2022年四川省工程监理人员职业培训——建设工程合同管理（第二章、建设工程合同管理法律知识）

2022年四川省工程监理人员职业培训 ——建设工程合同管理 （第二章、建设工程合同管理法律知识） 第一节合同法律关系（一、合同法律关系的构成 二、 合同法律关系的产生、变更与消灭 三、代理关系） 第二节合同担保（担保方式及应用等等） 第三节工程保险 （一、 保险概述 二、工程建设涉及的主要险种 三、保险合同管理）

2022年四川省工程监理人员职业培训 ——建设工程合同管理 （第二章、建设工程合同管理法律知识）

• 第一节合同法律关系
  • 一、合同法律关系的构成
    • (一)合同法律关系的概念
      • 法律关系是一定的社会 关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。法律关系的实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。合同法律关系是一种重要的法律 关系。
      • 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。 这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要索都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。
    • (二)合同法律关系主体
      • 合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和其他组织，为合同当事人。
      • 1.自然人
        • 自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
          • 民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。
          • 民事行为能力是民事主体通过自己的行为取得民事权利和履行民事义务的资格。
        • 根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。 十八周岁以上的自然人为成年人。 不满十八周岁的自然人为未成年人。 成人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。 十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
        • 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。 不满八周岁的末成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
      • 2.法人
        • 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。这一制度 为确立社会组织的权利、义务，便于社会组织独立承担责任提供了基础。
        • 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人以其，全部财产独立承担民事责任。
        • 法人应当具备以下条件
          • (1)依法成立。
            • 法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。法人的设立目的和方式必须符合法律的规定，设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。
          • (2)有必要的财产或者经费。
            • 有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础，它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则不能被批准设立或者核准登记。
          • (3)有自己的名称、组织机构和场所。
            • 法人的名称是法，人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。
          • (4)能够独立承担民事责任。
            • 法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。
        • 法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。 法人以它的主要办事机构所在地为住所。
        • 《民法典》总则编将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人
          • 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。营利法人经依法登记成立。
          • 为公益 目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。为非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
          • 机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。
      • 3.非法人组织
        • 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的依照其规定。
    • (三)合同法律关系的客体
      • 合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。
      • 1.物
        • 法律意义上的物是指可为人们控制并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。如建筑材料、建筑设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。货币作为一般等价物也是法律意义上的物，可以作为合同法律关系的客体，如借款合同等。
      • 2.行为
        • 法律意义上的行为是指人的有意识的活动。在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。行为也可以表现为提供一定的劳务，如绑扎钢筋、土方开挖、抹灰等。
      • 3.智力成果
        • 智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权，工程设计等，都有可能成为合同法律关系的客体。
    • (四)合同法律关系的内容
      • 合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，它是连接主体的纽带。
      • 1.权利
        • 权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利主体也可以要求义务主体作出一定的行为或不作出一定的行为，以实现自己的有关权利。当权利受到侵害时，有权得到法律保护。
      • 2.义务
        • 义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。
        • 义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相对应的义务。否则，义务人应承担相应的法律责任。
  • 二、合同法律关系的产生、变更与消灭
    • 合同法律关系并不是由建设法律规范本身产生的，只有在一定的情况和条件下才能产生、变更和消灭。能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。
    • (一)行为
      • 行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生、变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。
    • (二)事件
      • 事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。
      • 事件可分为自然事件和社会事件两种。
        • 无论自然事件还是社会事件，它们的发生都能引起一定的法律后果。即导致合同法律关系的产生或者迫使已经存在的合同法律关系发生变化。
        • 自然事件是指由于自然现象所引起的客观事实，如地震、台风等。
        • 社会事件是指由于社会，上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事件所形成的客观事实，如战争、罢工、禁运等。
  • 三、代理关系
    • (一)代理的概念和特征
      • 代理，是借助他人代本人为意思表示本人自己享有意思表示后果的法律行为。民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
      • 代理，人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。代理具有以下特征:
        • 1. 代理人必须在代理权限范围内实施代理行为;
        • 2.代理人以被代理人的名义实施代理行为;
        • 3.代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志;
