的民法原则；② 以最新最合理的法律理论为指导；③ 充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要。

特点：① 民律前三编以“模范列强”为主。在起草者松冈义正的影响下，以日、德、瑞士民法典为参照，体例结构取自德国民法典。在总则编中，采取了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等基本原则。债权编规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和有关当事人的权利义务等。物权编主要规定了对各种形式的财产权的法律保护及财产使用内容等。② 民律后两编以“固守国粹”为主。根据民律草案的起草原则，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主。虽也采纳了一些资产阶级的法律规定，但更注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。亲属编对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等作了规定。继承编规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力以及对债权人和受遗人利益的法律保护

意义：《大清民律草案》不仅前三编与后两编风格迥异，而且亦与当时中国实际严重脱节。《大清民律草案》虽然不太成熟，但作为中国历史上第一部民法典草案，对以后的民事立法产生了重要影响。

商事立法及其特点

1904年，《钦定大清商律》是中国第一部商法典《大清商律草案》是中国第一部比较完备的商法典

主要特点：① 以“模范列强”“博稽中外”为立法原则。商事法典的制定从体例到内容，皆模仿西方资本主义国家的商法，同时在内容上注意吸收和反映中国传统的商事习惯。② 在法典编纂结构和立法技术上，充分体现了照顾商事活动简便性及敏捷性的要求，以宽为主。在吸收各国商法和中国商事习惯的基础上，采取了与商为便的一系列规定，在客观上有利于鼓励私人投资近代企业。③ 带有半殖民地法律的烙印。清政府企图利用法律发展买办经济，把民族工商业纳入官办或半官办的轨道。 清末商法虽有种种不足之处，但客观上基本适应了当时社会经济发展的要求，是中国近代商事立法的开端。

礼法之争

是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”，围绕《大清新刑律》等新式法典的修订原则产生的论争。法理派认为应当大力引进西方法律制度。礼教派认为应浑道德与法律一体。

争议的焦点：① 关于“干名犯义”条存废。“干名犯义”专指子孙控告祖父母、父母的行为② 关于“存留养亲”③ 关于“无夫奸”及“亲属相奸”等。④ 关于“子孙违犯教令”⑤ 关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权。（基本为符合伦理的礼教派主张存留，法理派主张废除）

结局：法理派退让，但礼法之争客观上对传播近代法律思想和理论起到一定积极作用

法院组织法与诉讼法

1906年，刑部改为法部，专职司法；大理寺改名大理院，专掌审判沈家本编制《大理院审判编制法》，为中国近代意义第一部法院编制法。确定了四级三审制《大理院审判编制法》的颁行，标志着晚清司法制度改革进入了一个重要阶段。

在前者基础上编制了《法院编制法》，引进了审判独立、公开审判、民刑分理、审检分离、合议制等西方法制原则，其对于传统司法制度无疑是一个重大改革

1906年，沈家本等编写了《刑事民事诉讼法草案》，以区分民事刑事诉讼制度、建立陪审制度和律师制度为核心内容，但这部吸收了众多西方近代诉讼原则的法律终因为地方各将军督抚的反对而作罢

1910年12月，《大清刑事诉讼律草案》修订完成，引进了西方近代的诉讼原则和制度，如民刑分理、审判公开、陪审制度与辩护制度、废除刑讯逼供、采取据众证定罪等。《大清刑事诉讼律草案》的制定是中国刑事诉讼法走向近代化的重要开端，标志着中国古代重实体、轻程序传统的终结。《大清民事诉讼律草案》确立了全新的民事诉讼审判制度模式，为中国历史上第一步法典化的民事诉讼法草案，为中国民事诉讼立法近代化之发端。

清末修律的主要特点及历史意义

① 在立法指导思想上，清政府迫于激变的时局，不得不“改弦更张”“参酌各国法律”进行变法修律，但在根本问题上又坚持修律应“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的制度内容，即成为清朝统治者变法修律的基本宗旨。② 在内容上，一方面，清末修律坚持君主专制及伦理纲常“不可率行改变”，在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”，大量引入西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的内容与先进的近代法律形式同时显现于新订法律法规之中。③ 在法典编纂形式上，修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。④ 在实质上，修律是在保持君主政体的前提下进行的，既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

历史意义：① 修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典、法规的出现，不仅传统的“诸法合体”的形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极大的冲击。② 修律为中国法律的近代化奠定了基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律建立起来的一整套法律制度和司法体制，对后世特别是北洋政府和南京国民政府近代法律制度的发展提供了条件。③ 修律在一定程度上引进和传播了西方近现代法律学说和法律制度。修律第一次全面而系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，从而促进近代法治观念的逐步形成。④ 修律在客观上有助于推动中国资本主义的发展和法学教育的近代化。

司法制度的变化

领事裁判权与会审公廨

领事裁判权：是指一国通过其驻外领事等对在另一国领土之内的本国国民按照本国法律行使司法管辖权，属于“治外法权”的一种。外国在华领事裁判权正式确立于 1843 年《中英五口通商章程》及随后签订的《虎门条约》中，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。外国在华领事裁判权的主要内容是：①中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的民事和刑事诉讼案件，均依被告主义原则适用法律和实行司法管辖；②享有领事裁判权国家的侨民之间在中国发生的诉讼案件，由所属国领事法院或相应机关审理，中国官员一律不得过问；③不同国家的侨民之间的争讼，一般均适用被告主义原则，由被告一方所属国的领事法院或相应机抅审理，中国官员亦不得过问；④享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼案件，如前者是被告，则适用被告主义原则，如后者是被告，则由中国地方官府或司法机关管辖。为了行使领事裁判权，西方列强在中国设置了司法审判系统。（中与外有就被告、同外有间属国管、不同国家就被告、外有外无分情况，外有被告就被告、外无被告中国管、中国基本不插手）

