法理学第五章法的渊源、效力和分类

在不同法系的国家中，判例作为法律渊源的情况是不同的、在大陆法系国家中，判例一般不是正式渊源，或仅是非正式渊源，制定法是法律的主要渊源，在普通法法系国家中，除了制定法外，判例法也是重要的正式渊源。

第五章 法的渊源、效力和分类

• 第一节 法的渊源
  • 一、 法的渊源的概念（选择）
    • 含义（选择）
      • 法的渊源可以分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。（选择）
        • 法的实质意义上的渊源是指法的真正来源，是法的物质生活条件。
        • 法的形式意义上的渊源是指法的创制方式和表现形式，即法的效力渊源。
          • 效力等级 某一行为规则之所以被认为具有法律规范的效力，就是因为它是以特定 方式创制出来的，具有特定的表现形式。因此,不同种类的法律规范因 其创制主体、创制方式和表现形式的差异而具有不同的效力等级。
        • 因此，不同种类的法律规范因其创制主体、创制方式和表现形式的差异而具有不同的效力等级。
  • 二、法的渊源的分类（简答）
    • 正式渊源
      • 又称为直接渊源、或者法定渊源
        • 是指国家机关制定的具有法律效力的各种规范性法律文件。
        • 法的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。
          • 制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形 式的规范性法律文件。（判例法为不成文法，习惯法为不成文法）（我国有习惯法，比如《民法总则》中的规定。也就是说我国有不成文法）
          • 习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。
          • 在不同法系的国家中，判例作为法律渊源的情况是不同的、在大陆法系国家中，判 例一般不是正式渊源，或仅是非正式渊源，制定法是法律的主要渊源，在普通法法系国家中，除了制定法外，判例法也是重要的正式渊源。
    • 非正式渊源
      • 又称为间接渊源、非法定渊源
        • 间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，如习惯、判例等。（具有法律意义，不具有法律效力）（红头文件不具有法律效力，但有时会具有法律意义）
          • 法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，如正义标准、理性原则、等。
  • 三、当代中国法的渊源（选择）
    • 正式渊源(选择简答）
      • 宪法(选择）
        • 宪法是我国的根本法，是我国社会主义法律的基本渊源。宪法的内容与普通法律不 同，它规定国家和社会生活中最基本、最重要的问题。宪法在我国法律渊源体系中居于首要地位、具有最高的法律效力。
      • 法律(选择）
        • 作为法律渊源之一的“法律”一词是在狭义上使用的，专指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会及其常委会制定颁布的规范性文件，其法律效力仅次于宪法。
          • 法律又可以分为基本法律和基本法律以外的法律。
            • 基本法律
              • 基本法律是由全国人民代表大会制定和修改，
            • 非基本法律
              • 基本法律以外的法律，又称非基本法律，是指由全国人大常委会制定和修改的
            • 考点提示：此外，全国人民代表大会及其常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法律渊源。
            • 【考点提示：基本法律：物权法、立法法、行政诉讼法、行政处罚法、反 分裂国家法；人民检察院组织法、合同法、婚姻法、继承法、个人所得税法、外资企业法，治安管理处罚法等。】
            • 考点提示：非基本法律是关于某个具体方面的：村民委员会组织法、城市居民委员会组织法、公务员法、行政许可法、治安管理处罚法、行政复议法、 行政监察法、国家赔偿法、担保法、著作权法、专利法、商标法、公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资企业法、中外合作经营 企业法、审计法、劳动法、劳动合同法、环境保护法、食品安全法、消防法、仲裁法等
      • 行政法规(选择）
        • 作为法律渊源之一的行政法规专指由国家最高行政机关，即国务院，在法定职权范 围内为实施宪法和法律而制定的有关国家行政管理的规范性文件。在我国，行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。依宪法和组织法规定，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的，也是法律渊源，与行政法规具有同等效力。
      • 地方性法规(选择）
        • 地方性法规指省、自治区、直辖市和设区的市的人民代表大会及其常委会根据本地 区具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。
        • 设区的市的人民代表大会及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规；
      • 自治条例和单行条例(选择）（简答）
        • 自治区人民代表大会（没有人大常委会）制定的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、县人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。
