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国际私法的历史
这是一篇关于国际私法的历史的思维导图，分时间对萌芽阶段、法则区别说、近代国际私法、当代国际私法、统一国际私法立法史的知识点进行了梳理。
编辑于2022-10-21 10:55:51 北京市- 国际私法
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国际私法的历史
国际私法 调整的是涉外民（商）事法律关系，其特有的调整方法是间接调整方法。在英美法系，国际私法又名冲突法或法律冲突法，这一名称直接表明了它的根本目的是解决国际民（商）事法律冲突。由于其调整对象的涉外性，国际私法的渊源也具有双重性。一般而言，主要包括国内立法、国内判例、国际条约、国际惯例和一般法理、国际私法之原则及学说。在现阶段，国内立法是其最主要渊源，而国际条约是它的重要渊源。当然，具体至每一个国家，国际私法的渊源略有差异。 定义：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律适用上的冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括外国人民事法律地位规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 涉外民事关系：指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系 涉外民事法律冲突及产生的原因： 对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。 产生原因 各国民事法律制度互不相同 存在大量的民事交往 承认外国人在内国享有平等的民事法律地位 承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内外国家法律的平等 本质：利益的冲突 后果：产生相应的法律 调整方法 1.直接调整的方法 用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。 表现形式： 国际统一实体法 国内直接适用的法 2.间接调整的方法 指明某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。 分类： 国内冲突规范 国际冲突规范 基本原则 主权原则 平等互利原则 法律协调与合作原则 保护弱方当事人合法权益的原则
一、萌芽阶段（13世纪以前）
罗马法时代
普遍否认外国人成为法律关系主体
产生了万民法
这一时期仅是萌芽未形成有关体系
种族法时代（极端属人法时代）
法律只支配本民族，不以领土来划分法域
属地法时代（领土法时代）
封建王国
限制外国人的法律权利
严格的属地性，阻碍了交往
二、法则区别说（13－18世纪）
在13世纪意大利北部出现，标志着国际私法理论的诞生，于16世纪传入法国，后在荷兰得到发展
意大利的法则区别说
历史条件
经济基础－－东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣
政治条件－－城市共和国－城邦的出现，具有自治权
理论准备－－后期注释法学派的兴起
现实条件－－不同城邦间法则的冲突
代表人物
巴托鲁斯Bartolus1314－1357
国际私法之父
物法、人法和混合法
探讨了合同、侵权、继承等具体问题的法律适用，提出了一系列的规则： ——权利能力、行为能力，依属人法 ——契约，依契约地法 ——法律行为的方式，依行为地法 ——物权，依物之所在地法 —— 诉讼程序，依诉讼地法
从法则本身的性质入手区分
“物的法则”——属地的，其适用只能且必须及于制定者领土之内的物
“人的法则”——属人的，适用于制定者管辖领土内的属民，且到了另一主权者管辖领土内也适用，具有域外效力
“混合法则”——涉及行为，适用于在法则制定者领土内订立的契约，具有域外效力
法国的法则区别说
历史条件
经济基础 - -16世纪以后，法国资本主义工商业发展，南部地中海沿岸各港口与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往
政治条件 - -16世纪，法国处于封建时期，国王在形式上统治全国，但他的实权不大，每个封建领主在自己的领地内握有一切权力。法国内部各地的法律极不统一
思想条件 - - 意大利人文主义思想开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转到了法国
现实条件 - - 南部的成文法与北部的习惯法会发生冲突，一般习惯与地方习惯之间以及各地方习惯之间也会发生冲突，适用起来很不方便
代表人物
杜摩兰Dumoulin(1500－1566)《巴黎习惯法评述》“意思自治原则”
主张“人法”从人，“物法”从物，极力扩大人法的适用范围，而缩小物法的适用范围
提出了“意思自治“原则由此引申出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一类习惯法，若当事人没作明示的选择，法院也应根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在
评价
意思自治”原则已发展为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则