会审公廨制度：会审公廨，又称会审公堂，是清政府在租界内设立的特殊审判机关，实际上是领事裁判权制度的延伸。领事裁判权的确立是帝国主义列强干涉中国内政、操纵中国司法的重要手段，严重破坏了中国的司法主权

司法机构的调整

① 改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，以使行政与司法分立，并改省按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。② 改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。在地方设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统。③ 实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅，对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。

诉讼审判制度的改革

① 在诉讼程序上实行四级三审制度。② 规定了刑事案件的公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等，并承认律师辩护的合法性。③ 在审判制度上，允许辩论，实行回避、审判公开等，明确了预审、合议、公判、复审等程序，并吸收了西方国家一系列司法原则，如司法独立、辩护制度等，但并未能真④ 初步规定了法官及检察官考试任用制度。⑤ 改良监狱及狱政管理制度。

南京临时政府法律制度

宪法性文件

《中华民国临时政府组织大纲》

《中华民国临时政府组织大纲》的内容：①它第一次以法律形式宣告废除封建帝制，以美国的国家制度为蓝本，确立了中华民国的基本政治体制，实行三权分立原则：②临时政府为总统制共和政体，临时大总统为国家元首和政府首脑，统率军队并行使行政权力；③立法权由参议院行使，参议院由各省都督府委派 3 名参议员组成。在参议院成立以前，暂时由各省都督府代表会议代行其职权；④临时中央裁判所作为行使最高司法权的机关，由临时大总统取得参议院同意后设立。

历史意义：① 用法律的形式肯定了辛亥革命的成果，为以孙中山为首的中华民国南京临时政府的成立提供了法律依据。②《临时政府组织大纲》虽然在形式上并不十分完备，但它第一次以法律的形式确认共和政体的诞生，宣告废除帝制，因而具有进步意义，并成为制定《中华民国临时约法》的基础。

《中华民国临时约法》的制定、主要内容、特点及历史意义

内容：① 明确宣示中华民国为统一的民主共和国。“中华民国由中华人民组织之”；“中华民国之主权，属于国民全体”。② 确立了资产阶级民主共和国的政治体制和国家制度。实行三权分立的政府组织原则，采用责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务员行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织与制度。③ 规定人民享有广泛的权利及应尽之义务。《临时约法》规定人民享有人身、财产、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、通信、信教等项自由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。④ 确认保护私有财产的原则。以法律的形式破除清王朝束缚私人资本主义发展的各种桎桔。（国体+政体+公民权利义务+财产权）

主要特点：① 改总统制为责任内阁制，以限制袁世凯的政治权力。② 扩大参议院的权力。《临时约法》规定参议院除了拥有立法权外，还有对总统决定重大事件的同意权和对总统、副总统的弹劾权。临时大总统对参议院议决事项复议时，如有 2/3 的参议员仍坚持原议，大总统必须公布施行。③ 规定特别修改程序。《临时约法》规定，约法的增删修改，须由参议院议员 2/3以上或临时大总统之提议，经参议员 4/5 以上之出席，出席议员 3/4 以上之赞成方可进行，以防止袁世凯擅自修改变更约法。

意义：①《临时约法》作为近代第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”“共和”的形象。②它所反映的资产阶级的愿望和意志，在当时条件下是符合中国社会发展趋势的，也在一定程度上反映了人民群众的民主要求。③但由于历史条件的限制，《临时约法》也存在明显的不足和严重的缺陷，其中既有立宪观念的问题，也有立法技术的问题。④《临时约法》带有因人立法的局限性，体现了资产阶级革命派的宪政理想主义和现实软弱性。

其他革命法令

有关保障民权、 发展经济、文化教育、社会改革方面的法令

保障民权：《保护人民财产令》发展经济：《慎重农事令》、《商业注册章程》、《商业银行暂行则例》文化教育：《普通教育暂行办法及课程标准》《禁用前清各书通告各省电文》社会改革： 法令主要内容涉及禁烟、禁赌、剪辫、劝禁缠足、改革称呼旧制等

司法制度

中央司法机关

最高司法机关为司法部；最高审判机关为临时中央审判所

司法改革的主要措施

① 确立司法独立的原则，法官审判不受上级干涉② 禁止刑讯③ 禁止体罚④ 试行审判公开及陪审制⑤ 试行律师制度

北洋政府法律制度

立法概况

立法原则

隆礼：倡导伦理纲常来治理国家；重刑：实行严刑峻法

立法活动的特点

① 采用、删改清末新订之法律。清末新订的法律具有近代意义，是中国法律的近代转型。② 采用西方资本主义国家的某些立法原则。北洋军阀统治者为了顺应时代潮流而不得不采取民主共和制形式与西方国家近代法律的某些原则和内容。③ 制定颁布众多单行法规。在沿用清末法律的同时，北洋政府制定颁布了一系列单行法规。④ 判例和解释例成为重要的法律渊源，用来补充成文法的不足。