      • 特别行政区的法律(选择）
        • 特别行政区基本法属于基本法律，它不同于一般法律的特点在于它只适用于特别行 政区。
        • 特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不 影响该法律的生效
        • 【易错点提示：澳门特别行政区基本法不属于根本法，只有宪法是根本法】
      • 行政规章(选择）（简答）
        • 行政规章可以分为两类：
          • 一是部门规章，即国务院所属各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能 的直属机构在自己的职权范围内发布的规章。
          • 二是省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法 规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。这种规章称为“地方政府规章”，以区别于国务院各部委制定的“部门规章”。
      • 国际条约和国际条例(选择）
        • 国际条约是两个或两个以上国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的 问题确定其相互权利义务关系的协议。除条约外，国际条约的名称还包括公约、协定、和约、盟约、换文、声明、公报等。
        • 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的一些习惯做法和先例，通常是不成文的，最初 被某些国家长期反复使用，后来为各国所接受并承认其法律的效力，并成为国际法的主要来源之一。我国签订或者加入的国际条约，具有与国内法一样的约束力，也是我国的法律渊源之一。
    • 非正式渊源（选择 分析）
      • 习惯是指人们在长期的生产、生活中约定俗成的一种行为规范。除了那些经过国家 认可的从而成为习惯法的以外，其他习惯均为非正式渊源。
      • 政策种类较多，当今中国至少有党的政策和国家政策、中央政策和地方性政策、根 本的大政方针与具体领域的指导性政策之分。
      • 指导性案例又称案例指导制度，是新世纪我国法治实践中产生的新生事务，它试图为案件裁判提供统一的标准，对法官或检察官的自由裁量权提供一个尺度范围，同时也促使裁判者在裁判过程中准确适用法律。目前指导性案例包括最高人民法院和最高人民检察院分别发布的多批次指导性案例，因而成为我国非正式法律渊源的组成部分。
      • 当代中国法的非正式渊源，主要包括习惯；政策；作为办案参考的指 导性案例等。【分析题考点】
        • 背
          • 习惯是指人们在长期的生产、生活中约定俗成的一种行为规范。除了那些经过国家 认可的从而成为习惯法的以外，其他习惯均为非正式渊源。
          • 除了那些上升为国家法律的政策外，其他政策在某种意义上讲均为我国非正式的法的渊源，其表现形式包括以红头文件形式呈现的各类政策性文件
          • 指导性案例又称案例指导制度，它没有经过立法机关发布，但它在实际司法实践已经开始发挥一些作用，因而成为我国非正式法律渊源的组成部分。
• 第二节 法的效力
  • 一、法的效力的概念与效力等级（简答）
    • 法的效力的含义（简答）
      • 法的效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。狭义上的法的效力是指规范性法律文件的效力，广义上的法的效力还包括非规范性法律文件的效力。（注：所有的法律都是规范性法律文件）
    • 法的效力等级的一般原则（简答）
      • 法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系。
        • （1）上位法的效力高于下位法，即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位，行政法规的效力高于地方性法规。
        • （2）特别法优于一般法，指在同一位阶的法律之间，特别法优于一般法。即同一事项，两种法律都有规定的，特别法比一般法优先，优先适用特别法。
        • （3）新法优于旧法，即在同一位阶的法律之间，两者对同一事项规定不一样的，新颁布的法律优先适用。
  • 二、法的效力范围
    • 法对人的效力（看看即可）
      • 法对人的效力是指法对谁有效力，适用于哪些人。 在世界各国的法律实践中，先后采用过四种对人效力的原则：属人主义、属地主义、保护主义和折中主义。 属人主义，即法律只适用于本国人，不论其身在国内还是国外。对外国人，即便其 身在该国内也不适用。 属地主义，即不论本国人或外国人，凡居住在本国管辖领域内的人一律适用本国法 律。 保护主义，即以维护本国利益为基础，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为， 只要侵害了本国的利益，就适用本国的法律。 折中主义，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。这是近代以 来多数国家所釆用的原则，我国亦然。凡是具有中华人民共和国国籍的人，都是中国公民。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。 中国公民在国外的法律适用问题，原则上仍适用中国法律，但当中国法律与所在国 的法律发生冲突时，要区别不同的情况，依据具体的国际条约、协定及国内法的规定，来确定是适用中国法律还是适用外国法律。 外国公民通常是指具有某一外国国籍的自然人和无国籍人。中国法律对外国公民的 适用包括两种情况： 一是对在中国境内的外国公民的适用问题， 二是对中国境外的外国公民的适用问题。外国公民在中国境内，除法律另有规定外， 一般适用中国法律。中国法律既保护他们在中国的合法权益，又依法处理其违法问题。 若外国公民在中国境外对中国国家或中国公民犯罪，按中国刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外