1.代表了新兴商人阶级的利益，客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。
2.有利于先进的巴黎习惯法适用于全国
3.首倡“意思自治”原则，并已成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。
4.对默示协议的推定为英国“自体法”理论奠定了基础，而后者又进一步孕育出“最密切联系”与“最重要关系”等一些当代理论公式
5.其属人主义影响到法国民法典的制定
达让特莱 封建主义者(1519-1590) 《布列塔尼习惯法释义》《布列塔尼的历史》
反对意思自治，极力推祟属地原则
1.一切习惯法都是属地的，仅在立法者的境内有效，由于主权是属地的，主权只及于它的境内，所以法律也只及于它的境内，在境外无效。据此，物权依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法
2.例外，纯属人身份能力的法律，可适用属人法
3.除人法和物法外，还有“混合法则”，涉及人和物的，也适用属地法
反映封建势力的要求，推祟封建割据性质的地方自治，绝对的属地义，阻碍了国际私法的发展
荷兰的法则区别说
历史条件
阶级条件 - - 资产阶级革命，诞生世界上第一个资产阶级国家
经济基础 - - 资本主义经济的发展 荷兰成为世界大国，广泛通商
思想基础 - - 国家主权观念的建立
理论启示：国家之间立法权力的划分并不使国家承担在具体案件中适用外国法的责任，立法权的划分并不必然导致相互案件中适用外国法的责任，立法权的划分并不必然导致相互适用对方的法律制度。因此开始讨论适用外国法的理由。
提出国家主权的观念
博丹《论共和》 格老秀斯《战争与和平法》
代表人物
胡伯Huber（1624-1694）《论罗马法与现行法》
胡伯三原则（国际礼让说)
1.任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外则无效
2.凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民
3.每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益
影响和评价
国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。（从区际私法演变为真正的国际私法）
对后来英美国际私法学说产生了重大影响：美国学者斯托雷继承了荷兰的礼让说；而英国学者戴西则接受了他们的主权观念而抛弃了“礼让”说，并依据第三原则发展成为保护既得权的思想
推翻了意大利学者所持的普遍主义的观点，认为是否适用外国法完全是基于国家的主权考虑，而非法律本身的性质而决定
法则区别说对国内立法的影响
法国民法典
1.有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强制力
2.不动产，即使属于外国人所有，仍然适用法国法律
3.关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使居住于外国时亦同
意义
1.国际私法作用领域的扩大 从区际到国际
2.本国法主义的诞生 之前的属人法实际是住所地法
3.成文国际私法规范的确立 《法国民法典》得到了欧美各国的效仿 标志着从学说法到制定法
三、近代国际私法（19世纪）
近代法律关系本座说
法律关系本座说
德国 萨维尼
弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼
代表作及主要观点
《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，《现代罗马法体系（第八卷）》
需要探讨具体的法律关系，即为每一种法律关系寻找一个定的“本座”，即在本质上所归属的地域。将涉外关系分为“人”“物”“债”“行为”“程序”等几类分别适用住所所在地，物之所在地，债的履行地，行为地，法院地的法律（程序问题）
评价
他主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。
使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放出来，回归到了国际私法的普遍主义，终结了存在数百年的法则区别说
在选择法律适用上实现了根本的变革，该观点独创新路，萨维尼成为国际私法的奠基者
缺陷
认为存在着一种“国际法律共同体”，仍是一种幻想，本座说把复杂的法律关系过于简单化
国籍主义说
意大利 孟西尼
1851年《国籍乃国际法的基础》
主要观点
1.国籍主义（民族主义）的原则
有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时都应适用当事人本国法。（基本原则）
2.意思自治原则 即自由原则。主要指在债权关系中应依当事人的选择来适用法律。（例外1）
3.公共秩序原则 即主权原则。如适用外国法，或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，则不予适用，而适用法院地法。 （例外2）
评价
孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他的学说在19世纪的意大利占了统治地位。