制宪活动与宪法性文件

《中华民国宪法草案》（《天坛宪草》）

是北洋政府时期起草的第一部宪法草案，于1913年通过。共计11章113条。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确立了民主共和制度，体现了在野党限制袁世凯权力的意图。最后因袁世凯阻挠而未实施。

主要内容：① 在政权体制上，“天坛宪草”继续肯定责任内阁制，国务总理的任命须经众议院的同意，国务员对众议院负责，而不是对总统负责。行政权力实际由总理和各部部长行使，总统处于虚权国家元首的地位。② “天坛宪草”规定了国会对总统行使诸如解散国会、任命总理等重大权力的牵制权，国会不仅有立法权，而且有弹劾权和对被弹劾的大总统、副总统及国务员的审判权。为防止总统利用紧急处分权实行独裁，增设国会的常设机关国会委员会。③ 严格限制总统任期，规定大总统任期 5 年，只能连选连任一次。④ 设立独立于行政机关的审计院，负责审核国家财政收入和支出的决算，核准国家岁出之支付命令。审计员由参议院选举产生，总统无权任免。

《中华民国约法》（“袁记约法”）

1914 年 5 月 1 日公布的《中华民国约法》，因系袁世凯一手操纵和炮制，故又称“袁记约法”，共 10 章 68 条。它是军阀专制全面确立的标志。规定了总统任期为10年且可以连选连任，不限制举荐子及贤，实际上为专制统治铺平了道路。

《中华民国约法》与《中华民国宪法草案》的区别：① 以根本法的形式彻底否定了《临时约法》所确立的民主共和制度，代之以袁世凯的个人独裁。它的出笼使辛亥革命的成果丧失殆尽，是对《临时约法》的全面反动。② 否定和取消了责任内阁制，实行总统制，赋予总统形同专制帝王一样至高无上的地位和权力。③ 取消了国会制，设立有名无实的立法院。在立法院成立前，由纯属总统咨询机关的参政院代行立法院的职权。④ 规定了人民的基本权利与义务，但无一例外地设定了“于法律范围内”或“依法律所定”等前提条件。（限缩国会权力、人民权利；扩大总统权力）

《中华民国宪法》（“贿选宪法”）

1923年10月1日公布，是近代中国宪政史上第一部正式宪法，计13章，141条。

贿选宪法的特点：① 条文完备，形式民主。该宪法以 1913 年“天坛宪草”为底本，吸纳了宪法学者近十年以来的研讨成果，立法技术较为成熟。该宪法还规定了人民广泛的民主权利，以及代议制、责任内阁制、司法独立、财政审计制度等。这些条文对民主制度的建构，形式上已颇为完备。② 名义上实行地方自治，实则确认国内军阀的势力范围。实际上成为军法的利益分配原则。

刑事立法

《暂行新刑律》

自《大清新刑律》修订而来，作为刑事基本法使用。主要变化：① 删除了有关君主专制权力的条文；② 为了适应民国而改变了部分文字表述，如帝国变中华民国

单行刑事法规

《戒严法》《治安警察条例》《惩治盗匪法》《陆军刑事条例》《海军刑事条例》《徒刑改遣条例》《易笞条例》《乱党自首条例》《边界禁匪章程》《私盐治罪法》等十数种，多施以重刑，且恢复了部分前清旧刑

司法制度

司法机关的体系

二元司法体制：普通法院负责刑事、民事案件审判；平政院负责行政诉讼审判，建立了中国最早的行政诉讼制度。 普通法院实行四级三审制，中央设大法院，是最高审判机关，设5人合议庭；省级高等审判厅设3人合议庭；城市设地方审判厅，1人独任审理；县级设初级审判厅，由县知事兼理司法

诉讼审判制度的特点

原则上是四级三审终身制。形式上标榜审判独立、公开审判、辩护原则、上诉原则和检察官独立行使职权等。在县级初级审判厅，知事拥有极大权力。 武断专横是北洋政府司法制度的一大弊病，滥施军事审判，利用军法审判干预司法，成为其诉讼审判制度的突出特点。

第七章 南京国民政府及革命根据地

南京国民政府法律制度

立法概况

指导思想

以三民主义为核心，以蒋介石为首的南京国民政府在形式上依照“权能分治”“五权宪法”“建国三时期”等政治设想建立政治体制和法律制度。

权能分治理论：“权”即政权，是人民管理政府的力量，包括选举、罢免、创制、复决四项权力；“能”即治权，是政府管理国家事务的权能，包括行政、立法、司法、考试、监察五项权能。权能分治，就是要实现人民有权、政府有能的宪政体制，国家一切重要事项由人民来决断，然后由政府在人民的监督下执行。

五权宪法：人民选举的国民大会是全国最高政权机关，统一行使国家四项政权，组成并监督政府。政府则由行政、立法、司法、考试、监察五院组成，各院依照宪法行使不同的权能，互相制衡。

建国三时期：第一阶段是军政时期，以革命武装力量扫荡反革命势力，实行军法之治；第二阶段是训政时期，以国民党训练人民行使政权，并制定自治之法；第三阶段是宪政时期，按照五权宪法的方案组织政府，行使国家各项权力