    • 法的空间效力（看看即可）
      • 法的空间效力，是指法在哪些地域范围内发生效力的问题。一般说来，在 一个主权国家，法适用于主权管辖范围内的全部领域，它包括领土、领海、领空和领土，以及作为领土延伸的驻外使馆、在外船舶及飞机。 由于法的制定机关不同，具体法的空间效力是有所区别的。一般说来，凡中央国家 机关制定的法在全国有效，凡是地方国家机关制定的规范性法律文件，只能在制定机关所管辖的范围内生效。 所谓法的域外效力是法的效力及于制定的机关所管理的领域之外。有的法不仅在国 内生效，而且根据国家主权原则还往往规定适用于国外发生的特定事件和行为。例如，我国刑法从维护国家统一和国家主权原则出发，规定凡犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪，我国法院都可以行使管辖权。从保护主义原则出发，我国刑法规定，外国公民在中国境外对中华人民共和国国家或我国公民的犯罪，按刑法规定的最低刑为 3 年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。
    • 法的时间效力【选择题考点】
      • 法的时间效力是指法何时生效、何时终止效力以及法对其颁布实施前的事件和行为 有无溯及力的问题。
      • 法生效的时间主要有三种形式：自法的颁布之日起生效，由法来规定具体生效时间，规定法在颁布后符合一定条件时生效
      • 法的效力终止是指通过明令废止或默示废止的形式而终止某一法律的效力。我国法 的效力终止的形式有明示废止和默示废止。明示废止是指在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示废止是指在适用上出现新法和旧法冲突时，适用新法而使旧法在事实上废止。
      • 法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法颁布后，对其生效前的事件和行为 是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。一般情况下，
      • 我国法律坚持“法律不溯及既往”的原则，这一原则也是各法治国家通行的法律原则。但这个原则也有例外，特别是在刑法中，目前各国釆用的通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但新法不认为犯罪或罪轻的，可以适用新法。我国现行刑法也采用“从旧兼从轻”的原则。
• 第三节 法的分类
  • 一、法的一般分类
    • 【简答题选择题预测考点】
      • 法的分类就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律划分为若干不同的种类。
        • （1）成文法与不成文法是以法律创制方式和表达形式的不同为标准对法律进行的 分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法。
        • （2）实体法与程序法是以法律规定内容的不同为标准对法律进行的分类。实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律
        • （3）根本法与普通法是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同而对法律进行的分类。这种分类通常只适用于成文宪法国家。根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力；普通法指宪法以外的法律
        • （4）一般法与特别法是按照法律适用范围的不同对法律所作的分类。一般法是指针对一般的人和事在不特别限定的地区和期间内普遍适用的法律；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法律。 针对特定人的法，如警察法、教师法；针对特定事的法，如国籍法、教育法；在特定地区适用的法，如民族区域自治法；在特定时间适用的法，如戒严法等。一般法和特别法这一分类是相对而言的。
        • （5）国内法与国际法是按照法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法则是由参与国际关系的国家或组织通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，
  • 二、西方两大法系的法律分类
    • 【选择题考点】
      • 西方两大法系根据其历史传统的不同将法律分别区分为公法与私法，普通法与衡平 法。
        • 公法与私法的分类源于古罗马法，它是在民法法系（大陆法系）中适用的一种法律分类。古罗马 法学家乌尔比安提出，公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。
          • 公法主要是调整国家与普通个人之间关系的法律
          • 私法主要是调整国家的公民个之间的关系。
          • 在当代，公法与私法的界限日益模糊，出现了兼备公法和私法特征的法律，如经济 法。
          • 一般认为，宪法、刑法、行政法属于公法，民商法、合同法属于私法。
          • 【易错点提示：是“主要”，如果是私法是调整国家与公民的个人之间关系，这样的说法是错的。】
        • 普通法与衡平法是普通法法系的一种法律分类方法。
          • 这里的普通法专指判例法
          • 而衡平法是指英国在 14 世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
          • 提示：普通法与衡平法都是判例法，相抵触时，衡平法优先。
          • 普通法和衡平法都是判例法，当有矛盾的时候，衡平法优先。