以国藉原则为核心的孟西尼的学说对19世纪后期的国际私法的立法与学说都产生了深远的影响。
属地主义说
美国 斯托雷（斯托里）
英美冲突法之父
斯托雷三原则（新国际礼让说）
1.每个国家在它自己的领土内享有专属的主权和管辖权，其法律对于领域内的财产、居民、行为有约束力与效力
2.每个国家法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在境内的居民
3.一个国家法律在另一国发生效力，完全取决于另一国法律上明示或默示的同意
比较胡伯的礼让说与斯托雷的“属地学说”
斯托雷的“属地学说”将胡伯属地主义路线进一步加以发展，把适用外国法的理由表述为一种国内法上的规定，而非习惯国际法加予国家的一种义务。
评价
实质进步性：在于认为只要外国法不与内国主权相抵触，就应推定这个本国法已被法院国所默示接受，即只要不特别禁止就可适用。明确了礼让只是道义不是义务。
从方法论上看，斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富的判例基础之上，形成了独特的判例分析法，这对以后的国际私法理论产生了很大影响
抛弃人法、物法、行为法的传统的划分，通过案例分析的方法，根据每类法律关系的性质，确定法律适用的原则 如：人的能力、结婚、离婚、监护、法定继承、遗嘱、不动产、合同、管辖权、外国判决的效力等
既得权说
英国 戴西（戴赛）
起源于胡伯的国际礼让说
英美国际私法奠基人
主要观点
主张法律的严格属地性
法官只负有适用内国法的任务，在涉外案件中，法官的行为既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。
但为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护
第一，解决涉外民事争议时，首先应该解决英国法院是否有管辖权。只有在有管辖权的前提下，才能谈得上法律适用问题；
第二，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行；
第三，如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行；
第四，判定某种既得权利的性质，依据是产生此种权利的该外国的法律；
第五，依照“意思自治”原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力
评价
理论的逻辑存在问题：先有权利，后有法律 因此，难免陷于一种论证循环之中
以私人为本位（个人是否获得既得权）
使冲突法系统化
有关既得权的思想有重大影响，成为美国《第一次冲突法重述》的理论基础
保护既得权利，如果抛开帝国主义保护自己获取的掠夺意义不谈，对于维护国际民事法律关系的稳定性还是有利的；
既得权理论的目的是为了调和适用外国法与国家主权原则之间的矛盾，但结果却陷入了更大的矛盾。正如许多学者一针见血地指出，如果依戴西所说的一国政府既然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，那么实际上也就负有适用外国法的义务。
四、当代国际私法（20世纪）
不同国家
一、英美国家
二、欧洲大陆法系国家
国际私法学说
国际私法立法
1978《奥地利联邦国际私法法规》
1995年《意大利国际私法制度改革法》
1896《德国民法施行法》、1986《德国民法施行法》、1999年修订
1987瑞士《联邦国际私法法规》
三、亚非拉国家
1898年《日本法例》、2006年《日本法律适用通则法》
四、原苏东国家
发展趋势
国际私法范围的扩大与内容的不断丰富
国际私法的国际法因素不断增强，国际民商新秩序逐渐得以强调
国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展
对传统冲突法及其学说改造的深化
国际私法的国内法典日渐增多
美国冲突革命
最密切联系说
《第二次冲突法重述》1969年问世 里斯为报告员
特点
以最密切联系说为理论基础 “是从一种没有利益要保护的中立法院的角度来写的，它只是寻求适用最恰当的法律”
从一个较为折衷的角度反映了现代美国的冲突法思想，强调适用与案件或争议有最密切联系地方的法律，避免了《第一次冲突法重述》那种机械的公式化的法律选择模式，实际上是各派学说妥协的产物
缺陷
美国的冲突法开始变得像 “一千零一夜”的故事集，仿佛每一个具体案件的判决和解决方案都是独一无二的，导致判决结果的相互矛盾与混乱。
“回家去”的趋势
冲突规则的回归 规则——方法——规则
蕴酿第三次冲突法重述
对欧洲国际私法的影响
例外条款
直接适用的法
对雇佣、消费者合同的特殊规定
意思自治的权力扩张
美国其他现代国际私法学说
代表人物
库克 本地法说
在批判戴西既得权说的基础上产生
主要观点
法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的国内法。有时会考虑外国法的规定，但法院只应采用该外国法中与本地法相同或相似的规则，即把该外国法“并入”到国内法中。根据这个原则，法院不是使外国法产生的权利具有法律效力，而是使根据本国法产生的权利具有法律效力。
评价
从理论上看，库克的确彻底批判了“既得权说”，克服了该学说的矛盾；但他过分夸大了法律的属地性，对外国法一概否认