训政保姆论：将处于训政时期的人民比拟为婴儿，而国民党则是人民的保姆。训政时期，不成立国民大会，由国民党全国代表大会代替国民大会行使政权，由国民党中央督导五院政府。这也成为日后国民党长期实行训政的主要理论支撑。

主要立法原则和立法阶段

立法原则：坚持“党治”，即国民党垄断立法权

立法机关：国民党全国代表大会和中央执行委员会； 中央政治会议是国民党实行党治的核心机构，其职权很大，训政和各个部门的大政方针以及主要官员的任免均由中央政治会议作出。1928 年的《训政纲领》、1931 年的《中华民国训政时期约法》和《国防最高委员会组织大纲》等重要法律，均由该机构制定颁行。

国家最高立法机关：立法院。但立法院在形式立法权时必须遵守中央政治会议的原则

立法阶段：① 第一阶段（1927—1936 年），是国民党政权“法统”的形成时期。国民政府集中进行频繁的立法，确立“法统”。这一时期的立法主要有两方面：其一，建立起以基本法典为核心的“六法”体系，形成了国民政府法律制度的基本框架；其二，制定了一系列单行法规等。② 第二阶段（1937—1945 年），是国民党政权“法统”的发展时期。这一阶段的立法以制定颁布单行法规和法令为主，表现出抗日战争时期特殊条件下立法活动的两面性：一方面国民政府公开颁布了若干关于开展抗日斗争，惩治汉奸，保护抗属等单行法规，如《国家总动员法》《惩治汉奸条例》《妨害兵役治罪条例》等；另一方面又秘密发布了一些旨在“防共、限共、溶共”的法令，包括《共产党问题处置办法》《防止异党活动办法》等。③ 第三阶段（1946—1949 年），是国民党政权“法统”的完善和崩溃时期。国民党力图用法律手段推行其内战时期的基本政策，除《中华民国宪法》外，还颁布了大量的法律和特别法规，

法律体系与《六法全书》

1928—1937 年期间，国民政府先后公布实施了六个门类的法律法规：宪法（《训政时期约法》）、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法，建立起国民政府法律体系的基本框架。构建起了一套以基本法典为核心（行政法除外）的，具有严密层次的法律系统。后将六部法典及其相关法规汇编为《六法全书》，标志着国民政府六法体系的建构完成。实现了法律形式的近代化。

《六法全书》的层次：其一，基本法典。构成六法体系核心的是宪法、民法、刑法和程序法等基本法典（行政法例外）。其二，相关法规。即围绕基本法典而制定的低位阶法规，如条例、命令、细则、办法等。这些相关法规作为补充，与各部门的基本法典一起构成了完整的法律部门。其三，判例、解释例。即最高法院依照法定程序作成的判例和司法院大法官会议作出的解释例和决议。把判例和解释例作为重要的法律渊源，是南京国民政府对北洋政府法律遗产的继承和发展，它们是成文法的重要补充，可以对成文法加以引申或进行实质意义上的修正。

法律制度的主要特点

① 以孙中山的“遗教”为立法的根本原则。《训政纲领 》、《中华民国训政时期约法》、《中华民国宪法》都支持此观点② 特别法多于普通法，其效力往往也高于普通法。特别法的设立简便，但大量特别法破坏了国家法律的民主性。③ 形成了以《六法全书》为标志的国家成文法律体系。标志着中国法律近代化在形式上达到了顶点④ 不成文法在法律体系中占据重要地位。国民政府最高法院的判例、司法院的解释例、司法机关认可的习惯以及法理，都可作为司法机关行使审判权的依据。

评价：总之，南京国民政府延续了清末以来的法律改革，进一步把西方资本主义国家的部分法律原则、法律体系和法律制度引入中国，并结合中国的实际情况加以吸收、发展，形成了以六法全书为代表的法律体系，从而把近代中国半殖民地半封建法律制度的建设推向顶峰。

宪法性文件与宪法

《训政纲领》

《训政纲领》是《中国国民党训政纲领》的简称，于 1928 年 10 月由国民党中央常务会议通过，是国民党政权“训政”时期的纲领性文件。①《训政纲领》确立了训政时期国民党“一党治国，以党训政”的施政方针，共 6 条。②规定在训政时期由中国国民党全国代表大会代表国民大会领导国民行使政权。③在其闭会期间，则由国民党中央执行委员会行使政权。④国民政府从属于国民党中央机关。在国民党与人民的关系上，体现了“训政保姆论”的精神，即国民党是人民的政治保姆，训练幼稚的国民行使政权。⑤《训政纲领》确认国民党为最高训政者，把国民党全国代表大会及中央执行委员会规定为国家最高权力机关，把中央政治会议变为政府的直接领导机关，从而建立了国民党一党专政的政治制度。

《中华民国训政时期约法》

1931年6月实施，主要内容是：以根本法的形式确认《训政纲领》的“党治”原则，建立国民党一党专政的国家制度；规定五院制的政府组织形式；罗列一系列公民权利与自由，但又多加限制；利用国家的名义，发展官僚资本

《五五宪草》

1936年公布，“五五宪草”继承了《训政时期约法》的精神，但也有变化，主要表现为确立总统制、国民大会制和五院制衡机制，实质上仍然集权于总统，无法真正实现“还政于民”。