        • 4.被代理人对代理行为承担民事责任。
    • (二)代理的种类
      • 《民法典》第一百六十三条，其代理分为委托代理和法定代理。在工程建设中涉及的代理主要是委托代理。
    • (三)无权代理
      • 无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。
      • 无权代理包括以下三种情况:
        • (1)没有代理权而为的代理行为;
        • (2)超越代理权限而为的代理行为;
        • (3)代理权终止后的代理行为。
    • (四)代理关系的终止
      • 1.委托代理关系的终止
        • 委托代理关系可因下列原因终止:
        • (1)代理期间届满或者代理事务完成;
        • (2)被代理人取消委托或代理人辞去委托;
        • (3)代理人丧失民事行为能力;
        • (4)代理人或者被代理人死亡:
        • (5)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
      • 2.法定代理关系的终止
        • 法定代理可因下列原因终止:
        • (1)被代理.人取得或者恢复完全民事行为能力;
        • (2)代理人丧失民事行为能力;
        • (3)代理人或被代理人死亡:
        • (4)法律规定的其他情形。
• 第二节合同担保
  • 一、担保的概念
    • 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。
    • 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。
    • 广义的担保法是指调整因担保关系而产生的债权债务关系的法律规范总称。
  • 二、担保方式
    • 根据《民法典》担保物权分编和合同编，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
    • 1.保证
      • 保证是指保证，人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。
      • 保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。
    • 2.抵押
      • 抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供-定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
    • 3.质押
      • 质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。质押可分为动产质押和权利质押。
    • 4.留置
      • 留置是指债务人不履行到期债务时，债权人对已经合法占有的债务人的动产，可以留置不返还占有，并有权就该动产折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外，同时，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。比如，在承揽合同中，定作方逾期不领取其定作物的，承揽方有权将该定作物折价、拍卖、变卖，并从中优先受偿。
    • 5.定金
      • 定金，是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。
  • 三、保证在建设工程中的应用
    • 在程建设的过程中， 保证是最为常用的一种担保方式。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人，由于对保证人的信誉要求比较高，工程建设中的保证人往往是银行，也可能是信用较高的其他担保人，如担保公司。这种保证应当采用书面形式。
    • 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。 投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标人应提交规定金额的投标保证金，并作为其投标书的一部分，数额不得超过招标项目估算价的2%。投标人不按招标文件要求在开标前以有效形式提交投标保证金的，该投标文件将被否决。
      • 投标保证金有效期应当与投标有效期一致，投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
      • 投标保证金将被没收的情况
        • (1)投标人在投标函格式中规定的投标有效期内撤回其投标;
        • (2)中标人在规定期限内无正当理由未能根据规定签订合同，或根据规定接受对错误的修正:
        • (3)中标人根据规定未能提交履约保证金:
        • (4)投标人采用不正当的手段骗取中标。
  • 四、施工合同的履约保证
    • 施工合同的履约保证，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保，以防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。《招标投标法>第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。
    • 履约保证的形式有履约担保金( 又叫履约保证金)、履约银行保函和履约担保书三种。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，一般情况下额度为合同价格的10%;履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%。
    • 履约保证的有效期限从提交履约保证起，一般情况到保修期满并颁发保修责任终止证书后15天或14天止。
• 第三节工程保险
  • 一、 保险概述
    • (一)保险的概念
      • 保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。
      • 保险是一种受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。保险的目的是为了分散危险,因此，危险的存在是保险产生的前提。保险制度上的危险是一种损失发 生的不确定性，其表现为:
        • (1)发生与否的不确定性:
        • (2)发生时间的不确定性;
        • (3)发生后果的不确定性。
  • 二、工程建设涉及的主要险种
    • 工程建设由于涉及的法律关系较为复杂，风险也较为多样，因此，工程建设涉及的险种也 较多。主要包括:建筑工程一切险(及第三者责任险)、安装工程一切险(及第三者责任险)、机器损坏险、机动车辆险、人身意外伤害险、
    • 但狭义的工程险则是针对工程的保险，则只有建筑工程一切险(及第三者责任险)和安装工程一切险(及第三者责任险) ,其他险种则并非专门针对工程的保险。由于工程安全事关国计民生，许多国家对I程险有强制性投保的规定。我国目前施I单位职工的意外伤害险是强制险。
    • (一)建筑工程一切险(及第三者责任险)
      • 1.概述:建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。建筑工程一切险往往还加保第三者 责任险。
      • 责任范围
        • 保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿:
        • (1) 自然事件，指地震，海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象;
        • (2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。
    • (二)安装工程一切险(及第三者责任险)
      • 安装工程一切险是承保安装机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车以及包含机械工程因素的各种建造工程的险种。由于科学技术日益进步，现代工业的机器设备已进入电子计算机操纵的时代。工艺精密、构造复杂，技术高度密集、价格十分昂贵。在安装、调试机器设备的过程中遇到自然灾害和意外事故的发生都会造成巨大的经济损失。
      • 传统的财产保险适应不了现代安装工程的需要。因此，在保险市场上逐渐发展成种保障广泛、专业性强的综合性险种安装工程一切险，以保障机器设备在安装、调试过程中，被保险人可能遭受的损失能够得到经济补偿。 安装工程一切险往往还加保第三者责任险。
    • (三)施工企业职工意外伤害险
      • 《建筑法》规定，建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。 《建设工程安全生产管理条例》进一步规定，施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。
      • 意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。
      • 保险期限应涵盖T程项目开工之日到工程竣工验收合格日。提前竣工的，保险责任自行终止。因延长工期的，应当办理保险顺延手续。
  • 三、保险合同管理
    • (一)投保决策
      • 保险决策主要表现在两个方面:是否投保和选择保险人。
    • (二)险合同当事人的管理义务。
    • (三)保险索赔
      • 对于投保人而言，保险的根本目的是发生灾难事件时能够得到补偿，而这一目的必须通过索赔实现。