库克的理论比戴西的观点更极端，他认为法院承认的只是本国的权利，根本就不是一个外国的权利
柯里 政府利益分析说
观点
没有法律选择规范，我们会更好些。
解决法律冲突，需要认定与争议有关的国家是否真正因为存在某种“利益”，所以需要适用本国的法律。通过考查相互冲突的法律规则的内容，可以判断上述利益存在与否，继而决定法律规则隐含的那些目的与政策能否在特定案件中得以实现
法律冲突实为不同国家利益的冲突，要对政府利益进行分析，区分虚假冲突、真实冲突和消极冲突（无保护利益）。
真实冲突 指在涉外案件中，所涉及的两个州或国家因与当事人的某种关系，各自都有合法利益适用自己的法律，从而使利益得到有效保护。 在真实冲突的情况下，适用何州法律不仅影响到当事人的权利，更重要的是涉及不同州相冲突的政府利益。 虚假冲突 指某种案件从表面上看涉及到不同国家或者州，但实际上所涉及的国家或州之间，在对案件的处理上并不存在利益上的人。换句话说，在这类案件中，一国或州有某种利益使自己的法律得以使用，而另一国或州则并不存在这种利益。 消极冲突 指在涉外案件中，所涉及的国家对案件的法律适用都不存在政府利益。
如果只有一个国家有合法利益，就适用这个国家的法律
如果有两个国家有合法冲突，且有一个是法院地国，就适用法院地国法，而不论另一个国家利益是否大于法院地国
如果有两个外国有合法利益，法院地国为无利益的第三国，可以适用法院地法也可适用法官自由裁量的法。
实质上是尽可能适用法院地法。
法官在审理时，总会认为法院地国有合法利益的，等于否定冲突法存在的必要了
贡献
两个突出的贡献
把对政策和利益的分析引入具体的法律适用过程中
－提出了虚假冲突的概念并把它和真实冲突作了划分，
这也是其学说中最有争议的部分
一扫美国冲突法领域由第一次冲突法重述主导的沉闷气氛，并在美国冲突法的理论和实践中引起了强烈反响
柯里之后的学者都认为法院在处理冲突法案件时，不能对法律的实质内容置若罔闻。
各派学说都承认国家政策和利益对法律选择有相关性。
莱弗拉尔、冯·梅伦、等均受到其影响
评价
依这种理论，法院在大多数情况下，总会认为自己的国家对在案件中适用自己的法律有“合法利益”，这就等于否定冲突法有存在的必要了，动摇了经过几百年发展的国际私法体系。因此，他的学说虽然在美国很有影响，却受到了许多学者的反对
卡弗斯 公正论（结果选择说）（优先选择原则）
观点
他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以“结果选择”的方法
以“规则”或“结果”选择的方法，为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是对当事人公正；二是符合一定的社会目的
考虑三方面：一是诉讼事件与当事人的法律关系；二是比较适用不同法律可能导致的不同结果；三是衡量这种结果对当事人是否公正及是否符合公共政策
首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，但因抽象、模糊而遭到批评
评价
A、凯弗斯的这一理论首次提出直接对实体法进行选择的大胆设想，为许多人所接受；
B、实际上抛弃了冲突法规则；
C、因其抽象模糊而遭到批评；
D、给法官的工作带来了困难。
艾伦茨威格 “法院地法优先说”
观点
国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法仅仅是一种例外。
防止“挑选法院” —— 方便法院和适当法院
特点
系统化
单一化：基本都是以行为地为基础的
高度概念化、抽象
缺陷
是一个机械、僵硬、封闭的体系
从一开始就遭到一些学者的反对
从冲突正义到实体正义
其他国家
英国
莫里斯 自体法说（Proper Law Doctrine）
法国
弗朗西斯卡基斯（Francis） “直接适用的法”
随着国家对社会经济干预的增强，国家制定了一系列具有强制性的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系，以维护本国在国际民商事交往中的利益
特点：此类具有强制性的法律规范在调整涉外民事关系时，可以撇开传统冲突规范的援用，而直接适用于涉外民事关系
在立法上最早引入“直接适用的法”的是1804年法国民法典第3条第1款，该款规定：“有关警察与公共治安的法律对于居住在法国境内的居民均有强行力”
五、统一国际私法立法史
相关国际组织及成就
海牙国际私法会议（Hague Conference on Private International Law）
国际联盟和联合国
罗马“国际统一私法协会”
联合国国际贸易法委员会
欧洲理事会、欧盟等
六、我国国际私法的历史（不常考）
唐《永微律（名例章）》：诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。
北洋军阀政府于1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法《法律适用条例》
新中国国际私法立法
1986年《民法通则》及相关立法
1987年中国国际私法学会成立新中国国际私法立法
民法典的制定与国际私法
2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
《民法典（草案）》第九编
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