《中华民国宪法》

1947年1月1日公布，主要内容为：① 依三民主义、五权宪法确定国体与政体。② 规定国民大会为全国最高政权机关，但对其职权加以限制。③ 形式上采用总统制，但总统的权力受立法院、行政院、监察院的制约。④ 规定人民各项民主自由权利及必要的宪法义务。⑤ 采取中央与地方分权体制，形式上赋予省、县两级地方政府以自治权。⑥ 1947 年《中华民国宪法》的颁行，标志着国民政府训政时期之结束，宪政之肇始。同时，又仿效美国的司法审查制度，赋予司法院以解释宪法和统一解释法律及命令之权。司法院设立大法官会议负责该项权力行使。

意义：《中华民国宪法》是中国近代立宪史上内容较为系统、完整的一部宪法，也是中国法制近代化的主要成果之一。这与第二次世界大战后民主进步力量的发展是分不开的。1946年政治协商会议对宪法修改的意见，在一定程度上也对宪法的制定起了促进作用。但是，由于这部宪法是在没有中国共产党和各民主党派参加的情况下制定的，因此在代表的广泛性和合法性方面存在着很大的问题

刑事立法

《中华民国刑法》

1928年公布第一部《中华民国刑法》，称为“旧刑法”；1935年1月1日，公布第二部《中华民国刑法》，称“新刑法”。 新刑法较之旧刑法相比，做了如下改动：① 由客观主义专项侧重主观主义，强调犯罪性质和非客观后果② 由报应主义改变为防卫社会主义，强调保全与教育机能

“新刑法”的主要特点：① 继受西方国家通行的刑事法律原则，注重采纳与传统宗法伦理原则相适应的法律制度。在立法原则方面，继受了罪刑法定、罪刑相适应以及刑罚人道主义等原则；在罪名体系和刑罚制度方面，一准西方国家通行良规。为继承传统的宗法伦理精神，刑法典保留了更多传统中国刑法的痕迹② 在时间效力上取“从新从轻主义”，但保安处分取“从新主义”和裁判后的“附条件从新主义”。在空间效力上以属地主义为主，属人主义为辅，兼取特定犯罪的保护主义和世界主义。③ 采取社会防卫主义，增设保安处分。刑罚分主刑和从刑，分别为死刑、无期徒刑、有期徒刑和褫夺公权、没收。保安处分增设专门一章，是受西方国家社会防卫主义主流刑法思想和立法实践影响的体现。

刑事特别法

南京国民政府根据不同时期的需要，制定了一系列刑事特别法，并赋予其高于刑法典的效力，打击对象广泛，往往借以镇压革命进步人士：1927 年 11 月颁布的《惩治盗匪暂行条例》，1928 年 3 月公布的《暂行反革命治罪法》，1931 年 3 月颁行的《危害民国紧急治罪法》；1939 年秘密发布的《共产党问题处置办法》以及 1947 年 12 月颁布、次年 4 月修正的《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》

民商事立法

“民商合一”的立法体系

“现世各国，如美、英、瑞士等均无商法法典，而暹罗、苏俄等国新订法典，又均将民商二法合并。是统一民商二法，已成为现代立法之趋势矣。”

《中华民国民法》

是中国历史上第一部正式颁行的民法典，共计总则、债、物权、亲属、继承5编。

主要内容和特点：① 采用社会本位的立法原则。民法典采取社会本位，在民法的基本价值方面摒弃个人主义，转而注重社会公共利益，对私人所有权、契约自由、遗产继承加以一定的限制，强调只有个人利益不违背社会公益，始予保护。同时确立无过失损害赔偿责任。② 在具体制度上，将外国民法之最新学理、最新立法例加以吸纳、整合，萃成本国民法。民法典以旧民律草案为基础对其做了大量修正，着力参照苏联、德国、日本、瑞士等国民法，表现出新的历史条件下继受法与固有法结合的特点。③ 采取民商合一的编纂体例。只编纂民法典，不单独编纂商法典。能并入民法典的则并入，不能并入的则另立单行法。④ 重在维护私有财产所有权及地主土地经营权。尤以物权编规定最详，占法典全部 29 章中的 10 章，即 1/3 强。对所有权的取得、保护，土地所有权及经营权均详细规定。⑤ 婚姻家庭制度体现浓厚的固有法色彩。民法典肯定包办买卖婚姻及传统习惯，维护夫妻间的不平等和家长制。 《中华民国民法》在立法技术上基本达到近代民法典之水平，但其却未曾真正地维护人民权利，皆是维护有产者之利益

商事立法

颁布的单行商法：《银行法》、《交易所法》、《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、《破产法》

司法制度

普通法院系统

初期沿用北洋时期的“四级三审制”，1935年公布《法院组织法》，改为“三级三审制”。分为地方法院（县市）、高等法院（省级）、最高法院三级（首都）。

法院之上增加“司法院”，是作为国家最高司法机关，分设司法行政部、最高法院、行政法院、官吏惩戒委员会。

特种刑事法庭

分中央和地方两级。特种刑事法庭依据特殊的程序审理案件，对其裁判不得上诉或抗告，为迫害共产党人和爱国进步人士提供了组织及程序保障

诉讼审判制度

特点：国民政府的诉讼法在一定程度上采纳了资产阶级的诉讼原则，如公开审判原则、律师辩护原则、合议审判原则等，具有进步意义。① 采取严密的侦查制度。按照刑事诉讼法和有关法规的规定，国民政府中行使刑事侦查的机构很多，检察官、司法警察、宪兵、军士等都有刑事侦查权力。特别是检察官，权力很大，几乎可以动用一切的人力物力，侦查或处分任何人或事。② 实行“自由心证”的诉讼原则。南京国民政府的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》都规定，在证据制度中采取“自由心证”的原则。也就是说，在诉讼过程中，证据的证明力及其是否被采用，由法官的内心信念，即依“心证”来自由判断和取舍。③ 实行秘密审判制度和陪审制度。《法院组织法》规定，对于所谓“妨害公共秩序”的案件，即政治案件，实行秘密审判。对于违犯《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》的刑事案件，经秘密审理后作出的裁判，当事人不得上诉或抗告。国民政府还于 1929 年 12 月颁布了《反革命案件陪审暂行法》，规定在“反革命案件”的上诉过程中，可由国民党地方最高党部派出的国民党员所组成的陪审团陪审评议。④ 扩大并强化军事和军法机关的审判。国民政府通过颁布刑事特别法，在诉讼制度方面不断扩大和强化军事和军法机关的审判。《戒严法》规定：戒严时期在接战地域内，不但地方司法事务归该地最高司令官掌管，司法官受该地司令官指挥，而且刑法上的“内乱罪”“外患罪”“妨害秩序罪”“公共危险罪”“抢夺强盗及海盗罪”等以及违犯其特别刑法规定之罪者，军事机关得自行审判；在无法院或与管辖的法院交通断绝时，其他刑事和民事案件，由该地军事机关审判。⑤ 维护帝国主义在华军队的特权。国民政府在 1946 年 6 月 5 日下令延长适用在抗日战争时期颁行的《处理在华美军人员刑事案件条例》，规定在华美军人员在中国境内犯罪的刑事案件，归美军军事法庭及军事当局裁判。南京国民政府的民事诉讼法和刑事诉讼法，从程序上保证了民法和刑法的实施，充了实体法的不足。但其诉讼审判实践中的武断专横与法律文本规定的民主法治精神明显矛盾，成为其突出的特点。

革命根据地法律制度

工农民主政权法律制度

《中华苏维埃共和国宪法大纲》

1931年11月召开的第一次全国工农兵代表大会通过了《中华苏维埃共和国宪法大纲》。 主要内容：其一，规定苏维埃国家性质是工人和农民的民主专政国家。政权属于以工人阶级为领导的劳苦大众，剥夺军阀、官僚、地主、资本家、豪绅、僧侣及一切剥削人的人和反革命分子的政治权利。其二，规定苏维埃国家政治制度是工农兵代表大会。全国工农兵代表大会及其中央执行委员会为保证工农大众参加国家管理，便于工人阶级及其政党的领导，实行民主集中制和议行合一原则。其三，规定并保障苏维埃国家公民的权利和义务。工农及一切劳苦民众享有广泛的民主权利及人身自由。各级政府采取切实有效的措施，提供力所能及的物质保障条件。其四，规定苏维埃国家的外交政策。宣布中华民族完全自主与独立，不承认帝国主义在中国的一切特权，废除一切不平等条约。对受迫害的世界革命者给予保护，对居住在苏区从事劳动的外国人给予法定的政治权利。《宪法大纲》是中国共产党领导人民反帝反封建的工农民主专政的纲领。它确认了工农民众的各项基本权利，鼓舞了人民的革命斗志。它是人民自己制宪的最初尝试，为以后革命政权的建设提供了宝贵经验，也为全国工农民众指明了革命的方向。但由于缺乏宪政经验和受到“左”倾思想的影响，《宪法大纲》也存在一定的缺陷，如混淆民主革命与社会主义的界限；阶级路线上搞“左”倾关门主义；在国家结构问题上照搬苏联经验等。（国体+政体+公民权利义务+外交）

土地立法

1928年12月颁布《井冈山土地法》，规定“没收一切土地归苏维埃所有“1929年4月颁布《兴国土地法》，纠正之前错误，规定“没收一切公共土地及地主阶级土地”1931年11月由中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会通过并颁布《中华苏维埃共和国土地法》

《中华苏维埃共和国土地法》的主要内容：① 规定没收一切地主、富农、反革命分子及农村公共土地，没收一切地主豪绅、军阀的所有财产，宣布废除一切债务契约。② 规定对于没收来的土地财产的分配，按照最有利于贫雇农、中农利益的原则进行，具体方法是，以乡为单位，贫雇农、中农按人口平均分配，或按人口与劳动力的混合标准平均分配。富农如果不参加反革命活动，并且能够自食其力，可以分得较坏的田。③ 规定了土地所有权问题，即现阶段不禁止土地的出租与买卖，同时规定在条件具备的时候实行土地国有制。④ 这部土地法仍有严重的“左”倾错误，如在土地分配上实行“地主不分田，富农分坏田”的政策。

《中华苏维埃共和国劳动法》

1931年11月通过，主要内容为：① 废除包工头制② 由苏维埃政府开设劳动介绍所③ 工会有权享有及领导罢工④ 雇主不得阻碍工会机关活动⑤ 实行8小时工作制及法定休假制度⑥ 工人享有各种法定劳动保护和社会保险 该法一定程度上改善了苏区工人的劳动情况，但是也存在了左倾错误，影响了苏区生产情况以及雇主与工人关系，破坏了工农团结

《中华苏维埃共和国婚姻法》

（1）规定男女婚姻以自由为原则，废除一切包办、强迫和买卖婚姻制度，禁止童养媳，实行一夫一妻制，禁止一夫多妻或一妻多夫。（2）关于结婚年龄，规定男子须满 20 岁，女子须满 18 岁。禁止三代以内的血亲通婚；禁止患传染病、神经病及疯瘫者结婚。男女结婚须到苏维埃进行登记，领取结婚证。（3）确定离婚自由的原则，凡男女双方同意离婚，或男女一方坚决要求离婚的，即行离婚。 主要保证妇女儿童的权益

《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》

主要原则：区分首犯、主犯和附和参与者，区别对待；对自首、自新者减免刑罚；罪行法定主义与类推原则相结合；废止肉刑，实行革命的人道主义；按阶级成分及功绩定罪量刑。

司法制度

审判权和司法行政权在中央采取分立制，在地方采取“审检合一”原则

国家政治保卫局：负责反革命案件的侦查、预审和提起公诉，在肃反扩大化时期权力凌驾于各级机关之上

审判基本原则：如司法机关统一行使审判权、审级划分上实行四级二审终审制，审判公开、人民陪审、巡回审判、死刑复核、合议制度和辩护制度，以及废除肉刑、重视证据等

抗日民主政权法律制度

《陕甘宁边区施政条例》

主要内容：① 明确阐述抗日民主政权的主要任务，是《抗日救国十大纲领》确定的“抗日”“团结”“民主”：发扬民主，团结边区各社会阶层、各抗日党派，发动一切人力、物力、财力、智力，为保卫边区、保卫中国、驱逐日本帝国主义而战。② 加强政权民主建设，规定根据地政权的人员构成实行“三三制”原则，即共产党员占 1/3，非党左派进步人士占 1/3，中间派占 1/3。实行普遍、直接、平等、无记名投票的选举制度，保障一切抗日人民的选举权、被选举权及其他人权、财权及各项自由。③ 改进司法制度，厉行廉洁政治。如坚决废除肉刑，重证据不重口供；明确公务人员是人民公仆，严惩贪污和假公济私行为，实行以俸养廉等。④ 规定边区的基本文化经济政策。从“发展经济，保障供给”的总方针出发，发展农、林、牧、手工和工业，奖励扶助私人企业，保障经营自由。贯彻统筹统支的财政制度，征收统一累进税，维护法币，巩固边币。建办各类学校，普及免费义务教育。尊重知识分子，提高边区人民的政治文化水平。 《陕甘宁边区施政纲领》以反对日本帝国主义，保护抗日人民，调节各抗日阶级利益，改善工农生活，镇压汉奸反动派为基本出发点，全面、系统地反映了抗日民族统一战线的要求和抗战时期的宪政主张。

土地立法

主要内容：第一，保护土地所有权。明确宣布在已经过土改的地区，参加抗日的人员可以同等分配土地；在未经土改的地区，保护私有土地所有权人在法定范围内自由使用、收益、处分（买卖、典当、抵押、赠与、继承）的权利。第二，减租交租。按照“二五减租”原则，在未经土改的地区，地主出租土地的地租必须比抗战以前原租额减轻 25%。收租人不得多收、预收、收取押租及欠租作息；承租人不得短少租额。第三，保障佃权。除法定的收回租地的条件外，承认累世承租者有永佃权，出租人不得随意撤佃。第四，减轻债务利息。现存债务付息过本一倍，停利还本；过本两倍，本利停付；规定借贷年利率不得超过 10%或 15%；禁止一切利息外剥削，以限制高利贷。抗日民主政权土地立法激发了农民的抗日积极性，调整了农村阶级关系，加强了各革命阶级团结，为争取民族抗战的胜利奠定了基础。

劳动立法

《陕甘宁边区劳动保护条例（草案）》《晋冀鲁豫边区劳工保护暂行条例》等 主要内容：①工人具有自由组织工会的权利。工会有权调解劳资纠纷，代表工人签订集体合同和向政府提出要求。②实行 10 小时工作制(陕甘宁边区为 8 小时)，雇主安排加班应征得工人的同意，并支付加班工资。③按照各地的具体经济条件实行最低工资标准。④实行安全生产防护。

婚姻立法

《陕甘宁边区婚姻条例》《晋察冀边区婚姻条例》《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》《晋绥边区婚姻暂行条例》《山东省婚姻暂行条例》等 主要内容：（1）规定了婚姻立法的基本原则，如男女平等、婚姻自由、一夫一妻制以及保护妇女儿童原则等（2）规定法定最低婚龄。基本上是男 20 周岁，女 18 周岁。（3）增加了“订婚”“解除婚约”专章。订婚并非结婚的必经程序，订婚不得索取钱物，婚约不得强制履行，双方或任一方都可在订婚后解除婚约。（4）列举离婚条件。规定男女双方愿意离婚者，只需向当地乡市政府登记即可解除婚约关系。（5）规定离婚后的财产处理和子女抚养问题。一般都规定婚后共同经营所得财产为共同财产，所负债务为共同债务，应由双方共同处理，离婚时平均分割。还有的规定了保护妇女儿童的一些规定。

刑事立法

主要是惩治汉奸反动派，巩固抗战成果，主要罪名包括贪污罪、汉奸罪、破坏坚壁清野罪等 主要原则：① 镇压与宽大相结合② 贯彻平等和保障人权的原则③ 反对威吓报复，实行感化教育

司法制度

司法组织体制：名义上的最高法院为南京国民政府的省级司法机构，但实无关系。 边区实行两审终审制。抗战后期改为三级三审制，审检合一

马锡五审判方式

他在巡回审判中贯彻群众路线，深入农村，调查研究，实事求是地了解案情；依靠群众，教育群众，尊重群众意见；方便群众诉讼，手续简便，不拘形式。他依靠群众纠正错案，解决疑难案件。 马锡五审判方式是把中国共产党的群众路线工作方针创造性地运用到了审判工作中去的司法民主的崭新形式。

人民调解制度：调解的原则主要是：双方自愿；以法律为准绳，照顾善良风俗；调解不是诉讼必经程序。调解的范围主要是民事纠纷和轻微刑事案件。调解过程中调解人须奉公守法，尊重当事人人权。人民调解是新民主主义司法的一大特色和补充，它促进了司法工作公正与高效的结合，对新中国的司法工作产生了重大影响。

人民民主政权法律制度

宪法性文件

《陕甘宁边区宪法原则》

主要内容：① 采取人民代表会议制的政权组织形式，以保证人民管理政权机关。规定边区、县、乡人民代表会议为人民管理政权机关，各级政权形式上开始由参议会过渡为人民代表会议制度，为新中国的基本政治制度奠定了基础。② 保障人民享有广泛的民主权利。边区人民不分民族一律平等，少数民族聚居区享有民族区域自治的权利。③ 确立边区的人民司法原则。各级司法机关独立行使职权，不受任何干涉。除司法机关、公安机关依法执行职务外，任何机关、团体不得有逮捕审讯行为。人民有权以任何方式控告失职的公务员。④ 确立边区的经济文化政策。经济上采取公营、合作、私营三种方式，组织一切人力、财力促进经济繁荣，为消灭贫穷而斗争。保障耕者有其田，劳动者有职业，企业者有发展机会。普及提高人民的文化水平。

《中国人民解放军宣言》

提出八项基本政策，最基本的政治纲领是组成民族统一战线，成立民主联合政府。后成为召集新政治协商会议的基础

《华北人民政府施政方针》

主要内容：① 继续以人力物力财力支援前线；有计划地恢复生产；加大干部培养力度② 健全人民代表大会制度；保障人民民主权利；促进农业发展；促进城乡经济发展；建立正规教育制度，提高大众文化水平；建立广泛的文化统一战线；保护建设新解放区和城市

土地立法

1947年10月10日，中共中央通过《中国土地法大纲》

主要内容：① 宣布废除封建、半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田。② 规定土地改革须遵守的原则是依靠贫雇农，团结中农，保护工商者，正确对待地主富农。③ 确定以乡村为单位、按人口平均分配一切土地的分配办法。在土地数量上抽多补少，质量上抽肥补瘦。地主及其家属、国民党官兵家属也可分得与农民同样的土地和财产。④ 确认人民对所分得土地的所有权。政府发放土地证，允许土地所有人自由经营、买卖及在特定情况下出租土地。⑤ 确定土地改革的执行机关为乡村农民大会、贫农团大会、区县省级农民代表大会。对一切违抗或破坏土地改革的罪犯，组成人民法庭予以审判。⑥ 确认保护工商业的原则。

评价：《中国土地法大纲》总结了中国共产党二十多年来土地革命的基本经验教训，修正了第二次国内革命战争以来土地立法的错误，调动了农民革命与生产的积极性，对保证解放战争的胜利起了决定性作用

劳动立法

方针：“发展生产、繁荣经济、公私兼顾、劳资两利”《关于中国职工运动当前任务的决议》和《中华总工会章程》

婚姻立法

老解放区沿用以前或修改，新解放区参照老区规定。离婚时注重感情和政治条件。对干部有特殊要求

刑事立法

立法原则：惩办与宽大相结合，“首恶必办、胁从不问、立功受奖”

主要内容：① 惩办战争罪犯② 镇压地主恶霸与肃清政治土匪③ 取缔反对党团及特务组织④ 解散一切反动会道门迷信组织⑤ 还对扰乱金融、贪污、盗窃、诈骗、吸毒贩毒等作了规定

刑罚上增加“管制”和“无期徒刑”制度，其余大多沿用抗日边区规定

司法制度

人民法院体制的完善：在大区、省/行署、县三级设立审判机构，一律称人民法院，推事改称审判员。隶属于同级人民政府，但独立行使职权

设立管理土地改革的专门人民法庭

《关于废除国民党的〈六法全书〉与确定解放区的司法原则的指示》 主要内容：① 废除国民党全部法律制度② 确立解放区司法原则③ 教育改造司法干部的指导思想，提升其法律水平

总则变化1.战国魏国具法（末篇）2.秦朝具律（末篇）3.汉朝具律（中间）4.曹魏刑名（首篇）5.晋刑名法例（首篇）6.北齐名例律（首篇）隋唐-明清一直沿用，至清末修律，名例律消失